公司对外担保规则范文

导语：如何才能写好一篇公司对外担保规则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】 公司对外担保 担保程序 担保条件 担保效力

多年以来，公司对外担保一直是一个重要的法律理论和实务问题。公司对外担保是以公司自身的资产包括无形资产、公司信誉为他人提供担保，一旦被担保人无法偿还或者故意不偿还到期债务，该公司即承担担保责任，会损害公司中小股东及其债权人的利益。随着关联企业、集团企业的发展，公司对外担保的现象已经屡见不鲜，形成了盘根错节的“担保圈”、“担保链”，引发了许多争议，是否应允许公司对外担保成为迫切需要解决的一个问题。而公司对外担保的法律效力问题直接关系到对外担保的法律后果及当事人的权利救济，在司法实务中一直是一个颇具争议的话题。

一、公司对外担保的基本概念

公司担保是指以公司的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权的实现。担保制度对促进资金融通、保护债权人利益具有重大意义，现代公司法一般不予禁止。但同时担保毕竟会带来风险，如果债务人不能偿付债务，担保人必须承担责任。担保作为公司实现融资的一种重要手段，其逆向选择和道德风险会导致一系列的利益冲突。为保障资本充实、防止控股股东利用担保掏空公司，许多国家和地区的公司法都对担保作了一定限制。一种是原则上禁止公司担任担保人，这主要是我国台湾地区的做法；一种是禁止公司担任特定对象的担保人，比如法国；还有的对特定对象的担保在程序上进行了严格限制。

二、公司对外担保法律效力的实体和程序要件

1、公司对外担保生效的实体要件

对外担保是否有效，包括实质判断和形式判断。实质要件是指该担保是否对公司有利。将担保行为的利益衡量作为公司关联担保的前提条件，可以有效防止公司滥设担保，维护公司利益。程序要件则是指决策主体、决策程序是否符合公司法和公司章程的规定。这些规定主要体现在《公司法》第16条的规定中，根据该条公司担保必须经过股东会或者股东大会的表决，同时当事股东应当回避。

相对人对决议仅负有形式审查的义务。实践中，债权人在股东会的决议必须有会议主持人、出席会议的董事在会议记录上签名。当然债权人只负责进行形式审查，对决议实质真伪则无审查义务。比如公司董事会决议存有瑕疵，决议是否有效？债权人不可能派人参加公司的集体决议，对集体决议的签名，也不可能辨别真伪，因而对于董事、经理伪造集体决议的，债权人不负实质审查之义务，当然也就不能认为该担保对公司无约束力。根据2006年最高人民法院在中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案的判决，“即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响”。因此，董事会、股东会内部程序的瑕疵不能对抗第三人。

2、公司对外担保的程序要件

《公司法》规定了公司对外担保的程序。在实务中应区分不同情形，经过批准、披露（主要是指上市公司）等程序。

（1）查阅公司章程。作为债权人接受公司担保，一定要事先查阅公司章程，了解章程是否对公司对外担保有限制，包括是否可以提供担保、担保数额的限制以及决策机构。

（2）区分提供担保的对象。要区分是为股东还是实际控制人或者其他人提供担保，因为公司法对向股东或实际控制人提供担保有特殊规定，而且公司章程对此也可能有不同规定。

（3）确立决策机构。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保，根据《公司法》第16条应该由股东会决议。如果是为非股东提供担保，则按照公司章程规定由股东会或者董事决议，如果系关联交易，还是要根据关联交易的有关规定进行回避等。

（4）确定是否存在回避的情形。如果是为公司股东或者实际控制人提供担保，该股东或者实际控制人不得参加表决；在关联交易中，关联董事或关联股东同样需要回避。

（5）确立是否需要进行信息披露或者要被担保人提供反担保。根据证监会的通知，上市公司提供担保必须进行信息披露并要求提供反担保。

三、公司违规担保的效力评价

1、公司章程未就担保问题做出规定情形下的对外担保效力

在司法实践中由于各种复杂的原因，公司章程可能未对对外担保事项做出规定，此时对外担保的效力应当如何认定？本文认为，由于对外的担保显然不属于公司的主营业务，属于公司的特别行为能力，且立法要求公司章程对其做出明确的规定，公司章程遗漏这一规定的，基于特别事项应当特别规定的规范法学原理，应当认定公司并不具备对外担保的规定，对外担保行为无效，但公司对外担保行为是经过股东会认可的，应当肯定其效力。

2、未经过表决程序做出的对外担保效力

尽管公司章程授权可以对外担保，但如果高管在未履行表决决议程序的情况下，对外进行担保的，应当认定公司自始没有对外担保的意思表示。但如果一概认定其无效，显然不利于保护第三人（也就是担保权利人）的利益，此时应当根据第三人在担保关系中是否善意来进行区分，如果第三人不知担保行为未履行表决程序的，从保护第三人的利益出发，应当肯定其效力；反之则应当否定其效力。

3、违反公司法表决回避规则的对外担保效力

这种担保根据公司法的规定，属于可撤销的对外担保。担保决议系对外担保意思表示的识别标志，但在这一决议撤销前，其是有效的，因为公司的内外意思表示是一致的，仅仅是程序上存在瑕疵。一旦担保协议被撤销，则该担保协议自始无效，担保权利人不得要求公司履行担保责任。

四、我国公司对外担保法律效力规则的完善

我国目前法律对于公司对外担保法律规则的规定仍然存在些许不足：第一，将公司允许对外担保的权利完全交由公司自主决定，其判断标准是什么，以何为依据来决定是否提供担保。第二，单项担保的限额和总额由公司章程自主决定，是否会引发这样一种歪曲现象：公司毫无限制地对外提供担保，不考虑自身资产的实际情况，导致无法承担担保责任而引发信用危机。第三，公司的其他债权人如果认为公司对外担保损害其利益，其救济手段何在？新《公司法》对这些并没有加以规定。

1、对担保条件和担保程序加以限制

我国公司法应明确担保对公司有利时才可设定，可以采纳美国的“合理经营判断”之准则，赋予董事、股东这一义务。所谓合理经营判断准则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事的注意义务的判例法规则。根据《布莱克法律词典》的解释，它是指“豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理根据表示该业务是以善意方式为之。”即使公司担保与公司并无直接利益，但根据董事之合理经营判断，只要能够给公司带来间接利益，此担保行为仍有效，对公司能够产生法律约束力。公司作为营利性的法人团体，只要对公司有利，法律就不应禁止。当然，公司的利益与董事经理的利益息息相关，法律应当赋予他们一定的注意义务来判断决议的通过与否。而集团公司内部各公司之间债务担保是不受这一限制的。集团公司作为一个整体承担责任，各公司之间相互提供担保对公司有利即可。因为关联公司各子公司是同一经济单位的各部分，因此不可因法律承认各部分是独立的人格主体就不允许其彼此之间资金的转移，对于关联公司支持姊妹公司的财务是极为重要的事。现实中此种现象普遍存在，因而股东大会在决议为法人股东提供担保时可不受此规则限制。同时还要赋予董事一定的审查义务，对被担保对象的资信状况进行审查。对于资信及财产状况不好的个人不予担保以免承担不必要的风险责任；对于资信好的个人单位可以提供担保，以增加与之商业往来的机会，这一审查义务是合理经营判断的一项较为重要的内容。

2、公司以其资产向外提供担保的累计数额占公司净资产的比例

在《公司法》中应作出明确规定，而不是交由公司章程自主决定。虽然公司是自主经营自负盈亏的实体，以其独立的财产从事业务并独立的承担责任，但其财产状况关乎股东及其债权人的利益，以公司的所有者利益来判断公司资产状况能否真实反映公司经营状况值得商榷。如果公司背着过重的担保债务，对其经营会造成潜在影响，甚至可能导致公司无法经营资不抵债而宣告破产，破产后公司不复存在，而且担保债务人的优先受偿权也会损害公司股东和债权人的利益，因而应将公司对外担保债务之总额限制在一定的范围之内。至于单项担保数额可由公司自主决定。

3、赋予股东派生诉讼的权利

公司的经营关乎股东尤其是中小股东和其债权人的利益，如果中小股东认为公司对外担保的决议损害其利益，可以提起股东派生诉讼，而新《公司法》于152条对股东派生诉讼作了一个规定；如果债权人有证据证明公司担保行为会降低公司清偿能力，债权人可以提起撤销权之诉，债权人提供相应担保，法院中止担保行为的继续进行，待查明事实依判决而定是否继续进行。

五、结语

公司对外担保行为关系到公司的整体利益，同时也关系到债务关系中债权人利益的保障，因此立法对其采取审慎的态度，只有在经过了法定程序之后所发生的对外担保行为才能发生法律效力，这样有利于平衡各方面的利益，防范交易风险的发生。在未来，还需要进一步对公司对外担保的规定进行完善，从而使得这一制度发挥更好的社会功能。

【参考文献】

[1] 叶林：中国公司法[M].北京：中国审计出版社，2007.

[2] 李维安：现代公司治理研究[M].北京：中国人民大学出版社，2012.

[3] 梁慧星：民法总论[M].北京：法律出版社，2011.

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遭遇银根缩紧，上市公司通过担保进行融资的方式，备受关注。那么，应如何裁定对外担保合同的效力，董事会决议到底是不是认定对外担保合同效力的依据？

不妨先举个例子。某有限责任公司为了扩大经营规模，抢占国外市场，急需资金，面对着融资难的困境，只能将目光转向请他人提供担保来申请融资。这时，一家国有的集团公司进入了担保候选名单。但问题在于，该集团公司出具的带有保证内容的承诺函，只是经过党政联席会议、以会议纪要的形式通过的“承诺函”，未经过董事会决议。

这对投资人，也就是资金的出借方来说，是一个艰难的选择：这个“承诺函”在没有依照《公司法》第十六条规定的程序的前提下，是否还有效？如果“承诺函”有效，投资人的利益可能得到最大限度的保证，自然会倾向于达成交易；如果“承诺函”因违反《公司法》第十六条规定的决策程序，导致承诺函的保证行为无效，那么投资人就会面临着很大的利益无法收回的风险，交易可能就很难达成。

需要指出的是，董事会决议或股东会决议并不是认定对外担保合同效力的依据。虽然《公司法》第十六条对此有所规定，第一款：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”；第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但是《合同法》以及最高法院的相关司法解释也规定，认定合同无效的依据，是法律和行政法规的强制性效力性规范。而《公司法》第十六条规定的决策程序，并非强制性效力性规范，所以它不是认定合同无效的依据。

对公司内部来说，违反了《公司法》第十六条规定，超越职权范围对外投资或签订对外担保合同造成公司损失的，行为人可能要承担赔偿责任。

违反《公司法》第十六条关于对外投资和担保要经过股东会或董事会决议的规定，与他人订立的担保合同是否有效，这个争议由来已久。实践中存在多种观点。

公司内部做出的违反法律法规的行为所产生的法律效力不能当然及于第三人。违反《公司法》第十六条规定与他人提供担保并不当然无效，根据合同法相对性原理，公司内部行为不能对抗第三人，公司内部做出的违反法律法规的行为所产生的法律效力不能当然及于第三人，第三人是善意的情况下，合同有效；第三人是恶意的情况下，合同无效。

《公司法》第十六条规定的决策程序并无对公司对外担保能力与效力的规范。《公司法》第十六条规定仅仅是公司内部对对外担保的决策机制、决策程序、担保对象、担保条件等进行规制，而没有限制公司对外担保的能力，更没有据此否定公司对外担保的效力。

《公司法》第十六条规定的内容并非是法律和行政法规的强制性效力性规范。《公司法》第十六条规定不是判定合同效力的依据，根据《合同法》及最高法院的司法解释，判断合同无效只能依据法律和行政法规的强制性规范中的效力性规范，而《公司法》第十六条不是强制性效力性规范，不能以此作为认定合同无效的依据。

援引最高法院观点，不能简单认定合同无效。根据《最高人民法院公报案例库》及《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用？公司卷》的典型案例，对于中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口合同纠纷案，最高法院的观点：《公司法》第十六条规定未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；公司内部决议程序，不得约束第三人；该条款并非效力性强制性的规定；依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

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[关键词] 担保能力思考立法建议

涉及公司担保能力的立法规定，有现行《公司法》第60条第3款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。对此理论界和实务界认识不一，仁者见仁、智者见智，争论的焦点在于：该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为。对此争论，笔者将从公司立法背景和立法目的之层面逐一浅谈自己的看法。

一、该条限制的是董事、经理个人的行为还是公司本身的担保行为

纵观学者之争论，概其要者，主要有以下几种学说：

1.单一说。该学说认为，《公司法》对公司的担保能力没有限制，第60条第3款仅是针对公司董事、经理个人的行为作出的限制，而非对公司担保行为的限制。

2.统一说。该学说认为，《公司法》第60条第3款既是对公司董事、经理个人的行为作出的限制，也是对公司担保行为的限制。即严格贯彻资本维持原则，禁止公司提供担保有利于公司资本稳定，保护股东和债权人利益。

3.折衷说。该学说认为，《公司法》第60条第3款不是完全限制公司为他人提供担保，但是对公司的担保能力有一定的限制，即公司不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担。至于除本公司股东或者其他个人以外的其他法人，公司仍然可以对其提供担保，但要受到一定的限制。

对《公司法》第60条第3款的理解，我们应结合公司法制定时的环境去探究立法者的意图和目的。20世纪80年代末90年代初，我国正处在从计划经济体制向国家宏观调控的社会主义市场经济体制转轨的时期，政府与企业的关系未理顺，同时由于我国私法自治理念的长期缺席，我国的公司制度未建立起真正的公司自治。因此许多本应由公司自行决定的事项，却由国家通过立法加以决定。他们认为，担保一般具有不确定的特点，如果允许公司从事担保行为将会使公司面临巨大的商业风险，那么将会危及到公司资本的确定和充实，对债权人而言将会危及到其利益。另外，由于我国公司在内部尚未建立起有效的监督制衡机制，“内部人控制现象”特别突出。两害相权取其轻，立法者作了如此规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担”。

从立法者角度看，只有统一说符合其意图。我们知道公司是以意思自治为圭臬的私法领域的主体，应当享有充分的自治权利，自己行为，自己责任。公司的自治规则体现在公司章程，每个公司的章程因公司的成立目的、经营范围、股东构成等因素的不同而有所不同，但有一点是相同的，那就是公司章程的内容必须在公司法允许的范围内。我国《公司法》关于公司章程的规定集中在第22条和第79条，第22条所列的前10项和第79条所列的前12项，是公司章程的绝对必要记载事项，此属于强行性规范。第22条的第11项和第79条的第13项属于兜底条款，肯定了公司章程可以根据股东或股东大会的认为需要规定的其他事项作出相应的规定，此属于任意性记载事项。根据上述分析，我们得知公司法并没有就公司的担保能力在公司章程的绝对必要记载事项中做出明确规定。那么，公司会不会在其经营范围内限制本公司的担保能力呢？这需要具体情况具体分析。在我国目前，民间资本市场不发达，公司融资的主要渠道是向银行等金融机构贷款，然而金融机构为了降低信贷风险往往要求其提供相应的担保，因此许多中小公司筹集不到其所需要的足够的资金，从而陷入困境。这类公司出于自救目的，往往会互相提供担保以渡过难关。是不是公司的担保行为必然会带来不利后果呢？这正是立法者的担心。我们认为，担保具有补充性，该特点表明：担保行为尽管可能会使公司因此承担担保责任，但其不过只是一种可能性，并不具有必然性。同时，公司在对外提供担保时会考虑担保行为对公司是否有利，如为经常有业务往来且彼此信赖的公司提供担保，会给公司带来无限商机，此乃一举两得之措施，公司又何乐而不为呢？通过上述分析，我们得知，统一说的缺陷在于国家过多地以“守夜人”的身份限制了本应由公司自己决策的事项，由此产生的后果是影响了我国公司自治制度的培育和发展。

综上所述，笔者认为，折衷说认为公司具有担保能力，但要受到一定的限制。该种观点正好体现了公司自治与政府规制间“度”的把握，笔者将在下文中论述该观点。

二、我国《公司法》赋予公司有限制的担保能力的思考

1.关于公司法性质的再思考――强制性规范还是任意性规范。对公司是否具有担保能力及是否受到限制的争议，看上去好像是对公司运行过程中具体问题的争议，但其更深层的原因在于对公司法性质的理解。具体而言，在公司自治与政府规制之间如何把握一种合适的度，既能使公司享有充分的自治权利，又不致使公司影响到经济生活的安全和稳定，这不得不要求我们在价值取向和立法政策上做出判断和抉择。

关于公司法的性质，理论上一直存在争议，主要有以下几种典型的观点：

(1)强行法说。该学说采用历史分析的研究方法，对公司形成初期的特许制，以及后期仍然存在的严格准则主义进行研究，认为公司法是强行法。

(2)任意法说。该学说认为公司是一套合同规则，基于理性人的假设，必须保障当事人的缔约自由，所以公司法应是合同性的任意法，是自治法。

(3)折衷说。该学说认为公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。此观点现为通说。

强行法说的着眼点在于强调市场机制是有缺陷的，为了维护公共利益，政府必须要进行干预以确保公司制度的良性运行。而任意法说认为公司规则是公共物品，由市场提供示范合同规则是没有效率的，所以，公司法存在的价值在于提供示范合同规则，从而有利于节约谈判成本。笔者认为，强行法说放大了市场机制的缺陷，过于强调保护公共利益，从而损害了公司本身的利益。而任意法说夸大了意思自治在公司运行中的作用，忽略了公司对社会的影响。这两种学说可以说是从一种极端走向另一种极端。所以公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律，是调和自由与安全价值的产物，公司法中各项制度都应体现股东、公司、社会三者利益的平衡。

2.赋予公司担保能力并不危及公司资本维持原则。如前所述，公司是否对外提供担保，应是由公司自己决定的事项，但是立法者担心，公司提供担保会危及公司资本的充实。笔者却不这样认为。传统公司法制度建构的基本依据是资本信用，而资本信用是建立在注册资本基础之上的。注册资本是公司成立时的静态概念，但在公司成立后，随着公司业务的开展，公司实有财产会因为盈利或亏损以及财产的无形损耗高于或低于公司的注册资本，因此，注册资本不能真实地反映公司的财产状况。真实地反映公司财产状况的是公司资产，公司对外承担财产责任的担保也是公司资产。也就是说，对公司的股东和债权人而言，更有意义的是公司资产。当公司资产大于公司资本，有充分的资信能力时，公司对外提供担保并不必然危及公司的资本维持原则。认为公司提供担保就一定会减少公司财产责任的看法未免过于片面和武断。

三、关于公司担保能力的立法建议

以上述对公司担保能力的思考为基础，从我国及当今社会发展的需要出发，借鉴各国关于公司担保能力之立法例，笔者拟对公司担保能力的立法提出以下建议：

1.对公司担保能力的立法应遵循的原则。(1)公司自治与政府规制相统一的原则。如前所述，立法者正确把握两者之间的关系，既可以充分发挥公司的积极性，又可以避免公司带来的消极影响，这对于我国公司制度的培育和发展具有重大的意义。

(2)效率原则。所谓效率就是以最少的投入去获取最大的收益，任何一个有理性的人在做出某种选择时都会考虑行为的效率。关于公司担保能力的立法也应当坚持效率原则。担保行为对公司是否具有利益只有公司的管理者才能判断，另外，立法者并不比当事人更加聪明，强制性规定并不能一定就具有更高的效率，还可能会阻碍当事人的特别需要。

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根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等规定，现将本人2009年度履行独立董事职责情况报告如下，请予评议。

（一）履行独立董事职责总体情况

2009年本人能积极出席公司董事会和股东大会历次会议，认真审议董事会和股东大会各项议案，对相关事项发表独立意

见，积极维护公司及公司股东尤其是社会公众股股东的利益，勤勉尽责地履行了独立董事职责，较好地发挥了独立董事的作用。

（二）出席会议情况及投票情况： 2、投票表决情况：本着对公司和全体股东负责的态度，能够主动关注与了解公司的生产经营情况和财务状况，认真审阅提交董事会审议的各项议案及年度报告、半年度报告、季度报告等，积极参与讨论并发表个人意见。投票表决中，除对2008年度利润分配方案持保留意见外，对其他各项议案均投了赞成票。在日常履职中，能认真履行作为独立董事应当承担的职责，为公司的发展和规范运作提出建议，为董事会作出正确决策起到了积极的作用。

发表独立意见情况根据中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司《独立董事工作制度》等规定，在本年度召开的董事会上本人发表的独立意见如下： （1）关于傅静坤赵文娟辞去公司独立董事及吴雪芳辞去公司董事的议案。以上三人均向公司董事会提交了书面辞呈，其辞职理由充分，符合有关规定。

（2）关于提名杨如生李晓帆为公司独立董事候选人的议案。经核查其个人履历等相关资料，未发现有《公司法》第一百四十七条所规定的情况，以及被中国证券监督管理委员会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的现象。其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。

（3）关于聘任高建柏为公司副总经理的议案。经核查认为，提名方式、任职资格、聘任程序均符合有关规定，其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。

（4）关于对参与土地竞拍等事项授权经营班子权限的议案。公司董事会对经营班子的授权，考虑了公司的实际情况，有利于提高决策效率，授权权限符合公司《章程》的有关规定。

（5）关于调整2008年期初资产负债表相关项目及其金额的议案。公司按照新的会计准则，对2008年期初资产负债表相关项目及其金额进行调整，符合有关规定。

（6）关于公司对外担保情况的独立意见：报告期内，没有发现公司有违规担保事项的发生。公司为商品房承购人向银行提供抵押贷款担保，我们认为，该担保事项系公司为购买本公司商品房的业主所提供的担保，属于行业内普遍现象。公司已制定了严格的对外担保审批权限和程序，能有效防范对外担保风险。

（7）关于对公司内部控制自我评价的意见：我们认为，2007年度公司认真开展加强公司治理专项活动，以深圳证监局对公司治理现场检查为契机，公司修订了《内部控制制度》等相关制度，目前公司内部控制制度已基本建立，形成了以公司环境控制、业务控制、会计系统控制、电子信息系统控制、信息传递控制、内部审计控制制度为基础的公司内部控制体系。该内部控制体系覆盖了公司运营的各个层面和环节，能够适应公司经营管理的需要，对编制真实、公允的财务报表提供制度上的保证，有效控制公司各项业务的开展，保证公司对子公司实施监管，对关联交易、对外担保、募集资金、重大投资、信息披露等重要业务与事项有效控制，从而保证公司经营管理的正常进行，为贯彻执行国家有关法律法规以及公司内部各项制度提供保证。公司内部控制自我评价符合公司内部控制的实际情况。

2、在2009年××月××日召开的五届二十次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对公司关联方资金占用和对外担保事项向公司相关人员进行了核查和核实，发表了如下说 明和独立意见：

（1）公司能够遵守相关法律法规的规定，报告期内不存在控股股东及关联方占用公司资金的情况，也不存在公司为控股股东及其关联方提供担保的情况。

（2）报告期内，公司及所属全资子公司新增担保0.35亿元，截至报告期末，公司担保余额为22.76亿元，占公司净资产的比重为87.76％，担保总额超过净资产50％部分的金额为9.79亿元。报告期内，公司未为股东、实际控制人及其关联方提供担保，也未向集团外任何无产权关系的企业提供担保。

我们认为：公司为所属全资子公司对外融资及办理各类工程保函提供的担保，是公司日常生产经营及融资的需要，担保事项均履行了相关决策程序，不存在违反决策程序提供担保的现象。公司为商品房承购人向银行提供的抵押贷款担保事项，属于行业内正常业务，公司已制定了严格对外担保审

批权限和程序，能有效防范对外担保风险。

3、在2009年××月××日召开的五届二十一次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对提交五届二十一次董事会审议的《关于公司董事监事高级管理人员2008年度薪酬的议案》发表了如下独立意见： （2）根据2009年度效益情况和《公司管理人员年度薪酬与考核管理办法》的规定，公司内部董事、监事均按照其岗位职务领取薪酬，其中董事长的薪酬已经由深圳市国资委核定。

（3）财务总监孙静亮2008年度未在公司领取薪酬，但公司向控股股东深圳市国资委划转了30万元用于支付其薪酬；公司监事会主席赵宁2008年度未在公司领取薪酬，公司向

控股股东深圳市国资委划转18万元相关款项用于支付其薪酬。

 

（4）《关于公司董事监事高级管理人员2008年度薪酬的议案》已经董事会薪酬与考核委员会审议通过。

4、在2009年××月××日召开的五届二十二次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对提交五届二十二次董事会审议的《关于对深圳市天健物业管理有限公司减资的议案》《关于对深圳市天健物业管理有限公司相关资产调整的议案》《关于转让深圳市水务投资有限公司30%股权的议案》发表了如下独立意见：

（1）经核查，本次对深圳市天健物业管理有限公司进行减资，是推动物业公司主辅分离工作的需要，符合公司的实际，同时兼顾了主辅分离企业员工的利益，因此是必要的和切实可行的。

（2）关于对深圳市天健物业管理有限公司相关资产调整的方案，符合国家八部委和深圳市政府关于企业主辅分离、辅业改制分流的政策要求，操作上可行，目前不会对本公司经营及盈利能力构成影响。

（3）关于转让深圳市水务投资有限公司30%股权的议案，转让原因主要是中短期投资效益不明显，同时是为了盘活存量资产，集中资源发展房地产主业，以缓解公司目前的资金压力。

（三）保护社会公众股东合法权益方面所做的工作 2、对公司治理结构及经营管理的调查。2009年度修订了《公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《总经理工作细则》等治理制度，目前公司法人治理结构基本完善，规范运作良好，公司治理的实际状况与《上市公司治理准则》等规范性文件的要求基本一致。2009年度凡经董事会审议决策的重大事项，本人都能认真进行审核，如有疑问能主动向相关人员咨询了解详细情况，有效地履行了独立董事的职责，独立、客观、审慎地行使表决权。

3、落实保护社会公众股股东合法权益方面。公司能按照《投资者关系管理制度》

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关键词:公司对外担保;利益衡平;交易便利

中图分类号:f832文献标志码:a文章编号:1673-291x(2010)31-0088-02

概述

有限责任制度是20世纪对于经济发展具有划时代意义的发明,作为有限责任制度的载体公司已经随着经济和社会的发展深入人心。公司作为市场经济的微观主体,对于整个市场经济的发展有着重要的意义,而公司内部责权机构的构建则对于整个公司治理亦是举足轻重。

一、成文法的分析

《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第16条共有3款,全文为:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

第1款明确规定了公司对外提供担保的程序要件是由公司的股东会、股东大会或董事会决议,同时如章程对于限额有规定不得超过其限额。首先,该款明确公司对外提供担保需由法定的公司机关作出决议,即有且仅有股东会、股东大会或董事会可以作为有权机关决定公司的对外担保,其他任何法人机关诸如法定代表人、执行董事等均无权作出。而公司章程则有权在法定的公司机关范围内择一作为担保决议的决定机构。同时公司章程可以对担保限额作出规定。

第2款、第3款则规定公司对于股东或者实际控制人提供担保,则必须通过股东会或股东大会决议,且对于决议的程序也作出了具体规定。

二、公司法第16条规定对于担保权人的效力

依据公司法第16条所规定有关担保的程序性规定,如果担保权人在未满足有关的程序性规定时,而和作为担保人的公司的法定代表人或者高级管理人员等签署了有关担保协议,或者进一步加盖了公司的公章,在此时如何判断担保协议之效力?

首先,公司法第16条之规定,属于程序性的规定,但其规定为法定,其是作为国家立法机关制定并公布的法律,推定在国家范围内被每个主体所知悉。此法律规定区别于公司自理所确定的章程中的规定,简单言之,法律得拘束所有主体,但公司章程依据公司法第11条之规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。正因为此,现在公司法对于公司对外担保作出了明确的规定区别于公司通过其法人自治在章程中形成的规定,所以作为担保权人应当知悉法律对于公司担保的限制规定。

其次,“法人之本体,则为社会的组织,故具有法律的固有之机关,由此而活动……法人之机关,则非自然的存在,须以法律、法人设立行为,规定其组织及权限。”[1] 公司属于法人,

三、违反公司法第16条的法律后果

(一)认定其为效力待定

依据法理以及公司法之规定,有权对公司对外担保作出表示意思的是依法依章程确立的有关机关,其意思表示原则上应当以有关机关的决议形式作为载体。依据合同法第51条之规定,公司高级管理人员作为管理人员违反法律明确规定的担保权限而签订担保协议的显然是一种无权处分。在这种无权处分状态下,依据合同法以及

那么这种无权处分是否可以构成表见而认定合同有效呢?依据表见之要件,即相对人有理由相信行为人有权,而依法行使该权力的是公司法人的某个机关,而非高级管理人员。此外对于权限制所生之表见需要人之相对人为善意并无过失。“须相对人之善意,与人就其他事项亦有权之间,有因果关系之存在……须并无过失,即虽以善良管理人之注意,而仍可信其为权限内之行为。”[1] 由此可以,此时并不符合表见之要件。

如果认定为效力待定,那么原则上在争议发生时,担保单位一般不会予以追认,由此便导致该担保协议未生法律上之效力。但对于效力待定者,原则上没有期限之限制,对于平衡交易便利和公司治理之间的利益未必能够妥当。

(二)无效

直接依据合同法以及公司法之规定,而认定该协议因无公司法人相关机关的决议程序而认定其无效。

认定合同无效,是公权力对于私权的一种强制的司法干涉,其条件应当是苛刻的。公司法之规定原则上仍旧不失为一种程序性的规范,如果认定为无效,虽然从现行的法律规则中,担保权人有要求担保人承担赔偿责任之权利,但事实上对于交易便利和公司治理之间却无法形成有效制衡。

(三)可撤销

准用意思表示瑕疵或程序性规范之违反的撤销制度来进行救济,以维护利益平衡。在未撤销前仍认定该担保协议有效,以维护交易之便利;设立撤销权,以维护公司治理之利益,同时设定撤销权的除斥期间,以限制公司撤销权的滥用,并以维护交易稳定。

总结

综上,对于法律明确规范的公司治理中的限制,其效力应当优先。随着经济的发展,包括上市公司在内的各种公司主体越来越多,其规模也越来越大。对于公司治理的维护应当予以肯定,但此种维护,应当亦可以考虑各种公司性质之不同而在具体规范中体现出差别,进而更好地平衡公司治理所涉及之利益与涉及公司的交易便利之间的利益。 编辑整理

篇6

[关键词]商法理念；加重责任；司法应用；立法构想

一、问题的提出：确立与适用加重责任理念的必要性

在我国理论界关于商法理念研究的推动下，近年来，司法部门对商法理念的关注程度不断提高，商法理念在商事司法实践中的运用也日益普遍。不过，由于商法理念并非法定概念，即使是在制定有商法典的国家，虽然存在很多体现商法理念的条款，但也并未实现商法理念或类似概念的立法化。因此，目前我国理论界与实务部门对商法理念的内涵与外延的理解不尽相同，但关于商主体应比一般民事主体承担更为严格的义务与责任的认识，则不仅在商法理念中最具代表性，而且也取得了最广泛的共识，故不妨对此展开系统研究，以便为商法理念的司法应用及立法化提供理论基础。

理论界对商主体所应承担的严格义务与责任所作学理概括主要有“严格责任理念”、“严格责任主义”、“责任的加重”等称谓。应当说，严格责任理念的概念颇为形象，但由于不少学者都是从归责原则的角度使用这一概念，而商法对商行为实施主体的义务与责任从严规定的制度并不同于归责原则意义上的严格责任，因而笔者将其改称为“加重责任”理念。

在大陆法系国家和地区的商法典中，体现加重责任理念的制度主要包括保证的连带责任、要约是否承诺的通知义务、对要约附送货物的保管义务、商主体的严格注意义务。作此制度安排的依据为：其一，商主体具备较高的经营能力，应在行为过程中承担较高的注意义务；其二，商法在保护营利的同时，基于公平原则，也应赋予商主体以严格的法律义务与责任。尽管这些制度主要存在于实行民商分立的大陆法系国家和地区，似乎不足以成为加重责任理念应普遍适用的例证，但事实上各国商事部门法中都普遍存在着体现加重责任理念的制度。例如，为保证股东出资的真实性，各国公司法都确立了资本充实责任，即为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。资本充实责任具体包括认购担保责任、缴纳担保责任及差额填补责任。该制度对公司资本制度的完善，推动公司的顺利设立，具有十分重要的意义。再如，为强化保险人的责任并保障投保人及受益人的权益，各国保险法普遍确立了不可抗辩规则，规定保险合同自生效之日起经过一段时间（一般为2年），就成为不可争议的文件，保险人就不得以投保人在订立保险合同时违反诚实信用原则、未履行如实告知义务为由而主张合同无效并拒绝赔偿给付保险金。

显然，现代商法中的加重责任理念并不以民商分立为前提，而是普遍存在于商事法律关系之中。更为重要的是，加重责任理念不仅表现在公司法、保险法等商事部门法规范之中，而且应适用于适用民法规范的商事法律关系之中。例如，在商场、超市及电子商城等商品销售企业，不时会发生标错价格并强行撤销合同的问题。在此情形下，往往基于错误或重大误解的规定而允许错标价格的销售企业撤销合同。事实上，基于商法之加重责任理念，完全可以判令销售企业自己承担因此造成的损失。这种显然不同于民法理念的法律处置只能建立在确立了商法之加重责任理念的基础上。类似问题还有很多，通过民法对各种可能需要特殊规制的行为作类型化规定显然无法达到同样效果，而基于商法中的加重责任理念设置相应的商法规范则可达到良好的立法效果。为此，本文选择一些具有代表性的需要适用商法中的加重责任理念的问题加以论证，并以此为基础提出加重责任理念的立法构想。

二、加重责任理念在表见判断标准中的司法应用

表见是维护交易安全、保护信赖合理的重要制度，它充分体现了现代民法价值取向的根本变化，在现代经济社会具有重要的制度价值。如何达到维护交易安全、保护合理信赖的目的，就成为表见制度运作的核心问题。但由于我国《合同法》第49条关于表见制度的规定较为简略，相关司法解释也未对表见制度的判断标准作明确界定，因而司法实践中往往表现出判断标准颇为混乱的局面，相关判决也在一定程度上表现出不稳定性，从而难以实现“定纷止争”的应有功能。

然而，我国民商法学界普遍对实践中存在重大认识分歧的表见问题缺乏足够重视，相关研究或理论深度不足或对实践关注不足，因而表现出诸多缺憾。具体来说，我国民法学界对于表见的研究基本停留在构成要件与表现形式的争论上，在这种学术争鸣过程中虽不断深化了对表见的认识，却未能为表见提供关于相对人是否存在过失及本人可归责性的具体判断标准。尤其是在缺乏商法理念及商法思维的情况下，民法学界关于表见构成要件的研究往往未考虑相关主体的法律性质（是否为企业或经营者），从而使可归责性的论断在复杂的实践面前表现出明显的不合理性。商法学界则几乎完全忽略了表见规范层面的系统研究，其对制度的关注点往往限于商事，因而也未能基于商法的立场对民法学界的研究作必要补充。总而言之，我国民法学界与商法学界都未明确提出表见的可操作性判断标准，因而需要立足于商法的视角，对表见制度的判断标准作必要反思。

在我国司法实践中，审判人员对是否构成表见作司法裁判时，往往忽视了“相对人有理由相信行为人有权”这一要件所隐含的相对人善意无过失这一要件，从而导致不当扩大对表见的认定。也就是说，只有被人有外观授权行为且相对人善意无过失，才能认定构成表见。依此，“相对人善意无过失”的认定就必须结合其主体属性与行为性质予以判断。

从域外法中表见的判断标准来看，对于表见中双方当事人的身份区分似可成为一种较为便捷的模式。在德国民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人可归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对可归责性程度的要求有所降低，以可归责于自己的方式引起的表见，均可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，即可使责任成立。这种表见判断标准的具体化模式可称为民商区分的模式。而在美国法中，对于表见的判断标准也有类似民商区分的做法，在商事领域尤其是以公司为代表的企业组织中表见的规则与民法差别最大，在2006年美国《统一有限责任公司法》（ULLCA）的修订之后，不同类型公司表见权确认的规则又发生了巨大改变。公司组织的权一般产生于组织体内部，这种结构让一般人无需深究就能认定人的行为具有处分性，这种依据外观的判断方法显然与民法不同。

从我国民法中多数规范对民商区分不足的现状来看，如果能够对表见制度进行民商区分，将表见的抽象判断标准做一定程度的细化，则能为表见判断标准的重构提供一条可选择的道路。具体来说，若将经营者身份作为民商区分的模式，则其具体应用于表见判断标准时，既应考察相关当事人是否为经营者，还应根据经营者是否为企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系经营者时，只要其违背了与其能力与要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见无法成立。在此情形下，若作为第三人的经营者乃负有最高标准的注意义务的企业，则只要认定其未在交易过程中善尽注意义务，无论是否存在过失均使善意无过失不能成立，表见当然无从成立。在第三人系经营者（含企业）的情况下，无论本人是否为普通人，作为经营者的第三人的主观过错判断标准均不受影响。也就是说，在第三人系经营者（含企业）时，在表见判断标准中无需考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通民事主体时，因其不具备经营者所应有的判断能力，对其注意义务要求不应过高，故唯其存在重大过失时才使善意无过失不成立，从而使表见易于成立。在此情形下，若本人系经营者，则其可归责性判断标准较为宽松，只要第三人无重大过失即可使表见成立；若本人同样系普通民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见成立。

三、加重责任理念在商事合同违约金条款法律效力中的司法应用

在我国商事交易实践中，当事人为促使合同订立并获实际履行，有时会自愿设定较高的违约金。但长期以来，法院或仲裁机构往往会依一方当事人的申请，根据《合同法》第114条第2款的规定，认为约定的违约金超过造成损失30%的即可认定是违约金过高，从而将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。尽管2009年5月13日起施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第29条已对此做了一定修正，但仍将造成损失的30%作为基本的判断标准。这就使得当事人之间基于风险考虑而自愿设立的违约金条款往往被不当干预。

事实上，当事人之间在合同中约定高额违约金，正是当事人之间就相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。承担高额违约金的一方之所以愿意接受这一合同条款，往往都是在全面权衡了各种利害关系后所作经营决策。因此，若司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理”干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此，在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下，若简单地将该规范适用于商事法律关系，很可能导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。在司法实践中，不少当事人以约定高额违约金的方式促使合同订立，待其违约甚至恶意违约时，则利用《合同法》违约金条款，要求将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内。在此情形下，若司法机关或仲裁机构简单地适用《合同法》违约金条款，根据该合同当事人的请求，将违约金降低到不超过造成损失的30%的范围内，则无疑会面临以追求实质正义为目标却导致纵容恶意违约行为的尴尬。这就要求立法与司法实践中区分合同当事人的主体性质及行为性质，对违约金条款的适用作区分对待，以便根据经营行为的特殊性作特殊规制。

显然，在我国社会信用体系尚不健全的背景下，较高违约金条款所隐含的特定保障功能不容忽视，因而动辄对违约金条款予以干预，实际上会引发纵容恶意违约行为的不良后果。因此，在确立了加重责任理念的情况下，我们应尽可能维护经营者关于高额违约金的约定的法律效力。

当然，由于我国现行立法采取的是民商不分的混合立法模式，《合同法》第114条第2款的规定同样应适用于经营者，因而司法实践中运用商法理念作自由裁量的法律空间非常有限。为此，应当考虑寻求立法解决方案。在此方面，德国及西班牙的规定可资借鉴。《德国商法典》第348条规定：“一个商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。”显然，《德国商法典》接受了加重责任的理念，单方面排除了商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金的依法减少请求权。《西班牙商法典》第56条规定：“商事合同中规定对不履行合同一方处以惩罚的，因对方不履行合同而受损害一方有权选择要求对方以正当方式继续履约，或选择要求处以合同载明的惩罚；不得同时选择两种方式，但合同有相反约定的除外。”依此，在商事合同中，若明确约定了惩罚性违约金，不仅法律承认该项约定的法律效力，而且还允许合同明确约定违约方在继续履行的情况下支付违约金。与民事合同相比，商事合同中的这一法律规则显然体现了商法中的加重责任理念。

在对我国商事合同中违约金条款作制度设计时，既应充分体现加重责任理念，又应充分考虑到我国社会信用体系尚不健全的现实，故应对真正过高的违约金进行适当限制。在立法技术上，这种法律限制既可表现为由“但书”形式所作例外规定，亦可表现为设置抽象的违约金过高的判断标准，由司法机关及仲裁机构自由裁量。相对来说，在我国各地司法机关的法律适用水平还存在较大差距且司法机关受到各种干扰的现象还较为普遍的背景下，前一立法方式更有利于实现法律适用的统一性。不过，由于无法对违约金过高设置静态的判断标准，因而立法时不宜对此做直接规定，而应采取不得违反法律、行政法规的强制性规定的立法方式，其具体判断标准仍交由裁判机构自由裁量。

此外，在对《合同法》第114条第2款排除适用作制度设计时，还应认真考虑其适用范围。对此，既可借鉴《德国商法典》第348条的规定，将该规范的适用范围限定于特定经营者在其营业范围内订立的商事合同；亦可借鉴《西班牙商法典》第56条的规定，将该规范的适用范围扩大到所有商事合同。经营者乃因经营行为的实施而产生的无关主体属性的临时性称谓，只有企业这一从事营业性经营活动的经营者才具有确定的主体资格。商事合同的主体范围则不仅不限于企业，而且不限于经营者，作为合同相对人且其行为非经营行为的普通民事主体亦可成为商事合同的当事人。因此，不妨将《合同法》第114条第2款排除适用规范的适用主体规定为企业，以便解决该规范适用主体过于宽泛的问题。

四、加重责任理念在追究虚假广告代言人法律责任中的司法应用

长期以来，我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象。社会公众在感觉被蒙蔽的情况下，往往要求追究虚假代言明星的法律责任，但因缺乏明确的法律规定而无法有效追究。对此，尽管可依民法的共同侵权规则追究代言人的侵权法律责任，但要证明代言人存在过错却殊非易事。为此，《广告法（修改建议稿）》提出，在广告主、广告经营者、广告者“三大主体”的基础上，参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等也应作为广告活动的主体，纳入规制范围，将连带责任的主体扩展到个人，以强化对明星、名人代言广告的约束。“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还应追究其刑事责任。但我国《广告法》的修改一直未获实质性进展。2007年7月提请浙江省十届人大常委会第三十三次会议审议的《浙江省广告管理条例（草案）》曾对广告其他参与者的连带责任作了明确规定。该草案规定：个人或组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带民事责任。但在浙江省十届人大常委会第三十四次会议最终于2007年9月28日审议通过的《浙江省广告管理条例》中，对该规定作了温和化处理。该条例第21条第1款规定：“企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。”由此，该规定已失去了其原有价值，而仅剩下了无实际内容的宣示性意义。

在《广告法》的修改未能突破的情况下，2009年颁布的《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”若《广告法》同样对此作相应修订，虚假广告的代言行为固然可得到法律规制，但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。

事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。若将该以营利为目的的行为界定为经营行为，即可依此确认实施该经营行为的广告代言人的经营者身份，从而使其承担比一般民事主体更为严格的合理审慎的注意义务。也就是说，若确立并适用商法中的加重责任理念，则可使广告代言人就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则即可令其就该项作为义务的违反承担赔偿责任。

五、加重责任理念在追究违反安全保障义务侵权责任中的司法应用

在我国，因宾馆、酒店、卡拉OK厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身、财产权益受侵害的案件屡屡见诸报端。为解决该类纠纷，最高人民法院以连续公报案例的方式对全国法院审理该类案件提供统一的指引，①并于2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条分两款对安全保障义务作了明确规定。此后，为对安全保障义务的法律适用提供统一指引，最高人民法院继续了多例公报案例。②以此为基础，我国2009年《侵权责任法》第37条对安全保障义务作了明确规定。对此，该法第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”同条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

姑且不论我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任是否必要或合适，⑧就其法律适用而言，至少存在未区分公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的主体与行为性质，而对不同性质的主体及行为人适用统一的安全保障义务判断标准的问题。在此方面，发生在广西南宁市的一个遇难“驴友”家属诉“驴头”案，即为该问题的典型例证。在该案中，一审判决认为同行各驴友因未尽安全保障义务而侵害了遇难驴友的生命权。二审判决对前述观点既未明确认可，亦未明确否定。但二审判决书中关于上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错等语句含蓄地、间接地表达了二审法院对于户外集体探险活动驴友应当互负安全保障义务的观念的赞同。有人认为，二审改判的根本原因不在于二审法院否认户外集体探险活动驴友间存在安全保障义务，而在于二审法院不能认同一审法院对于此项安全保障义务的过高判定标准：一审法院依据成功救助结果来判断驴友是否已尽安全保障义务；二审法院则主张驴友采取了力所能及的救助措施即可，不必考虑救助结果。事实上，二审改判的根本原因应为确认了该户外集体探险活动发起人的发起行为不具有营利性质，并基于此确认了不应对发起人赋予过高的安全保障义务，从而排除了其施救不力的过错认定。二审法院在作其他驴友不存在施救不力的过错认定时，虽未立足于其行为性质而作分析，但实际上仍然是基于其行为的非营利性而采取了较低的救助措施的判断标准，从而降低了安全保障义务的判断标准。

总的来说，在上述案件的司法审判过程中，二审法院改判的主要原因在于排除了户外集体探险活动发起人及参与人行为的营利性，从而整体上降低了安全保障义务的判断标准。若该活动发起人确实是以营利为目的，则将因其行为的营利性而提高其安全保障义务，从而很难通过排除过错而免责。此外，若该活动是在某企业的组织下进行的，即使本次活动收费低廉，甚至根本就不存在营利目的，但因企业的特殊经营者身份，该行为亦可被认定为经营行为，即应依商法之加重责任理念使其承担相应损害赔偿责任。因此，若确立了基于经营者区别对待的加重责任理念，即可对户外集体探险活动发起行为及类似行为的责任承担作出明确判断。

六、加重责任理念在双方均为经营者的商事法律关系中的司法应用

一般来说，在商事关系中，之所以赋予经营者严格的注意义务，是因其作为经营者，与普通民事主体相比，理应有更高的判断能力，故应承担更为严格的注意义务。但需要说明的是，加重责任理念固然主要适用于经营者与非经营者所缔结的商事法律关系之中，但不能将这一普遍存在的现象视为加重责任理念的当然内涵。事实上，即便商事关系当事人均系经营者，加重责任理念仍应适用。此外，在适用加重责任理念时，不应将不同类型的经营者等量齐观，而应根据具体的主体性质作区别对待。在此方面，公司对外担保行为法律效力的法律适用颇具代表性。

为维持公司资本的确定与充实，维护公司股东尤其是中小股东以及债权人的利益，各国公司法往往对公司的担保行为加以限制。例如，我国台湾地区“公司法”第16条规定：公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人；公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。《法国商事公司法》第106条规定：“禁止法人以外的董事，以任何形式和公司签定借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。”这些禁止性规定同样适用于总经理、法人董事的人和上述涉及人员的配偶、直系亲属以及一切中间人。

虽然我国旧《公司法》没有明确限制我国公司的担保能力，应认为法律未禁止公司的对外担保能力。但该法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该法规定较为模糊，实践中也存在认识上的分歧：一种观点认为，这是对公司对外担保能力的一般限制，无论以董事、经理的名义还是公司名义，均属无效；另一种观点则认为，这只是对董事、经理代表公司的能力的限制，并不排斥公司的担保行为。2005年《公司法》则不对公司对外担保予以限制，但法律为此规定了较为严格的表决程序。对此，我国2005年《公司法》第16条第l款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”此外，《公司法》还对股份有限公司和上市公司的对外担保的表决程序作了特别规定。该法第105条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该法第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”依此，我国《公司法》并未否认公司对外担保的权利能力。

关于公司对外担保的表决程序是否为强制性规定，从而使不符合该规定的对外担保无效，我国理论界普遍持肯定态度，最高人民法院及中国证监会的相关文件也持肯定态度。但相关司法解释及证监会的规定都是建立在1993年《公司法》严格禁止公司对外担保的基础上，因而在此方面理论界还应进一步研究。笔者认为，公司违反《公司法》规定的表决程序对外提供担保，除非担保权人知道或应当知道这一情形，否则不应认为该对外担保行为无效。因此，担保权人知道或应当知道公司代表人越权对外担保的判断标准，无疑乃该类问题法律适用的关键。

显然，在对担保权人是否“应当知道”公司代表人越权对外担保作判断时，应根据其主体属性区别对待。具体来说，若担保权人为普通经营者，则应履行比普通民事主体更为严格的注意义务；若担保权人为作为特殊经营者的企业，则应履行比因实施经营行为而成为经营者的一般经营者更为严格的注意义务；若担保权人为银行等金融机构，则应履行比一般企业更为严格的注意义务。因此，在银行等金融机构作为公司对外担保的担保权人时，若作为担保人的公司未依法或按章程规定作出相应决议，则应基于银行等金融机构所应履行的尽职调查义务，判断其是否构成“应当知道”公司代表人越权对外担保。基于此，若银行等金融机构未妥善履行尽职调查义务，则应承担公司代表人越权对外担保时合同无效的法律后果。

七、结语：我国商法中确立加重责任理念的立法构想

通过上文关于加重责任理念的司法应用的分析，可以发现，在我国商法中确立与适用加重责任理念具有非常重要的实践价值。因加重责任理念适用于经营者，故经营者概念的引入乃我国商法确立加重责任理念的前提。

基于商主体性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，笔者认为，不必在我国总纲性商法规范中确立抽象的商主体概念，而应根据我国经济实践及立法体系，在总纲性商法规范中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。我国总纲性商法规范中采用经营者概念，既具有我国现行法及比较法上的立法资源，又能够与经营行为概念形成严密的逻辑关系，因而可谓我国商事立法的现实选择。不过，由于我国相关法律是在不同语境中使用经营者概念，其内涵与外延不够明确且不尽相同，故应立足于整个法律体系对经营者概念重新定位。

笔者认为，所谓经营者，强调的是其所从事经营行为的营利性，至于其本身是否存在以营利为目的、持续地从事经营行为、办理工商登记等理论界在界定商主体或经营者概念时所普遍强调的因素，均在所不问。至于经营者的外延，若能从现代商法的视角对经营行为的内涵与外延作明确界定，诸如作家、学校、医院、律师事务所、行业协会等个人和组织是否属于经营者的认识分歧即可消除。因此，在将经营者界定为经营行为的实施人的前提下，经营者内涵与外延的界定必然要取决于经营行为的界定。至于经营行为，可作如下界定：经营行为是指以营利为主要目的而实施的行为；企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。至于何谓“以营利为主要目的”，因实践中势必存在判断标准不清的问题，因而似应由立法明确界定。但这一问题实际上无需也无法通过立法明确界定，而由司法机关、仲裁机构及行政机关根据具体情形自由裁量即可。当然，为提高法律适用的统一性，不妨通过司法解释、指导性案例、司法机关及行政机关的法律条文解读等方式提供法律适用指引。

经营者及经营行为概念若能在我国民商法中予以确立，则加重责任理念事实上就已获得确认，至于其是否实现立法化，就不是最为核心的问题了。也就是说，若加重责任理念能够在司法机关及仲裁机构发展成为一种基本认识，则即使不以立法形式确认加重责任理念，也同样可以立足于经营者及经营行为的概念，在司法实践中具体应用加重责任理念。当然，若能在我国总纲性商法规范中对加重责任理念作明确揭示，无疑有利于推动其在司法实践中获得广泛应用。至于其法律条文，笔者认为，我国总纲性商法规范中可对加重责任理念作如下立法构想：

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【关 键 词】信托构造 让与担保 账户质押 最高额质押

融资融券交易，又称证券信用交易，指投资者向具有会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为。融资融券交易的实质在于证券公司向投资者授信并将授信资金或证券用于证券现货交易，它能有效活跃证券市场，但也会因保证金交易扩大风险。虽然融资融券交易内含多重复杂法律关系，但信用是该交易的基石，而维系信用的担保机制则是该交易的灵魂。融资融券担保制度是最具实效而兼具抑制投机及授信人债权确保之双重功能者。

一、监管规章的信托构造

（1）法律框架。证监会的《证券公司融资融券业务试点管理办法》（下称《管理办法》）明确引进信托关系构造我国融资融券担保机制。《管理办法》第10、11条规定，证券公司经营融资融券业务应当分别在证券登记结算公司及商业银行开立“客户信用交易担保证券账户”及“客户信用交易担保资金账户”，前者用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券，后者用于存放客户交存的、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的资金。《管理办法》第14条第1款规定，融资融券合同应当约定，证券公司投资者信用交易担保证券账户内的证券和投资者信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对投资者债权的信托财产。此外，沪深交易所、中国登记结算公司和证券业协会的自律性规范亦细化了以信托关系为基础的融资融券担保构架。

（2）信托设计。根据上述规章及自律规范，我国现行融资融券担保机制表现为这样一种财产信托关系：投资者作为委托人，自愿将保证金、融资买入的全部证券和融券卖出的全部资金以及上述资金、证券所生孳息全部转移给证券公司，设立以证券公司为受托人、投资者与证券公司为共同受益人、以担保证券公司对投资者的融资融券债权为目的的信托。“证券公司客户信用交易担保证券账户”和“证券公司客户信用交易担保资金账户”内相应的证券和资金为信托财产。信托财产由证券公司作为受托人以自己的名义持有，与证券公司及投资者双方的其他资产相互独立，不受证券公司或者投资者其他债权债务的影响。证券公司享有信托财产的担保权益，客户享有信托财产的收益权，投资者在清偿融资融券债务后，可请求乙方交付剩余信托财产。投资者未按期交足担保物或到期尚未偿还融资融券债务时，证券公司有权采取强制平仓措施，对上述信托财产予以处分，处分所得优先用于偿还投资者对证券公司所负债务。

（3）法律困境。上述信托构造利用《信托法》对信托财产独立性的认可，有效地保护投资者证券的安全，排除司法上的强制执行，解决了对外担保效力及证券公司强制平仓权等问题。但信托安排亦存在悖论。首先，违背了信托法的基本原理，证券公司不能取得信托受托人资格；其次，以“受托人为证券公司、受益人为证券公司及委托人本身”的安排扭曲了担保关系，因为充当担保人的为债务人或第三人，债权人（担保物的证券和资金所有权人即证券公司）并不具有作为担保人的资格。最后，规章确定的融资融券担保机制无法解释投资者自我积极管理、处分用于担保的证券及资金的权利基础。信托关系中，委托人一般为积极参与者，受托人则应尽最大限度维护委托人利益。

二、实务界的让与担保构造

实务界认为，监管规章下的担保安排是一种让与担保，即投资者将担保品所有权移转给证券公司，作为证券公司融资或融券所生债权的担保。《管理办法》将担保品设为信托财产，目的就在于利用比较法上较为成熟的让与担保机。

让与担保作为一种非典型担保方式未被我国司法实践认可，但其能架构传统质押与抵押之间的沟壑，融合了传统担保方式的优点。第一，担保物所有权转移，但债务人可继续占有、使用担保物，充分实现担保物的利用价值。融资融券交易中，投资者可处分担保物进行证券买卖交易。第二，操作简便，不存在登记、转移占有等物权法要求的程序环节。该特点应用于融资融券交易，可以很方便的实现“投资者继续动用担保品进行证券交易+证券公司获得担保”的双重目的，又克服了传统担保法的程式束缚。尽管如此，让与担保构造仍存在法律困境。首先，我国《物权法》规定的担保制度只有保证、抵押、质押、留置和定金五种，并无让与担保制度。根据物权法定原则，《管理办法》作为部门规章不具有创设物权的效力，引入让与担保违背物权法基本原则，其适用值得怀疑。其次，根据《管理办法》第31、32条的规定，引入让与担保将致使融资融券交易担保效力范围中股东权的行使存在困境，即名义所有权人为证券公司，但股东自益权与共益权由投资者享有。

三、学者的担保机制创新

（一）账户质押模式。“账户质押说”是我国目前对融资融券交易担保机制进行法律构造的一种新兴学说。账户质押说认为现行融资融券监管规章已经在交易流程基础之上构架出一个担保安排――客户信用交易担保账户，通过将担保物定位于账户本身而不是账户的资金，账户质押能够有效地克服资金担保物之流动性引发的对外公示障碍。账户质押的运作方式及功能与我国司法实践承认的账户质押相似。在账户质押模式下，质押的账户以借款人名义在贷款人处开立，借款人可以使用账户中的资金，但必须专款专用，贷款人则对账户的使用进行监督，并享有优先受偿的权利。依据该说，融资融券交易的担保机制运行如下：

第一，账户质押的标的为客户信用交易担保证券账户及客户信用交易担保资金账户，而非账户内的资金及证券。账户名称包含“担保”表彰账户的性质，且开立在第三人证券登记结算机构及存管银行，体现公示性。第二，融资融券所涉及的全部账户实现封闭流通，账户实行专款专用。如“投资者信用证券账户不得买入或转入除担保物和本细则所述标的证券范围以外的证券”。第三，账户质押确定后，证券公司对质押账户内资金及证券享有强制平仓及优先受偿权。客户则可以对账户的资金和证券进行使用，账户内资金及证券价值的变动不影响担保法律效果。

（二）最高额质押模式。最高额质押说是我国较新的一种构建融资融券担保机制的学说，依据该学说，在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议，利用融资购买之券或者融券出卖所得之资金质押担保证券公司债权实现。最高额指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中，当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时，质押权人可要求投资者追缴保证金；若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。最高额质押说支持者提出了以下论证理由以解释融资融券交易担保机制的合法性。

首先，我国融资融券账户的设计为穿透式的一级账户管理体制，建立了具有间接持有特征的直接持有模式，故投资者是以信用账户中的自有资券为借贷债务提供担保，且担保品具有特定性，可设定质押。中国登记结算公司按一级托管操作，但可以穿过券商看到所有投资者的明细账户，证券公司将全部融资融券投资者的资券，以证券公司的名义在证券登记结算机构开立投资者证券担保账户，在指定商业银行开立投资者资金担保账户（一级账户）；在以证券公司为名义持有人的客户证券担保账户和客户资金担保账户内，为各投资者开立独立的授信账户（二级账户），各授信账户记载投资者担保物的余额。投资者与证券公司的资券相互分离，投资者之间的资券也相互独立。在我国融资融券交易中，投资者实质上是同步直接处分一、二级账户下的资金和证券，证券公司仅为名义人，投资者是所融通证券和资金的所有权人。投资者以信用账户的自有资券为借贷债务提供担保，即可设定质押担保。此时，授信人的强行平仓权、优先受偿权以及转担保、出售权等处分权均可以得到合理说明。这种账户的设计也表明投资者之间的财产、投资者与证券公司的财产相互独立，具备了独立性和特定性，即使投资者进行证券交易，使证券与资金不断转换，但依据沪深交易所的《实施细则》，其担保价值应维持在一定水平之上，因此可认为其价值已被特定化。此时，可以较好的理解投资者的处分权和收益权。

其次，我国账户设计使得证券公司具有天然的控制客户子账户内资券的功能，成为名义持有人和实际控制人，第三人可查阅投资者信用账户数额，利害关系人在履行必要手续的情况下，可以通过登记机构了解和把握资券的现有状况，这与质押登记并没有实质区别。而唯一的问题在于没有给予投资者信用帐号资券以担保之名。

（三）结语。目前，融资融券业务安排体现了融资融券追求效率、迅捷的特点，但这种特点与管理办法所确定的担保安排并未与物权法相关规定相衔接。它与建立稳定关系的物权规则存在冲突：在担保的对外效力方面表现为担保品的流动性对担保物权公示性的消解；内部关系表现为担保人对担保品的灵活处置权与法定限制的冲突。基于此冲突，笔者认为融资融券法律制度安排必须达到以下利益平衡：第一，投资者可实际支配账户，依法享有处分、收益权，并因持有上市证券享有股票自益权及共益权。从保护投资者利益出发，应规定投资者对账户内资金与证券享有名义及实际所有权。第二，证券公司享有担保物权，符合法律或合同规定条件时，享有强制平仓权及优先受偿权，并且根据合同授权享有转融通权利。

在管理办法规定范围内适用最高额质押担保机制，只需要解决抵押物特定及抵押外观形式问题。如上述理论所述，担保制度在于担保物的交易价值，在由证券公司控制的封闭账户内进行资金与证券的相互转换，担保物价值基本不变，可认定担保物具有特定性；而“账户‘担保’名称+实际控制账户+证券资金账户划拨方式”也足以起到“登记”作用，具有对抗第三人效力。尽管如此，依据物权法定原则，上述外观方式获得法律认可，仍需修法辅助。商事交易尤其金融领域制度创新日新月异，我们应该清醒认识到，是商业实践不断促使法律制度创新，不能要求商业交易依赖现有法律规则，困于现有法律障碍，而应当要求法律与时俱进，适时解决商业实践问题。我国现行封闭的担保物权制度无法满足融资融券交易便捷的需求，在“实践先行”不断创新各类担保交易结构的情形下，立法部门应当适时制定或修改法律。

参考文献：

[1]刘玉生，杨文东.借贷加信托:融资融券业务的制度创新[J]. 中国投资,2007（4）.

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关键词 强制执行效力 债权文书 权益维护

中图分类号：D926 文献标识码：A

《中华人民共和国公证法》第三十七条规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款规定，“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。最高人民法院了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提讼人民法院是否受理问题的批复》，该《批复》明确了具有强制执行效力的公证债权文书具有不可诉性的法律适用问题。公证债权文书确有错误 ，人民法院裁定不予执行的， 当事人、公证事项的利害关系人就争议内容向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法应当受理。据此，公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的公证书与人民法院制作的发生法律效力的民事判决和裁定一样，有同等的强制执行效力。那么，如何实现具有强制执行效力债权文书公证与公司、股东权益维护有效衔接是公证机构和公证员不容忽视不可回避的客观现实问题。本文笔者通过一起抵押物借款担保合同公证案例进行分析。

某甲（自然人）作为贷款人向红河县招商引资项目乙公司贷款人民币5000万元，四川省丙公司为某甲提供保证担保，丙公司又要求某乙公司以其所有动产和不动产为丙公司提供抵押反担保。抵押物借款担保合同上载明，乙公司不履行或者不完全履行义务时，乙公司愿意接受依法强制执行的承诺。某甲、乙公司、丙公司三方向红河县公证处申请抵押物借款担保合同强制执行效力公证。因该公证事项贷款数额巨大，公证处和公证员承担的风险较一般公证事项的风险大，于是公证处接到申请后第一时间组织公证员对申请人提供的抵押物借款担保合同进行审查。通过审查，公证处对抵押物借款担保合同作如下解释：（1）乙公司以其所有动产和不动产为丙公司提供抵押反担保，抵押物不详不便于法院执行要求其出具加盖公司公章的抵押物清单并提供抵押物权属凭证。（2）丙公司作为企业法人对外提供担保或投资的，不得对被担保或投资企业的债务承担连带责任，合同未明确约定丙公司的担保方式约定，根据《担保法》及《担保法司法解释》有关规定，推定丙公司对乙公司的债务承担连带担保，违反了公司法、公司法司法解释有关规定。（3）乙公司以其公司财产抵押的，须提供董事会、股东会或股东大会决议及公司章程。（4）丙公司以公司财产对外提供担保的，须提供董事会、股东会或股东大会决议和公司章程。（5）公司作为企业法人，应向公证处提供营业执照。公证处耐心细致地向公证申请人进行法律法规解释后建议申请人重新修改合同中的某些条款，因申请人达不成修改抵押物借款担保合同中违反法律法规强制性规定部分条款的补充协议。于是公证处对某甲、乙公司、丙公司分别进行询问，经询问查明如下事实：一是某甲是丙公司股东，因为企业之间的借贷不符合法律规定，故，抵押物借款担保合同上贷款人为某甲。二是乙公司用于抵押的国有土地使用权正在办理之中无法为丙公司即时办理抵押物登记。三是丙公司对外提供担保的董事会、股东会或股东大会召集程序是否合法和决议内容是否违反公司章程无法查实。公证处根据查明的事实，依据法律法规规定，拒绝受理该公证事项。

通过对上述公证案件的深入分析、研究和探索，结合公司利益最大化的目的，就如何实现具有强制执行效力债权文书公证与公司、股东权益维护有效衔接，有如下意见：

一、严格执行具有强制执行效力债权文书公证的条件和适用范围

具有强制执行效力的公证债权文书应当具备以下三个条件：（1）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。具有强制执行效力的债权文书的范围应限定在以下范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

二、严格证明材料，力求证明材料达到最高盖然标准

公证处在办理公司对外提供担保的抵押公证时，除要求申请人提供《公证程序规则》第十八条规定的应当提交的证明材料外还应提交《中华人民共和国公司法》第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”规定的证明材料。

三、释明股东会或者股东大会、董事会关于公司对外提供担保决议的法律效力

《中华人民共和国公司法》第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。上述规定可以看出：一是某甲、乙公司、丙公司申请具有强制执行效力公证的抵押物借款担保合同应属企业之间的借贷，其行为违反了法律法规的强制性规定，丙公司股东会或者股东大会、董事会就此条款作出的决议无效。二是股东会或者股东大会、董事会的决议具有对内的效力，不具有对抗善意第三人的对外效力，从维护法律的稳定和交易的安全角度出发，有必要否定撤销之诉判决的溯及力，以保护善意第三人。

四、适当援引公司法人人格否认制度

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关键词：内部控制制度；担保业务控制制度；担保业务主要风险点

一、 天房发展的担保业务

担保业务属于非常规性的业务事项，属于高风险经济活动。天房发展2013年8月13日对外披露的报告中显示，截止2013年8月13日止，本公司（含控股子公司）对外担保累计金额为 304，960 万元，占本公司最近一个会计年度经审计的净资产4，404，198，503.70 元的6924%。如此重大的担保金额一旦管理不当，可能使企业遭到重创。

二、 担保业务各个环节主要风险点及控制措施

1.决策审批阶段

（1） 受理申请的主要风险点与企业采取的控制措施

主要风险点：①尚需要完善的担保政策和管理制度，担保申请的审核和初评缺失 ②担保审查和评价不规范，导致申请受理常常只是形式主义。③受理人员在审核与评价时可能存在难以保持该有的独立性和公正性的情况。④受理人员因专业素养不能胜任会导致判断不正确，同样可能存在职业道德问题。

企业控制措施：在财务部专门设立担保经办部门受理担保业务申请。企业在受理申请环节上，只采取上述的控制措施，这一做法有所欠缺，最大缺陷在于没有明确担保业务政策规定担保对象、范围限额、禁止担保的情形，可能导致受理和初审时没能防范风险或者后续调查和评估人工作量大。

（2） 资信调查和风险评估的主要风险点与企业采取的措施

主要风险点：①调查评估人员缺乏专业素养致使判断不合理，或存在职业道德问题。②应有的独立性和公正性可能难以始终贯彻至调查评估阶段。③对担保申请人的资信了解调查不完全，未能真正了解其资产、履约能力和信誉的真实情况。④不能很好地对担保项目进行风险评估，有效识别风险存在困难。

企业控制措施：①调查评估人员与申请受理人员、审批人员岗位分离。②财务部资金中心对申请企业经营、财务状况及贷款用途进行调查评估。

在这环节上，企业做得比较好的是能够做到不相容职位相分离。另外对申请人的经营状况、财务状况和贷款的用途进行调查。

（3） 担保审批的主要风险点和企业采取的控制措施

主要风险点：①授权审批制度的建设还有待健全完善，需要进一步规范审批过程。②审批不严格或越权审批致使担保决策出现重大失误，后果代价严重。③舞弊行为存在于审批的过程中。④审批人员与申请人存在关联关系，形成利益冲突，未申请回避。

企业控制措施：①审批人员与申请受理人员、调查评估人员岗位分离。②明确的审批制度。

2.签订担保合同阶段

主要风险点：①对外签订的合同不经过应有的授权。②合同内容隐藏的重大疏漏和欺诈可能会使企业各个方面受到损失。③签订合同双方当事人可能为私谋利而损害企业利益。

企业控制措施：①订立担保合同时，财务部和公司监察审计部或聘请的法律顾问对担保合同有关内容进行审查。②明确由股份公司董事长签署保证合同，财政部资金中心的经办人加盖公章后一份自留，一份返回被申请企业

3.担保过程监控阶段

（1） 日常监控

主要风险点：担保合同履行情况监控缺失或监控方式不当，不能及时发现并妥善应对被担保人的异常情况，处理时机可能被延误，担保风险增加，从而遭受经济损失。

企业控制措施：①被担保人的财务状况和经营情况需要由财务部资金中心定期监测。②担保人担保期内的财务报告等相关资料需要财务部会计部门按月收集、分析并持续关注被担保人的情况，并编制《公司对外担保财务明细表》。③财务部人员每季度根据监控情况编制《监控报告》，上报财务部部长。④在实施日常监控过程中，如果担保人存在经营困难、债务沉重，或者违反担保合同的其他情况，财务部人员必须第一时间向公司总会计师报告。

在这个环节，通过上述控制措施，企业做到了对被担保公司的经营情况进行实时追踪、定期分析和及时汇报，能够有效地避免对担保业务“重于合同签订、轻于后续管理”情况的发生，较好的控制企业担保业务的风险。但却缺乏相关信息的沟通与反馈，当财务部人员发现被担保人存在异常情况后，不仅要第一时间向公司总会计师报告，还应将此类信息收集处理并及时传递，向负责受理、审核资信调查资料的担保部门以及审批环节的各负责人进行及时反馈，告知异常情况，分析原因，提醒相关负责人注意类似企业担保业务的申请与审批。

（2） 会计系统控制

主要风险点：①有待加强会计系统控制力，担保业务的相关资料档案保管的不完整，日常监控难以发挥效力。②担保费用的收取不及时，企业利益受损。③可能因担保业务的信息披露和会计处理不和规而受到行政处罚。④权利凭证和反担保财产的保管存在问题，企业受损因此受损。⑤担保合同的到期时，担保关系不能随之及时终止。

企业控制措施：①建立担保业务经办部门与财务部会计部门的信息沟通机制。②担保的会计处理要按照国家统一的会计制度进行。③加强对反担保财产的管理，财务部要妥善保管被担保人用于反担保的权利凭证，对财产的存续状况和价值要定期核查。④财务部需要妥善保管好相应的合同等有关原始资料。⑤合同到期时，财务部按照合同约定终止担保关系并于此之前全面清查用于担保的财产、权利凭证。

4.代偿和追偿阶段

主要风险点：①代偿义务不履行，可能面临法律诉讼风险，企业形象和声誉会随之受到影响。②承担代偿义务后，存在因被担保人追偿不力而造成经济损失情况。

企业控制措施：①财务部发现被担保人未能按时履行还款义务，或被担保人破产、清算等情况时，公司了解具体情况后，及时披露相关信息，并启动相应的反担保程序。②严格追究部门和个人在担保中未履行应有的程序，未遵守相应规则的责任。

企业的上述措施，并没有包括被担保人无力偿债时，自觉为被担保人代偿债务的规定，也没有包括向被担保人追偿的具体措施。另外，企业没有对反担保诚信做出具体规定。可见，这些措施的设置是不够全面的。

5.专项监督阶段

主要风险点：在对内部控制制度设计合理性与执行的有效性实行监督时缺乏独立性，无法及时发现重大风险领域的内部控制缺陷、及时完善内部控制体系。

企业控制措施：①在监察审计部门组织专门机构实施内部控制评价工作。②各职能部门成立内控评价小组编写《自我评估报告》。③由董事会和总经理办公会对公司内部控制总体评价进行审核后，由证券部对外披露。

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一、外汇保证金产品的法律属性

为达到法制统一化的要求，对外汇保证金产品进行立法之前，首要的问题是界定外汇保证金产品与证券、期货、外汇的异同，辨析外汇保证金的法律属性。外汇保证金交易属于外汇交易，外汇交易主要采用两种方式，即交易所方式和OTC(Over－the－CounterMarket，场外交易市场，又称柜台交易市场)方式，外汇保证金交易属于后者。OTC没有固定的场所，没有规定的成员资格，没有严格可控的规则制度，没有规定的交易产品和限制，主要是交易对手通过私下协商进行的一对一的交易。场外交易主要在金融业，特别是银行等金融机构十分发达的国家。《我国证券法》调整的客体为:在我国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易;政府债券、证券投资基金份额的上市交易。外汇保证金既不属于股票或债券，也不属于证券投资基金，因而不属于我国法律项下的证券范畴。2007年公布的《期货交易管理条例》已经将适用范围从原来的《期货交易管理暂行条例》确定的商品期货交易，扩大到商品、金融期货和期权合约交易。所谓期货，就是指由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。而外汇保证金交易属于现货外汇交易，其虽按一定的杠杆倍数将实际交易额在原基础上放大几十倍甚至上百倍，但因其以24小时频繁波动的外汇现汇行情为依据，不符合期货的特点。《外汇管理条例》中所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(一)外币现钞，包括纸币、铸币;(二)外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等;(三)外币有价证券，包括债券、股票等;(四)特别提款权;(五)其他外汇资产。而作为OTC交易中的一种，外汇保证金交易也被称作虚盘交易，即指个人在交纳一定的保证金后进行的交易金额可放大若干倍的外汇(或外币)间的交易，其杠杆效应与现汇交易之间有着显著的区别。我国银行曾提供的实盘外汇交易，实际上是中国所独有的一种封闭型外汇交易。无论从哪个角度而言，外汇保证金产品都不属于外汇的法律范畴。如上所述，外汇保证金产品与我国现有法律规范所明确的证券、期货、外汇没有交集，因而无法适用《证券法》、《期货交易管理条例》及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》等期货法律法规及司法解释，亦难以适用外汇法律法规。法律制度的缺失及实务界对外汇保证金法律属性认知的匮乏，致使投资者司法救济相当艰难。《商品交易法》(CommodityExchangeAct，以下简称CEA)①奠定了美国金融衍生品场内交易的监管基础，2000年《商品期货现代化法案》则是美国金融衍生品场外交易的重要里程碑。审判实践显示出商品期货交易委员会(CommodityFuturesTradingCommission，以下简称CFTC)的权力只限于期货领域，对于现汇交易缺乏相应的法律权限。2008年《再授权法案》首次赋予了美国商品期货交易委员会CFTC针对外汇交易商制定监管规则的权力。由此，所有外汇交易商必须在CFTC和美国国家期货协会(USNationalFuturesAssociation，期货行业自律组织，以下简称NFA)注册为期货佣金商(Fu-turesCommissionMerchant，以下简称FCM)，并接受上述机构的日常监管，在期限内不符合资格或没有被核准的外汇业者将被勒令停止营业。这两部法案的出台，赋予了外汇保证金产品“类期货”的法律性质，可以成为我国学者研究的蓝本。

二、风险隔离机制

金融衍生品的高风险性众所周知，②外汇保证金交易随着互联网的发展打破了地域的局限，在线外汇交易行业发展至今，金融欺诈和交易商破产的事情屡有发生。有外汇研究专家将外汇保证金交易的潜在风险概括为:资金安全、市场风险、高杠杆风险、网络交易风险、信用风险和破产风险。③就法律层面而言，风险隔离机制主要应考虑资金安全和破产风险。

(一)资金安全

美国对外汇保证金交易过程中的客户资金安全设定了较为严格的监管法规，《商品交易法》要求经纪商与银行签署合作协议，建立开展国际外汇保证金交易业务的信誉账户;并要求经纪商与保险公司签署合作协议，由保险公司承担因协议银行破产所导致客户账户的风险。CFTC和NFA要求从事期货交易的FCM将客户保证金与自有资金的账户分开，为客户保证金设立专用的隔离账户(SegregatedAccount)，并将一定比例的自有资金作为准备金存入客户的隔离账户。④但对于从事OTC外汇现货交易的经纪商而言，NFA并没有要求其为客户建立隔离账户，实际上外汇保证金交易经纪商也极少为客户设立隔离账户。因而，外汇保证金交易中客户资金存在较大安全隐患。外汇保证金交易经纪商与保险公司之间签署的合作协议也并未使客户资金获得外部信用增强，美国某些外汇经纪商宣称在其公司开户的客户的资金受到联邦存款保险公司(FederalDepositInsur-anceCorporation，以下简称FDlC)或证券投资者保护公司(SecuritiesInvestorProtectionCorporation，以下简称SlPC)的保护，实际上只是一种宣传手段。FDIC的主要职能是存款保险，在银行破产的情况下为储户提供一定额度的补偿，而在外汇经纪商破产的情况下，未存入隔离账户的客户资金得不到保护;SIPC则保护的对象是证券投资者，并不包括外汇保证金交易。经纪商的信用风险进一步扩大了客户账户的资金风险。我国《期货交易管理条例》规定，期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司、客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于会员的交易结算外，严禁挪作他用。期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。期货公司经营期货经纪业务又同时经营其他期货业务的，应当严格执行业务分离和资金分离制度，不得混合操作。⑤外汇保证金交易相关条款的设计可借鉴期货交易较完善的资金风险隔离机制。

(二)破产风险

美国外汇零售交易风风火火十余年，已经有数百家提供外汇零售交易的经纪商倒闭，甚至包括声名显赫的上市公司瑞富集团。⑥2009年5月，被誉为“外汇皇冠”的瑞士外汇交易商CrownForex被宣告破产再次引起OTC领域的波澜。2008年美国《再授权法案》通过后，CFTC和NFA也将经纪商破产风险防范作为外汇保证金政策研究的重中之重。《美国统一商法典》规定了完善的担保制度，⑦极大地扩大了担保权人对担保物的物上追索权。⑧不仅如此，美国破产法确立了安全港规则，⑨规定了六种受保护的交易，即商品合约、远期合约、证券合约、回购协议、金融互换协议与净额结算主协议。瑏瑠受保护主体是商品经纪人、远期合约商、证券经纪人、金融机构、金融参与人、证券结算机构或净额结算主协议参与人之一。瑏瑡商品期货合约或期权合约、股票合约、与外汇相关的场内交易的任何期权，都属于在“安全港”中受保护的交易。但是，OTC交易的经纪商不属于安全港规则保护的主体，其场外交易的特征也使其不属于受保护的交易范围。而且不管是否设立了担保，美国破产法授予股票客户或商品客户拥有清算理赔的优先权。但是，由于外汇保证金产品既不属于股票也不属于商品，所以交易客户只能以普通无担保债权人的资格进入破产清算程序，而且不享有优先权，所以当经纪商破产时，客户保全其全部资金的可能性基本为零。美国国家期货协会明确表示，外汇保证金交易没有结算机构的担保，客户用于买卖外汇的入金不受任何监管机构保护，在破产时不被优先考虑。我国《破产法》将金融合约等同于一般合约进行处理，没有建立有关金融合约的安全港规则。金融衍生交易的实践水平与研究水平低下，更不可能在《破产法》中提及OTC交易客户的优先地位。在法律制度的设计中，必须考虑破产风险的防范和金融秩序与安全。