税法适用的原则范文

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关键词：诚实信用；税法；适用

中图分类号：F810.42

文献标志码：A

文章编号：1673-291X(2007)10-0014-03

税法适用，是税收行政机关与税收司法机关按照法定职权和程序，将税法适用于具体的人和事，从而产生、变更或消灭税收法律关系的活动。社会主义市场经济是法治经济。法治经济要求诚实信用，诚实信用原则起源于民法，但在公法上特别是税法上能否适用诚实信用原则呢?

一、诚实信用原则适用于税法的必要性

诚实信用原则，指的是人们在行使债权和履行债务时必须具有善意、诚实的良好心态，恪守信用。诚实信用原则要求人们善意真诚、守信不欺、讲求公平合理。一般认为是维护民事活动中双方主体的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡，体现立法者的意志。

由于纳税主体总是追求个体利益的最大化，总是存在减轻或免除自己纳税义务的动机，而征税主体则从自身利益出发，总是想扩大税收，因此，征税和纳税始终是一对难以调和的矛盾，为了处理好征纳关系，笔者认为，诚实信用原则有必要适用于税法。

1.对税法的适用起到评价作用。在税法中，诚实信用原则的作用在于公平分配征税机关与纳税人之间的权利义务，实现纳税人利益与国家利益之间的平衡。诚实信用原则的确立，既赋予了法官一定的自由裁量权，增强了司法活动的创造性，事实上也给法官确立了价值判断的基础，对司法自由裁量权形成必要的约束。在税务诉讼中，诚实信用原则的确立，让法官在国家与纳税人利益之间进行平衡，对征税行为和纳税行为进行评价，维持二者之间权利义务的平衡状态。

2.对税法的适用起补充与解释作用。税收法定原则是税法的最基本原则，这决定了税法追求外在形式的确定性，但税法的适用不可能是机械的，税法也具有滞后性特点，要对税法进行补充与解释，对税法进行适用时，依课税目的或依诚信原则进行解释，其结果可能会大不一样。依课税目的解释，或许能保障国家税收的实现，却难免对纳税人的利益造成侵害；而依诚实信用原则进行解释，则更能体现税法的公平，彰显税法的目的[1]。因此，进行税法解释时，为了体现公平和正义这一法的最高价值，须确立诚实信用原则。而当税法规定存在欠缺或不完备时，也需要以诚实信用原则为准则进行法律漏洞补充，才不会发生立法偏差。

3.对税法的适用起降低成本的作用。社会主义市场经济是信用经济。信用的最大价值就在于减少交易成本，提高经济效率，保证交易安全，而诚实信用原则是建立信用的有力工具。在税收执法中，最有效率的税收执法活动，是建立在税收法律关系主体彼此信任的基础上的。就税收而言，所包含的成本主要有：第一，征税的成本；第二，纳税的成本；第三，征税和纳税博弈的成本。在税收当事人之间按照诚实信用原则建立起税收征纳法律关系，可减少税收征纳成本，对社会经济起促进与保障作用。

二、诚实信用原则适用于税法的可行性

1.诚实信用原则是税收法定原则的必要补充，有利于保护当事人的信赖利益。税收法定原则也称税收法定主义，指税法主体的权利义务必须由法律加以规定的税收法定原则[2]。主要包括课税要素法定原则、课税要素明确原则和合法性原则。课税要素法定原则，要求税法构成要素中的实体法要素和程序要素都必须由法律规定，没有法律的规定，政府就无权向人民征税。课税要素明确要求，凡构成课税要素的规定应当尽量明确，避免出现歧义，防止行政自由裁量权被滥用而产生不良后果。合法性原则，指税务机关必须按照税法规定的标准和程序来依法征税，税务机关既不得随意减免税，也不得与纳税人就课税要素和课税程序达成任何协议。由上述可知，税收法定原则追求的是外在的客观性和形式的合法性。税收法定主义原则作为一项宪法原则出现在税法中，在税法中具有最高法律原则的地位。但由于法律是普遍的，虽然能达到公正，但未必能做到个案的公平，税收法定原则追求的外在客观性和形式合法性可能会带来个案实质的不合理。这时，就要考虑对其进行补充，以实现实质的公平。而诚实信用原则是在当事人之间确立以诚实守信的方式行使权利和履行义务的原则，诚实信用是一种弹性原则，追求的是具体个案中的合理性与妥当性，强调法律行为完成后，原则上不得撤销，以保护当事人之间的信赖利益。征税机关实施溯及既往的变更不仅会给纳税者带来不利益，违反课税中的诚信规则，而且也违反“法不溯及既往”这一公认的法治原则。诚实信用原则可以排除税收法定主义原则在适用上所产生的不合理性，可作为对抗个案不公平的手段，平衡国家与纳税人的利益，实现税法的正义。

2.税收征纳实体的法律关系是一种公法上的债权债务关系[3]。这决定了处理债权债务关系的最基本原则――诚实信用原则的可适用性。税收法定原则在税法中最高法律原则的确立，决定了纳税义务只要满足法定的课税要素就成立。税收征纳实体法律是国家请求纳税人履行税收债务的一种公法上的债权债务关系。这种债权债务由于公法的原因而发生，国家是债权人，纳税人是债务人，这种债权债务具有法定性，不能协议变更，债权人和债务人的地位并不平等，因此，税收和一般的债权债务关系不同，但由于税收也是一种经济活动，虽然具有强烈的行政性，但从税收关系的实质内容来看，这是经济关系，内容是一种金钱给付。由我国税收的方针“取之于民，用之于民”可知，税收活动蕴含着等价交换的规则。税收债权债务关系，与私法上的债权债务关系有相似之处。这种债权债务的履行和行使同样要受到诚实信用原则的支配。

3.信赖保护原则在各国行政法上的确立，决定了将传统私法领域的诚实信用原则引入税法不存在理论上的障碍。国家公共职能的变化，使得传统的公权力方法已不足调整国家和行政相对人之间的关系，为了更好纠正和克服市场失灵，国家还要借鉴和引入大量的私法调整方法来弥补传统公权力方法调整的不足，作为私法的最高原则――诚实信用原则也被引入到公法中，在公法领域得到广泛适用。信赖保护原则就是诚实信用原则的体现之一。信赖保护原则是指政府对其行为应守信用，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。诚实信用原则并非只有私法上可以适用，在公法上也同样可以适用于税收法律关系。

三、诚实信用原则的税法具体适用

税收法定原则是税法的最高原则，日本学者北野弘久认为：“作为贯穿解释和运用整个税法的基本原理只能是租税法律主义。”我国台湾地区学者张进德也认为：“租税法律主义原则以外之基本原则，乃系形成租税法律主义原则之内在原则，亦不外乎是由租税法律主义原则之内容必然发生的衍生原则。所以，租税法律主义原则可为税法的基本原则。”[4]因此，要把诚实信用原则看作是对税收法定原则的有益补充，而不是替代税收法定原则。适用诚实信用原则保护纳税人的信赖利益时，要进行严格限定，避免滥用诚实信用原则破坏税收法定原则。

一般情况下，税收实体法和程序法的制定和执行应当适用税收法定主义原则，即便在税务行政处罚和税务行政诉讼等方面，也应当首先适用税收法定主义原则。因为税收是国家凭借政治权力而向公民进行的无偿财产征收，为了有效保护公民的财产权免遭任意侵害，必须通过法定的形式对政府的征税行为进行限制。税收法定主义原则强调征税行为要遵守严格的程序，具有形式的确定性，最易于执法和司法。

与税收法定主义原则不同，诚实信用原则是作为对抗个案的不公平手段适用的。因此，只有在纳税人与税务机关之间已经确立具体的税收法律关系，适用税收法定主义原则可能发生个案的不公平，纳税人的信赖利益严重受损害时，甚至危及税法的安定性时，才可考虑适用诚实信用原则。

(一)关于诚实信用原则对税务机关的适用

1.税务行政机关对纳税人提出了构成信赖对象的正式主张。税务机关必须有可以为纳税人信赖对象的行政行为，该行政行为可以是作为或者是不作为。这种主张既可以由正式的通告做出，也可以是税务人员代表税务机关做出。但对于并没有代表权限的税务职员或税务部门的言行，因欠缺充分要件，不可作为信赖的对象。

2.纳税人信赖税务机关的表示，并以此信赖基础做出了相关经济性处理行为。仅仅因纳税人信赖税务机关的行政行为，尚不足以适用诚实信用原则。要在信赖基础上进行了某些经济性处置。这种经济性处理行为带来纳税人的财产变动，构成信赖利益的生成。

3.纳税人的信赖利益值得保护。纳税人主观上为善意，若纳税人本身采取了隐瞒、虚报等不真实行为，则其信赖利益不值得保护。《税收征收管理法》第52条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在3年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到5年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”由《税收征收管理法》可见，我国税法在税收本金上未给予信赖保护，却在滞纳金方面给予了信赖保护，我国税法在一定程度上承认对纳税人信赖利益的保护。保护信赖利益的依据就是诚实信用原则，这起到实现纳税人利益与国家利益之间的平衡的作用。

在符合上述要件的情况下，如果税务机关的行为损害了纳税人的信赖利益，可以根据诚实信用原则认定其无效。即便如此，诚实信用原则的适用还受到一定的限制，如不得一般普遍地将法律部分废止或修正，也不得使纳税义务发生或消灭。

(二)关于诚实信用原则对纳税人的适用

笔者认为，诚实信用原则，仅适用于税务机关代表国家向纳税人所作的意思表示的行为。

诚实信用原则不能对纳税人适用。

1.税收是政府凭借政治权力而向公民进行的无偿财产征收，这决定了税收法律关系中只存在纳税人对征税人――政府的信赖。由于税收法定主义，纳税人对征税人――政府往往存在征收法定租税的信赖，而税收是政府依赖政治权力而向公民进行的无偿财产征收，虽然政府提供的是公共物品，但每个纳税主体都想“搭便车”，都追求自身利益的最大化，总是存在减轻或免除自己纳税义务的动机。这才需要强制措施，保证国家税收的实现。从纳税机关和征税机关的关系来看，纳税人的确应该诚实信用地履行税收债务，但是这应为道德义务，而不是法律义务。对纳税人的不诚信行为，如偷税、抗税、骗税的行为，法律不能以违反诚实信用原则为由进行处罚。

2.纳税人诚信义务已经具体化为法律的规定，政府的信赖得不到保护时已有救济措施，不必适用诚实信用原则。政府作为公权力的一方，在信赖纳税人依法履行税收债务，而信赖未得到实现时，政府可以动用公权力对纳税人进行强制，让纳税人履行税收债务。如《税收征收管理法》就对纳税人不依法履行税收债务，违反诚实信用原则进行的偷税、骗税和转移、隐匿财产欠税的行为作出了规定。该法52条规定：“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”纳税人的不诚信必将受到法律的追究，不必适用诚实信用原则保护政府的信赖。法律有具体规定时应该适用具体规定，这是法律适用的一般原则。

参考文献：

[1] 包子川，李初仕，陈光宇.诚实信用原则与税收法定主义原则[J].税务研究，2002，(8).

[2] 张守文.税法原理[M].北京：北京大学出版社，2004：33.

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关键词:诚实信用原则;税法;问题;完善

一、诚实信用原则在我国税法上的体现及问题之检视

(一)诚实信用原则在我国税法上的体现

1、诚实信用原则在税收滞纳金制度上的体现。我国税法在一定程度上承认信赖利益的保护,如《税收征收管理法》第52条规定,因征税机关的责任致使纳税义务人未缴或少缴税款的,征税机关可以在三年内要求补缴,但不得加收滞纳金。即由于征税机关的行为,纳税人基于信赖而作出少缴或未缴税款的行为,征税机关不得加收滞纳金,纳税人的信赖应该尊重。但因征税机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,征税机关在三年内仍可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,可见,我国税法在税收本金上未给予信赖保护,却在滞纳金方面给予了信赖保护,因而我国税法的信赖保护是有限的。

2、诚实信用原则在税收权利失效制度上的表现。(1)征税机关的权利失效制度:我国税法对征税机关权利失效的规定,主要体现在《税收征收管理法》第52条规定“因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制。”前述规定显示,征税机关行使税收债权,有个期限限制,超过该限制期限,税收债权即丧失,即称为征税机关的权利失效。(2)纳税人的权利失效制度:我国税法对纳税人权利失效的规定,主要见于纳税人的不当得利返还请求权的规定。《税收征收管理法》第51条规定“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”即纳税人必须在三年内主张权利,否则其权利行将失效。

(二)诚实信用原则在我国税法上存在的问题的检视

1、税法目的的设定没有体现诚实信用原则的要求。按照一般的观点,税法的目的应当不同于税收的目的,税收的目的主要集中在财政与经济方面,而税法的目的则是保护人民的权利。这既符合现代法治国家的法治理念,也符合现代民主思想的要求。诚实信用原则的宗旨正是税法目的的体现。我国目前还没有制定税收基本法,税法的立法目的主要体现在征管法的有关规定中。《税收征管法》第1条规定:“为了加强税收征管,规范税收征收和缴纳行为,保障国家税收收入,保护纳税人的合法权益,促进经济和社会发展,制定本法。”从该规定看,我国税法的立法目的主要有四方面:财政目的、纳税人权利保障目的、经济政策目的和社会政策目的。立法将税收的目的与税法的目的交织在一起,并且以税收的财政目的为第一位,从而冲淡了税法保护人民权利的目的。造成这种局面的原因:一是与我国民主政治的进程有关;二是与我国税法理论研究的薄弱有关。因此,进一步深化政治体制改革,强化对税法基础理论的研究,真正确立适合我国特色的税法原则,是当前应当给予高度重视的问题。

2、征纳双方权利和义务的设定没有体现诚实信用原则的要求。(1)纳税人在我国税法中一直是以义务主体的身份出现的,其权利主体的身份没有得到相应的重视,导致纳税人与征税机关在税收法律关系中地位不平等,不利于纳税人权利的保护。因此,税收立法应当转变观念,确定纳税人的权利主体地位,实现纳税人与征税机关在身份上的平等。(2)对纳税人权利的规定不完善。从现代租税国家的法治理念出发,纳税人的权利不仅是税法上的权利,而且应当是宪法上的权利,关系到纳税人基本人权。

二、我国税法上诚实信用原则缺失的原因分析

当前,我国税收诚信总体状况差强人意,税收诚信缺失比较严重。导致这种状况的原因是复杂的、多方面的,既有社会的因素,也有失信成本偏低的问题,同时还有深层次的制度因素:

(一)征纳双方的非诚信造成税收诚信缺失

1、纳税人的非诚信。我们必须客观地认识到纳税人的种种非诚信行为是受其深刻的内在动机和外在制度环境的影响,而绝非纳税人单方之责。造成纳税人非诚信的原因主要有:(1)纳税人存在税收错觉,认为纳税是对其财产和权利的绝对侵蚀。(2)征纳关系中,作为征收方的政府同样存在着非诚信行为,从而弱化了纳税人对纳税义务的履行。(3)长期以来,由于我国不仅在法律上而且在舆论宣传上,片面强调纳税人的义务而忽视纳税人的权利,使得纳税人滋生逆反心理,甚至不惜违约失信、偷逃税款。对用税人和征税机关而言,则过于强调了其拥有的权利,而忽略了义务,这不仅不能为纳税人所认同,而且在相当程度上障碍了政府在税收与其支出关系问题上的视线,导致在纳税人监督缺位的情况下,征税和用税中的行为扭曲现象频繁发生,使纳税人的契约观念和诚信意识日趋淡化。

2、政府的非诚信。纳税人纳税的实质就是纳税人为满足其对公共产品的需求而对政府的付费。它既是一种资源转移过程,又是一种社会交易活动。从资源转移的角度看,是纳税人把资源委托给政府以期政府为其提供公共产品。那么根据市场经济的资源使用法则,政府作为者必须为委托者――纳税人负责,受纳税人的制约和监督。从交易活动的角度来看,双方的交易对象就是公共产品,根据商品经济的交换规律,双方必须等价交换。无论怎样理解税收及其实质,征收方(政府),缴纳方(纳税人)都必须遵守诚信原则。

(二)税收主体信息不对称造成税收诚信缺失

纳税人既作为纳税信息的强势方,又作为税收政策法规信息、税款数量、财政资金使用方向等信息的弱势方,具有不对称性;用税人、征税机关是税款使用信息、税收政策法规信息的强势方,又是纳税信息的弱势方,也具有不对称性。这种信息双向不对称性和不对称的强弱变化导致并决定了税收诚信的不稳固。

(三)失信成本偏低造成税收诚信缺失

所谓税收失信成本,是指税收诚信主体因失信行为而付出的代价,它包括道德成本、经济成本和法律成本。目前我国税收失信的成本均小于其收益,利益驱动使得具有有限理性和机会主义行为动机的税收诚信主体,放弃诚实守信的做法,而选择失信违法的行动。

三、我国税法上诚实信用原则完善的若干构想

(一)我国税法上诚实信用原则立法完善的制度设计

1、税收立法制度诚信的完善。税收立法诚信,指税法、制度和政策的稳定性如何,做出的优惠承诺是否及时、充分兑现:(1)要尽快组织制定税收基本法,健全和完善我国税收法律关系体系;(2)加大税收立法力度,逐步提升税收立法级次,树立税法的法律权威,提高税收立法诚信;(3)规范清理税收法规,统一法律口径。征税机关法规部门应定期组织对税收法规进行清理规范,确保税收法律口径一致。

2、现有税法条文上诚实信用原则的完善。(1)第8条。对纳税人知情权的规定,范围还有待进一步的扩大,应将可公开的税收政策的有关信息包括进去。而且对于提供错误信息和不提供信息的行为也缺乏相应的法律责任的规定。(2)第7条、第8条、第13条。在这些条款中提到要为纳税人、扣缴义务人、检举人保密,但并未能解决征税机关和其他国家机关对于相对人信息的共享范围。(3)对纳税人、扣缴义务人和纳税担保人的权利的规定,应进一步的理顺。例如,《税收征管法》中第51条规定纳税人的税款退回请求权,其中未提及扣缴义务人和纳税担保人,但依法理来讲,是应包括两者的。这一缺陷同时体现在第8条和第52条当中。(4)在《税收征管法》中对征税机关的通知义务规定的很少。在韩国、日本、台湾的法律中多规定国家有纳税告知的义务,纳税通知的义务,纳税延期通知的义务,还有扣押时对其他债权人的通知义务。这些通知无疑可以更加完善地保护纳税人的权利。(5)在《税收征管法》中用具体的条文体现出诚实信用原则,而不仅仅在理论上进行体现,这样做使得征税机关执法有据,纳税人护权有方。(6)建立纳税人组织以便更好地保护纳税人权利,同时这些组织要保持独立性。

3、完善社会诚信监督体制。塑造良好的诚信关系,一定要加强社会的广泛监督:(1)法律的监督,不仅是有法必依,还要执法必严,违法必究,保证法律的尊严;(2)财税等部门的监督,财税、金融和经济管理部门应根据国家方针政策、法令法规,严格审查经济业务的合法合理性,监督各部门、各单位内部执行财政纪律,防止弄虚作假,抨击各种经济犯罪,维护国家财产的安全;(3)建立社会公示制度,不论是企业还是个人,如果出现偷逃骗欠税失约失信,均可通过新闻媒体的进行公示,督促其自觉守信履约,形成社会诚信监督。

(二)我国税法上诚实信用原则运行的完善

1、政府税收执法上诚信的构建。(1)税收执法中诚信适用。要实现诚信税收,征税机关必须要为纳税人创造公平、公开、公正的税收环境。首先,正确执行税收法律是征税机关诚信的前提,在税收征管上,要严格以税收法律为依据,做到规范执法,法律面前人人平等;其次,要做到税负公平。在确定纳税人的应纳税额时,只能以税法为依据,而不能任意自由裁量;最后,依法办事、依率计征,杜绝有税不收和收过头税的现象。征税机关规范执法,诚信征税,能够使纳税人看到法律的公正所在,并自觉遵守税收法律。(2)用税诚信。用税诚信即财政诚信,这里特指使用税款的决策和具体操作过程的理财诚信。税款既要合理、有效地使用,保证纳税人的血汗不被贪污、浪费和滥用;又要民主、透明地使用,确保纳税人广泛、平等受益。

2、纳税人权利上诚信的构建。税收立法只有贯彻了诚实信用原则的要求,从实体到程序都对纳税人权利给予充分的关怀,纳税人才能得到应有的尊重和保护,其税法奉行的意识和水平才能得到极大提高,税收征管的诚信状态才能得到构建。(1)应当在宪法上完善纳税人的税收立法参与权、税款使用监督权。(2)在《税收征管法》和相关法律中进一步完善纳税人权利体系,以实现纳税人权利与税务机关权力的平衡,例如纳税人最低生活费不得被征税的权利、对非合法程序征税的拒绝权利、对征税机关不提供纳税服务或对服务不满意的投诉权利。(3)要完善纳税人权利的保护机制,当前主要是要扩大税务行政复议和诉讼的受案范围,简化复议和诉讼程序,如将违反税法规定、增加纳税人税收负担的税收规范性文件直接纳入复议或诉讼的受案范围,取消复议或诉讼中设置的前置条件。待条件成熟时,还可以考虑将美国的纳税者诉讼制度引进我国,即纳税人可以对与自己无法律上直接利害关系的违法支出税金的行为提讼,要求确认该支出行为违法或者返还税金。

3、税法解释的诚信适用。进行税法解释时,须受诚实信用原则的支配,方能维持公平和正义这一法的最高价值。除此之外,当税法规定存在欠缺或不完备时,也需要以诚实信用原则为准进行漏洞补充,才不致发生立法上的偏差。当然,以诚实信用原则为法律漏洞之补充,也须受一定的限制,否则就可能滥用诚实信用原则损害税法的权威。

参考文献:

1、王丽霞,柳向魁.论税法中诚实信用原则[J].凯里学院学报,2008(2).

2、苏如飞.论诚实信用原则的税法适用[J].经济研究导刊,2007(10).

3、包子川.诚实信用原则与税收法定主义原则[J].税务研究,2002(8).

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现代民主法治国家基本人身、财产权利之保障以国家财政需求借由税收供应，作为成立之前提。换言之，税收不仅系个人为享有其经济自由法律保障，所提供之代价，也是整个经济社会体制存续、发展的根本。因此，有学者指出，“国家，尤其是实质法治国家，本质上必须同时为租税国家。”[1]而在实质法治国理念下，实现市场主体公正合理之税赋，无疑是税法理论界与实务界共同追求的目标。在此问题的讨论中，实质课税理论备受注目而被屡屡涉及。甚至有学者认为，实质课税原则“既是税法内在的最原始、最根本、最典型的法律原则，也是构筑税法独立基础的契机性原则。”[2]然而遗憾的是，对实质课税理论的研究，无论是德国、日本，还是我国台湾地区以及大陆地区，都缺乏系全面的梳理和系统研究。从德国、日本理论上对实质课税理论认识、其在税收法制中的地位、适用的具体类型等基础理论问题的不断变化[3]，我国台湾地区理论及实务界一直对大法官会议释字第420号饱受争议的现实[4]，以及我国大陆地区对无效合同是否需要补税的讨论[5]，对“小姐”收入是否征税的长期争论[6]，以及财政部、国家税务总局的《关于加强教育劳务营业税征收管理有关问题的通知》（财税[2006]3号）规定对高校收取的赞助费、择校费等征收营业税，所引起的对“择校费”等非法收入是否应征税的激烈讨论[7]，都显示出各国对实质课税理论的长期关注以及迄今为止理论研究的不足。实质课税理论非常复杂，而其中最为关键和基础的问题，应该是对实质课税概念本身、其基本价值建立之基础，以及该理论适用本质的理解。此种问题的解决无疑是实质课税理论正确适用的前提，遗憾的是，国内外税法学界对此问题的讨论并未深入，也缺乏广泛的共识。本文拟在现有文献梳理基础上，对该问题进行深入研究，以期为我国实质课税理论上研究与实务上的适用，提供一些参考。

二、现有文献的梳理及评价

（一）国内外关于实质课税概念之既有理论

诚如有学者所言，所谓“实质”，为“形式”之对。其指称者，在存在上，指观察对象之“事实内容”；在当为上，指应以一定事实为基础，或指一定事实之事务法则……该陈述之正确性建立在一个认识或假定上：任何存在皆有其所以存在的道理。是故，一方面存在决定了与之对应之事务法则的内容，另一方面制定之法则的内容也会形成与之对应的存在。这是人间法与存在事实间之互动的关系。[8]实质课税原理起源于“一战”之后德国之经济观察法，1919年税法学者贝克尔（Becker）起草的《帝国税收通则》（Reichsabgabenordnung）第4条规定：“解释税法时，需斟酌其立法目的、经济意义及情事之发展”，其中所谓“经济意义”就是经济观察法的由来。其后，经济观察法在德国税法理论及实务界的发展可谓“一波三折”，不断经历肯定——否定——肯定的过程。[9]现今德国经济观察法的规定，集中体现在1977年《税收通则》第39条关于税收客体的归属[10]、第40条关于无效行为[11]和第41条关于虚假行为税收客体的有无[12]，特别是第42条关于一般反避税条款[13]以及1994年《反滥用与技术修正法》对此条的详细说明[14]。日本税法学界全面吸收德国经济观察法理论，并正式提出实质课税之概念。关于实质课税之理解，一般认为，在事实层面，应按照与税收发生有关之构成要件事实（课税事实）；在当为层面，应按照个人以事实为基础所具有之负税能力，定其纳税义务之有无及其应纳税额。换言之，实质课税所称之“实质”，应指与纳税义务人之“经济事实”有关“指标事实”[15]的有无、范围及归属。对实质课税的认识，日本税法学界主流观点认为，实质课税有法律的实质课税与经济的实质课税之分，对此的进一步认识则有所不同，并形成了代表性的三种观点：（1）法律实质课税理论。该学说以金子宏教授为代表，其认为税法适用中对课税要素事实确定时，如果事实关系与法律关系的外观形式与实体实质不相一致时，必须像其他部门法一样，根据实际情况对实体实质进行判断，除非法律规定必须根据于外观形式进行课税。在金子宏教授看来，实质课税应指在法律适用上，表见事实（形式）与法律事实（实质）不同时，应采后者对其进行税法的解释和适用。这和其他部门法没有什么区别。因此，实质课税并非税法独特原则。[16]北野弘久教授也持类似观点，认为如果将实质课税原则理解为“经济的实质主义”在解释适用税法方面会违反法的安定性以及法的可预测性，而与宪法上税捐法定主义不符。因此，其主张“应对真正的法律上归属者课税，而非对于名义上的法律上归属者课税”。[17]（2）经济的实质课税。该观点主张满足私法上的法律要件的法律事实（法形式的实质），与现实所产生经济的成果的事实（经济的实质）不相一致时，应对后者进行税法的解释适用，因此实质课税在税法上具有特别重要的意义。该主张以日本学者田中二郎为代表，其认为税捐负担有必要维护实质的公平，纵然其法形式或名义相同，但其经济实质有差异时应做不同处理。[18]（3）还有学者采折衷说，主张没有必要将法律的实质主义与经济的实质主义对立，二者都是从实质课税法的有机组成部分。在具体案件中，如果发生“法对法”的问题时，应从法律的实质主义理解实质课税，而如果发生“法对经济”的问题，则应从经济的实质主义理解实质课税。[19]我国台湾地区税法学界对实质课税认识也比较混乱，一般认为实务界经由大法官会议释字第420号而明确采纳实质课税理论，但是该号解释长期饱受理论界及实务部门诸多学者的批评[20]。学者陈清秀倾向于日本学者田中二郎的理解，认为实质课税应从其理论根据“量能课税原则”和“税捐负担公平原则”角度加以理解。因此法的实质主义并不能反映“量能课税原则”，故应从“经济的实质主义”加以理解。[21]但也有学者对此观点提出疑议。[22]

实质课税原则在国内现今国情下如何理解和适用，税法学界也开始关注，但是其认识也同样远未达成共识。经由国内相关教科书对德国、日本实质课税理论相关理论介绍之后，目前国内学界通说似乎认为，在中国现实国情下，对实质课税原则的理解应当采取所谓法律实质课税而不能坚持经济的实质课税主义。其分析路径基本上都是从税收法定主义开始，强调税收法定主义在中国当前现实中的重要性，强调法律的实质课税主义仍然恪守税收法定主义的立场，以“可能文义”为税法解释与适用的界限，于此可以有效的规范当前我国税收立法级次太低，税务机关税权滥用等现象。[23]

（二）现有理论主要争议点及评价

首先需要明确的是，对于实质课税概念内涵外延的深入讨论乃至论争，是有意义的，因为任何学科的发展，必须从清晰概念开始。概念作为理论体系的逻辑起点，必须为该领域内学者所共同接受，才能有进一步相互讨论的基础和前提，理论体系的发展才成为可能。税法理论的发展，也不例外。特别是我国当前税法还不发达，加强我国税收法治进程，建立我国税收法律体系，学界必须对于税法基本概念、基本原则等理论基础尽量达成比较一致的共识，这样不仅有利于我国税法学理论的发展，同时也更利于指导税法实践。世界诸多国家，尤其是日本、我国台湾地区对实质课税概念的巨大分歧而带来实质课税理论适用的混乱，[24]也可以反面反映出明晰此概念之意义。

国内外税法学界对经济的实质课税与法律的实质课税的长期激烈论争，虽然现有理论可谓色彩斑斓，然而，笔者以为，此种争议并无多少实际意义。主张法的实质课税强调所谓表见事实（形式）与法律事实（实质）不同时，应以法律事实为准。姑且不论此种区分是否科学，更为关键问题是所谓的法律事实（实质）如何确定，例如将企业贷款列为工资支出，税务机关依据所谓法的实质课税主义否定外观形式，直接认定为贷款而禁止从所得中扣除，此时何以认定为贷款？实际上只能由发生之经济事实来认定。在真买卖、假租赁之类的案例中，对租赁实质的认定也只能通过经济事实来认定。实际上，税法关注课税事实的发生，所谓否定形式而采纳的实质只能是经济事实，这是由税法基本价值目标所决定的。而这恰恰是所谓经济实质课税所主张的。

其实，此种区分无意义之根本原因在于，税法适用关注于课税事实，课税事实就是以法律规定构成要件以确定纳税人的负税能力，此即所谓量能课税原则（Leistungsfähigkeitsprinzip）。量能课税原则于税法上，相当于私法自治在民事法律上的地位。[25]而量能课税的实现，主要是以“税捐客体”的有无、实际数额的大小、课税事实的归属等为基础。[26]而税捐客体的判断主要是以所得、财产与支出为标准。依据可税性原理，衡量纳税人的税负能力是以经济实质上的经济事实为基础，而非私法上的价值判断。在此，私法与税法调整对象发生重合，而此种双重评价只是时间上的先后而无效力上的顺序。因此，无所谓发生法律上的实质课税与经济上的实质课税之区分的问题。

三、实质课税理论之正确理解——法学方法论的视角

通过国内外文献的系统梳理，可以看出，实质课税理论产生与关注的问题，主要由于法律形式（税收法定）与经济实质（量能课税）之差异，而该问题实际上是在税法适用中所产生的。因此，分析揭示问题产生的根源以获取对此的正确认识，必须从法律适用之一般方法论开始。

（一）法律适用的一般逻辑

现行法律适用之一般原理在于法学三段论的运用，就是选择并解释合适的法律规范（大前提），运用于已由证据证明的案件事实（小前提），形成合理的司法判断或判决（结论）。因此，在法律适用过程中，法官（以及学者）普遍关注的问题主要集中于法律规范的解释与案件事实的判断。[27]在法律规范的解释（或漏洞填补）上，虽有数种法学方法，但从每一部门法之规范目的、基本理念、价值基础方面做出一致性的解释，无疑最为重要。而此与案件事实之选择形成又有密切联系。

法律适用的案件事实，虽为陈述的“客观事实”，但在无限复杂的已发事实中，判断者实际上为了形成并陈述案件事实，总要做出选择。其在选择之时，实际上已经考虑到个别事实在法律上的重要性。因此，诚如有学者所言：“作为陈述的事实并非自始‘既存地’显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考量个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件的事实。”[28]对于如何形成案件事实（小前提），恩吉施教授将其分为三个部分：（1）具体的案件事实，实际上已发生之案件事实的想象；（2）该案件事实发生的确认；（3）将该案件事实作如下评断：却确定具备法律的构成要素，或者更精确地说，具有大前提第一个构成部分（即法律的构成要件）的构成要素。此所谓“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。[29]在此思维过程中，“未经加工的案件事实”逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以法律问题开始，并以对此问题做终局的（肯定或否定的）答复结束。

不仅如此，在提出实际的某事是否发生之时，必须以某种方式描述出来。而在描述的过程中，特别是运用法律用语来描述时，实际上已经掺加了诸多的法律判断。“事实（Faktum）必须为概念所考虑到，否则它将不被认作是事实，而法律概念，一如其名称所说，总是在概念形式中被思考。”[30]此种事实的法律概念之归纳，本身含法律之判断。例如，对纳税人行为的发生交易的经济事实描述中，运用如“所得”、“纳税人”、“兼营”、“营业费用”等概念时，已经作了税法概念的“涵摄”。更进一步地，当发生一种新型的、非既有法律规定的事实，而需经由相关主体（当事人、法官）类型化为法律事实模型时，即所谓“生活事实类型化为法律构成要件事实”[31]，则有更多的法律判断因素。而法官的活动是：从当事人陈述的生活事实中为法院找到一个法定的事实构成（gesetzlichenTatbestand）。如果这种涵摄是可能的话，就可以直接得出该法律规范的法律后果。[32]

（二）问题产生的根源

以上分析可以看出，区别于生活事实，案件事实形成过程中，无论是概念的归属，还是事实之类型化，都已经含有法律价值判断。然而问题的关键在于，对每一个已经发生的特定事实，不同法律对其描述而进行概念归属，尤其是进行类型化之归类时，此种与已经由概念归类与类型化的案件中间，是否存在实质的相同或不同？此种相同与不同的判断标准如何确定？具体落实到税法适用中，对涉税事实的描述中，依据何种标准将此类或彼类行为归属于特定的税法概念？依据如何标准对实际生活事实“加工”成应税或非应税类型，或此应税行为与彼应税类型？对税法概念“涵摄”与类型范围是否以其他法律（如私法）的限制？是否以其他部门法概念与类型化而形成的效力判断为前提？

关于税法在一国法律体系中的地位以及和其他部门法律的关系，已有学者做出讨论。[33]惟需注意的是，税法规范往往以私法关系作为原因事实或前提条件，因此涉及税法与私法之接洽关系而屡被学者讨论。综观德国经济观察法历史发展之脉络，其实也是二者关系之发展过程。当前，德国学界通说认为，税法应与私法统一于宪法秩序之下。“税法与是私法均在统一之法秩序之中，税法与私法为相邻平等之法域，统一在宪法价值观下。”[34]“民法与税法，如对同一经济事实加以规范，民法虽较税法适用前，但此只有时间上之先行性，并无评价上优先性。”[35]在司法实践中，德国在1991年否定了税法中使用民法术语应该按照其民法含义进行解释的观点，认为不存在任何这样的假定。该判决认为，对于当事人采用民法形式征税的适当性问题，应该通过税法目的解释予以确定。[36]

至此，可以比较清楚地看出，实质课税理论产生之根本原因：经济交易事实引发经济结果之发生，由于私法（主要是民法）适用时间上先于税法，其首先基于自身立法目的，将其“加工”为私法案件事实，并给予其私法意义上之价值判断，评判结果为该行为及经济效果的有效、无效、可撤消等。但是，对于同样之经济交易事实，税法也会基于税法目的，同样会将其“加工”为税法案件事实（即课税事实），并给予税法意义上的效果评价（此过程也包含对税法概念的解释等过程），形成对该课税事实应予课税、不予课税、免予课税等价值评判。相较于其他部门法之间的差异，由于私法、税法共同关注经济事实，乃至经常关注同一经济事实，二者基于各自立法目的分别给予价值评判，此中间不免评判结果不统一甚至冲突，因而更容易引发争议（如发生的对非法收入是否征税，征税是否意味该收入已经合法等争议），并且该问题由于税法借用私法诸多概念，带来解释、运用方面的混乱而使问题更加复杂。

为了试图避免上述冲突，税法理论界才由此发展出所谓实质课税、经济观察法等理论与方法。必须明确是，对同一经济事实，私法、税法基于其各自立法目的、价值理念给予不同评判，应为现代社会之常态。[37]如果承认税法作独立于私法而具有自己的法律目的、立法理念，并具有实现自身目的、理念的基本法律方法的话（而这几乎已经成为税法学界共识并逐渐为社会所接受），必须承认此种分歧与差异。同时在相关立法技术、适用方法等方面做适当调整，与其他相关法律部门相接。同时加强与完善本部门法理论水平研究，逐步提高民众的接受程度，只有这样才能真正发展完善税法理论。

四、实质课税理论之制度基础——量能课税原则

实质课税原则之“实质”，是指纳税能力之衡量，此为量能课税原则基本要求。因此，对实质课税深入理解，必须以量能课税原则研究为基础。

1、量能课税原则涵义与价值

税收乃以国家公权力强制将人民部分财产，无偿转移为国家所有，因此其本质上无法逃避对人民自由权财产权之干预与介入的命运，先天上亦较其他法域更应受宪法价值观、特别是基本理念的拘束。[38]其中最重要是税捐正义理念，此为宪法乃至法治基本价值之体现。而量能课税原则，即为税捐正义理念于税法之基本要求而成为税法基本原则。个人租税负担应依其经济上的给付能力来衡量，而决定其所应负担的纳税义务。此种负担原则，应成为税收立法指导理念、税法解释的准则、税法漏洞填补的指针、行政裁量之界限，同时量能课税原则也使税法成为可理解、可预计及可学习之科学。[39]不仅如此，在税收之征收上量能课税原则更具有双重意义，一是容许国家按人民税收负担能力依法课征，一是禁止国家超出人民税收负担能力课征税收。[40]

量能课税原则本身，有意在创造国家与具有财务给付潜能的纳税义务人之间的距离，以确保对每一国民给付之无偏无私，不受其纳税义务额影响。[41]纳税人对国家的特定支出，并无享受请求权，只是尽一般国民义务。同时量能课税原则与国家预算法与财政法相互分离，造成纳税行为与国家收入支用间的距离。此种距离，国家可借由财政法、社会给付法、计划法对国家支出政策作长期结构性规划。国家支出得依循正义原则运行，至少部分与国家收入依量能课税原则有关。承认量能课税原则的同时，即宣示放弃国家职能的税收理论，依照个人财务支付能力课征租税，其衡量标准是以纳税人的税收负担能力为准，大体上不以国家财务需要为依据。

有学者研究指出，量能课税原则在税收立法和法律适用时，可区分为四个阶段：[42]首先，依量能课税原则，税法立法者须在不同之纳税义务人间，加以比较衡量其租税负担能力有无异同，也就是立法者在选择税捐客体时，需以纳税义务人的支付能力作为指针。从负担能力指标来看，在选择对所得或财产课税时，由于要甄别纳税义务人个人条件，如生存保障[43]、抚养义务、资本利得等，因此在量能课税具体化的第一步，对税捐客体之选择，以属人税比较合理。

其次，在选择较合理的税捐客体之后，需进行构成要件的选取和评量，使之与整体法系相一致。亦即个别税法需针对实证法整体，作体系化工作。从量能课税原则考量，对于经济财之评价，需斟酌整体法律秩序，例如经济自由、私法自治以及社会福利等。

换言之，即财产权自由及其限制（即财产权所负担的社会义务）。

再次，在单一税需与整体法秩序相协调一致后，量能课税原则需进一步具体化，则要求立法者将个别税法与整体税制相协调一致，组成完整之体系。在整体考量纳税义务人直接税、间接税之后，才能判断是否符合量能课税原则。

最后，在合理选择税捐客体，并就整体法律体系与税制体系性考量后，进一步需考量其量能课税原则如何实现，特别是税基相关因素。例如在所得税法中，立法者需考虑个人原则、市场经济原则、期间税原则、净资产增加原则，将量能课税原则加以实现。立法者确立以上基于量能课税原则所派生原则后，只有在具备特殊事项时，才能承认例外的正当性。

2、实质课税与量能课税

如上所述，量能课税原则其实就是实质课税原则的精神或目标所在，因此量能课税原则与实质课税有适用上的替代性。然而二者的关注点也并不完全相同：实质课税重在税捐客体之有无以及经济上的归属的问题，这比较属于负税能力之主观上的个别判断，所以其适用通常是针对个案的。而量能课税原则重于：在既定事实上，究竟纳税人有无，以及有多大的负担税捐的能力，这比较属于客观上的一般判断，所以，其适用通常是针对通案进行的。[44]相较于量能课税原则，实质课税带有法规范上之当为的色彩，其中为了掌握实质，德国引入了经济观察法，经济观察法可以说是实质课税理论在方法论上的表现。因此，学说与实务界以量能课税原则、实质课税理论或经济观察法作为应税、免税或应向谁课税的论据时，其诉求的理念几乎是一个：应以符合经济利益的实质及其实际依归，认识负担税捐能力之有无及归属，以使税收课征能符合实质，而不受限于形式。惟需注意的是，量能课税原则和实质课税理论均含有价值判断，而经济观察法则从经济的观点，客观观察、认定课税事实。

五、实质课税理论适用之基本路径：可税性原理

可税性原理，即主要关注征税的可能性及合理性。该原理主要包括两层含义：一是“经济上的可税性”，即关注经济上征税的可能性与可行性；二是法律上的可税性，即关注法律上征税的合理性与合法性。[45]对可税性原理的研究，学界主要关注征税范围的确定，这也是税法上应税事实形成的主要衡量标准。可税性的判断标准，可以从三方面加以衡量：收益性、公益性和营利性。收益主要是指社会财富的增加，由于税收是对社会财富的重新分配，因此只有存在收益，才具有纳税能力。[46]并且该收益单纯为经济意义判断，即不管收益的性质、方式、来源以及合法与否。[47]但是并非所有的收益都具可税性，如果该收益为公益性，是为社会提供公共物品，则往往即使有收益，也不对其征税。但是对于提供公益的机关和部门，如果其存在营利性活动，则对其营利收益应当视同营利性组织之收益而给予课税。

因此，对于征税范围的确定，大体可以遵循这种思路：征税与否，首先取决于是否具有收益，这是征税的基础；但是如果有收益的主体不是以营利为目的，且其宗旨和活动具有突出的公益性，则不应当对其征税；而公益性的组织存在营利性的收入，则对其营利性收入部分，应当征税；同样，如果一个营利性的组织，某些活动具有突出的公益性，则应该考虑对其公益活动予以褒奖，应给予一定的税收优惠。[48]

因此，依据可税性原理，对是否课税的判断标准就是收益性、公益性和营利性，其中并不包含是否合法的判断。税法与私法基于不同的法律目的和宗旨，对经济事实给予不同的价值评判。因此，对某一经济收益征税，并不意味着因征税而导致对纳税人行为合法性的认同。至于纳税人的行为是否合法，并不取决于税法（这也不是税法能决定的），而是取决于是否符合相关的法律规定（例如民法、行政法乃至刑法等）。税务机关也主要审查经济行为是否课税构成要件，其并不负有审查该行为是否符合其他法律的职责。因此有学者正确指出。“税法是判定某收入能否加以课税时所关注的是该收入足以表明纳税人的纳税能力，即实际上的经济事实。而其衡量的标准，仅在于某种经济事实的发生。只有某种经济事实的发生使征税对象增值，从而能够重新评价纳税人的纳税能力，并有必要基于此种经济增值而重新分配此增值部分（收益）在各主体之间（包括国家和财产所有人之间以及财产所有人之间）的分配，税法才会据此评价财产所有人是否将因此而承担相应的纳税义务……税法在认定某种收入是否应当纳税时，并不以该收入的合法性判断为前提。”并且指出，“一旦将某种收入的合法性判断赋予给税法，税法的意义将被无限制地扩大，对税法的发展反而不利。”[49]

篇4

  我国经15年复关入世艰辛谈判后，终于于2001年11月11日圆梦。中国经济全球化发展的加速，势必牵动税收利益的国际分配，需要进行协调的国际税收事项将不断增加。因此，入世将对我国的国际税收协调能力予以严峻的考验。以下就入世后如何提高我国国际税收协调能力作一粗浅探讨。 

  一、营造提高国际税收协调能力的软环境 

  （一）按照无歧视原则和无差别待遇要求，维护税收管辖权，增强协定的协调力 

  WTO的国民待遇原则与国际税收协定中的无差别待遇是相融的。所谓无差别待遇是指在税收上给予另一国来到本国境内的居民与本国居民同等的待遇。其目的在于要求缔约国双方按对等原则，互相保障对方居民与本国居民在税收上享受相同待遇，而反对任何形式的税收歧视。所不同的是国民待遇原则不仅要求各成员国居民在税收上享受相同待遇，而且要求各成员国居民在所有经济政策上享受相同待遇。表面上看，两者既不相悖，又很公平，但从现实分析则不然。由于当今发达国家与发展中国家间资本流向基本上仍是前者流向后者，无差别的待遇条款实际隐含着对收入来源国税收管辖权的单方面限制，故许多发展中国家对此持保留态度。但是，在全球经济一体化越来越紧密的大前提下，我们只能接受这种限制与挑战，有所失才能有所得。 

  根据最惠国待遇原则，任两个成员国之间签定的比其他成员国更优惠的待遇，其他成员国都能自动共享。因此，必须全面考虑WTO原则的要求，在缓冲期重新协商修订已签订的国际税收协定，避免给我国行使税收管辖权带来更多的限制。 

  （二）遵循WTO透明度原则，严禁以权代法，树立政府的公信力 

  首先，法律与政策一定要公正、公开。对外交往首先要重一个信字，税法中明文规定的涉外税收优惠条款具有法律效力，必须严格执行才能取信于民，取信于国际社会。在国际税收协调中，大多数国家都实行属人与属地双重管辖权，以维护本国的税收权益。如果地方以权代法，在税收优惠上层层开口，滥用税收优惠政策，反而会使外商产生疑虑，驻足不前，不敢放心来华投资，也就达不到吸引外资的目的。 

  其次，严禁越权减免税。擅自减免税无法获得饶让。一般情况下缔约国签订“避免双重征税协定”均含有税收饶让条款。如果某国与我国签定了税收饶让条款，当该国在华企业将利润汇回本国总公司时，该国税务当局对该公司在中国依照税法规定享受的减免税优惠视同已征税款准予饶让。如果地方政府未按税法规定办事，自行扩大所得税减免范围，则该国税务当局只准依我国税法规定的减免税部分给予饶让，超范围减免的所得税必须补征。擅自减免税收不能使外国投资者受益，只能扰乱国际税收秩序，把我国财政收入拱手送给外国政府。 

  （三）尊重市场经济法则，严禁攀比税收优惠政策，维护税法的严肃性和权威性 

  我国目前涉外税收优惠主要分为；地区优惠、产业优惠、再投资优惠、转让技术优惠等。不同的优惠规定有不同的适用对象、适用范围和优惠幅度，不能互串。由于本位主义思想作祟，形成地区之间内地攀比沿海、非试验区攀比试验区、非生产性外商投资企业攀比生产性外商投资企业、不能享受转让技术优惠的攀比法定转让技术优惠的不良风气，势必给我国涉外税收协调带来严重后果。攀比之风严重影响了我国的地区倾斜和产业倾斜政策，也降低了我国税法的严肃性和权威性。 

  二、合理划分缔约国之间的征税权，充实我国相关税法 

  （一）正确运用协定适用税种划分方法确定缔约国之间的征税权 

  对适用税种的划分，是为了明确该税收协定适用的客体对象。协定通常以造成缔约国双方税收管辖权交叉的、属于所得税和一般财产税类的税种作为其适用范围。由于各国具体税种的名称和范围不一，具体划分过程中一般采用原则规定法或直接列举法。 

  原则规定法就是对协定适用的税种作原则划分。原则法的优点是涵括内容广泛。直接列举法是指在协定中直接列出缔约国双方各自适用的现行税种。列举法的好处是直接明了，一般不会产生歧义，可减少纠纷。 

  （二）合理划分缔约国之间的征税权 

  明确缔约国对跨国纳税人的各种跨国所得能否征税和如何征税，对哪些征税对象由单方征税，对哪些所得由双方征税，有利于避免国家之间重复征税问题。同时划分征税权也是对缔约国税收权益的划定。 

  首先，必须完善我国的所得税制及财产税制。根据避免双重征税协定不能为缔约国创设和扩大征税权这一消极作用原则，决定了有关跨国所得或财产价值的归属认定问题，应该完全取决于缔约国的国内税法规定。税收协定对国内税法在这方面的规定不能干预，只能作为一种既存的法律事实予以接受和承认。因此，我国有必要对有关资本利得、特许权使用费、一般财产所得等如何征税作更加详尽规定，以增强我国在协调对协定涉及的四大类征税对象，即营业所得、投资所得、劳务所得和财产所得进行征税时的可操作性。即使协定在规定所得种类方面所使用的概念用语，在相当大程度上与国内税法上的概念术语等同或类似，但彼此在内涵或外延上可能仍有一定程度或范围的差异。若协定明确规定其概念涵义以缔约国国内法律的规定为准，就必须对相关概念涵义进行充实和规范。 

  其次，要补充国内税法内容。由于协定中使用的某些法律概念是协定本身所独有的，而在我国国内有关税法中并不存在或没有单独列出的，例如协定中的“常设机构”、“固定机构”和“不动产所得”等概念，在我国现行税法上就没有使用或单独列出，所以有必要进行补充和定义。 

  三、运用国际税收协定消极作用原则的特点，完善我国相关税制 

  （一）认识国际税收协定消极作用原则的特点 

  按惯例，税收协定缔约国国内有关税法没有对某种税收客体规定征税权，即使双方签定的税收协定中赋予缔约国一方对此种税收客体征税的权力，缔约国一方的税务机关也不能依据协定的规定主张对纳税人征税。这就是国际税收协定的消极作用原则。该原则有以下特点： 

  1.双边协定既不能创设征税权，也不能扩大或提高课税范围与程度。 

  为缓和与消除缔约国双方税收管辖权的冲突，避免双重征税协定条款在大多数情况下对缔约国各方通过国内税法确立的税收管辖权，在范围和程度上进行约束限制或维持其原状。但在某些特定问题上，由于缔约双方权益对等原则的作用和考虑到缔约国国内税制将来可能发展变动的因素，协定对缔约国课税范围和程度的划分限定，亦可能宽于或高过缔约国现行国内税法的规定。 

  例如，中国和德国之间签订的税收协定第23条规定了对跨国财产价值征税的协调规则。该条规定“缔约国一方企业设在缔约国另一方境内的常设机构营业财产部分的动产，或者缔约国一方居民设在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产，可以在缔约国另一方征税”。目前中国尚未颁行有关对此类动产价值课征财产税的税法规定，我们不能根据中德协定中有上述规定，便主张对德国的企业或居民的上述动产价值进行征税。因为税收协定不能为缔约国一方创设征税权。 

  同样道理，如果缔约国一方的国内税法规定，比避免双重征税协定中对该国的征税权的限制规定对纳税人更为优惠，缔约国一方的税务机关也不能以税收协定中另有不同的规定为理由，主张按协定中的规定对纳税人征税。 

  例如，按照中国《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条第3款规定，外国投资者从外商投资企业取得的利润（股息）以及外国银行优惠贷款给中国国家银行所得的利息所得，免征预提所得税。税法第28条规定，中华人民共和国政府与外国政府所订立的有关税收协定同本法有不同规定的，依照协定的规定办理。尽管我国同许多外国政府之间签订的避免双重征税协定对跨国股息和利息所得，都规定了作为来源地国的缔约国一方有权按10%的协定限制税率课征预提所得税。然而，在此种情况下，我们就不能援引税法第28条的上述规定，对作为缔约国另一方居民的外国投资者或外国银行取得的来源于中国境内股息或利息所得，要求按协定规定的10%的税率课征预提所得税。因为避免双重征税协定不能扩大或提高缔约国国内税法本身规定的课税范围或程度。 

  2.税收协定对国内税法的规定不能干预，只能作为一种既存的法律事实予以接受和承认。避免双重征税协定不能为缔约国创设和扩大征税权这一消极作用原则，决定了有关跨国所得或财产价值的归属认定问题，即所得与财产价值的认定及所得的取得者与财产的所有者的认定，应该完全取决于缔约国的国内税法规定。 

  根据国际税收协定消极作用原则的特点可知，税收协定和缔约国国内税法的职能是有区别的，即认定谁是某项特定的跨国所得的取得者，某项跨国财产价值究竟应归属于何人名下，应由缔约国国内有关税法来决定，并不受协定的影响。尽管某个跨国纳税人具有缔约国一方居民纳税人的身份，有资格享受协定的保护待遇，如果根据缔约国的国内税法，认定他并非某种跨国所得的取得者或某项跨国财产价值的所有人，则他不能就上述所得或财产价值请求适用协定中有关限制缔约国征税权的规定。正确运用国际税收协定消极作用原则，就能够有效地提高我国的国际税收协调能力。 

  （二）与协定相关的税制缺陷及其完善 

  1.我国所得税制未与国际接轨，法人所得税仍按国内、国外分设，特别是有关资本利得的征税规定有较大缺陷。我国目前对资本流入的征税政策源于资本管制体制，即对资本流入和交易不征税，对资本利得（如股息、利息）征收20%的预提所得税，对税收协定缔约国则按协定限制税率10%征收预提所得税。加入WTO后，国内市场开放所带来的机会将从根本上改变世界贸易格局，这对跨国公司而言，无疑是实现资本增值的最有利时机。凡是想保持世界领先地位的跨国公司，必将把投资中国作为首选。到2005年外商独资银行在中国可以全方位经营银行零售业，资本项目的对外开放也会提上议事日程。随着资本市场的开放，运用税收作为防范金融风险的手段，也是一项可行的措施。因此，对资本利得的征税政策进行相应的调整也势在必行。 

  2.我国对特许权使用费范围的界定与经济发展要求不相适应。我国所得税法上所称的“特许权使用费”，范围仅限于提供专利、商标或专有技术等无形资产的使用权而收取的报酬。而双重征税协定中的“特许权使用费”概念，通常不包括提供工商业机器设备等动产使用权而取得的租金收入。 

  从准确地运用税收协定角度出发，应该从两个不同的概念体系来理解协定中的概念和缔约国国内税法上的概念。由于协定具有自己相对独立的法律概念体系和特定的功能，从法理上讲，应该先依据协定的规范来审查有关纳税事项，然后看国内法是否依据充足。 

  国际认证费具有特许权使用费性质，按理根据我国税法与对外签订的避免双重征税协定规定，我国可就外国公司、企业从我国境内取得的特许权使用费，按限定的税率征收预提所得税，由于我国颁布的《外商投资企业与外国企业所得税法》未对国际认证进行界定，因此，外国公司、企业或其它经济组织对境内企业进行专项认证收取的所得是否属于专有技术，是否应征预提所得税认定依据不足。 

  尽管近几年国内不少企业为了提高国际竞争能力与企业知名度，兴起申请国际认证热，缔约国涉及从我国取得的国际认证所得也不断增多，可是要对其征税则国内法依据不足。因此，有必要对特许权使用费的概念与含义进行修改和完善。 

  3.有关对财产所得和利得征税的规定不完善。我国在对外签定的税收协定中有关财产征税的内容一般都包括对不动产所得、财产利得（财产收益）及一般财产价值（财产净值）的征税。在协定中对不动产的定义都明确为，应当具有财产所在地缔约国法律所规定的含义。 

  然而，至今我国国内法对不动产的概念仍未作明确规定。尽管我国宪法规定矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源和土地属国家或集体所有，其所有权不能买卖。但是，其使用权是可以买卖的，外国居民可能拥有位于中国的不动产就不仅仅是房产。根据协定的消极作用原则，尽管协定中规定可以征税，由于国内法找不到依据，该项税收将白白流失。因此，必须在国内法中对不动产进行明确定义。 

  并且，我国尚未开征一般财产价值税。尽管中德、中挪、中丹税收协定把一般财产价值税列入条文，我国也不能根据协定征税。考虑到入世后，国际资本在我国流动的规模及频率都会不断提高，为了防范资本流动风险，且使国际税收权益对等，有对其进行立法的必要。 

  四、增强防范能力，避免国际法优先原则被滥用 

  （一）滥用国际法优先原则的“税约采购”行为的防范 

  目前，跨国纳税人不正当地利用税收协定进行国际避税的“税约采购（treatyshopping）”问题，已经引起越来越多国家的重视和防范。我国目前在国内有关税法和对外签订的税收协定中都没有关于防范“税约采购”的特别规定。这与我国国内法确认税收协定相对于国内税法的优先适用地位不相适应。防范“税约采购”的对策： 

  1.关注“税约采购”发展动向。“税约采购”行为，是跨国纳税人为获取在正常情形下不应享有的税收协定优惠待遇，通过在有关协定的缔约国设立所谓导管公司的办法来实现其避税的目的。鉴于不法跨国纳税人越来越频繁地利用双重征税协定作为国际避税的一种工具的现实，协定优先于国内税法的地位不能绝对化。 

  2.借鉴欧美经验。为制止“税约采购”行为，瑞士早在1962年12月就颁布了《关于防止不当利用瑞士税收条约的措施条例》，美国通过1986年的税收改革法案，在其《国内收入法》中增设了有关防范“税约采购”的规定。当纳税人的有关交易安排构成“税约采购”行为的情况下，这类特定的反避税规定的适用，不受有关税收协定条款的影响。其他一些国家虽然没有制定这类针对“税约采购”行为的特别规定，但在司法实践中，也往往根据禁止滥用国际税法、实质优于形式等一般法律原则，在涉及纳税人不当利用税收条约的避税案件中，否定纳税人的优先适用税收条约规定的主张。 

  我国在双重征税协定没有或无法通过协定谈判增补特定的反“税约采购”条款的情况下，应当借鉴有关国家在这方面的立法经验和方法，进一步健全完善我国的有关税制，在确认税收协定原则上具有优先于国内税法制定效力的同时，附加有关防止滥用税收协定的保留或限制条款，改变目前我们在反“税约采购”行为方面所处的无法可依的被动地位，确保税收协定的优先适用能真正体现其实现国际税负公平的宗旨。 

  （二）课税权划归缔约国一方----产生国际双重不征税问题的防范 

  1.国际双重不征税已成可能。避免双重征税协定运用冲突规范将某种征税对象的课税权划归缔约国一方行使，原则上并不以跨国纳税人在缔约国另一方已就有关跨国所得承担了纳税义务为前提，如果该缔约国没有相应的国内税法实体规范配合实施，则将出现有悖公平课税原则的双重不征税结果；或者协定条款在缔约国一方的适用，该缔约国出于某种目的对该纳税人实行减免税，其结果亦然。 

  2.正视国际双重不征税的影响。国际双重不征税的问题至今未引起我国的足够重视，这与我国仍处在依赖税收优惠政策吸引外资的初级阶段有关。入世后外资垂涎的不是中国的税收优惠，而是中国的广阔市场。退一步说，为了将来不受制于人，必要时能捍卫本国的税收权益，必须把防范国际双重不征税摆上议事日程。 

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关键词:税收规避;反避税;人格否认制度

当今社会是一个市场经济时代，市场经济的竞争性和开放性促使企业之间不断竞争与发展。企业要想在残酷的市场经济中占据重要地位，需要在纳税筹划时合理降低企业税负负担，实现经济利益的最大化。

一、公司法人格否认制度在反避税中适用的合法性

(一)符合公司法人格否认制度的要求。

就公司法人格否认制度的概念而言，公司法人格否认制度主要是指国家相关机关为了防止公司运用一些不正当行为对独立人格滥用以及否认公司以及公司股东之间发生的有限责任。正常情况下，公司以及公司股东需要对公司的经营活动承担一定的责任，而公司法人格否认制度设置的最终目的是实现社会和谐发展、社会的公平，并对公司的大小事物和利益负责，从而促使社会正义的实现。公司法人格否认制度最早出现在美国，我国最早确立公司法人格否认制度是在2005年，通过《公司法》将这一制度落实到实处，并在法律中确定了公司法人格独立地位、公司及其公司股东之间的责任、股东哪些行为属于欺诈行为、公司法人代表的相关规定、公司制度等。就公司法人格否认制度的功效而言，公司法人格否认制度适用的对象主要以合法公司为主，合法公司以及股东在公司生产、经营与管理过程中承担着一定的责任，并对公司存在的滥用行为进行适当处置。总而言之，人格否认制度不仅可以有效保护与公司相关债权人的利益，还可以减少社会中的不公平的现象，从而维护社会公共利益。在税法领域，实际控股公司以及公司股东在承担连带责任方面具有很大的不确定性和危害性。比如税收筹划时的逃税、漏税行为;公司与公司之间采用不正当行为进行恶意竞争;利用法律漏洞以及公司合同的漏洞危害债权人;破坏环境等损害公共利益的行为。因此，公司法人格否认制度在规避公司不正当行为和维护社会公共利益方面具有积极的推动力。不仅可以实现公司与债权人之间的利益平衡，还可以有效制止公司在纳税筹划时逃税与漏税等行为。公司法人格制度是公司现行法律法规制度，不能有效制止公司股东滥用行为的延伸，并帮助债权人在事后税收行为和法律救济方面予以及时纠正。因此，公司法人格否认制度是法人制度对法人独立人格和法律风险的进一步规范。

(二)符合税收债权债务关系的要求。

我国实行公司法人格否认制度的初衷是为了保护弱势债权人的合法利益，以期帮助债权人实现社会利益的平等，防止实际控制股东滥用权力导致债权人的合法权益遭受破坏，进一步加深债权人的债务风险。就民商法领域而言，公司法人格否认制度可以解决公司与第三人之间的债务纠纷关系。就国家税收的特点而言，税收具有强制性。就国家税收的职能而言，税收具有实现公共服务的职能。就税收债权债务关系理论而言，税收法律关系是债权人与债务人之间的关系，这只是局限在税法领域。税收债权债务之间的理论关系不仅体现出现代法治国家的法律方向以及公民追求的核心价值观念，还体现出国家行政法律的强制性。就学术界而言，税收法律关系主要包含税收权利、税收债务、权利与债务三方面的关系。其中，权利与债务又称之为“二元理论”。

二、公司法人格否认制度在反避税中适用的必要性

(一)人格否认制度将公司法和税法做到了有机结合。

国家为了进一步确定公司的组织形式、工会设立的规章制度、公司经营与管理活动、公司解散与清算活动等，制定和实施了《公司法》。作为市场主体类法律的重要组成部分之一的《公司法》，在当代经济市场中占据重要地位。现代公司的参与范围以及活动范围主要围绕经济市场主体，因此《公司法》可以有效规避公司在市场经营管理中的行为，公司的独立人格可以在激烈的竞争中根据市场主体行为以及自身经济活动承担相应的法律责任。但是在当今这个竞争时代，许多公司为了实现经济利益的最大化在税务处理方面进行逃税、偷税、避税等不正当行为，这些行为不仅导致公司与债权人之间处于一种孤立关系，而且致使《税法》与《公司法》之间的联系不够密切。因此对公司而言，不仅要加大对社会责任的承担的力度，还需要加强与税收管理部门之间的联系，进而帮助税收管理部门有效地发挥税收的作用。

(二)有效地补充实质课税原则。

日本税法学者金子宏教授曾经指出，公司法人格否认制度与税法的相关制度不相符合，究其原因是实质课税原则可以完全代替税法的相关原理，也可以确定课税要素的相关原则。但是事实证明公司法人格否认制度的推行不仅可以有效区分公司独立法人与伪装股东，还可以准确无误地确认公司实质受益人。实质课税原则最先运用于公司制度是在德国，其最终目的是解决公司不合理的税收行为。比如偷税、漏税等行为。另外，实质课税原则又称之为一种有效的法律方法。但就实质课税与税法之间的关系而言，实质课税是一种外在表现形式，而税法是外观与实体的综合。因此公司法人格否认制度的存在，能够使公司在纳税筹划的过程中以及究其股东责任时有效保障税收债权的实现，进一步弥补实质课税原则的不足。

三、公司法人格否认制度在反避税中的适用需要解决的问题

(一)明确适用主体与程序。

就公司法人格否认制度的主体而言，明确行使人格否认制度的主体的前提条件是制度是否在公司经营与管理过程中发挥其资源配置的作用，并且在民商法领域观察该制度是否会涉及到第三方主体以及适用对象。其中，三方主体主要包括实质控股权一方、债权人、人民法院。实质控股权一方主要是指滥用权力谋私的股东;债权人主要是指与公司合作的投资人，债权人是适用人格否认制度的主张者;人民法院则处于居中的位置。在税法领域，就公司法人格否认制度的程序而言，行使人格否认权需要遵守的程序主要包括两方面的因素:一是税务机关在调查公司的违法行为时，需要掌握足够的证据表明公司股东是否存在违法滥用行为，并根据国家法律法规的相关制度以及程序进行取证、证据收集等行为;二是税务机关除了有提出适用人格否认制度的主张的权利，还具有直接适用该制度的权利，但在某些特殊情况下须限制适用。

(二)人格否认制度的适用条件。

人格否认制度的适用条件主要包含三个要素，分别为对象要件、行为要件以及结果要件。就对象要件而言，对象要件主要涉及两个方面，一是滥用公司权利的侵害方;二是自身权益受到伤害的受害方。就行为要件而言，行为要件主要是指有限责任公司或者实际控制权的股东滥用公司独立人格的行为。就结果要件而言，结果要件主要是指存在侵害了税收债权的结果。如果公司股东滥用权利的行为与受害方权益受损之间有直接的因果联系，那么国家税务机关需要在掌握直接证据的前提下发挥政府的相关职能与作用。

(三)纳税责任的分配。

纳税责任的分配主要包含以下几个方面的原则:一是否符合实际交易原则，实际交易原则可以确保公司独立人格在承担相应责任的时候，检查公司是否存在不合理的交易行为，并在公司进行税收筹划的过程中检查是否存在偷税、漏税等行为。二是明确“合理商业目的”的界定。因为对企业而言，只要企业在运作上不具有合理商业目的，税务机关就有权发起反避税调查，而人格否认制度刺破公司的面纱，由股东或控股公司实际纳税，无疑对税收规避行为具有一定的影响。

四、结束语:

综上所述，公司在进行纳税筹划的过程中，需要根据国家相关法律法规的原则和要求贯彻实施人格否认制度，将股东权益与债权人的权益联系在一起，进而实现税负公平。

作者：顾倩 单位:扬州大学法学院

参考文献:

［1］石红兵．公司法人格否认制度在反避税中的适用［J］．中外企业家，2015，17:159－160．

［2］陈本菲．论关联企业中公司法人格否认制度的适用［J］．法制与经济，2015，Z2:91－94．

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内容提要: 随着我国对外经济联系进一步加强，收入与纳税人的国际化趋势凸显，如何避免和减少双重征税具有举足轻重的作用，同时，税收协定在消除国家间双重征税壁垒中，发挥着越来越大的作用。对避免双重征税协定适用的特殊性进行分析，提出根据相关冲突法原理和规则处理双重征税所涉及的若干问题的路径和方法。

 

 

    双边和多边的双重税收协定已成为我国国际税收法律体制最重要的组成部分之一。一国税务机关并不能任意在他国实施某种征税行为，除非国家之间已经有税收协定存在[1]。伴随着经济的全球化以及世界范围内各国企业所得税制改革所呈现出的降低税率的运行趋势，各国间所得税率的差异已经缩小[2]，因此避免双重征税（double taxation）较之税源转移（transfers of tax sources）成为了国际纳税人避税的主要考虑因素。避免双重征税协定不同于一般双边性国际条约，在解释和适用上有其独特之处，如消极作用原则、规则适用范围上的双边性和全球性的区分等等。本文主要就避免双重征税协定适用上的特点，以及应注意的若干问题进行阐释。

    一、税收协定的作用在于限制国内税法的适用——消极作用原则

    税收协定的作用在于限制缔约国国内税法的适用，可从两个方面加以考察：

    1．税收协定对来源地国课税权的限制

    例如，甲国国内税法规定非居民在其境内从事受雇劳务活动取得的全部雇佣劳动所得均应在该国课税。但在存在避免双重征税协定的情况下，该国对上述所得的来源地课税权将局限于非居民在该国停留时间超过183天、雇主为甲国居民或非居民取得的受雇所得系由设在甲国的常设机构负担这几种情形。又如，乙国国内税法规定对股息、利息和特许权使用费根据其毛额按单一税率进行预提课税，但如果存在避免双重征税协定，乙国对股息的课税税率通常将降到15%或5%，利息的税率降到10%，特许权使用费税率则降为0%。

    如果国内法和协定计算所得的方法有所不同，而协定规则又是采用了税率限制，那么就会产生一个问题：协定规则的限制作用究竟是限制应纳税额，还是既限制应纳税所得又限制税率？例如，某国为了减轻对组合投资（portfolio）取得的股息的经济性重复征税，对这类股息根据其毛额的一半按40%税率进行课税，现假定非居民取得股息为100，根据上述国内税法规定，应纳税额为（100×50%）×40%=20。而根据oecd范本第10条的规定，该国对股息的课税税率应限于协定规定的15%，应纳税额为100×15%=15。但也有人主张协定规则既限制应纳税所得，也限制税率，而不仅仅是限制应纳税额，根据这一主张，协定适用的结果应为：应纳税所得50×税率15%=7．5（注：意大利2003年9月真实案例。限于篇幅，本文对此不做深入讨论。）。

    2．税收协定对居住国课税权的限制

    协定对居住国课税权的限制体现在：居住国在行使居民税收管辖权对其居民的全球所得进行课税的时候，对其居民获得的已在缔约国另一方课税的所得，应采取必要的消除双重征税的措施，以实现对跨国所得的公平课税。尽管大多数国家在其国内法中均规定了单边性的消除双重征税措施，但协定可以保证在这些单边措施无法适用时，纳税人仍可根据协定规定享受消除双重征税措施的适用。例如当有关协定用语在协定中没有明确的定义解释，缔约国双方根据协定第3条第2款各自依照本国国内税法有关概念进行解释，导致所谓“识别冲突”，即同一协定用语具有双重涵义或范围差异，此时，来源地国和居住国可能均认为有权课税，来源地国课税后，居住国不会采取消除双重征税措施，而仍然会依其国内税法对其居民的所得进行征税，导致双重征税。但如果存在协定，根据2003年oecd范本注释第23条的解释，居住国在识别冲突的情况下，应接受来源国对协定冲突规则（distributiverule）的解释和适用。即便居住国对协定规则的解释和适用与来源国不同（注：oecd，model tax convention on income and capital，condensed version，2003，para 32．1－32．7．例如e国的合伙企业在e国设立常设机构从事经营活动。其合伙人p为r国居民，将其对合伙企业享有的利益出让。e国国内税法将合伙企业视为透明体，而r国将合伙企业作为独立纳税实体。因此，e国在适用e—r之间税收协定时，将合伙人p的转让所得归为第13条第1款或第2款的所得，认为e国有权课税；而r国在适用协定时，认为合伙人转让合伙企业利益，相当于转让公司股份，根据第13条第5款应由r国课税。这一例子就属于协定双方因有关合伙企业的国内税法规定不同而导致的识别冲突。这种情况下，r应认为e国对协定的解释和适用符合第23条“依照协定规定”课税的要求，采取协定规定的避免双重征税措施。）。

    协定之所以以一种消极作用的方式发挥作用，因为协定和国内税法是统一的国际税法规范体系中功能、作用各有侧重的两个组成部分。在国际税收法律关系中，各国依据主权制定的国内税法的主要作用是创设征税权、规定课税对象以及明确征税程序，首先是由各国通过国内税法确立的。而避免双重征税协定的作用在于运用冲突规范协调缔约国各方现行的居民税收管辖权和来源地税收管辖权之间的冲突。一方面限制来源地国对跨国所得和财产课税的范围或程度，另一方面规定居住国应对其居民在缔约国另一方缴纳的税收提供免税或抵免等消除双重征税措施，从而确保对跨国所得或财产的公平课税。也就是说，协定对缔约国国内法所规定之课税权的作用方式只能是选择维持或限制，而不能是创设或扩大。

    基于上述认识，在协定的适用实践中应特别注意的不是看协定是否允许进行课税，而是看是否限制了国内税法确立的课税权。如果国内税法上没有规定相应所得的课税权，则无需适用协定规则，更不得以协定有规定为由进行课税。

    这一点可以通过下例加以说明：某公司设立于甲国，而实际管理机构所在地在乙国。乙国的个人股东获得了公司分配的股息，如甲乙两国之间税收协定没有类似oecd范本第21条的“其他所得”条款，并假定根据甲乙两国之间协定第4条第3款的解决法人双重居民身份规则使得该公司在协定上被视为乙国居民。甲国国内税法规定对股息实行按25%税率预提课税。问：甲国现在是否可对该公司分配给个人股东的这笔股息按25%预提课税？如果是从协定规则是否允许进行预提课税来适用协定，那么根据协定第10条“股息”的规定，只有在分配股息的公司在协定上是甲国的居民时，甲国才能按15%的协定税率进行预提课税，而本案中，分配股息的公司和个人股东均为乙国居民，因此根据协定第10条，甲国无权课税。上述的分析违背了协定的消极作用原则，是错误的。甲乙两国间并无税收协定规则限制甲国课税权的行使，甲国可按其国内税法规定对股息按25%预提课税。

    需要指出的是，缔约国一方国内税法的适用有时可能受到多个协定的限制，这种情况下该国在行使课税权的时候应同时考虑到各个协定产生的限制效果。例如a公司为甲国居民。b公司同时具有乙国和丙国居民身份。b公司持有a公司25%的股份。a公司分配股息给b公司。甲国国内税法规定对股息按25%税率实行预提课税。甲国在对股息进行课税时，既要考虑到甲乙两国之间协定税率的限制（5%），同时又要考虑到甲丙两国之间协定税率的限制（10%）。最后甲国只能按5%的协定的限制税率进行课税。

    在某些国家，协定适用的结果有时候可能导致纳税人税负的加重。如某公司同时在甲国与乙国拥有住所并同时开展营业活动。同时，根据甲乙两国之间的协定，该公司被视为甲国居民，乙国仅能对归属于该公司设在乙国的常设机构的利润进行课税。假定该公司在乙国设有常设机构，且归属于常设机构的利润为正，不能归属于常设机构的活动的所得为负（亏损），此时有些处于乙国地位的国家将主张，由于乙国的课税权不能及于不可归属于常设机构的利润（无论是盈利或亏损），因此其课税时不会把这一亏损考虑在内，最终导致纳税人税负的加重。其他国家则是在国内法规定，协定的适用不得使其居民处于比适用国内税法更不利的地位，从而避免了对协定的上述严格解释。

    二、正确理解协定冲突规则中的重要概念和术语

    1．同一概念术语在协定上与国内税法上的含义可能有所不同

    由于协定和国内税法所处的法律概念体系不具有同一性，所涉概念和术语在内涵和外延上在两个体系内不一定完全重合。

    以“居民”这一用语为例，oecd范本和un范本第4条均规定，协定中的“居民”是指根据缔约国法律，由于住所、居所、管理场所或其他类似性质的标准，负有纳税义务的人（包括自然人和法人）。换句话说，协定上的“居民”是以缔约国国内法上的居民定义为基础的，要成为协定上的“居民”，必须符合缔约国国内税法上的居民定义。但反过来，就不一定成立了，缔约国的居民未必就是协定意义上的居民，例如同时具有缔约国双方居民身份的个人或法人，将根据协定第4条第2款或第3款的解决双重居民身份规则的适用，被视为其中一方在协定上的居民，在另一方则将被视为协定上的非居民（注：但在国内税法意义上，该个人或法人仍将是该国的居民。然而，有些国家，如英国和加拿大在国内税法中规定，如果居民根据其缔结的避免双重征税协定的适用，在协定上被视为非居民，那么在其国内税法上也将视为非居民进行课税。）。

    再如，国内税法和税收协定上所得项目的分类可能具有不同含义。某一项所得，在缔约国一方的国内税法可能被视为股息，并按25%预提课税，但在协定上则可能不构成股息，而是被视为利息，并适用协定第10条关于利息的冲突规则（协定税率10%）来协调双方之间的课税权冲突。最后的结果是：该国仍将按其国内法上关于股息课税的规定进行课税，但税率限制在协定规定的10%以内。这是因为协定中的冲突规则（从第6条到第21条）的作用在于通过限制缔约国的课税权来协调和解决缔约国双方的课税权冲突，如果某一项所得在协定上被视为利息，协定第10条将被适用，来源地国的课税权将限制在所得总额的10%以内，至于来源地国在国内税法上将这一所得，定义为股息，或其他所得，都不重要，重要的是来源地国的课税权应限于所得总额的10%以内。

    因此，在个案考察中，协定和国内税法适用上的处理原则应当是：首先，以国内税法为依据，确定课税科目和税率；然后，比照协定的定义和规则，对课税对象的具体情况进行考察，确定协定如何适用；最后，对根据国内税法规定进行的课税是否受到协定的限制进行考察，如受到限制则根据这一限制（包括课税科目、范围和税率）进行课税。

    2．协定中“居住国”和“来源地国”的理解

    对于协定中“居住国”的理解，根据协定第4条的规定，居住国是指纳税人根据该国国内税法对其负有无限纳税义务的国家。如果纳税人同时符合协定缔约国双方国内税法的居民定义，此时将适用协定第4条第2款和第3款关于解决双重居民身份的规则，将其中一方视为纳税人在协定上的居住国，另一方将被视为非居住国，但应指出的是：

    首先，该国在协定上被视为纳税人的非居住国，仅仅是出于解决双重居民身份的目的，除此目的之外，在该协定上仍可能被作为居住国对待。

    例如，根据协定第15条第2款的规定，非居民个人在劳务履行地国从事劳务活动收取的跨国非独立劳务所得要依照183天规则在劳务履行地国享受免税待遇，需要同时满足三个条件。其中一个条件是：有关的非独立劳务报酬并非由劳务履行地国的居民的雇主支付或代表该雇主的其他人所支付。如果雇主被认定为劳务履行地国居民企业，同时又具有缔约国双方居民身份，是否适用第4条来解决该企业的双重居民身份呢？我们认为，第4条第2款和第3款的规定目的在于使协定的冲突规则在存在双重居民身份的情况下得以适用，因为协定的冲突规则的适用需要明白地指出哪一国家是作为“缔约国一方”，哪一国家作为“缔约国另一方”。但第4条第2款和第3款的目的也仅仅在于此[3]。因此，如果雇主在缔约国双方均具有居民身份，那么他就因为是劳务履行地国的居民而不能享受第15条免税的利益[4]。

    其次，该国在国内税法意义上仍是纳税人的居住国（除了前述英国和加拿大的情况以外），并且在该国与其他国家缔结的避免双重征税协定上，仍然可能被视为协定意义上的居住国。

    荷兰最高法院在2001年2月做出的一项判决中曾判定：一个同时具有荷属安第列斯和荷兰税收居民身份的公司，根据荷属安第列斯与荷兰之间的税收协定，在协定上被视为荷属安第列斯的居民，从而对荷兰不再负有无限纳税义务，因此在其他税收协定上（如荷兰与比利时之间的协定）也不具有缔约国一方居民的身份。这一判决的错误之处就在于混淆了协定与国内法上的居民概念。

    在协定上，缔约双方的一方通常被称为“居住国”，另一方被称为“来源地国”。范本中对协定上的“居民”定义作了统一的规定，却没有对“来源地”这个用语进行统一的界定。实际上协定的冲突规则本身已经直接或间接地规定了来源地的判断方法。例如，第10条和第16条的来源地系支付人的居住国；第11条5款以实际负担所得的国家为来源地；第6条以不动产所在地为来源地等等。需要指出的是这里的“来源地”是指协定意义上的“来源地”，而非缔约国国内税法上规定的来源地。例如甲国居民a支付利息给同居住在甲国的债权人b，但利息系由a设在乙国的常设机构负担。甲国国内税法规定支付人的居住国为来源地，乙国国内税法规定以负担利息的常设机构所在国为来源地。根据甲乙之间协定第11条第5款，该利息的来源地应为负担利息的常设机构所在国，即乙国，而不论甲国国内税法对来源地作何规定。

    三、协定中冲突规则适用范围的不同及重叠

    避免双重征税协定中，根据所得种类的不同，分别制定相应的冲突规则（从第6条到第21条），据此协调缔约国双方课税权的冲突：

    第6条——不动产所得

    第7条——营业利润

    第8条——船运、内河运输和空运（所得）

    第10条——股息

    第11条——利息

    第12条——特许权使用费

    第13条——财产收益

    第15条——受雇劳务所得（注：从2000年oecd范本开始，第14条“独立个人劳务所得”被删除，独立个人劳务所得纳入到营业利润范围，由常设机构原则加以调整。第15条的名称也由“非独立个人劳务”相应改为“受雇劳务所得”。这一修改的背景详见oecd，reporton issues related to article 14 of the oecd model tax convention，april，2000．）

    第16条——董事费

    第17条——表演家和运动员所得

    第18条——退休金

    第19条——为政府服务的报酬

    第20条——学生（为维持生活、教育或培训收到的所得）

    第21条——其他所得

    适用这些冲突规则时，应注意两个问题：

    1．冲突规则的适用范围有所不同，可分成双边性和全球性作用范围

    冲突规则的适用地域范围有所不同，可分成双边性适用范围（bilateral reach）和全球性范围（global reach）[5]。以第6条和第7条的规定为例进行比较说明：

    第6条第1款规定：“缔约国一方居民”从位于缔约国另一方的不动产所得取得的所得，可以在另一国征税。”

    第7条规定缔约国一方企业的利润应仅在该国征税，但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构进行营业的除外。

    二者相比较，其适用范围有所不同。第6条的规定既无法适用于不动产位于取得所得者居住国境内的情况，也无法适用于不动产位于第三国的情况，只能适用于不动产位于缔约国另一方境内的情况。因此其适用的地域范围是双边性的。如果不动产位于取得所得者居住国境内，或者位于第三国境内，此时就不能适用第6条的冲突规则来协调协定方的课税权冲突，而只能根据具体情况适用第7条“营业利润”或第21条“其他所得”。与第6条相比，第7条的适用范围要广泛得多，第7条中的“缔约国一方企业的利润”不仅包括该企业从缔约国另一方取得的利润，还包括该企业从其居住国或任何第三国取得的利润。根据第7条的规定，这些利润应仅在企业居住国课税，除非该企业在缔约国另一方设有常设机构，此时常设机构所在国也可对归属于常设机构的利润进行课税（归属于常设机构的利润也同样包括来源于企业居住国、常设机构所在地国及其他任何国家的利润）。因此，第7条适用的地域范围是全球性的。

    依照适用地域范围的双边性和全球性这一分类标准，协定中的第6条、第10条、第11条、第12条、第16条、第17条在适用的地域范围上具有双边性；第7条、第8条、第13条、第15条、第18条属于在适用的地域范围上具有全球性。第19条和第20条则基于两者之间。这一区分标准的意义在于，如果双边性冲突规则所调整的跨国所得来源于第三国或者是来源于取得所得者的居住国，此时该冲突规则将无法适用，而只能视情况而定，适用第7条（如果构成营业利润的话）或第21条。

    2．不同冲突规则的适用范围存在重叠

    协定中不同冲突规则之间存在不同程度的重叠：有些规则适用范围甚至涵盖了其他规则的范围，例如第7条“营业利润”与第8条“船运、内河运输和空运”；第15条“受雇劳务所得”与第18条“退休金”；有些规则的适用范围则与其他规则有所重叠，但不存在完全涵盖关系。例如第7条“营业利润”与第6条“不动产所得”、第10条“股息”、第11条“利息”、第12条“特许权使用费”；第14条“独立个人劳务所得”与第17条“表演家与运动员所得”；第15条“受雇劳务所得”与第16条“董事费”、第19条“为政府服务的报酬”。

    对于协定冲突规则适用范围上可能存在的重叠问题，oecd范本已经规定了一定的解决方法：

    一是对冲突规则范围完全涵盖其他冲突规则适用范围的问题，根据一般法（lex generalis）与特别法（lex specialis）的关系，认定被涵盖的冲突规则相对于涵盖它的冲突规则属于特殊规则与一般规则的关系，因而应当优先适用。例如第8条优先于第7条优先适用；第18条优先于第15条适用，从而解决了适用范围重叠的问题。

    二是对于冲突规则之间范围存在重叠但没有完全涵盖的情况，范本也做了一些规定，如第7条与第6条之间以第6条优先适用。但仍有些情况没有规定，如第17条与第18条之间适用顺序的先后。例如一名居住在荷兰的足球球星，加入比利时的足球俱乐部，所参加的足球比赛有一半是在荷兰，另一半是在比利时。这名球员退役后返回荷兰居住，并定期取得参加足球比赛的退休金。对其取得的退休金，应适用哪一协定规则进行课税呢？一方面，可以认为该所得属于第18条调整的退休金所得，由其居住国（荷兰）独占课税；另一方面，也可以认为这一所得属于第17条调整的运动员跨境参加体育竞赛的所得，比利时作为运动员的活动地国有权对该球星的一半退休金进行课税。由于协定上并没有规定第17条和第18条适用上的优先顺序，其结果是两个条款可能同时被适用，并造成双重征税或双重不征税（注：假设这名球员不是荷兰人，而是某些国家的国家队球员（如朝鲜），那么甚至还可能会再适用第19条“为政府提供服务的报酬”，从而同时适用三条协定冲突规则。）。再比如，非居民从雇主处取得股票期权，这一期权可以作为非居民跨境受雇劳务所得的一部分，根据第15条课税；同时，期权本身又是一种资本权利，会带来资本收益，还可能适用第13条进行课税，但范本没有规定第13条与第15条适用上的优先顺序，协定方可能分别根据这两条规则进行课税，最终导致双重征税。

    oecd范本对冲突规则之间范围存在重叠但没有完全涵盖的大多数情况，均未加以规定。实践中，如何解决这一问题，主要有两种主张：一是英国法官、税法学者john avery jones教授主张应根据具体案件的事实情况，确立这些重叠的规则在适用上一定的层级关系（必要的时候甚至可以强行建立这种层级关系），据此解决不同规则适用范围的重叠问题；另一种观点（如荷兰税务法院法官等人）认为，上述主张不具有操作性，因为很多范围重叠的规则之间并没有清晰可见的层级关系或优先关系。例如上述球员退休金的课税中，第17条和第18条就没有明显的层级上的优先关系，仅仅是范围上的不同，很难说哪一规则优先，强行确立所谓规则的层级关系缺乏合理性。因此他们认为，在协定不同规则范围存在重叠而协定又没有明确规定的情况下，只能是同时适用这些规则。根据第2种主张，上述球员退休金的例子中，比利时在同时适用第17条（未排除其课税权）和第18条（排除其课税权）的情况下，根据协定的消极作用原则，无法对球员的退休金主张课税权；纳税人则可能根据第17条向其居住国荷兰主张，其退休金可在比利时课税（may be taxable）要求荷兰税务当局给予免税（荷兰采取免税法解决双重征税问题），最终的结果是双重不征税。很显然，无论是哪一种主张，都无法很好地解决协定不同规则适用范围的重叠问题，因此，协定缔约方在缔约之时应尽可能地明确对此加以规定，或者通过议定书加以规定，或通过主管税务机关依照协定中的相互协商程序，寻求问题的解决对策，确保对跨国所得的公平课税。

 

 

 

 

注释:

[1]沈木珠，张侨生．试论国家税收管辖权及其冲突之协调[j]．河北法学，2005，（7）：53．

[2]殷雁双．反跨国公司国际避税研究[j]．河北法学，2006，（5）：39．

[3]schoueri，l．e．，the residence of the employer in the“183 day clause”（article of the oecd’s model taxation conven-tion），intertax，1993，pp．20－29．

篇7

【关键词】税法基本原则理论基础现实根据历史依据

法律原则是一个部门法存在的根本，任何部门法如不能归纳、总结出若干自己的法律原则，而只依赖于某种价值取向，则难以构造出一套严密、周全的理论和相应的体系。税法基本原则是一定社会关系在税收法制建设中的反映，其核心是如何税收法律关系适应一定生产关系的要求。税法基本原则是税法建设中的主要理论问题，对此问题的研究不但有重要的理论意义，而且对我国的税收法制建设还有着重要的意义。本文试图对我国税法基本原则的形成与发展的基础和依据作以探讨。

一、关于我国税法基本原则的各种观点

关于税法基本原则的定义，有人认为“税法基本原则是指一国调整税收关系的基本规律的抽象和概括，亦是一国一切社会组织和个人，包括（征税）双方应普遍遵循的法律准则。”也有人认为“税法的基本原则是规定或寓意于法律之中，对税收立法、税收守法、税收司法和税法法学研究具有指导和适用解释的根本指导思想和规则。”

对于税法的基本原则的内容，我国学者观点不一，论述颇多。1986年刘隆亨教授最早提出“税法制度建立的六大基本原则”。进入九十年代以来，一些学者开始借鉴和参考西方税法基本理论，将西方税法的四大基本原则，即税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和社会效率原则介绍到我国，研究如何确立我国税法的基本原则，到目前为止，仅从数量上看，我国学者对税法基本原则的概括就有三原则说、四原则说、五原则说、六原则说等四种，即使所主张的原则数目相等，不同的学者对各原则的表述、概括又不仅相同。徐孟洲教授根据价值取向将税法基本原则区分为税法公德性原则和税法政策性原则。税法公德性原则涵盖以下内容：（1）保障财政收入原则、（2）无偿征收原则、（3）公平征收原则、（4）法定征收原则、（5）维护国家原则。税法政策性原则包括税法效率原则、税法宏观调控原则。而刘剑文教授将税法基本原则界定为税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则。还有学者认为税法基本原则包括税收法定主义原则、税收公平主义原则、税收民主主义原则。税法学界对税法基本原则的研究意见归纳起来有十几项之多：（1）财政原则、（2）税收法定原则、（3）税收公平原则、（4）税收效率原则、（5）社会政策原则、（6）实质征税原则、（7）合理征税原则、（8）平等征税原则、（9）普遍纳税原则、（10）简便征税原则、（11）税收重型原则、（12）宏观调控原则、（13）无偿财政收入原则、（14）保障国家和经济利益原则、（15）保障纳税人合法权益原则、（16）税收民主主义原则、（17）税收公开原则、（18）保障财政收入原则等等。

我国学者以上税法基本原则的理论难免存在以下嫌疑：（1）以偏盖全，将某一具体法律制度当成税法的基本原则；（2）未能正确界定税法基本原则之定义，将税法或税收的某些职能作为税法的基本原则；（3）混淆了税法原则和税收原则之概念。

二、我国税法基本原则的内容

那么，到底那些原则可以作为税法的基本原则呢？我认为，我国税法的基本原则应包括以下基本内容：

1、税收法定原则。税收法定原则，又称税收法定主义、租税法定主义、合法性原则等等，它是税法中的一项十分重要的原则。日本学者金子宏认为，税收法定主义是指“没有法律的根据，国家就不能课赋和征收税收，国民也不得被要求交纳税款。我国学者认为，是指一切税收的课征都必须有法律依据，没有相应的法律依据，纳税人有权拒绝。税收法定是税法的最高法定原则，它是民主和法治等现代宪法原则在税法上的体现，对保障人权、维护国家利益和社会公益举足轻重。它强调征税权的行使，必须限定在法律规定的范围内，确定征税双方的权利义务必须以法律规定的税法构成要素为依据，任何主体行使权利和履行义务均不得超越法律的规定，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶。

税收法定原则的内容一般包括以下方面：（1）课税要件法定原则。课税要件是指纳税义务成立所必须要满足的条件，即通常所说的税制要求，包括纳税人（纳税主体），课税对象（课税客体），税率、计税方法、纳税期限、缴纳方法、减免税的条件和标准、违章处理等。课税要件法定原则是指课税要件的全部内容都必须由法律来加以规定，而不能由行政机关或当事人随意认定。（2）课税要素明确原则。这一原则是指对课税要件法定原则的补充。它要求课税要素、征税程序不仅要由法律做出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现漏洞和歧义。（3）课税合法、正当原则。它要求税收稽征机关必须严格依照法律的规定征税、核查；税务征纳从税务登记、纳税申报、应纳税额的确定，税款缴纳到纳税检查都必须有严格而明确的法定程序，税收稽征机关无权变动法定征收程序，无权开征、停征、减免、退补税收。这就是课税合法正当原则。包括课税有法律依椐、课税须在法定的权限内、课税程序合法。即要作到“实体合法，程序正当”。（4）禁止溯及既往和类推适用原则。禁止溯及既往和类推适用原则是指税法对其生效以前的事件和行为不具有溯及既往的效力，在司法上严格按照法律规定执行，禁止类推适用。在税法域，溯及既往条款将会破坏人民生活的安全性和可预测性，而类推可能导致税务机关以次为由而超越税法规定的课税界限，在根本上阻滞税收法律主义内在机能的实现，因而不为现代税收法律主义所吸收。（5）禁止赋税协议原则，即税法是强行法，命令法。税法禁止征税机关和纳税义务人之间进行税额和解或协议。

2、公平原则。指纳税人的地位在法律上必须平等，税收负担在纳税人之间进行，公平分配，对此可参照西方有“利益说”与“能力说”。“利益说”依据“社会契约论”，认为纳税人应纳多少税，则依据每个人从政府提供的服务中所享受的利益即得到的社会公共产品来确定，没有受益就不纳税。而“能力说”则认为征税应以纳税能力为依据，能力大者多征税，能力小者少征税，无能力者不征税。而能力的标准又主要界定为财富，即收入。我国实际中通常用的是“能力说”，按纳税人的收入多少来征税。税收公平原则应包括两个方面：（1）税收立法公平原则。它是公平原则的起点，它确定了税收分配的法定模式，没有税法之公平，就没有税收之公平；具体又包括（1）纳税地位平等原则，（2）赋税分配公平原则，它可分为横向公平与纵向公平，横向公平只能力相同的人应纳相同的税，纵向公平指能力不同的人应纳不同的税。（3）税收执法公平原则，也称为平等对待原则，即税务机关在运用税法时必须公正合理，对于情况相同的人应给予相同的对待。

3、税收效率原则。指以最小的费用获得最大税收收入，并利用经济调控作用最大限度的促进经济的发展。税收的效率包括税收行政效率和税收经济效率两大方面。税收行政效率是通过一定时期直接的征税成本与入库的税率之间的比率而衡量，即表现为征税收益与税收成本之比。税收的经济效率是指征税对纳税人及整个国民经济的价值影响程度，征税必须使社会承受的超额负担为最小，即以较小的税收成本换取较大的税率。

三、我国税法基本原则形成的基础和依据

对上述我国税法基本原则之判定是依据以下我国税法基本原则形成的基础和依据而得出的结论：

1、基本原则法理之构成要件是我国税法基本原则形成的理论基础

法理学告诉我们，一项法律原则是否能成为该部门法的基本原则，至少要满足此条件：（1）该原则必须具有普遍指导性；它能够作为该部门法的各项具体制度得到应用，即该原则在该部门法中具有普遍指导意义性。（2）该原则必须具有贯穿性；原则内容能贯穿该部门法的总则与分则，能贯穿于该部门法任何具体制度。（3）该原则具有独立排他性；该原则须与其他部门法的基本原则相互区别，不被其他原则所吸收。（4）该原则须具有能反映该法本质特征的专属性，反之则不能作为该部门法的基本原则。（5）该原则须具有合宪性；宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，该原则的确立须依据宪法，原则的内容须符合宪法的规定。我国税法基本原则形成也只有符合上述法理规定的几个条件后，才能作为税法的基本原则。

2、社会主义市场经济体制的确立是我国税法基本原则形成的现实根据

哲学告诉我们，经济基础决定上层建筑，上层建筑是一定的生产关系的反应。任何一国的税法基本原则通常都是在一定的经济基础的决定下构建的，其核心是税收法律关系应适应一定生产关系发展的要求。目前，我国社会主义市场经济体制已经确立，各项经济活动都围绕着社会主义市场经济的快速有序发展进行。税法，作为保障国家财政收入的主要来源和经济调控的主要手段，在国民经济中具有不可替代的作用。经济决定税法，税法又反作用于经济，这是一条必须遵循的客观规律。经济决定税法，就是要求我们在制定税收法律法规、确定税收负担时要从客观实际出发，充分考虑到纳税人的负担能力，依法办事，依率计征，充分发挥税法对经济的促进作用。首先，社会主义市场经济是法制经济，依法治税和发展经济是相辅相成的统一体，必须强调税法与发展经济有机结合起来，而税法的基本原则则是税法的灵魂，它必须能够反映经济的客观需要。因此，对于税目、税率、课税依据、课税对象、税收的开征、停征、负征、减免、退税、计税以及纳税的程序都必须做出符合经济要求的法律规定，这些均体现了税收法定主义原则的内在要求。其次，党的政策也强调执政为民、依法行政，而社会主义市场本身是法制经济，法追求的价值即是公平、正义、效率；因此，经济发展的客观要求必须要求税法也难体现正义的精神，体现公平与效率的价值。故税法的基本原则应涵盖公平原则与效率原则。最后，市场经济需要完善的法制。在市场经济体制中，由于市场本身具有自发性、滞后性盲目性，需要国家这只“看不见的手”进行调节、管制，需要完善的法制对它进行调整，西方资本主义经济发展史给了我们重要的启示，国家必须对经济进行适度的干预。所以，体现国家意志的税法理应是贯彻这种意图，作为税法的基本原则，更应理当其中体现国家适度干预经济的意志。

篇8

关键词：所得税；暂时性差异；资产负债表债务法；所得税费用

财政部了《企业会计准则第18号——所得税》。该准则以全新的理念，采用国际上通行的资产负债表债务法规范企业所得税核算，新准则与现行企业会计制度关于所得税的确认和计量的会计理念完全不同。现就有关所得税费用的核算问题进行分析，以便能更好地理解和执行新准则，准确的核算所得税费用。

一、关于所得税核算

财务会计和税收分别遵循不同的原则、服务于不同的目的。财务会计核算必须遵循一般会计原则，其目的是为了真实、完整地反映企业的财务状况、经营业绩。税法是以课税为目的，根据经济合理、公平税负、促进竞争的原则，确定纳税人应交纳的税额。从所得税角度考虑，主要确定企业的应税所得，以对企业的经营所得以及其他所得进行征税。因此，按照财务会计方法计算的利润与按照税法规定计算的应税所得之间结果不一定相同。

二、原制度关于所得税核算的规定

在新所得税准则颁布之前，所得税核算主要有应付税款法和纳税影响会计法。应付税款法是将本期税前会计利润与应税所得之间产生的差异均在当期确认所得税费用。其特点是，本期所得税费用按照本期应税所得与适用税率计算的应交所得税。时间性差异产生的影响所得的金额均在本期确认为所得税费用，或在本期递减所得税费用。时间性差异产生的影响所得税的金额，在会计报表中不反映为一项负债或资产。纳税影响会计法，是将本期时间性差异的所得影响金额，递延和分配到以后各期。采用纳税影响会计法，所得税被视为一项费用，并应随同有关的收入和费用计入同一期内，以达到收入和费用的配比。在税率不变的情况下，所得税费用=应纳税所得×适用税率+时间性差异产生的递延税款贷项（-转回时间性差异产生的借项）。在税率变动情况下，如果采用递延法，所得税费用=应纳税所得×适用税率+本期发生的时间性差异所产生的递延税款贷项金额-本期发生的时间性差异所产生的递延税款借项金额+本期转回的前期确认的递延税款借项金额-本期转回的前期确认的递延税款贷项金额。采用债务法，所得税费用=应纳税所得×适用税率+本期发生的时间性差异所产生的递延税所得税负债-本期发生的时间性差异所产生的递延所得税资产+本期转回的前期确认的递延所得税资产-本期转回的前期确认的递延所得税负债+本期由于税率变动或开征新税调减的递延所得税资产或调增的递延所得税负债-本期由于税率变动或开征新税调增的递延所得税资产或调减的递延所得税负债。

三、新准则下关于所得税核算的规定

新所得税准则采用资产负债表债务法核算所得税，通过比较资产负债表上列示的资产、负债按照会计准则规定确定的账面价值与按照税法规定确定的计税基础，对于两者之间的差异分别应纳税暂时性差异与可抵扣暂时性差异，确认相关的递延所得税负债与递延所得税资产，并在此基础上确定每一会计期间利润表中的所得税费用。新准则核算所得税的核心报表由利润表转变为资产负债表。资产的计税基础，是指企业收回资产账面价值的过程中，计算应纳税所得额时按照税法规定可以自应税经济利益中抵扣的金额，即该项资产在未来使用或最终处置时，允许作为成本或费用于税前扣除的金额。负债的计税基础，是指负债的账面价值减去未来期间计算应纳税所得额时按照税法规定可予抵扣的金额。通常情况下，资产在初始确认时，其入账价值与计税基础是相同的，但在后续计量过程中因会计准则规定与税法规定不同，可能造成其账面价值与计税基础的差异。负债的确认与偿还一般不会影响企业的损益，也不会影响其应纳税所得额，计税基础即为账面价值，但是，某些情况下，负债的确认可能会影响企业的损益。账面价值与计税基础之间的差额即为暂时性差异。有可能产生暂时性差异的可能主要有以下几种情况：一是固定资产的折旧方法和折旧年限的不同。二是无形资产的摊销方法和摊销年限的不同。三是自创无形资产摊销成本的不同。四是资产计提减值损失的不同。五是权益法核算长期股权投资的投资收益等相关项目的确认和计量的不同。六是公允价值计量且其变动计入损益的金融资产、金融负债，公允价值计量模式的投资性房地产的不同。七是或有事项所形成的非实现负债的不同。八是某些预收、应付款等，在收入、费用的确认和计量上产生的不同。

暂时性差异是由于资产、负债的账面价值与其计税基础不同而产生。当资产账面价值大于计税基础、负债账面价值小于计税基础时产生应纳税暂时性差异

。该差异在确定未来收回资产或清偿负债期间的应税所得额时，将导致产生应税金额的暂时性差异，在未来期间转回时，会增加转回期间的应纳税所得额和应交所得税金额。所以在产生当期应当确认为递延所得税负债。当资产账面价值小于计税基础、负债账面价值大于计税基础时产生可抵扣暂时性差异。该差异在确定未来收回资产或清偿负债期间的应纳税所得额时，将导致产生可抵扣金额的暂时性差异，在未来期间转回时会减少转回期间的应纳税所得额，减少未来期间的应纳所得税。所以在产生期间应当确认为递延所得税资产。除上述情况外，未作为资产、负债确认的项目也可产生暂时性差异（如：筹建费用）和可抵扣亏损及税款抵减产生的暂时性差异。在确认了暂时性差异后，就可以进行企业所得税费用的核算。按照资产负债表债务法核算所得税的情况下，利润表的所得税费用由两个部分组成。所得税费用=当期所得税+递延所得税

其中：当期所得税=［会计利润+（-）纳税调整］×适用的税率；递延所得税=（期末递延资产所得税负债-期初递延所得税负债）-（期末递延所得税资产-期初递延所得税资产）；递延所得税负债=应纳税暂时性差异×适用的税率；递延所得税资产=可抵扣暂时性差异×适用的税率。

四、综合举例

公司2009年1月设立，采用资产负债表债务法核算所得税费用，适用所得税税率25%。公司2009年利润总额6 000万元，当年发生交易或事项，会计与税法规定存在差异项目如下：

（1）2009年12月31日，公司应收账款余额为2 500万元，计提了200万元坏账准备，税法规定，企业按应收账款期末余额的5‰计提的坏账准备。

（2）公司承诺销售的a产品五年免费售后服务。2009年销售a产品预计售后服务期间将发生费用300万元，已计入当期损益.税法规定，实际发生时允许税前扣除，当年没有发生。

（3）2009年12月31日，公司y产品账面余额为4 000万元，计提跌价准备500万元，计入当期损益，税法规定，发生实质性损失时允许税前扣除。

（4）2009年以1 000万元取得国债投资，作为持有至到期投资核算.确认利息收入80万元，计入持有至到期投资，该投资在持有期间未发生减值，税法规定，国债利息收入免税。

（5）2009年7月，购入基金。作为交易性金融资产，成本为1 200万元。2009年12月31日该基金公允价值1 600万元，公允价值相对账面价值的变动已计入当期损益，持有期间基金未进行分配。税法规定，该类资产在持有期间公允价值变动不计入应纳税所得额。

（6）甲公司于2009年l2月20日收到一笔预付款，金额600万元，因不符合收人确认条件，作为预收账款核算，按照税法规定，该款项应计入取得当期应纳税所得税计算交纳所得税。

假定预计未来期间公司适用的所得税税率不发生变化。预计未来期间能够产生足够的应纳税所得额。计算公司2009年应纳税所得额、应交所得税，递延所得税和所得税费用并列账。计算结果如下：

2009年应纳税所得额=6 000+187.5+300+500-80-400

+600=7 107.5（万元）

应交所得税=7 107.5×25%=1 776.88（万元）

递延所得税资产=（187.5+300+500+600）×25%=396.88（万元）

递延所得税负债= 400×25%=100（万元）；所得税费用=1 776.88+100-396.88=1 480（万元）

借：所得税费用 1 480

递延所得税资产 396.88

贷：应交税费——应交所得税1 776.88

递延所得税负债100

参考文献：

[1]财政部.企业会计准则第18号——所得税[m].北京：中国财政经济出版社，2006.

[2]财政部.企业会计准则讲解[m].北京：人民出版社，2006.

[3]中华人民共和国企业所得税法[m].北京：经济科学出版社，2007.

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一、《小企业会计准则》出台的历程

2009 年9月19日，国务院印发了 《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》。通过积极有效的政策措施，帮助小企业克服困难，转变发展方式，实现又好又快发展，加快与小企业相关的准则的修订工作迫在眉睫。2010年11月1日，财政部了《小企业会计准则（征求意见稿）》，此次修订是在《小企业会计制度》的基础上进行的调整，使得制度执行中存在的若干问题得到了解决，目的是以准则代替制度，并在内容和体例上作了修订。这是我国进一步完善企业会计准则体系，推进我国会计国际趋同，规范小企业会计核算，提高会计信息质量的又一重要举措。2011 年 10 月18日财政部制定并《小企业会计准则》，从2013年1月1日开始在小企业范围内施行，同时鼓励小企业提前执行。实施《小企业会计准则》的同时，财政部2005年实施的《小企业会计制度》将予以废止。会计准则代替会计制度是会计适应经济发展的必然，是我国的会计改革与时俱进的体现。

 

二、《小企业会计准则》的重大变化

（一）形成针对小企业的会计准则体系

为了突出小企业的鲜明特点，财政部在制定该准则时，充分结合《企业会计准则》和《小企业会计制度》，既不是像前者那样按会计要素等内容分项目独立成体系，也不是像后者那样独立成制度，而是扬长避短，形成制定一套适用于小企业的准则体系。小企业会计准则体系由《小企业会计准则》和《小企业会计准则应用指南》两部分组成，内容更加充实完整。《小企业会计准则》主要规范小企业通常发生的交易或事项的会计处理，为小企业处理会计实务问题提供具体而统一的标准。采用章节体例，具体规定了小企业会计确认、计量和报告的全部内容。《小企业会计准则》由正文和附录两部分组成。正文部分规定了确认、计量和报告的基本要求；附录包括会计科目表、主要账务处理举例、财务报表的格式和编制方法以及附注的主要内容三部分。附录二是小企业会计准则与《企业会计准则》会计科目转换对照表。《会计科目、主要账务处理和财务报表》，以供小企业会计人员自学和使用会计准则。《小企业会计准则应用指南》主要规定会计科目的设置、主要账务处理、财务报表的种类、格式及编制说明，为小企业执行小企业会计准则提供操作性规范。

 

（二）严格界定小企业的适用范围

《小企业会计准则》的适用范围采用的是工业和信息化部等部门于2011年6月18日联合的关于《中小企业划型标准规定》（工信部联企业[2011]300号）。《小企业会计制度》的适用范围是2003年颁布的《中小企业标准暂行规定》，两者适用范围的依据不一样。《中小企业划型标准规定》自之日起执行，《中小企业标准暂行规定》同时废止，这为《小企业会计制度》向《小企业会计准则》过渡提供了依据范围。

 

《小企业会计准则》主要适用于在中华人民共和国境内设立的、同时满足下列三个条件的小企业：一是不承担社会公众责任即非上市公司以及金融企业，二是经营规模较小，三是不属于企业集团内的母公司或子公司。为了使《小企业会计准则》的适用范围界限更加分明，按照新出台的《中小企业划型标准规定》，将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，基本涵盖了国民经济的主要行业；同时，规定还特别指出个体户和涉及标准行业外的其他行业都可参照执行。在新标准的划定上，兼顾了国情和国际化，最大的突破是设立了微型企业标准，并对各行业中微型企业予以不同定义，如农、林、牧、渔业，营业收入50万元以下的为微型企业，而建筑业则是营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业，这些标准，与国际标准基本通用。

 

（三）实现与税法的协调统一

小企业最主要的外部会计信息使用者之一为税务部门，以税法规定为基础制定《小企业会计准则》，可以最大限度地消除会计与税法之间的差异，减少小企业在计税过程中涉及的纳税调整事项，有效地协调了《小企业会计准则》与《企业所得税法》的关系。

 

1.资产计量方法与税法一致。《小企业会计准则》规定，资产采用历史成本，不计提资产减值准备。如小企业资产的计量采用历史成本计量属性，没有采用税法上不认可的现值、可变现净值等计量属性。2005 年实施的《小企业会计制度》对各项减值均予以确认，这一规定与所得税法中对资产损失的认定存在差异，因而形成了会计所得税与纳税所得之间的暂时性差异，需在申报纳税时进行调整。而《小企业会计准则》充分考虑到小企业会计人员的职业判断能力，对任何资产都不计提资产减值准备。而是在资产损失实际发生时予以确认，并且资产损失的确认与税收法规中资产损失的确认条件协调一致，契合了税法的“实际发生”原则等。

 

2.长期资产的摊销年限与税法一致。《小企业会计准则》规定，小企业应当根据固定资产的性质和使用情况，并考虑税法的规定，合理确定固定资产的使用寿命和预计净残值；无形资产的摊销期自其可供使用时开始至停止使用或出售时止，有关法律规定或合同约定了使用年限的，可以按照规定或约定的使用年限分期摊销，小企业不能可靠估计无形资产使用寿命的，摊销期不得低于十年，这些规定与所得税法保持一致。长期待摊费用的核算内容和摊销期限与税法保持一致。同时规定，小企业的长期待摊费用包括已提足折旧的固定资产的改建支出、经营租入固定资产的改建支出、固定资产的大修理支出和其他长期待摊费用等；长期待摊费用应当在其摊销期限内采用年限平均法进行摊销。其对长期待摊费用的核算内容、摊销期限均与企业所得税法及其实施条例的规定完全一致。

 

《小企业会计准则》在制定理念、计量属性、核算原则等方面都充分考虑了税法的规定和税务部门对会计信息的需求。既便于小企业会计人员据以进行会计处理，同时也减少税务部门对企业的计征成本，提高征管效率，有利于促进小企业实行查账征收，又为税务部门进行监管、依法治税提供了更加明晰的会计信息。

三、首次实施《小企业会计准则》时需注意的几点问题

（一）会计科目与国际准则趋同

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（一）运输行业适用的营业税政策

1．提供运输劳务取得的运输收入按“交通运输业”税目征收营业税并开具货物运输业发票。凡未按规定分别核算其营业税应税收入的，一律按“服务业”税目征收营业税。

2．企业将承揽的运输业务分给其他单位并由其统一收取价款的，应以该企业取得的全部收入减去付给其他运输企业的运费后的余额为营业额计算征收营业税。

（二）运输行业适用的增值税政策

1．增值税一般纳税人外购货物(未实行增值税扩大抵扣范围企业外购固定资产除外)和销售应税货物所取得的由试点企业开具的货物运输业发票准予按7%抵扣进项税额。

2．准予抵扣的货物运费金额是指企业开具的货运发票上注明的运输费用、建设基金；装卸费、保险费和其他杂费不予抵扣。货运发票应当分别注明运费和杂费，对未分别注明而合并注明为运杂费的不予抵扣。

（三）运输行业适用的所得税政策

物流企业在同一省、自治区、直辖市范围内设立的跨区域机构(包括场所、网点)，凡在总部统一领导下统一经营、统一核算，不设银行结算账户、不编制财务报表和账簿，并与总部微机联网，实行统一规范管理的企业，其企业所得税由总部统一缴纳，跨区域机构不就地缴纳企业所得税。凡不符合上述条件之一的跨区域机构，不得纳入统一纳税范围，应就地缴纳企业所得税。

二、

我国将逐步按照世贸组织的原则，对现行的税收政策、制度进行调整。物流行业应如何充分利用税法提供的一切优惠，通过合理的税收筹划，控制运营成本，进行科学有效的财务管理，已成为物流行业经营理财的行为规范和出发点。

三、促进运输行业发展的财税政策和措施

（一）避税

利用转包签转包协议，运输费的发票运输业是可以抵扣的，转包给别人的业务尽可能让他们开票，直接冲减收入，这一块营业税抵减了，成本也有了。

（二）节税

节税是纳税人在不违背税法立法精神的前提下，利用税法中固有的起征点、免征额、减税、免税等一系列的优惠政策和税收惩罚等倾斜调控政策，通过对企业筹资、投资及经营等活动的巧妙安排，达到少缴国家税收的目的。

1．会计政策、会计估计选择节税法——降低(延迟)交纳企业所得税、增值税、营业税。

快速折旧节税法——延期交纳企业所得税。对运输企业常年处于震动、超强度使用的机械设备、车辆船舶，报经税务部门审批，可以采用快速折旧法或缩短折旧年限。

发出存货的计价方式选择节税法——延期交纳企业所得税。会计制度、税收法规为纳税人确定发出存货的成本制定了个别计价、先进先出法、加权平均法、移动平均法等方法。

成本计算方式节税法——降低(延迟)交纳企业所得税、增值税、营业税、消费税。会计制度、税收法规规定的成本计算方法也有平行结转法、逐步结转法等多种。

折旧年限、净残值率、坏账损失准备金提取率等会计估计选择节税法——延期交纳企业所得税。会计制度、税法对固定资产折旧年限等摊销性质的项目往往只规定了下限(最低使用年限)；对净残值率、坏账损失准备金提取率等预提性质的项目则往往只规定上限(最高估计值)。

2．运输行业混合销售行为，采取业务分离税务筹划。物流企业在经营过程中可能会涉及到混合业务。这些业务的产生就会出现一些问题，把它看成是两个业务还是一个业务，在税负上的负担是不一样的。

3．利用资本结构节税法——降低企业所得税。企业的资本分为债权资本和股权资本，两者之间的比例关系称为资本结构。

4．低创值(非核心)业务外包节税法——降低增值税、消费税、营业税等。纳税人对于自己没有成本(技术)优势的低创值(非核心)业务，可以采取外包方式加工、生产、承做。

5．分别签订合同节税法——降低增值税、消费税、营业税等。对于营业税的纳税人，在签订承揽工程合同时，最好将自己不能制作、需要外购的大宗设备不包含在合同总价内，由发包方与供货方签订购销合同，这样可以少交外购设备的营业税。

6．零税采购量和零税销售量节税法——延期交纳增值税。由于增值税法并没有规定纳税人的销项税额与可以抵扣的进项税额必须配比，这为企业利用零税采购量和零税销售量进行节税提供了可能。

7．租赁节税法——降低企业所得税。随着社会分工的细化，越来越多的企业将自己没有优势的业务流程外包，租赁便是其中的一种。

8．巧签合同节税法——降低增值、消费税、营业税、个人所得税。纳税人的很多经济业务，都是通过合同的形式来实现的，因此，只有纳税人在订立合同时，灵活运用税收制度，利用合同条款节税的空间应该比较大。

9．分别核算节税法——降低增值税、消费税、营业税。纳税人为了充分利用自己的各种经济资源，除了主营业务外，往往还兼营一些业务。

10．变废为宝节税法——降低企业所得税。为了保护环境、废物利用和提高资源利用率，国家出台了一些税收优惠措施：企业利用废水、废气、废渣等废弃物为主要原料进行生产的，可在5年内免征或减征所得税。

11．替代节税法——享受优惠政策。国家为了调整产业结构，促进民族产业的升级，以及为了保护某项资源、环境，或者为了抑制某类消费。制定了一系列导向性优惠政策。

（三）规避“税收陷阱”

《增值税暂行条例》规定：兼营不同税率的货物或劳务，应分别核算，未分别核算的，从高使用增值税税率。需要我们对经营活动进行事前的纳税筹划，从而减少企业的税收负担。

（四）转嫁筹划

税收转嫁筹划，是指纳税人为达到减轻自身的税收负担，通过对销售商品的价格进行调整，将税收负担转嫁给他人承担的经济活动。

转让定价节税法——享受优惠税率。由于纳税人规模和经营范围的扩展，纳税人的机构所在地和经营所在地分离的现象越来越普遍和经营机构设置的地域范围越来越广。

（五）实现零风险

涉税零风险是指纳税人生产经营账目清楚，纳税申报正确，税款交纳及时、足额，不出现任何税收违法乱纪行为，或风险极小，可忽略不计的一种状态。

四、结语

本文认为，我国的物流行业存在很大的纳税筹划空间，纳税人可以在税收法规的范围内充分利用好税收筹划，以给企业创造最好的效益。

参考文献

[1]于玉林，李端生。会计基础理论研究[M]北京：经济科学出版社，2001.14，70

[2]葛家澍。实质重于形式欲速则不达[J]会计研究，2005，(6)：3-9

[3]财政部会计司组织翻译。对美国财务报告采用以原则为基础的会计体系的研究[M]北京：中国财经出版社2003