公司担保制度范文

导语：如何才能写好一篇公司担保制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：公司担保能力；公司对外担保程序；公司对外担保效力

中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：1672-3309(2009)07-0026-03

公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。我国现行《公司法》弥补了我国公司担保法律制度的空缺，在总则部分专条规定了公司担保制度。一方面，完全肯定公司对外担保行为能力，体现了我国法制与国际接轨，朝着市场经济方向发展的趋势；另一方面，创新的制度会在实践中不断面临挑战，我国公司担保制度创立的同时也提出了很多操作上的实践问题。

一、公司的担保行为能力

从私法自治的角度而言，民事主体均有为他人债务设定担保的民事权利能力和行为能力，除非法律另有规定。因此。公司以自己的信用或其特定财产为他人债务提供担保，不管是人的担保(保证人)，还是物的担保(抵押、质押或留置)，都属于公司自治的范畴。但是为了维持公司资本的确定和充实，维护公司中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保能力加以限制。对于公司有无担保行为能力，各国公司法在立法上都采取了不同的立法例。例如，我国旧《公司法》第60条第3款没有明确规定公司有无担保能力，这曾经引起许多误解。对此，理论界也提出了“禁止说”、“有限担保能力说”、“完全能力说”等学说。

有关公司担保行为能力的各国和地区立法：

1　美国

在美国普通法上，一个普通的商业公司为另一个人的债务提供担保的做法被认为是越权行为。该规定引起大量的不公平，幸运的是，它已经被法律规定或司法解释所了。《美国示范商事公司法》明确规定允许公司可以对外提供担保，该法第302条第5项规定：“销售、转让、抵押、担保、出租或用其它方法来处置它的全部或一部分财产。”该法该项规定为美国许多州立法所采用，即美国多数州公司法都采取原则上允许公司担保的立法例。

2　英国

《英国公司法》不仅规定公司为其股东提供担保，而且还明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。同时，英国公司法明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。1985年的《英国公司法》第336条a款规定“子公司可以为其控股母公司的对外负债提供担保”：1989年的《英国公司法》第4编(公司担保登记)专章规定公司对外提供担保必须进行登记制度。这也反证了英国允许公司为他人提供担保的立法态度。

3　德国

德国《股份公司法》和《有限责任公司法》未就公司担保问题作出直接规定，但依据《股份公司法》第89条第4款、第115条第3款规定：“公司向其关联公司提供信贷，仅有董事会批准即可，而公司若向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷，则须得到监事会许可。”从立法窥之，公司可向关联公司直接提供信贷，由此可以推定，公司经董事会批准仅为关联公司(包括法人股东)提供担保，应为法律所允许。

4　我国台湾地区“原则禁止、例外许可”

我国台湾地区公司法第16条第1项规定“公司除依其他法律或公司章程规定，得为保证者外，不得为任何保证人”；第2项规定“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，公司受有损害时，亦应负赔偿责任。”从此规定来看，台湾地区公司法严格限制公司担任保证人，除非法律或公司章程另有特别规定。

5　我国现行《公司法》立法例

为了明确公司作为担保人的法律地位，避免社会各界对公司担保能力的无谓争论，我国现行《公司法》第149条对1993年《公司法》第60条第3款的文字做了重大调整。即董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。这条款的规定，反过来理解就是根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，可以将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保。

除了该法第149条的文字调整外，现行《公司法》第16条又明确承认了公司的担保能力。因此，从这些条款来看，我国立法允许公司自我设定担保约定程序，其当然隐含着允许公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供担保。

通过各国、地区的立法可见，这些国家、地区均以明示允许或模式认可的方式承认了公司的对外担保能力。

二、公司对外担保的程序和效力

1　公司为第三人债务提供担保

根据《公司法》第16条第1款的规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”那么，如果章程对担保决定机构未作明确规定的情况下，应该由哪一个机构作出担保决议?对此问题，目前很多学者都认为，应该由股东大会作出决议。理由是：第一，基于股东思想。公司权力源于股东，公司权力的目的在于追求利益，公司权力应该由股东会行使：第二，从股东会和董事会的权力配置来看，现行《公司法》尚未采取美国公司法框架下的“董事会中心主义”，而是有“股东会中心主义”的深厚烙印；第三，在公司章程授权不明的情况下。应当解释为董事会不能超越董事会赋予的权力，不能当然享有担保决定权。

债权人从稳妥起见，也可以使担保公司修改公司的章程，明确究竟是谁对此有决议权。等待公司的章程作出明确规定后，债权人再要求公司作出相应的决议。但是，这种方法的效率不高，毕竟，修改公司章程本身就有很多程序问题。

2　公司为自己的债务提供担保

公司为自己债务提供担保是为了自身的举债，是用于公司自身的发展，因而，担保风险控制在本公司。对此，公司章程可以自由规定内部决策程序：如果章程规定不明，可以解释为股东会和董事会都是决策权主体。唯有的例外是上市公司，现行《公司法》第122条对此有明确的规定，即上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。可见，上市公司为自己的债务提供担保且金额超过公司资产总额30％时，应有股东大会作出决议。

3　一人公司为一人股东提供担保

一人公司股东可否以一人公司为自己债务提出担保?对此，我国现行《公司法》没有具体规定，但从现有的规定来看，一人公司股东可以自行作出为自己债务提供担保的决定。应当注意的是，依据新《公司法》第62条的规定，此种决议应当采取书面形式，并由股

东签名后置备于公司。

三、法定代表人越权担保的法律效力

我国现行《公司法》禁止法定代表人以公司资产为他人提供担保，那么如果法定代表人擅自对外提供担保，与他人签订担保合同的情况下。公司担保合同的效力怎么认定?对此问题，目前在理论界有很大争议，大体上有以下3种不同的观点：

第一种主张认为，应当根据《合同法》第49条表见的规定。视第三人是否善意分别处理：如果第三人善意，即第三人非因重大过失不知董事、经理无权，担保合同有效；相反，如果第三人恶意，即第三人明知或因重大过失不知董事、经理无权，则担保合同无效。笔者不赞同这种主张，在理论上，此说混淆了制度和代表制度。表见是无权的一种形式，是指行为人没有权，但使相对人有理由相信其有权，法律规定本人应负授权责任的无权。而公司法定代表人制度是一种代表制度，代表人与法人是民事主体内部关系。

第二种主张认为。根据我国《合同法》第52条第5项规定。按照“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”处理。理由是：现行《公司法》第16条已经明确规定了公司担保的条件担保公司的公司章程也进行了工商登记，完成了对外公示，因此，法定代表人或授权代表却无权对外担保。所以。仅仅有公司公章和法定代表人或授权代表签字的担保合同无效。相对人不能以公司章程为内部规定、法定代表人为公司代表等理由进行抗辩。笔者认为，现行《公司法》第16条第l款的规定不是公司法上的强行规范，而应该说任意性规范，因而不能适用《合同法》第52条第5项规定认定其为无效合同。

第三种主张认为，应当根据《合同法》第50条规定，按“越权代表”制度处理。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条款规定可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。笔者赞同此主张，理由是：法定代表人制度是一种代表人制度，它与制度是两种不同的制度范畴。现行《公司法》没有赋予法定代表人以公司资产为他人提供担保的决议权。因此，法定代表人的擅自签订担保合同行为视为一种越权代表行为，应适用《合同法》第50条规定认定其效力。对担保公司来说，法定代表人的越权代表行为构成了忠实义务的违反，担保公司履行担保义务之后可以对越权行事的法定代表人行使追偿权。

四、债权人对公司章程的合理审查义务

现行《公司法》第16条第1款规定：“公司为股东或实际控制人之外的他人提供担保，依照公司章程的规定。由董事会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”换言之，公司章程自行规定公司对外担保的决议机关以及担保决议程序和额度，那么，问题在于公司对外担保时债权人是否有合理审查义务?

笔者认为，回答这个问题关键在于认定公司章程的对世效力。公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则。公司章程的对世效力，是指在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。公司章程的对世效力来源于英美法上的“推定通知理论”，该理论认为公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容。我国现行《公司法》第6条第3款规定：“公众可以向登记机关申请查询公司登记事项，登记机关应当提供查询服务。”换言之。如果公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求公司出具公司章程，则公司章程记载的事项可以对抗第三人。公司章程的对世效力不仅意味着善意第三人对公司的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。因此，债权人对公司章程具有合理审查义务。这种合理审查义务是指债权人对公司章程的真实性与合法性进行必要而合理的形式审查，尽到一般人的谨慎审查义务。倘若债权人对公司章程进行了上述合理审查义务，但未发现公司章程的虚假或无效事实，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应当有效。如果债权人明知或应知担保公司的章程有瑕疵而签订了担保合同。在担保合同对担保公司不具有拘束力。简言之，《公司法》第16条第1款在提示债权人：“在与公司订立担保合同时，应当注意到章程中所规定的有关公司对外担保条款。”

参考文献：

[1]刘俊海.现代公司法[m].法律出版社2008：486

[2]刘东祥译.美国公司法(第5版)[M].法律出版社.2007：77.

[3]卞耀武.当代外国公司法[M].法律出版社，1995：16.

[4]虞政平.公司可以为其股东提供担保公司法第60条第3款之解读j.法律适用。2003，(07).

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一  印章管理

1、公司印章包括公司公章、公司财务专用章、法定代表人名章、会计名章。

2、公司公章由公司办公室专人保管；公司财务专用章由公司出纳保管；公司法定代表人名章和会计名章由会计保管，严禁私自转他人保管。

3、法人章和财务专用章需携带外出时，需两人同行，监督使用。

4、印章使用要按照“授权保管、权限内使用、超限申请”的原则进行。

5、印章保管人外出期间，由公司指定专人负责公章的保管，但需要在《印章交接登记表》上做好登记，由接交人负责其外出期间的用印管理。

6、印章持有情况纳入员工调动离职时工作交接内容。如果管印章的员工调动或离职，须填写《印章交接登记表》，办理归还印章手续后方可办理调动或离职相关手续。

7、印章保管人必须亲自用印，并遵守保密规定，严格按审批手续用印。

8、严禁在空白文本上加盖印章，印章必须与落款的名称一致，不符者拒绝用印。

二  证照管理

1、证照包括《营业执照》、《经营许可证》、《开户许可证》、《信用代码证》。

2、《营业执照》、《经营许可证》由公司办公室专人保管，《开户许可证》、《信用代码证》由财务会计保管。

3、向外部机构或人员提供公司证照复印件，需经领导审批，方可提供。

三  罚则

1、印章、证照保管人员对该印章使用的正确性负责，对因使用、保管不慎给公司权益造成损害的，追究相关责任人的责任。

2、未经批准私自刻制印章或使用伪造印章构成犯罪的，移交司法机关查处。

3、超越权限签批用印或保管不善造成印章丢失、弄虚作假骗用印章，影响公司正常经营管理工作，造成经济损失或名誉损害的，给予相关责任人警告直至辞退的处分，并视情节和后果追究责任人法律责任。

本制度从发文之日起执行。

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摘 要 自以来，大量的中小企业成立并快速成长，现已发展成为活力最强的经济群体之一。中小企业因其自身发展时间较短，资本积累有限信誉较低，在融资方面存在很大困难，由此，第三方信用担保机构应运而生。经过近几年发展，融资性担保企业也在不断壮大，卓有疗效的缓解了我国中小企业“融资难”的问题。然而，融资性担保公司高财务杠杆的经营特征就决定了其自身相比其他企业拥有较高的财务风险，同时与金融机构的紧密联系很可能使得融资担保财务风险转化为全国性金融风险。所以加强融资性担保公司财务风险控制显得尤其重要。

关键词 融资担保公司 财务风险

2008年，美国次贷危机引发了的全球金融危机，我国以出口导向战略为主的大部分企业也遭遇前所未有的危机，尤其是中小企业更是举步维艰。为此我国政府出台了一系列刺激经济发展的政策，其中包括加大对中小企业发展的财税支持力度，为中小企业发展经营创造了良好的环境，有效缓解了中小企业贷款难问题。在上述背景下，融资性担保公司如雨后春笋般涌现。

一、融资性担保公司财务风险管理过程中存在的问题

（一）宏观方面存在的问题

1.立法层级低。2010年由中国银监会牵头的《融资性担保公司管理暂行办法》及相关配套制度是融资性担保公司的主要规章，《办法》在法律层面上效力较低，只是作为一部部门规章，到目前尚没有一部专门规范融资性担保公司的法律。

2.监管责任不明确。国务院于2009年《关于同意建立融资性担保业务监管部际联席会议制度的批复》，同意建立由银监会牵头的融资性担保业务监管部际联席会议制度，其主要作用是指导地方政府对融资性担保业务进行风险处置和监管。国务院2009年《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》，该通知明确规定“省、自治区、直辖市人民政府按照‘谁审批设立、谁负责监管’的要求，负责本地区融资性担保机构的设立审批、关闭和日常监管”。根据以上两部文件可以看出，我国对融资性担保行业监管是一种两级双层监管模式，对其监管缺乏统一标准，同时也增加了监管的难度。

（二）企业自身存在的问题

1.内部控制制度不完善。目前，大部分融资性担保公司自身规模较小，内部控制制度尚不完善，抵御财务风险的能力相当脆弱。例如岗位分工不清，不相容岗位未分离；严格的授权批准制度没有建立，超越审批权限的审批现象时有发生；担保业务责任追究制度尚未建立，尚未对承担担保业务时的重大决策失误以及不执行审批流程的部门或个人的责任进行追究；保后监管制度尚未建立，未及时对担保客户进行风险控制等。

2.缺乏相应的财务风险意识和专业人才。近几年国内融资性担保公司的数量持续增加，公司规模也不断壮大，公司内非常优秀的金融专家和法律顾问也不在少数。但是具有的财务风险意识却相当缺乏，懂得财务风险管理的专业人才严重匮乏。能够真正的意识到防控金融风险的关键在于防控财务风险的公司不多，只利用风险控制部去协助防范诸多财务风险的融资性担保公司往往不在少数，其实并未看到在源头上降低公司财务风险的重要性。

二、降低融资性担保公司财务风险的对策

（一）提高立法层级，明确监管责任

由于《办法》在法律层面上效力较低，对于融资性担保公司的承保行动约束力并不强，一些担保公司仍在进行违规担保，同时由于监管责任的不明确，对违规担保的惩罚措施不统一，并未形成应有的法威。为此必须提高融资性担保的立法等级，一部专门规范融资性担保公司的法律文件，以此来规范担保公司的承保行为，降低财务风险。

（二）完善内部风险控制制度

完善融资性担保公司内部风险控制制度，融资性担保公司的高层管理人员的任职资格要参照公司法的相关规定，并依据《关于同意建立融资性担保业务监管部际联席会议制度的批复》结合公司的业务范围，确定上述人员的任职资格，一般工作人员除要参照上述规定外，还要依据融资性担保公司岗位职责要求，确定具体的任职资格。

（三）做好对受保公司的保前调查及保后风险控制

企业在担保前要充分对被担保的企业或项目进行保前客户信用评级，这种方式可以直接避开为其提供担保。担保公司既然承担了对受保公司的担保业务，那么也就有可能承担被担保公司无法偿款带来的财务风险。因此，对受保公司的保后风险控制就非常重要。

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关键词：融资融券；信托；让与担保；最高额质押

中图分类号：F830.1文献标识码：A 文章编号:1003－9031(2012)03－0053－05DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2012.03.13

基于证券信用交易对整个证券市场和投资者所具有的积极作用，以及世界各国对信用交易的广泛应用，从维护投资者利益和保障证券市场健康长远发展角度出发，对证券信用交易进行有效的法律规范，赋予证券信用交易以适当的法律地位实为必要，其中融资融券的担保法律制度设计应是核心。

一、我国现行信托构造下的融资融券担保制度分析

（一）我国现行融资融券担保制度架构

目前，我国采用了信托关系来构架融资融券交易下的担保制度。对融资融券担保制度的构造，依据证券监督管理委员会的《证券公司融资融券业务试点管理办法》(以下简称《管理办法》)第10条、第11条，并参照《融资融券合同必备条款》第6条的规定可知，融资融券交易的具体操作方式为：证券公司以自己的名义在证券登记结算机构和商业银行分别开立“客户信用交易担保证券账户”和“客户信用交易担保资金账户”。前者用于存放客户提交的用于担保的证券，包括融入资金所购买的证券，后者则存放客户向证券公司提供的现金担保部分，包括融券卖出后获得的资金。客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户中的资金、证券作为信托财产担保证券公司因融资融券交易所产生的对投资者的债权。在此法律关系中，证券公司为受托人，信托财产由证券公司以自己的名义持有，独立于证券公司和投资者的其他资产。投资者为委托人，证券公司和投资者则作为共同受益人。投资者享有信托财产的收益权，证券公司则享有信托财产的担保权益。投资者在清偿融资融券债务后，有权请求证券公司返还剩余信托财产，而一旦投资者未能及时交足所欠的担保物或到期未能清偿债务时，证券公司有权采取措施处分信托财产，从而实现对投资者的债权。

（二）我国现行制度模式选择的初衷

1.基于债权担保基础法律关系的制度突破。在融资融券法律关系中，基础法律关系的核心是债权债务及担保法律关系。首先，融资融券的终极目的是证券公司向投资者提供融资融券额外的资金或者证券，二者之间就形成了债权债务关系。债权债务关系是融资融券交易法律关系中的基础关系，缺少借贷行为，之后的担保关系也就无从产生，并且担保关系随债权债务关系的消灭而消灭。

同时，融资融券交易的基础是信用，而信用的实现离不开担保机制的保障，担保关系是融资融券交易制度中另一个极为重要的法律关系。在融资融券交易中有三个环节涉及担保：一是办理融资融券交易时投资者需提交的保证金；二是通过融资交易而买入的证券和融券交易而获得的价款，存于特定的账户中当然地作为担保物；三是在特定账户中，担保物价值已不能与债务的比例维持在规定范围内时需及时缴纳新的担保物，否则证券公司有权处分已有的担保物，清偿投资者所欠债务。也正是基于上述担保所涉的三个环节，带来了融资融券制度设计及法律关系的复杂。

一方面，担保物不仅有金钱，还有股票，不同的担保物使得担保成立的公示要件存在不同；另一方面，不同环节的担保实现、如何分配不同主体对担保物的处分权及收益权乃是制度设计的核心。融资融券因其所涉标的物及证券市场本身的特殊性。要求融资融券交易迅捷，这使得对担保物的处分权、收益权以及对担保物权形成所要求的公示方式都与传统民法的要求相差甚远。在现行民法体系下，简单的采用一种担保物权模式无法实现融资融券交易的要求，是突破现有担保物权制度还是在民法体系下另寻他径成为制度设计者必须面对的选择。

2.基于杠杆效应下风险控制的债权人利益维护

我国对融资融券交易经历了漫长的从论证、否定到逐步承认的过程，之所以对其持如此谨慎的态度，是因为融资融券交易的基本方式就是借贷资金购买证券或借贷证券卖出获得资金两种模式，投资者只需交付部分保证金，就可以超出自身能力进行证券买卖，其最大特点即为“以小博大”，具有财务杠杆性效应和一定的投机性。在此高杠杆效应下，侧重于保护债权人利益以及整体市场的平稳运行成为制度设计的必然选择。将融资融券交易的担保制度构建于信托法之上是一种创举。利用信托法构造融资融券交易的担保制度，核心优势在于利用《信托法》对信托财产的独立性予以了保护，有利于保护投资者账户的安全，也保护了券商在投资者无法履行相应义务时对担保物的强制平仓、优先受偿等对担保物的其他处分权利，同时又规避了担保的登记程序[1]。该项制度选择将融资融券交易自身信用交易的特质与一些我国传统民法中难以解释的问题借信托法给予了法律依据，避免了与相关更高效力层级法律的冲突。

二、我国现行信托构造下的融资融券担保制度的评析

（一）现行信托构造下融资融券担保制度的缺陷分析

1.扭曲了信托双方的权利义务设置。在《信托法》的规定下，受托人有以各种合法方式积极管理信托人财产，并使信托财产增值的义务。但在融资融券业务中，信托财产的所有权虽然转移给了受托方，但受益权则保留给了委托方，即投资者。这种消极的责任是制度设计中对受托人的义务要求，并非是证券公司自身的消极不作为。证券公司不得对投资者的信托资产进行任何的管理、使用，只有在投资者无法提供足够担保，不能按期履行义务，并且经证券公司通知，仍不能及时提供相应担保物以符合规定比例的情况下，证券公司才有对投资人信托财产的处分权利，而且该权利行使的目的也只是为补偿证券公司自身的损失。因此，证券公司在融资融券交易中对信托财产的维护是完全不同于《信托法》视域下的规范。而信托关系中委托人对信托财产的支配和使用也超出了一般信托法的范畴，双方的权利义务配置失衡。

2.信托财产所有权的归属导致担保关系违背担保法一般原理。在现行的融资融券交易规则中，债务人所融入的资金及证券均设置于证券公司账户名下，证券公司拥有信托财产的所有权①[2-3]。但是学界对信托财产所有权的归属也存有争议②[4]，依照我国《信托法》第2条中规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人”，可见《信托法》并未明确将信托财产的所有权转移给受托人。由此，融资融券规则对信托关系的设立大胆地进行了突破。虽然此举解决了证券公司“强制平仓”权，且为以后转融通的制度安排做了辅垫，被认为是我国当前融资融券业务的创新之处，但法理依据并不扎实。担保法一般原理认为，提供担保的担保物必须是债务人或第三人的财产，而基于信托构架的融资融券交易使信托财产成为受托人名下的财产，这就成为受托人以自己财产为自己提供担保，无法实现设立担保的初衷，不符合担保法的一般原理。

3.信托构造不符合当事人之间的原意。融资融券交易过程中，受托人本意旨在将担保品置于证券公司一级账户之下的二级账户之内，将担保品委托证券公司管理控制来担保主债务的实现，而非通过信托关系来设定相应担保[5]。融资融券担保制度中引入信托关系，是一项制度创新，但因业务本身的复杂性以及监管层对制度设计所赋予了过多的价值追求，使得将现有制度进行多层次叠加仍难以达到理想的预设。

（二）我国融资融券担保制度并非信托构架下的让与担保

主流观点认为，融资融券监管规章下的担保安排是一种让与担保，即客户将担保品所有权移转给了证券公司，作为证券公司融资或者融券债权的担保，将证券公司设为信托关系中的受托人，正是为了让证券公司取得担保品所有权。对于让与担保，主流观点认为：让与担保是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人。债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保，即债权人与担保人通过移转财产归属权利来实现担保，其中的“担保标的物之权利”即为物之所有权[6]。笔者认为，我国的融资融券担保制度设计中并未将作为融资担保的证券以及融券担保的资金等设置于提供融资融券的证券公司之下，同时让与担保的适用与价值追求也并未很好的在融资融券业务中得到体现。

1.权利让与的核心与融资融券交易账户下的间接持有模式相悖。依据我国《证券公司融资融券业务试点管理办法》、《融资融券合同必备条款》等相关条款的规定，我国融资融券交易账户的结构可从图1得到直观的显现。

分析现行融资融券交易的账户设计，可看出监管层仍力图构建一个具有充分对抗力的质押账户。其中，将与证券有关的账户开设于独立第三人的证券登记结算公司，将与资金有关账户开设于同样处于独立第三人地位的资金存管银行，并将这些账户均设置于证券公司名下。大部分学者认为我国现行的融资融券账户体系下，出质物的所有权为证券公司享有。中国证券登记结算公司不仅为证券公司开立证券账户，还直接为投资者开立证券账户，同时管理证券公司总账户及其下的投资者明细账户。投资者的全部证券均以其自己的名义登记在中登公司的电子系统中，交易完成后的证券过户也由中登公司直接对当事人的证券账户进行操作。但另有部分学者认为我国的融资融券账户设置体系为带有间接持有特征的投资者直接持有模式①，在此需要通过现有规范对其进行梳理分析。

现有对融资融券账户及性质的规定有：《管理办法》第10条、第31条、32条规定在融资融券交易下，将证券公司为名义持有人登记于证券持有人名册，且由证券公司对证券发行人行使权力的制度安排。但上述条款中，“委托”、“名义持有人”等贯穿其中，使得证券公司的“所有者”地位显得尴尬。通过《管理办法》第35条的规定可知，监管层并未赋予证券公司实质的所有者地位，只是在引入信托架构后，基于委托关系而设定的名义持有人。事实上，将融资融券回归到一般的债权担保体系下，所有权也不必然归属于证券公司。

同时，参考我国《证券登记结算管理办法》第18条规定，在明确担保物所有权并未移转的前提下，我国融资融券的账户设置对《证券登记结算管理办法》是有益的创新。实践中，我国只对于境外投资B股采取名义人登记方式，即允许间接持有，这也是长期遵循境外操作的结果。证券间接持有是指在发行人与实际投资者之间存在多个中介性的持有关系，投资者的名称和证券持有情况不直接体现在证券持有人名册中，而只是通过该中间人的账簿记录而“间接”持有相关证券[7]。因而在现有制度体系下，笔者赞同我国融资融券债务方以间接持有证券的模式享有对证券等担保物的所有权，但目前的账户设计最大的问题在于账户所有人与财产所有人身份的错位，这是引入信托模式与让与担保的理念预设下的产物。

基于以上分析，融资融券担保制度下的间接持有，投资人享有担保标的所有权人的权益，证券公司只是名义持有人，依照投资人的意图持有并处分担保标的物。在此定位下，融资融券担保架构下的担保权人并未获得标的物的所有权，投资人也并未获得完全的投资者低位，并不符合让与担保的本质特征。因而，我国目前融资融券担保制度并非让与担保，也造成了诸多层面的制度错位和混淆。

2.让与担保的核心价值与现行融资融券的制度设计背离

让与担保制度在域外发展多年，已形成了一套较为完整的制度体系，让与担保制度存在的核心价值即在于对效率与安全的追求，但该种效率追求却未在融资融券担保制度中得到很好的体现。让与担保制度的效率价值主要体现在当事人之间交易成本的节省，以及让与担保标的物的充分利用[8]。融资融券担保制度下，证券公司占有着债务人的证券与资金，同时在证券交易环节中，债权人与债务人存在委托关系，证券公司虽未直接行使买卖相应证券的决策权，但对交易过程的影响依然存在，且双方的交易费用也并未实质减少。从域外对让与担保的运用分析，出现以上价值背离的原因主要在于让与担保多运用于设备、存货等有形动产上，但涉及货币、证券等特殊担保品时，运用让与担保的价值值得商榷。

另外，有学者认为在融资融券业务发展较为成熟的美国、日本、台湾等均承认且构建在让与担保之上，但认真分析该各国家和地区的融资融券交易不难发现，具体的交易架构虽有让与担保的身影，但基础性法律关系并未依存于让与担保。例如台湾将作为融资担保的证券并未设置于提供融资融券的证券公司名下，而是客户的融资融券账户中，客户享有担保品上的证券权益。在融资融券交易中有三个环节涉及担保，而将这三个环节的担保都界定为让与担保并不恰当，有些更类似于权利质押。

由此，学界及实务界的讨论及监管层最终的选择，无论是信托构建，还是让与担保的设计都与制度设计的初衷以及当前法律的规定存有冲突。回归融资融券制度设计的核心，即在于通过明确融资融券担保中各方的权利义务关系来实现鼓励证券市场流通效率及维护交易安全的目的。而并非在已设定的制度架构下，苛求在现行法律空间内赋予其“合法”的外衣，可以借助让与担保及信托的原理来完成制度建构，否则融资融券交易终将因“缺乏上位法的支持”而陷入“担保法律困境”，甚至陷入“信托法律困境”。合理的制度构建需要立足于交易本身的特殊性，也要根植于现行的法律体系，才能求得发展。

三、现行物权法体系下的融资融券担保制度回归：以股权质押为基础的制度还原

融资融券交易中担保制度的设计，核心在于协调担保关系中双方当事人对担保品的处分权以及为适应证券的特殊性而应赋予担保标的的流动性，这需要突破传统担保物权下当事人的权利义务分配，也要协调担保自身的功能发挥以及对第三人的保护。

（一）股权质押对融资融券担保制度的效益分析

股权质押是否能很好的适用于融资融券，关键即在于对诸如证券公司的强行平仓权、优先受偿权以及出售权等处分权是否可以得到法理支持，而债务人的收益、处分权也能得到实现，并与证券公司之间的权利义务较好的平衡。

1.对于证券公司的强制平仓权，可依据《物权法》第216条规定的质权人的价值维持权，当受信人的担保品价值低于维持保证金时，证券公司可以在不通知受信人的情况下，直接强行平仓或者对资金优先受偿。虽然物权法规定在要求出质人提供相应担保未果后可执行变卖。但基于证券交易波动的快速变化，要求证券公司履行该通知义务与证券市场的效率追求相悖且过于严苛，因而可借鉴期货及期权交易的合同约定，在融资融券合同中，约定当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时质押权人可要求投资者追缴保证金。若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。基于此，对于处分权能，在传统质权理论下存在难度，可借助于《物权法》第214条：经“质权人同意”，可实现在担保协议允许的范围内，就特殊情况下担保权人的特定权能予以转移。

2.对于债务人的收益、管理权是证券事务部门希望通过引入让与担保实现的，这也是信托构造下难以在法理上自圆其说的地方。投资人进行融资融券活动，最终目的即为获得收益，投资人作为证券的实际所有人，有使证券收益最大化的动机，同时基于证券的价值波动性，赋予投资者充分的管理权才能从根本上保障债权人的利益。也有学者顾虑让投资人获得管理及处分权，是否会让证券公司处于消极被动的地位，放大交易风险。对此，《物权法》第226条和《担保法》第78条规定，质物经质权人同意转让的，应以出质人转让所得的价款向质权人提前清偿债务或者提存为条件。鉴于融资融券账户的间接持有特点，担保物的变价物依然处于授信人控制管领之下，不失质押之本质，因此无需质权人提前清偿或者提存以消灭主债权。因而，完整权能的实现需要在双方当事人订立融资融券合同时，证券公司同意出质人转让担保物，即可实现投资人的受益和处分权。

除以上就债权人与债务人的权利义务的分配外，对第三人的保护也是制度设计不可回避的问题，其中包括证券的公示以及第三人对担保物的强制执行等。目前，证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录，确认证券公司受托持有证券的事实，并以证券公司为名义持有人，登记于证券持有人名册，并代表投资人行使相关的证券权利，目前的规定的确不利于证券权利的充分发挥，但对于强制执行，依照我国现有法律已能较好的完成①。虽然股权质押能对融资融券担保结构进行维护，但因交易标的本身的特殊性与复杂性，在权利质押的基础上还要对相关制度进行完善。其中，因证券价格的波动性，使得担保物价值的不断变化，为确保债权人利益的实现需要结合证券自身的特性，可引入最高额质押加以规范。另外，结合我国目前融资融券账户的间接持有性，应适当变更账户结构，以使得账户的所有人与担保法律关系的权利义务人相对应，或者在目前的规范下引入证券权人制度。

（二）现有法律资源下的选择――最高额质押

根据我国《物权法》第222条规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权限额内以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押具有担保债权的不特定性的特点，这也正与融资融券交易的特性相契合。同时，对于被担保的债权的最高限额应当明确规定，在融资融券交易中即授信额度须予以明确，该限额依交易所相关交易细则规定，以初始保证金额和保证金比例决定。但在最高额质押下，现今融资融券担保账户的设置依然存在问题，其中最大的问题即为账户所有人身份的错位，使得现有模式下的证券持有方式存有模糊。

基于所有权或合同请求权的差异，将会直接影响标的证券的流转、出质甚至第三人的请求权。就目前法律规定而言，通过修改《物权法》来弥补对融资融券这一新事物的规范可能性不大，这也会导致财产法与证券法等法律功能的模糊。在最高额质押下来实现对融资融券的合理规控，可从账户的设置调整或者在证券法中引入证券人权利来弥补单一制度的不足。

1.改变融资融券担保账户结构。经前述分析，目前融资融券账户中的证券担保账户、资金担保账户均以证券公司的名义开设，而非以客户的名义开设，原因在于受以信托为基础的制度架构以及让与担保的理念预设的影响，在最高额质押的设定下，应当还原账户的属性。因为账户结构的设置影响到投资人对证券资金的权利性质，投资人证券权利的法律定性，并非一个单纯的理论问题，其具有显著的实践意义。

我国融资融券的账户设置性质使得我国的证券持有方式是间接持有。笔者认为，可参照我国台湾地区融资融券业务的方式设立账户，将融资担保的证券设置于客户名下的融资融券账户中。即具体的账户设置按图1中设计的客户信用交易账户②和④变更为“客户证券信用账户”与“客户信用资金账户”，其他账户依前设置。同时，证券登记结算机构应以投资者为名义持有人，登记于证券持有人名册，使其对证券发行人行使相应证券权利。

以上调整并不会对融资融券交易带来冲击，相反却还原了股权质押下应有的账户结构。股权质押不转移质押物的所有权，虽将标的证券置于投资者账户下，但依据投资人与证券公司的证券委托关系，投资人要处分标的证券时必然要通过债权人的管控，因而我国的证券登记结算体系使得普通证券交易账户设计就已让证券公司具有天然的控制客户子账户内资金及证券的功能，再将资金和证券置于证券公司名下账户，让证券公司行使证券权利，将会进一步限制投资人的获利行为，降低证券的效益，不利于融资融券功能充分发挥。

2.在现行架构下引入“证券权”制度。“证券权”也被称作“证券权益”，是美国《统一商法典》的创新，1994年的修订版创设了“证券权”这一概念，用来界定间接持有方式下的证券权益。在间接持有情形下，投资人无法直接追及基础证券，仅能针对自己的保管人来主张权利，但其权利的内容及价值依然与基础证券相关联。结合我国融资融券的具体设计，相关的权利分配即与“证券权”的核心内涵相契合②。我国的融资融券担保制度建构在信托上，使得在信托与担保的双重理念下，所有权及与证券特有的相关权利的拥有者和行使者存在着角色混淆，原因在于现有制度体系下，还难以跳离“所有权”观念下的桎梏。引入证券权益，会更有益于同实践运作的需要。

“证券权”不仅仅是对权利的划分，还被赋予了财产权的属性，可以自由处分，投资人可以买入、卖出“证券权”，或者在“证券权益”上设定担保，如同直接持有模式下投资人对“证券”的处置一样。因而是一种为间接持有证券量身定做的新型权利，其核心在于确保证券权人的相关权利通过且只能通过直接中间人来实现，以兼顾投资者的权益和间接持有系统的稳定。该制度的引入，有利于在现行融资融券担保体系下弥补权利分配和对第三人保护的不足，也能很好的跳离信托法和财产法的视角来完善我国的证券法律，以期能更好的适应不断变化发展的金融业。

四、结语

融资融券中的担保制度设计是融资融券业务的核心，我国采取的方法是以信托为依托构建。尽管信托引入有其有利及应对现有法律资源的方面，但是其与信托基本原理的冲突也显而易见。笔者认为，通过融资融券账户分析，现行担保建构并非让与担保，而且引入让与担保也非现行制度下的最优选择。相反在现有法律资源下，应着眼于权利质押的基础，借鉴最高额质押制度来定位并完善融资融券担保制度，其中包括对具体融资融券账户的设置以及对投资人权益的保护。由此，笔者针对是否变更账户结构的不同安排分别提出账户设计的完善以及在我国引入“证券权”制度的构想。

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篇5

[关键词] 上市公司 关联担保效力判断

一、我国目前上市公司关联担保中存在的问题

2004年12月，上市公司南京熊猫（600775）被易美公司及其关联方占款14.44亿元。此外，南京熊猫子公司还为关联方提供了4.24亿元的担保。南京熊猫净资产只有11.8亿元，关联方占用和担保就达到了18.68亿元，占款让公司陷入崩溃。事情披露后，南京熊猫股价连续两天跌停，一周股价跌幅达30％。我国目前上市公司操作的类似违规担保使上市公司承受相当大的风险，甚至引发退市危机，其中存在的问题大体如下：

1.上市公司关联担保不对称

上市公司向关联方提供担保比接受担保的金额要大得多。据《证券时报》不完全统计，截至2004年11月23日深、沪两市公司公告的近1600件担保事项中，上市公司单方作为受益方接受的担保事项仅230件左右，受保金额仅为单方对外担保金额的三分之一左右，其付出与所得极不平衡。

2.关联担保金额巨大，超越上市公司自身承受能力，关联担保常常伴随关联方占款

深交所上市公司2004年半年度报告显示，截至2004年8月31日，深市505家上市公司中涉及担保的公司311家，担保总额达420亿元，其中上市公司违规担保总额为131亿元，比年初的109.04亿元上升了20.10%。

3.违规提供关联担保往往未经合法审议程序

一方面表现为公司的董事长、总经理甚至其他人员越过董事会，自行以公司名义对外进行担保，另一方面表现为控制股东利用绝对地位在公司管理层、董事会掌握“话语权”，形成上市公司“内部人控制”的局面，对外担保不履行合法的审议程序，侵犯其他股东的合法权益。

二、我国新《公司法》对上市公司关联担保的调整

上市公司的关联担保行为属于关联交易之一种，许多国家都通过立法加以规制，虽然各国立法不尽相同，但大体上都采双轨制：一方面，通过证券法律法规加强外部交易信息的披露，确保交易程序的透明；另一方面，由公司法对上市公司内部治理结构和关联交易的实质性内容进行限制。

1.旧《公司法》调整关联担保的不足

首先，旧《公司法》中未涉及到关联交易(含担保)的概念，也未将关联交易(含担保)纳入公司法调整范围。旧公司法严重的影响公司自治行为的发挥、类似于公司关联担保的公司行为，在旧公司法中无法可依，其效力认定上遭遇法的不确定性。

其次，欠缺对公司章程约束力的关注（内部、外部），公司章程的效力未被旧《公司法》提及。旧《公司法》在第11条，明确了公司的经营范围由公司章程规定，并要求在公司章程变更的情况下，变更登记。对公司章程在此外的效力上并未提及，公司内部人受公司章程的约束一直都只是公司法理的内容，在旧《公司法》中并没有得以体现。

再次，越权提供关联担保补救措施的缺失。旧《公司法》没有考虑到公司治理结构等公司理论，没有建立股东权利保护的保护制度，对董事、监事、经理等高级管理人员的法律责任的规定也缺乏可诉性，比如股东诉权、股东代表诉权、对股东会决定的效力认定等。

2.新《公司法》在调整关联担保上的特点

首先，217条明确关联关系和实际控制人概念。《深圳证券交易所股票上市规则（2004年修订）》第十章10.1.2将上市公司关联方分为关联法人和关联自然人，该规则是目前为止对关联方较为全面的定义。广义上的关联交易，包括关联担保。新《公司法》217条明确了关联关系和实际控制人概念，并在21条明确了公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，并相应规定了赔偿责任。新《公司法》第215条里，对上市公司关联交易的表决方式做出限制。应当说，新《公司法》对关联关系的定义做了比较宽泛的理解，这有利于在实务中对表面无关联关系的潜在关联担保、连环担保、间接互保等的认定。

其次，公司章程自治，提升公司章程规范力约束力，司法审查审慎介入。新《公司法》对公司章程的规范力和约束力有了明显的提升，除在第12条、13条中规定了公司经营范围、公司法定代表人由公司章程确定，延续旧《公司法》相关规定外，第16条规定了公司对外担保决议程序由公司章程规范;第20条规定了股东受公司章程的约束，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。第22条规定了违反公司章程的决议内容的可撤销性。公司法第25条、第84条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程绝对必要记载事项，该绝对必要记载事项是强制性条款，但如果存在欠缺或是瑕疵，则可以由当事人协议补充或根据公司法人规定予以补救，而不必然导致公司章程无效或解散公司。这要求司法介入时的审慎态度，给公司内部人留以更多自治空间，因为公司章程从本质上说，是一个公司内部的契约，约束公司、股东、及高级管理人，尊重公司自治的决策内容，审慎处理依法干预与公司自治的关系，不轻易否定公司章程的效力，尊崇且符合了现代民商法对不轻易否定交易关系、节约社会经济成本的价值取向。

最后，对违规关联担保提供切实可行司法救济途经。违规关联担保同时损害非关联股东和公司的合法利益。现实中存在的大量公司被大股东掏空，成为大股东转嫁自身经营风险的“替罪羊”，由此引发大量公司纠纷案件，而与关联担保效力有关的侵害股东权、确认股东大会决议无效等案件占比相当大。新《公司法》为解决违规关联担保提供了切实可行的救：22条规定了股东对违反公司章程的决议内容的提起撤销之诉；21条、150条规定了实际控制人和董事、监事等高级管理人员违反公司章程给公司造成损失的赔偿责任，153条规定了其它股东就违规关联担保侵害股东利益的直接诉权；152条规定了股东就违规关联担保侵害公司利益的代表诉权。

三、上市公司提供关联担保的有效要件

1.实质要件

笔者认为影响上市公司关联担保效力的实质性要件主要有：（1）意思表示真实，具有真实的担保意图。(2)决策程序符合公司章程规定。(3)不违反公司法及其它法律中的禁止条款。

需要注意的是第(2)点“是否违背公司章程”。上市公司因其社会性、证券交易的公开性，故法律上是能推定交易相对人知晓公司章程及其所确定的公司担保能力、范围，因此如超过公司章程的限制接受上市公司关联担保的相对人（债权人），在法律上被认定为善意的机会几乎没有，鉴于此，上市公司只能在其公司章程限制的范围内从事关联担保，超越公司章程的关联担保应当无效，无须对担保人或被担保人的关联关系及披露情况等作更进一步研究，就可以推定债权人的过失或恶意。

2.程序要件

第一，披露。根据《新上市规则》，上市公司履行关联担保的披露义务，主要涉及:(1)第六章定期报告披露义务，定期报告包括年度报告、半年度报告和季度报告。(2)第七章规定的临时报告下的首次披露、持续披露义务。(3)8.1.2董事会决议重大事项及时披露义务、8.2.8股东大会决议重大事项及时披露义务。(4)8.1.4关联董事披露、8.2.7关联股东披露。(5)9.2、9.3、9.10、10.2.3、10.2.4重大关联交易及时披露义务。(6)10.2.7对上市公司披露的关联交易内容作出了明确要求。此外，在证监发[2005]120号第一点（五）条中也明确要求关联担保必须履行披露义务。

第二，特别审议程序。各国公司立法大都规定了关联交易（担保）的特殊批准制度，仅有在经过这些特殊批准程序后作出的关联交易，才认为是正当的，才能对公司产生法律效力。特殊批准程序主要包括：绝对多数表决制度、董事、股东表决权排除制度和独立董事制度。根据表决权排除制度，只要某一董事或股东被认为是董事会或股东大会拟决议之关联交易事项的关联人，即丧失表决权。我国在立法上设定了上市公司关联担保的特别审议制度：证监发[2005]120号《通知》一点第（四）条规定“应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。”是对绝对多数表决制度的规定《新上市规则》10.2.1规定的“上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决。关联董事回避后董事会不足法定人数时，应当由全体董事（含关联董事）就将该等交易提交公司股东大会审议等程序性问题作出决议，由股东大会对该等交易作出相关决议”。董事、股东表决权排除制度和独立董事制度主要体现在:（1）《新上市规则》10.2.1关联董事回避制度。（2）《新上市规则》10.2.2关联股东回避制度。（3）《章程指引》第112条、《新上市规则》8.1.4、8.2.7、9.11、10.2.6等条款明确的独立董事制度。

四、上市公司关联担保立法的不足及改进

1.立法体系不清，未建立了完备的双轨制

在我国对关联担保的立法调整涉及新《公司法》、《证券法》、《税法》及证监会的一系列行政规章、证券市场监管规范，但内容庞杂，理论错综，条款散落，并未像国外那样建立了完备的双轨制。因此，应当理清与上市公司关联担保有关的法律法规及规章之间的关系，调整关联担保的新《公司法》《证券法》的配套法规亟需尽快建立。

2.效力等级上参差不齐，不利于有效约束上市公司行为

对于影响上市公司关联交易（含担保）的实质性要件，需要以法律形式明确，比如目前作为程序性要件的披露、特别审议程序，是否仅在违背《公司章程》规定的情况下，作为实质要件影响上市公司关系担保的效力？

3.基本术语有待进一步解释使其明确

例如关联人、关联交易、关联担保学术和实务界尚未达成一致认识，目前新《公司法》对实际控制人、关联关系进行了法律意义上的定义，而关联交易的种类有待通过司法解释时一步细分。此外，法律意义上的上述术语及分类标准，应当与《新上市规则》相契合，如关联交易种类例举，关联人种类划分等。

4.法律责任有待清晰化和加强

一项无效关联担保引起的法律责任，可能同时承担民事责任、行政责任和刑事责任。因此应当首先明确各种责任的界限，其次应确定责任要件和责任标准，既不能以行政责任代替民事、刑事责任，也不能混淆责任界限课以责任主体不应当的责任。

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【关键词】工程保证担保；存在问题；对策

1 工程保证担保概述

1.1 概念

工程保证担保是建设工程合同中要求的担保，指保证人应工程合同一方（被保证人）的要求，向另一方（债权人）做出书面承诺，当被保证人不履行合同义务，使债权人遭受损失时，保证人在合同规定的期限与金额内代为履行合同义务的一种维护建筑市场秩序的工程风险保障机制。

工程担保区别于一般意义的担保，强调“保证契约所规定义务的履行，并为此提供担保”。保证担保方式与其他担保方式相比，更适合于工程领域。在国外工程保证担保在工程建设领域应用极为普遍，也成为保证担保业的主要市场。

1.2 工程保证担保的作用机理分析

工程保证担保涉及了三方契约关系。一方是被保证人，是提出保证担保申请、对权利人具有合同义务的一方；一方是权利人，是接受保证的一方；一方是保证人，主要为从事保证担保业务的担保公司、银行、保险公司等。在这三方关系中，如果被担保人违约，所造成的损失权利人可以向保证人提出索赔，要求保证人代为履约或赔偿，而保证人在代为履约或赔付之后可以向被担保人追偿。

工程保证担保制度的最大特点是利用信用机制规范市场，通过保证担保建立一种严格的市场准入制度。工程保证担保机制原理很简单，守信者在经营过程中，信誉越来越高，保证人越愿意提供担保，担保费率也就越低，就更容易得到更多的工程，对于企业自身来说，也会努力提高技术、管理的水平，增强履约能力与市场竞争力；而失信者在经营中，由于信誉不好，竞争力差的，会逐渐得不到业界的认可，而被市场所淘汰，这种利用信用建立起的监督制衡机制，能大大强化自我约束和自我监督的力度，推进建筑市场形成“优胜劣汰”的良性竞争机制，发挥市场经济的有效调节机制，有效推动建筑市场的发展。

2 我国推行工程保证担保制度的发展现状

2.1 发展历程

工程担保最早出现在美国，是担保制度与建筑业发展到一定阶段的产物，已有100多年历史，保证了美国建筑业的快速健康发展。我国最早接触到工程保证担保是在20世纪80年代利用世界银行贷款进行经济建设的过程中，作为工程建设项目管理的国际惯例之一被引入我国。随着1995年《担保法》的出台，工程保证担保业务才逐渐开展。随后原建设部与各地方建设行政主管部门陆续出台了关于工程保证担保的管理实施办法与文件，推动了工程保证担保制度的开展。在实践上，国内的许多重点工程，如国家大剧院、奥运会主场馆、首都博物馆新馆等，以及部分城市的房地产开发项目和市政工程项目都实施了工程保证担保制度，效果良好。我国工程担保制度经过几年的实践和尝试，在监督管理方面取得了一些经验，在建设市场中起到了维护建设各方权益，规范建筑市场的作用，但同时就目前的情况看，我国工程担保管理制度管理上也存在一些深层次的问题需要解决。

2.2 存在问题

我国工程保证担保制度的发展与国外相比，仍处于起步阶段，在工程保证担保推行的过程中，主要存在以下问题。

2.2.1 建筑市场主体对工程保证担保的认识不够，工程保证担保需求不足

在国家政策规定实行强制工程保证担保的地方，从数据上看进行保证担保的项目较多，但调查发现，实际上很多业主与承包商都不愿进行工程保证担保，也有调查发现，许多业主和承包商缺乏工程保证担保意识，有的甚至不知道这种制度。

对业主来说，当然是寻求以最小的成本实现项目目标，但若进行工程担保，由于要向担保机构缴纳担保费，就势必会增加成本，并且对业主来说，潜意识中认为进行支付担保是对自己权利的一种限制，而看不到工程担保对自己带来的好处。另外，在建筑市场是业主买方市场的情况下，业主认为自己可以选择有能力承担项目的承包商，而不需要进行工程担保。

对于承包商来说，进行工程担保也要向担保机构缴纳保费，根据国际惯例，我国2013年新修订的《建筑安装工程费用项目组成》中，已将担保费用增加到费用组成中，最终费用承担者是业主，这对工程担保的施行是一个推进。但强制性工程担保制度尚欠缺，且没有工程保证担保运行的具体规定，并且承包商一般都认为自己是守信的，不需要进行工程担保。另外，目前工程保证担保也很少有赔付现象的发生，造成了业主与承包商认识不到工程担保的作用，甚至认为只是增加了担保公司的收入，这都不利于工程担保的推行与发展。

2.2.2 我国业主支付担保实施效果并不理想

在国外，支付担保指承保承包商对分包商和材料供应商的合同责任，通常是强制性的（如美国的付款担保）。由于我国建筑市场出现的严重的业主拖欠工程款的问题，出现了业主支付担保的类型，但其实施中效果并不理想。经过调查看出，业主与承包商都不认同支付担保在解决工程款问题上带来的作用。一方面，在一些强制性业主支付担保项目中（尤其是私人工程项目中），普遍存在规避担保的行为；另一方面，承包商不能有效利用保函进行索赔，支付保函对业主的行为约束有限，原因在于：承包商在市场中处于弱势地位，为承接项目，有时不得不接受业主的一些苛刻条件，如不合理的承包商垫资现象，且有时垫资额超出业主支付担保额，引起业主支付担保起不到作用，另外，由于承包商的弱势地位，出现业主提出的“廉价保函”等不具实际意义的保函，并且承包商也担心利用担保进行索赔会给自己在市场中产生不好影响，不利于其他项目的竞标。

2.2.3 工程保证担保制度法律法规不完善，存在法律障碍

在国外多数国家的法律法规对工程保证担保都做了明确的规定，配套法律法规体系相对比较完善。虽然我国已出台了一系列法律法规，但有关工程保证担保制度的国家性法规还比较缺乏。在《建筑法》中没有对工程保证担保的规定，《招标投标法》中提到了部分工程担保形式，如履约担保，但对其他保证担保形式没有做规定，《担保法》也没有涉及工程担保的内容，造成了工程保证担保立法层面的欠缺。另外，在实践中缺乏对担保行业的监管，缺乏对工程担保出现纠纷时的技术鉴定与责任确定的权威机构，监督、违约惩罚机制欠缺，导致存在担保风险，社会信用环境受到影响。

2.2.4 工程担保机构不规范，监管力度不够

随着市场经济的发展，商业担保需求增加，加上进入门槛低，回报率高，担保机构得到迅速增加，导致出现担保机构存在资金实力、自身信用与风险控制能力的问题，以及缺乏对工程项目风险的认识与熟悉工程管理的专门人才，造成了担保机构的能力难以满足工程担保需求。而且担保公司为了争夺工程担保业务，有时对被担保者的信誉、经济实力等情况都不作调查，甚至出现有少数担保公司让招标机构指定工程投标担保业务的“暗箱操作”现象，造成市场的混乱。对这些现象，如果不加强市场规范和监管，势必造成工程保证担保制度难以开展。

2.2.5 工程保证担保制度的配套服务与机制有待构建与完善

一方面，工程保证担保市场对保险市场的发展方面提出了许多相关需求，如担保人对被担保人提出的一些保险要求，以减少担保人的风险，但目前我国保险市场尚不具备这样的配套服务，担保人无法通过保险转移风险；另一方面，担保机构需要对被担保人的信用信息进行全面掌握，目前我国信用体系尚不健全，急需加快建设社会化的征信体系以及专业信用评级制度。

3 我国推行工程保证担保制度的发展对策及建议

3.1 完善法律法规对工程保证担保制度的规定，增加强制性规定

新修订的《建筑安装工程费用项目组成》中，已将担保费用增加到费用组成中，但在法律层面对担保的相关规定以及与担保相关的基本规则仍需进一步完善。对于政府投资的工程应规定强制推行一些工程担保类型，对于非政府投资的工程，可以选择性的强制推行一些担保品种，增强建筑市场行为主体投保的压力。

另外，还需对担保范围、方式、额度、费率等进行规范。担保范围可以先限于政府投资的工程与向社会出售的商业工程项目；担保方式应以银行、担保公司或保险公司担保为主，也可以采用同业担保的方式；担保额度要适当，不能太高也不能太低，参照国际上通行的做法，结合我国实际情况来确定；参照国际惯例，结合工程实际制定合理的费率标准，便于工程担保主体遵循。

3.2 发挥政府对工程保证担保制度发展的推动作用

政府在完善法律法规、增加工程保证担保强制性规定的同时，还应在制度实施初期，明确政府的具体职责分工、监管部门等，发挥政府的指导、培育、调控市场的作用，严格监管工程担保、保险市场。

另外，工程担保、保险市场可以有条件的引入国外有信誉、有资金实力的担保、保险服务机构，这样不但能推动我国工程担保、保险业的发展，而且可以带动我国国内的担保、保险公司的发展。

3.3 提高建筑业从业人员对工程建设的风险意识，增强宣传与培训工作

在美国，工程保证担保制度起初是用于减少公共工程项目的风险，在风险转移方面显示了其较好地作用。而目前我国建筑市场各方主体的风险意识不强，很多时候只是为了履行程序，不能积极的从工程风险管理方面来减少、转移风险。

工程担保在我国还处于起步时期，国内许多人对工程担保的机制、特点、作用与意义并不是很了解，没有得到市场主体及相关部门的充分认识，需要加大宣传和培训工作。宣传和培训要全面，不仅报告市场参与主体，还要对从业人员、监管人员、招标机构人员与监理单位人员等进行培训，培训知识不但有担保知识，还要对工程合同、项目管理等知识。

3.4 大力培育担保市场，推动专业工程保证担保公司的发展

工程保证担保的发展不仅需要制度的支持，还需要发展专业的工程保证担保公司。另外要建立完善的配套服务机构，推动社会性的工程保证咨询服务的发展。专业工程保证担保公司需要具备较强赔偿、理赔能力，以及资金实力、技术与管理、工程项目管理等方面的能力。我国首家专业化工程保证担保公司是长安保证担保公司，在1998年7月批准成立，成立以来，公司的担保能力与水平得到了业界的好评。根据我国国情，在起步阶段可以将资金要求放宽些，并适当的给予资金的支持，鼓励民营投资，但对公司人员的数量与专业管理水平要求要更高、更严格。对专业工程担保机构的资金实力、业绩、人员配备、管理水平等方面进行研究，制定工程担保机构的风险控制标准、信用及担保能力评价标准，建立对担保机构的评级制度、信息披露与使用制度。

4 结语

国外工程担保制度的实践经验，验证了工程保证制度对于建筑市场发展的有效作用。我国工程保证担保制度的推行，是利用信用机制来规避风险有效方式，发挥市场经济的有效运行机制，推动建筑市场的发展。我国工程担保还处在起步阶段，存在法律法规不完善、政府监管力度不够、担保机构不规范等问题，需要努力探索解决问题的途径与方法，不断进行改进，推动工程保证担保市场的发展。

【参考文献】

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[2]吕文学，葛飞，杨林峰.对我国工程保证担保制度的深入探讨[J].建筑经济，2005（8）4：22-25.

[3]姜煜东.在工程建设领域推行工程保证担保制度的探讨[J].广东土木与建筑，2009（8）：46-48.

[4]刘玉明.北京市完善工程保证担保制度的对策研究[J].北京交通大学学报，2009（8）.41-45.

篇7

摘 要：结合国外担保行业风险管理的经验，提出了其值得借鉴的地方。

关键词：国外；担保行业；经验；借鉴

1 美国担保行业风险管理的现状及经验

美国联邦政府对小企业贷款担保进行管理的职能由美国小企业管理局（Small Business Administration），集中体现了美国国家小企业融资担保制度。小企业管理局在全美为小企业提供包括融资服务、技术援助、政府投资项目承包和宣传与维护权益等服务。其中融资服务分为贷款担保和风险投资两大部分。在贷款担保方面，最初由小企业管理局向中小企业直接发放贷款，但是由于放款~度受政府预算拨款的限制，小企业管理局在审查企业、监管管理等方面能力也有限，难以控制放款的风险，为此，小企业管理局将直接放贷改为贷款担保。近年来，小企业管理局还制定和实施了“债券担保计划”、“担保开发公司计划”、“微型贷款计划”等多种资金援助计划，小企业得到了资金上的支持，但按正常渠道是无法获得贷款的。

三套中小企业信用担保体系：一是由美国小企业管理局直接操作的全国性中小企业信用担保体系；二是由地方政府操作的区域性专业担保体系；三是社区担保体系。美国的信用保证体系有以下特点：一是信用评级制度构成美国信用保证体系的主体，信用评级结果的准确性很高。二是对服务于国家经济政策的担保业务，政府指定或成立专门的机构来操作，如美国进出口银行、美国小企业局等。三是其他商业化担保机构主要从事美国等发达国家投资者到发展中国家投资的政治风险担保业务，如世界银行多边投资担保机构、美洲国际集团等。美国担保机构强调零风险原则，担保机构提供的担保是建立在优良资产进行超值抵押的基础上的，抵押资产是风险的第一承担者，担保只是为了提高信用强度。

2 印度担保行业风险管理的现状及经验

印度在企业企业融资担保制度的建立受美国影响较大，在1970年制定了《中小企业专门化和系列化纲要》，1975年制定了《中小企业系列化促进法》，这两部法律的出台和实施，极大的鼓励了金融机构向中小企业提供资金支持。1976年，印度政府依据《信用保证基金法》成立了信用保证基金，以解决中小企业信用不足问题。技术信用保证基金在1987年设立，对高新技术成果转化为生产力的企业提供贷款支持。印度信用保证基金明确规定为每个企业提供担保的贷款余额，但为了支持科技型中小企业，印度政府从信用保证基金中拆分出专门的技术信用保证基金，为高新技术企业提供贷款担保。信用保证基金的资金来源是政府出资、金融机构出捐和利润累积。凡是在印度注册的银行须按照贷款余额的0.2%向基金出捐，这种强制金融机构出捐的做法比印度金融机构自愿出捐的做法更能确保信用保证基金的资金来源。印度设计信用保证基金的风险分担机制，并设立了印度信用保证基金联合会，为各地信用保证基金担保的微小企业贷款实施再担保。印度信用保证基金还出资组建了投资公司和融资租赁公司。投资公司和租赁公司与担保公司相辅相成，不仅提供了多种为中小企业服务的金融政策，还掌控了企业风险，更有利于担保风险管理进行有效分析。

3 国外担保行业风险管理的经验借鉴

印度所建立的完善的科学的保障系统，完全是为了保障信用保证制度正常发挥作用，这也是社会基础的体现，在印度的担保行业，信用保证是一个行业立足于商场的跟本。在印度整体担保行业可以概述为三大支柱、一项基础。三大支柱当中就是由损失准备金制度、融资基金制度、信用保证保险制度组成。一项基础即基本财产制度。也就是说在担保行业当中首先要准备“预计损失”资金即我国的保障后备资金，其次完善融资基金，保障担保公司有良好的资金运转补偿机制，最后要完善的便是信用保障制度，用此作为无形的社会形象资产担保。而美国的担保制度与印度又有所不同，其担保体制有以下特点：整个社会的担保公司都是由信用评级制度构成，也就是说信用评级制度是担保行业的重要前提；在美国，涉及国家经济的专业业务的信用评级制度非常高，并且一般的担保公司不能进行担保，是由美国政府指定的政府担保机构进行担保，比如小企业局、进出口银行等；美国的担保行业一般并不进行对本土行业的担保，而是担保一些有实力的公司到发展中国家进行建设，这就从经济担保过度成了政治担保，比如美洲国际集团、世界银行多边投资担保机构等；美国的本土风险担保所提出的口号是“零风险”，也就是说，以被担保对象的优良资产进行超值抵押，被担保对象的抵押才是第一风险承担者，而美国的担保公司确是信誉担保着，这样对担保公司来说，就完全的做到了“经济零风险”。

综上所述，印度的担保体系是建立在信用的基础之上，而美国的担保体系是将信用作为担保策略，而我国的担保却是“真金白银”的经济担保，这也充分的说明了法律保障的不同以及担保风险管理体制的不同，从反方向证明，我国的担保体制还停留在单一的原始时期，所以针对这一点，我国的担保行业体制的变革方向应当从基础的经济担保过度到充满法制文明的信用担保，解放最大资金利用效率，如此才能提升整体行业的发展水平。

相互比较来看，我国企业贷款融资担保行业存在着信用评级意识缺乏、信用评级机构体系不完善、缺乏科学的评级指标和方法等问题。随着我国市场经济的快速发展，加强和完善社会信用评级工作日显重要。

参考文献

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[4]Peter Vanrooij. SME finance for job creation[J]. Proceedings of International Forum for SME Development，2001.

篇8

【关键词】担保公司；风险管理；风险控制

1 担保公司的风险管理和客户定位

风险管理就是通过风险识别、风险估计、风险监控等一系列方法来防范控制风险的管理工作。担保行业的风险管理就是通过对企业生产经营、财务报表进行分析，去有效的识别、控制、规避风险。担保是为了保障债权人的利益而采取的一种补偿措施，它是属于一种第三方担保。担保公司的收入主要来于为企业提供有偿担保，根据规定的担保费率获取相应担保费用。担保公司为了防范、控制风险，一般方式是要求企业为其提供反担保措施，反担保既可以由受保企业自身提供（如个人房产、车辆、股权质押），也可以有无关联第三方提供（如企业信用担保，负有连带责任）。担保公司是否同意为企业提供担保主要看两个方面：一是企业自身的资产实力和信用度情况，二是企业是否能提供有效的反担保措施。

在担保公司实践业务拓展中，往往不能准确定位其服务对象，片面追求大客户、大额度，忽视了对中小企业的重视，这种定位其实是与担保公司的业务特性相违背的。对于大企业来说，其资产规模大、财务透明度高、经营管理稳定、信用度高，所以承担的风险小，也正因如此大企业一般很少通过担保公司贷款。相对于中小企业来说，一般都存在资金短缺的问题，因为它们要么没有向银行申请过贷款，在银行没有相应的信用记录，要么是因为缺少符合银行要求的担保资产，难以从银行申请到贷款。担保公司成立初衷就是在银行和中小企业间搭建一座信用的桥梁，为企业解决融资难问题。所以中小企业是担保公司未来的潜在市场和服务对象，担保公司通过自己的信用体系，建立起中小企业和银行的信贷关系，满足企业融资需求，这是担保公司的任务和使命。

2 担保公司的风险来源

2.1担保公司自身具有的风险

近些年担保公司与银行进行了一些业务合作，为中小企业解决了部分融资难问题，但由于国家对担保公司缺乏健全的法律法规和有效的经营监管，使得担保公司内部存在严重的风险隐患，已经引起了政府和银行的高度重视。

担保公司在经营风险方面：第一，收益偏低。当前担保公司和银行合作的模式主要是担保公司向银行存入保证金，银行给予相应的信用放大倍数，最高在保余额=保证金总额*信用放大倍数，所以担保公司的最高担保额度只能在限额以内。这样担保公司在经营过程中形成的收入，除了要扣除风险准备金，还要扣除人员工资、办公费用、缴纳税费等，一旦发生风险还要代偿，所以担保公司的利润空间较小。第二，违规办理业务。当一些中小企业由于现金流不足，无法及时偿还到期贷款，担保公司就通过民间拆借等方式，将贷款本息还清后重新办理贷款，这样无论是对企业，还是担保公司、银行都有利，但掩盖了银行潜在的信用风险；有的企业注册资本不符合银行要求，担保公司就通过民间拆借的方式为其提供资金，等完成增资手续后将资金抽逃，从中收取高额费用；有些担保公司为有实力、信用度好的企业办理贷款业务，贷款批下来以后用作民间拆借，从中赚取利差。

在内部管理方面，衡量担保公司抵抗风险能力的重要指标，就是担保公司的资本实力，但目前我国担保公司担保资金来源渠道单一，后续资金补偿难以保障，资金严重不足，这使得担保公司承担风险的能力大大降低。此外，由于我国担保行业发展比较迟，缺乏系统的风险防范机制，控制风险经营不足。一是担保公司内部控制制度，没有形成科学有效的风险管理方法和操作规章，操作失误、违规运作层出不穷；二是对担保企业进行保前调查时，由于担保公司没有一套科学严谨的风险评估机制，对承保企业难以做出准确的评价；三是风险转嫁方面，担保公司在采取反担保措施时，反担保方式单一，没有根据企业实际情况制定，操作中存在很多不当的地方。

2.2来自被担保企业的风险

在我国中小企业具有经营管理水平低、缺乏高素质管理人才、技术研发能力弱、财务制度不健全及信息披露不完整等特点，这都增加了担保公司的信用风险。中小企业的信用度较差，存在严重的信息不对称，本来不符合担保标准，但通过虚假的财务报表、购销合同等骗取担保，擅自改变贷款用途，从事风险较高的投资活动，大大增加了担保风险。

中小企业没有完整的信用体系：首先，征信体系不完善，工商、银行、税务等有关部门出于自身利益的保护，没有对外开放企业的相关信息，这既增加了采集信息的难度，也浪费了大量有效的信息。中小企业从保护自身利益考虑，并且信用意识淡薄，对于征信工作往往不支持，甚至抗拒开展征信工作，使得企业信息披露的真实性和有效性难以保证，征信难度大大加剧。其次，第三方信用评级体系落后，近几年我国信用评级行业尽管得到一定发展，一些信用评估单位在市场上也具有一定影响力，但由于信用评估单位之间评级人员素质、评级目标范围、资金力量等方面的差异，评级的标准不同，导致评级结果难以统一。此外，由于征信体系不完善，评级中企业提供的信息不透明、不完整，使得信用评级结果缺乏权威性。

2.3来自政府方面的风险

政府过度干涉担保公司的经营，政府时常会用一些直接或间接的方式，要求担保公司给那些不符合要求的企业提供担保，特别是在有政府参股的担保公司里，担保公司在正常的运营过程中，始终摆脱不了政府运用各种行政手段进行干涉，导致担保公司失去独立的运营权、决策权，增加担保风险。在法律法规方面，国家于1995年颁发了《担保法》，但在实践操作中无法给担保公司提供有效保障，因为《担保法》注重保护债权人的权益，而对担保公司缺乏保护；中国人民银行、经贸委等相关部门针对担保公司制定了一些管理规范，因缺少实质性的细则规定，最终很难达到约束、规范担保公司的目的。

3 如何做好担保公司风险控制工作

3.1提高担保公司管理水平，健全风险管理体系

风险管理在担保公司中是一项影响范围广、难度大的工作，它是整个内部管理工作的核心。担保行业是个新兴行业，正在被社会接受和认可，企业、银行也越来越愿意同担保公司加强合作，在整个国民经济中担保公司的影响力在加大，担保公司出现问题，将会直接影响到实体经济和资本市场。规范担保公司的经营管理是国家必须要重视的。这就需要担保公司建立现代企业管理制度，有效的公司治理机制有利于担保公司的稳定运营，如在公司内部建立股东大会、董事会、监事会等组织框架，使各个主体之间权、责、利方面相互制衡，保障担保公司建立一个科学合理的决策和约束机制。

健全担保公司风险管理制度体系，风险管理制度能够涵盖担保公司内部所有与风险相关的工作领域，其中包括：员工道德规范、行业准入、保前尽职调查、保审会审核规则、保后检查等。

3.2完善中小企业信用体系

首先，加强中小企业征信体系建设。制定和完善相关法律法规，强化人民银行在征信市场的监管、指导作用。明确相关制度，对于那些不愿意配合有关部门开展征信工作的企业，要规定其承担的责任，保障征信工作进展顺利。对于征信系统中的信息使用做出具体的规定，包括信息内容、采集方法等，可以使征信系统高效运作。加强工商、银行、税务各部门间相互交流，实现企业信息共享，提高信息的有效性、完整性。对征信系统的重要性及信息使用的保密性加大宣传力度，如召开一些由中小企业参加的交流会、座谈会，对企业进行有效宣传；在信息使用过程中建立保密制度。

其次，建立健全第三方信用评级体系。需要政府、银行、评级单位等多方积极参与建设评级体系，例如：政府部门应为评级体系建设提供良好的外部环境，对评级单位的合法性、准入机制、操作流程等做出明确规定，统一规范评级单位的运作；银行需要运用自身的资源优势，引导中小企业积极参与到信用评级活动中，帮助企业建立良好的信用体系，并根据评级结果扩大评级单位的影响力，对评级体系给出相应的建议；评级单位进行评级工作时，不能受到评级对象的不利影响，做出与实际不符的评级结果，要保证其公正性、公平性、独立性。除此以外，评级单位需要加强内部管理，对评级业务人员进行培训，提高他们的专业技能、职业素养，通过总结工作经验不断改进评级方法，建立科学的评级体系，以保证评级结果的可靠性。

3.3明确政府职能、完善法律制度

在担保公司的日常运营过程中，政府部门不得以任何方式去干涉担保项目运作，更加不能强制为一些不符合要求的企业提供担保。同时，逐步完善《担保法》，针对担保业做出明确的细则规定，规范其信用担保活动。

4 结论

综上所述，风险管理在担保公司经营管理中起到决定性的作用，必须通过健全风险管理体系，提高风险管理意识，强化企业信用体系建设，明确政府职能和完善法律制度，以便提高担保公司的竞争力，实现担保公司可持续发展。

【参考文献】

篇9

(一)资金来源不足

目前，我国担保公司的资金组建方式一般分为四种，社会化组建、政府组建，政府直接操作、政府组建，社会化操作和混合式组建。而这四种组建方式都各有其优势和劣势，无论是哪种组建方式对于担保公司的资金来源都有一定限制，导致担保公司的资金来源严重不足。

(二)资金运转效率不高

担保公司在进行担保时资金交易方式主要分两种，一种是以实有资金作为保证的事前保证，一种是以事前承诺为保证的事后补偿，显然在现在，事后补偿的情况比较多见，并且这种保证当时对于担保公司得发展比较有力。但最重要的是，担保公司缺乏一定的资金补偿机制，资金补偿一般都是由政府实现的，但是政府的补偿资金来源方式单一，资金拨放次数少，资金数额也少，根本无法满足担保公司的发展，导致担保公司在资金运转方面不灵活。而且商业性的担保又是以盈利为目的，通过索要高额的保费来提升经济效益，这都使得担保公司的资金运转效率得不到提升。

(三)公司工作效率低

担保公司的工作效率低严重影响着公司的资金管理水平。目前，有很多担保公司的资金管理的工作人员的专业素质都不达标，他们对公司资金管理的基本工作流程不熟练，对资金管理的技术不纯熟，工作时达不到应有的标准，这直接导致了公司资金管理的工作效率的下降。再者，担保公司没有制定高效明确的工作分工制度，即使有，公司的资金管理的工作分工不明确，工作时，工作人员兼做许多工作，将所有的工作都混在一起做，这样不仅不能够将工作做的清晰明了，有序不紊，而且严重影响了工作效率和质量，最重要的是浪费了大量的人力物力，无论从哪方面说都非常不科学。此外，有些公司没有严格的工作制度，工作人员懒散没有制度，工作不能够严格遵守制度，高效的完成工作任务，而是以一种消极的应付态度来面对工作，这种态度必然会影响员工的工作质量，而且会在公司形成一种风气，感染其他员工也消极的应付工作，这样，公司整体就会体现出一种消极的状态，对于公司的发展有些非常严重的影响。还有就是在如今物欲横流的社会中，有很多人都是利益至上，在利益面前，其他的一切都是浮云，公司内部门与部门之间，员工与员工之间，都是利益相见，如果所有的人都只顾自己的利益，那么公司的利益，集体的利益谁来承担，员工都只顾自己的利益，不能同呵一气的共同为公司奋斗，共同为公司的发展出谋划策，不能将全部的精力和想法都放在工作上面，公司工作效益的下降是必然的。

二、提升担保公司资金管理的对策

(一)拓宽公司的资金来源

其实对于很多担保公司，解决资金来源不足的问题很显然就是将公司的资金来源多元化，采取有效的措施来拓宽公司的资金来源。担保公司可以推出各种各样的担保套餐，公司可以组建专业的资金管理团队，让该团队创建各种各样适合各种企业的担保套餐，并且尽量让套餐能够得到双赢的效果，从而用这些套餐来吸引各企业前来合作，从而提升公司的经济效益。其实在我国，有很多类型的企业由于资金问题在国内很难上市，这就需要担保公司创新筹资方式，积累社会的闲散资金，引导社会资金、银行信贷资金和其他资金向中小型企业聚集，以达到合理配置市场资源，发挥市场激励作用的目标。

(二)建立担保公司的资金补偿机制

我们都知道，担保公司的一斤补偿是通过政府来实现的，而政府对于担保公司的资金补偿的资金是通过资金预算拨出来的，所以说政府用于担保公司资金补偿的资金来源也非常单一。所以政府应该建立稳定的担保公司资金补偿机制，政府可以将征自部分企业的税收总额在间隔一段时间之后在用于担保公司的资金补偿，这就相当于拿企业的资金最后用于企业更有效的发展，这样的资金补偿机制显然是更有效的。

(三)提高公司的工作效率

在提升担保公司资金管理水平的过程中，公司最需要做的是有效提升公司的工作效率。首先，公司应该定期对资金管理方面的工作人员进行专业培训，让他能能够熟练掌握公司资金管理的工作流程和工作技术，以及公司资金管理的发展前景和方向，让工作人员对与资金管理有关的知识内容能够了如指掌，这样他们在工作起来就会方便很多，能够高效的完成各项工作，并且这样可以打造出一个足够强大的合作团队，专门对公司的资金管理进行研究管理，为了公司的良性发展进行出谋划策，贡献出自己的力量。其次，公司应该建立合理的工作分工制度，让每个人都能够站在最适合自己岗位，能够发挥自己的最大的优势，这样公司不仅可以最大限度的合理利用每一个员工，而且高效的分工合作可以在最短的时间高效内完成不可能的工作任务。再者，公司应该开展一些活动，比如评选最爱集体的人、合作的最好的团队等等活动，让员工通过这些活动能够认识到集体的重要性，认识到责任的重要性，从而努力去改变自己一些不利于集体发展的思想态度，让每一个员工都能够对企业有强烈的情怀，有强烈的集体荣誉感和责任心，从而，在公司中营造一种积极向上的氛围，让每一个员工都能够团结在一起，共同为公司的发展填砖填瓦。除此之外，公司也应该制定严格的员工绩效考核制度，公司领导应该定期或不定期的对公司员工的工作情况进行绩效考核，对员工的工作情况进行严格的审核，并将其工作情况公布在公司的公共网站上，保证能够公司得每一个人都能够看到公司工作情况的公布，让公司的工作透明化。并且最重要的是公司领导应该对员工进行一定的奖罚，对于努力工作、积极进取的员工给予其一定的奖励，以鼓励其更努力的工作，而对于那些消极处事，应付工作的员工，应该及时给予其有力的惩罚和打击，能够让他自己认识到错误，并主动去改正错误，并且积极的投入到工作中去。只要公司能够有效提升资金管理的工作人员的专业水平，并建立完善高效的工作分工制度，严格执行绩效考核制度，公司就能够上下一心，同心协力，努力去提升公司的资金管理的工作水平，以提升担保公司的市场核心竞争力。

三、结束语

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关键词：中小企业；融资担保公司；管理；应对策略

中图分类号：F83 文献标识码：A

收录日期：2016年12月12日

通常银行为了保障债权的安全而寻找优质借款人，而资金需求较大的中小企业往往受限于资产规模而没法满足银行对优质借款人的审核要求导致不能获得足够的融资，由此为中小企业提供融资担保以解决其融资难的问题的公司法人应运而生。由于国内经济下行、融资担保起步较迟及监管机制不完善等，使得担保公司在经营过程中也显现出较多的问题及风险，需加强规范管理方能保持其健康有序的发展。

一、中小企业融资担保公司发展现状

（一）融资担保体系模式。目前，中小企业提供融资担保公司形成以商业性担保为主体、政策性担保为龙头及多种担保方式共存的融资担保体系。主要有以下模式：一是不以盈利为目的的政策性担保公司，其通常是由各级政府出资设立担保公司（独资、控股、参股）；二是以盈利为目的的商业性担保公司，其通常由企业及个人出资建立并按市场化营运的公司；三是非政府出资、为出资企业提供担保的互担保公司，其通常由各企业共同出资建立并促使担保主体由政府主导向市场主导转变；四是以盈利为目的且由政府、企业、个人共同出资建立的混合型担保模式的商业性担保公司。

（二）担保公司减速发展及代偿资金规模呈上升趋势，担保资产质量下降过快。近年经济持续下行的情况下，担保行业整体发展速度明显放缓。从2010年至2011年快速增长之后，2013年增速开始明显放缓。2014年在保余额同比增长6.39%但是增速下降12.28%。与2014年相较，2015年担保公司的数量、新增担保户数、新增担保笔数、新增担保额和期末担保责任余额均减少较多，与同期相比，本期新增担保代偿额增加约46个百分点，在全国78%的省市代偿额呈上升趋势。对于较多起步迟、资金不大且从业管理经验较少的中小型担保公司而言，仅仅几百万元的代偿就足以将公司置于难以为继的境地。

（三）代偿资金损失比例较高。担保公司在代偿之后方可向法院提起上诉，虽然此类案件通常能够胜诉，但由于审查难及查封难使得执行难度加大，导致代偿金额追回难度较大。如某担保公司从立案至胜诉后，拍卖设备等就历时近2.5年。诉诸法律的成本较高约占标的额的两成左右，且审理案件需按程序进行，案件相关进程比较缓慢，由此也造成大额资金的沉没。有的案件没有审理，有的案件审理了也很难执行，最终能够通过法院强制执行收回的款项所剩无几，亦与所垫支资金额形成了很大反差。

（四）净资产利润率较低。担保公司难以依靠积累的经营利润以实现消化担保损失的目标，通常难以改善经营业绩。而收取少量（标的额的1.5%～2%）的担保费用却需背负全额的代偿责任使得担保公司在不良贷款频发的情况下举步维艰。

二、融资担保行业存在的主要问题

（一）行业管理缺失。2010年七部委下发的《融资性担保公司管理暂行办法》，对融资担保行业进行整顿及规范管理，经过行业整顿没有重新核发经营许可证的担保公司多数从事民间借贷担保，也为行业的健康发展埋下隐患。“暂行办法”未明确主管部门，要求各省确定管理机构制定相关管理细则后上报部级联席会议，各地的主管机构业内经验少未能真正行使管理职能。

（二）政府资金补充及损失补机制不够健全。按相关管理规定，政府应加大对融资担保行业的支持和指导，设立专项基金，制定资本金、业务补助、代偿后的补偿等管理制度，引导及支持行业健康有序发展。但多数地方政府未意识到担保公司对于中小企业解决融资难的重要作用，未能体现地方政府在公益性及诚信文化等方面的引领作用。由于政府出资的担保公司在市场中的占比较低，造成融资担保公司的公益性不足。而商业性质的担保公司为求自保而从事一些非法理财的业务，使得行业经营发展形势不容乐观，业内重新整合也势在必行。

（三）缺乏有效的信息披露机制及专用的征信平台。融资性担保公司在各银行为较多客户提供保证，因其保证信息分散导致银行无法准确查询其完整的有效信息，只能通过管理手段对本银行系统的各融资性担保公司进行统计，而对于其在兄弟银行的信息只能通过事后了解或侧面了解获得，存在管理缺失的风险。

（四）银担合作危机。担保公司唯有与银行协作方可正常开展融资担保业务，和银行协作的紧密程度直接影响其经营及后续的可持续发展。近年来经济下行及监管体制不完善、企业自身管理不完善等因素造成担保公司与银行合作陷入危机。

1、信息不对称。当担保公司和银行展开了对贷款公司的调查时，双方未能建立有效的渠道实现信息共享。

2、信息不对称而产生的道德风险。协作银行遇到申贷企业，首先想到先规避及降低自身的风险，即由担保公司作保。因此，银行可能放松对企业的审查导致增加了担保公司无形的信用风险。（1）经济形势好的情况下银行乐意放贷甚至跟风放贷，部分企业手中有充足的流动资金后，未对市场作出充分的调研及评估就扩大再生产或设立新项目，由此也埋下了资金链断裂的风险隐患；（2）银行评估企业有可能发生风险时，银行从自身风险管理的角度考虑首要是收回贷款，而不会顾及企业是否能够通过努力自救或是通过重组整合资源重生。企业如果无法偿还贷款，担保公司就需要承担连带偿还责任。倘若担保公司不履行代偿，银行则会扣押担保公司存放银行的保证金；（3）面对经济下行情况下的银行为求自保而迅速抽贷，一些具有不良贷款特征的企业原本只是处于亚健康的状态，被抽贷后影响正常经营导致企业造血功能减弱甚至出现资金链断裂，由此会引发诸多的不良连锁反应。当被保企业出现无法还贷的财务风险时，担保公司必须承担连带偿还责任。

三、应对策略

（一）政府需加强行业监督管理。政府应主导融资担保公司的管理、补偿及救助等事项，搭建有效的业务监管机制和公示机制。如建立相关的管理机构及管理制度（如融资担保公司的准入与退出制度、准备金使用制度、业务检查制度、年审制度、补贴与补偿制度等）与管理系统，通过严谨的业务操作流程及风险管控制度规范担保公司日常经营行为，贯彻落实各项管理制度并将监管结果给予公示；适时建立业务培训长效机制并通过培训提升员工的风控意识及业务能力以降低企业经营风险；严格把关办理担保、抵押手续以提升担保资产的质量。

（二）建立完整的资信管理系统。通过资信管理系统对有不良诚信记录的公司、个人给予警示，通过金融、法律、媒体联动及发挥行政手段及舆论监督等手段进行综合管理，严惩恶意逃债的行为并对其名誉、生活消费质量等进行制裁。

（三）推进融资性担保公司立法工作。融资性担保公司对中小企业的成长具有重要的现实意义，已成为经济领域的重要组成部分。倘若管理及制度的缺失均可对稳定金融行业及经济发展造成无法挽回的损失，鉴于此笔者建议启动融资性担保公司的立法工作，经法律条文的形式明确政府及职能管理部门的管理责任、资金支持以及对行业发展的主导作用，促进融资担保行业可持续、健康、稳健的发展。

（四）强化共担风险的银担合作模式。政府需加强支持力度，促成及改善银担协作共担风险的合作关系，如银行承担少部分的风险而由担保公司承担大部分的风险，合理分散担保风险以缓解担保公司风险大但收益小的压力。

（五）建立有效的担保业务评审机制。企业是融资担保公司与合作银行共同服务的对象，贷款方案可行性分析及风险可控程度是业务审核的核心，因此担保公司对业务决策程序应当规范管理及严格把关。主管部门亦应当对融资担保公司的内部评审机制作出明确的要求，如公司的组织架构和评审流程、审保职能分离等以及报备要求。

主要参考文献：