关于侵权的法律法规范文

导语：如何才能写好一篇关于侵权的法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》已于2001年6月5日由最高人民法院审判委员会第1179次会议通过。现予公布，自2001年7月1日起施行。

二一年六月七日

为切实保护专利权人和其他利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现就有关诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题规定如下：

第一条 根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。

提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。

第二条 诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。

第三条 专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。

第四条 申请人提出申请时，应当提交下列证据：

（一）专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。

（二）利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。

排他实施许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交专利权人放弃申请的证明材料。

专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。

（三）提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。

第五条 人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项，应当限于专利权人或者利害关系人申请的范围。

第六条 申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。

人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。

第七条 在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。

第八条 停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。

第九条 人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。

人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。

人民法院作出诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。

第十条 当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第十一条 人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：

（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；

（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；

（三）申请人提供担保的情况；

（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

第十二条 专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。

第十三条 申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

第十四条 停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。

第十五条 被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。

第十六条 人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。

人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。

篇2

    在我国现行的法律体系下,药学专业技术人员的法律责任主要有行政责任、民事责任、刑事责任。①行政责任,分为行政处分和行政处罚。行政处分是指由国家行政机关或者其他组织依照行政隶属关系,对违法失职的国家公务人员或者所属人员所实施的惩戒措施,包括警告、记过、记大过、降级、撤职以及开除等。“行政处罚”是指国家行政机关对违反法律、法规、规章,尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁行为。依法给予警告、罚款、停业整顿直至吊销执业许可证书的处罚。②民事责任,它包括违约责任和侵权责任。违约责任是指缔约双方,如果其中一方不履行约定的义务,应依契约承担赔偿等民事责任;侵权责任则是指相关行为人侵害他人的财产权和人身权的,应依法承担侵权赔偿的民事责任。③刑事责任,系因侵害刑法所保护的相关社会关系构成犯罪所应承担的法律后果。刑事责任的承担方式有管制、拘役、判刑,附加刑有处以罚金、剥夺权利、没收财产等。

    1.1行政责任批评、警告、纪律处分《处方管理办法》第58条规定:药师未按照规定调剂处方药品,情节严重的,由县级以上卫生行政部门责令改正、通报批评,给予警告;并由所在医疗机构或者其上级单位给予纪律处分。《医疗事故处理条例》第55条规定:医疗机构发生医疗事故的,对直接责任人由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告;情节严重的,尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律处分。《药品不良反应报告和监测管理办法》第61条规定:有关工作人员在药品不良反应报告和监测管理工作中违反该规定,造成严重后果的,依照有关规定给予行政处分。《抗菌药物临床应用管理办法》第53条规定:药师未按照规定审核、调剂抗菌药物处方,给予警告处分。降级、撤职、开除处分《麻醉药品和精神药品管理条例》第72条规定:药学人员未依照规定购买、储存麻醉药品和第一类精神药品、未依照规定保存麻醉药品和精神药品专用处方、未依照规定进行处方专册登记、未依照规定报告麻醉药品和精神药品的进货、库存、使用数量、紧急借用麻醉药品和第一类精神药品后未备案、未依照规定销毁麻醉药品和精神药品等情形,依法给予降级、撤职、开除的处分。《处方管理办法》第55条也规定:药学人员违反《麻醉药品和精神药品管理条例》第72条的规定,依法给予降级、撤职、开除的处分。《医院药事管理规定》第39条规定:药师在执业过程中,药事管理工作和药学专业技术工作混乱,造成医疗安全隐患和严重不良后果、未执行有关的药品质量管理规范和规章制度,导致药品质量问题或用药错误,造成医疗安全隐患和严重不良后果、将药品购销使用情况作为经济分配的依据以及在药品购销、使用中牟取不正当利益等的情形,依法给予降级、撤职、开除等处分。吊销其执业证书《麻醉药品和精神药品管理条例》第73条规定:处方的调配人、核对人违反本条例的规定未对麻醉药品和第一类精神药品处方进行核对,造成严重后果的,由原发证部门吊销其执业证书。《处方管理办法》第56条规定:药师未按照卫生部制定的麻醉药品和精神药品临床应用指导原则使用麻醉药品和第一类精神药品以及未按照规定调剂麻醉药品、精神药品处方的情形,由原发证部门吊销其执业证书。《医疗事故处理条例》第55条规定:对发生医疗事故的有关药学人员,卫生行政部门可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书。

    1.2民事责任赔偿责任《中华人民共和国药品管理法》第39条规定:药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定,给药品使用者造成损害的,依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第54条、第55条、第57条、第59条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应承担赔偿责任;医务人员在诊疗活动中,医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、未尽到告知义务、未征得患者或近亲属同意所实施的医疗措施,造成患者损害的,应当承担赔偿责任;因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构及医疗机构请求赔偿,医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第62条规定:医疗机构及其医务人员泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。

    1.3刑事责任《中华人民共和国刑法》第141条、第142条规定生产、销售假药、劣药足以危害人体健康即需承担刑事责任。《中华人民共和国药品管理法》第75条:销售劣药的,没收销售的药品和违法所得,并处违法销售药品货值金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第91条:医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的医务人员,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《医疗事故处理条例》第55条规定:医疗机构发生医疗事故的,对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任。《抗菌药物临床应用管理办法》第53规定:药师未按照规定审核、调剂抗菌药物处方,情节严重的;私自增加抗菌药物品种或者品规的;违反本办法其他规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    2药师执业过程中享有的权利

    《处方管理办法》第35条规定:药师具有审核医师处方适宜性的权利,同时第36条、第40条规定:药师若发现严重不合理用药或者用药错误、不规范处方或者不能判定其合法性的处方有拒绝调剂的权利。现行相关的法律法规中,药师在执业过程中依法承担管理药品、调剂药品、监督合理使用药品等职责,很少见到所赋予药师的权利,药师只有依法履行职责,只有执行权、建议权,没有决策权,药师职业责任与权利的不平衡,影响着临床合理用药,有碍于合理利用药物资源更好的为人类健康服务。

    3问题探讨

    3.1处方调剂药师在处方调剂工作中,可能会遇到调剂错误所致不良事件;调剂交代不清造成的用药失当;情节严重的,应依《处方管理办法》第58条的规定承担行政责任;如果引起患者损害,可以援引《侵权责任法》的相关规定,根据《侵权责任法》第54条、第58条所确立的归责原则,第57条、第60条所规定的医疗水平判断,总则部分第16条所规定的赔偿项目等具体条文决定其民事责任的承担。但当药剂人员疏忽,未能行使拒绝调配处方的权力,调剂了不规范处方、用药不适宜处方及超常处方、甚至是错误处方时,在此情形下,医师与药师之间怎样分担责任?现行法规中,没有涉及药师调剂了医师用药错误的处方应怎样承担责任的条款。有时出现医师处方用药不适宜、或是药师调剂出错的情形,但没有引起患者损害,也没有造成不良后果,只是患者抓住了药师的错误大做文章,提出过分的要求,此类问题应如何处置,药师该怎样承担责任?相关法律法规以及规章还没有明确的规定,致使此类问题解决起来依据不足。

    3.2参与临床临床药师在参与临床药物治疗工作中,政策法规的支持力度不够,尽管《医疗机构药事管理规定》36条第三款规定了药师参与临床工作的职责,但在实施过程中可操作性不强,没有细化药师参加查房、会诊、病例讨论和疑难、危重患者的医疗救治过程中的具体工作,在用药过程中的权利义务也仅限于协同医师做好药物使用遴选,对临床药物治疗提出意见或调整建议的权力,药师在治疗团队中所扮演的角色并不清晰,职责任务过于笼统而不具体。可以明确的是药师是一名参与者、协作者,不是决策者,只有发言权,没有决策权,在此情形下,对于因不合理用药而产生药疗纠纷时,医师与药师应怎样分担责任?很难界定。《医疗机构药事管理规定》36条第二款规定了药师参与临床药物治疗,进行个体化药物治疗方案的设计与实施,开展药学查房,为患者提供药学专业技术服务;医师与药师看起来是协作关系,但如何开展工作?出现问题怎样承担责任?药师是否承担不合理用药的责任?目前还找不到比较适合的法律依据。

    3.3用药指导药患关系被认为是一种民事法律关系,药患双方都是具有权利能力和行为能力的公民(自然人)或者法人,民事主体双方地位平等[1],患者用药,药师提供用药指导,民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务虽有一些相应规定,但因医师、药师和护理人员的过错,违反安全、有效、经济、适当的原则,导致用药不当,造成患者人身损害或财产损失的行为,该怎样承担责任,我国法律对医师、药师、护理人员在用药过程中的权利义务以及对于因不合理用药而产生的医疗纠纷中双方的责任认定并没有做出明确规定[2],致使对药事纠纷的解决难以找到统一的解决方法。

    4建议

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一、商标权和企业名称权的一般概念比较

商标对大家来说已经是一个比较熟悉的概念了，根据《知识产权协定》第十五条第一款的定义：“任何标记或任何标记的组合，能够将某一个企业商标或服务区别于其他企业的商标或服务，应能构成商标。”从这一定义我们可以看出，商标应该包括标记和标记组合，但这种标记或标记组合必须被某一企业用于其商品或服务之上时，该商标的所有人才能对该商标享有所有权，即占有、使用、收益和处分权，即商标权。商标权是知识产权的一个重要组成部分，因而理所应当受到法律保护。尤其在当前中国法制尚不健全，公民法制观念比较淡薄的情况下，商标权的保护就显得尤其紧迫。相对于商标权，企业名称权好像不那么受到重视。但其实早在1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》的第26条就规定“个体工商户可以起字号”。在这里，字号就是个体工商户的名称即商号，而商号是企业名称的一部分。而在《民法通则》第99条则进一步规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”随着市场经济的不断发展，中国出现了多种多样的企业形式，如有限责任公司、股份有限公司、合营、合资企业等。这些企业如个体工商户一样依法享有企业名称权。企业名称是企业所拥有的独特的称谓，用于和其他企业区别，表明其独特的业务性质和类别，企业名称权和商标权在对企业的生产经营上所起的作用是相似的，即使本企业具有区别于其他企业的特点，而且在世界知识产权组织（WORLDINTELLECTUALPROPERTYORGORNIZATION）的《建立世界知识产权组织公约》中第6条“关于商品商标的权利”中将商标权和厂商名称权并列，由此可见，厂商名称权同商标权一样同属于知识产权，都是企业的无形资产，它们理应受到知识产权法的保护。

二、以企业名称侵犯他人商标权的法律分析

从法理上来看，以他人注册商标注册企业名称属于典型的假冒行为（PASSINGOFF），而根据英国判例法的规定，假冒行为的定义为：任何人以不实之事实使公众误信其营业和商品为他人的营业或商品的行为时该他人有权提起诉讼。从该定义出发，以他人注册商标注册企业名称时，其基本意图就是想利用他人注册商标多年以来形成的信誉，从而误导消费者，使消费者以为该企业和该注册商标所有者之间有着某种联系，从而达到为自己谋利的目的，可见这无疑是一种假冒行为，而假冒行为是一种典型的侵权行为，因而以他人注册商标注册企业名称毫无疑问是一种侵权行为。

从商标权和企业名称权的定义来看，两者皆为知识产权的重要组成部分，而知识产权最重要的特点就是它的无形性和不易界定性，因而很容易被侵权，而且商标权和企业名称权都是能为企业带来巨大商业利益的知识产权，因此它们之间的关系更为紧密，因而它们之间存在侵权现象更是不可避免。而一般情况下，以他人注册商标注册企业名称侵犯他人商标权时，被侵权的商标都是在一定范围内有一定知名度的商标，以该商标生产的商品往往在消费者中很受欢迎，因而具有一定的声誉和号召力。这些商标的所有者为树立自己的品牌，往往投入了大量人力、物力，通过广告宣传、提高产品质量以及增加售后服务等不同手段才使商标具有当前的知名度。也就是说，对于商标的所有者来说，为树立和提高其商标的知名度是付出了巨大成本的，而一个企业用其他企业的商标注册企业名称，就轻而易举地获得了该商标所能带来的巨大商业利益，很显然，这是违背市场经济公平竞争的原则的。

以他人注册商标注册企业名称是一种侵权行为，虽然在大陆法系和英美法系的各国的相关法律和法规中都并未就其法律定性及其法律救济进行十分明确的规定，但从其相关规定中也能推定该行为的侵权性质。如英国《商标法》中就将商标侵权笼统地定义为未经注册商标所有人或许可使用人同意而擅自在相同或近似商品的制造、运输、储存、销售等环节及在相同或近似的服务商标，以至于不公正的利用了注册商标的声誉或对注册商标的声誉造成显著性伤害的，即认为是侵权。同时还规定，对于在英国享有盛誉的驰名商标，未经该商标所人或许可使用人同意而在非类似商品或服务上使用相同或近似商标也被认为是侵权。从以上规定中可以推定，以他人注册商标注册从事相同或近似业务的企业名称显然是不公正地故意地利用了该注波义相对于中国《商标法》的规定要宽泛一些，而且它也在法律条文中将商标分为驰名商标和非驰名商标，并扩大了对驰名商标的保护范围，这在一定程度上为因注册商标被他人注册为企业名称而提起的诉讼提供了法律救济的依据。关于对驰名商标的特殊保护在法国的法律中也可以见到，如规定如果他人将一个享有《巴黎公约》第6条之2所保护的驰名商标使用在与该注册商标类似的商品或服务上，而这种使用使驰名商标所有人受损害，或者这种使用属于不正当经营时，该使用人要承担民事责任。从英国、法国的《商标法》关于商标侵权行为的定义中我们可以看出，法律条文中关于该行为是否为商标侵权的判定标准是该行为损害了商标所有人的利益，而且当今世界上商标立法有广泛发展的趋势，因此我们完全有理由认定以他人注册商标注册企业名称为一种商标侵权行为。

在中国现行的法律诸如《商标法》、《商标法实施细则》、《企业名称注册管理条例》中根本找不到关于商标权和企业名称冲突的法律救济规定。虽然1996年8月14日颁布的《驰名商标认定和管理暂时规定》中将商标权和企业名称权有机地结合在一起进行保护，但该规定有明显的缺陷即驰名商标认定方式不合理，以及对非驰名的保护未做规定，这很明显地表明该规定并不能很好地解决商标权和企业名称权之间存在的侵权现象。而在司法实践中，我国人民法院已经受理过关于因以他人注册商标注册企业名称而提起的诉讼，如1998年初，已在中国商标局取得“利乐”注册商标的瑞典利乐公司发现有的中国公司以“利乐”为名称注册公司，感觉这是一种有意假冒，遂向人民法院提起诉讼，但人民法院在受理该案后，在《商标法》等有关商标、企业名称的法律法规中找不到任何法律救济的依据，最后只好依据《反不正当竞争法》第五条（一）规定，即“假冒他人注册商标”来进行处罚，可见中国现行《商标法》及有关法律法规对商标的保护是极不全面和极不完善的。

三、法律救济途径设想

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【摘要】针对医疗损害监管法律依据不健全、缺乏有效工作机制等现实问题，分析医疗损害行政监管的重要性和必要性，剖析目前行政监管工作中存在的主要问题，提出健全相关法律法规、建立行政责任追究工作机制、规范医疗损害鉴定模式等对策。

关键词 医疗损害；行政监管；问题；对策

Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105

AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.

Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure

First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China

自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，上海市各级人民法院委托医学会开展医疗损害鉴定的案件数量日益增多，鉴定意见认定为“构成医疗事故”的数量有所减少。据上海市医学会统计显示，2013年全市申请医疗损害鉴定607起，鉴定结果阳性（结论为医疗损害）率为47.7%，同期医疗事故鉴定168起，鉴定结果阳性（结论为医疗事故）率为46.1%。医疗损害与医疗事故均对医疗质量与安全造成了极大威胁。如何对医疗损害中违法行为进行有效的行政监管，对保障医疗安全与提高医疗质量意义重大，同时对卫生行政监管工作也提出了新要求。

1概念

1.1概念界定

《侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”，从民法角度明确提出“医疗损害”概念。其第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。造成医疗损害的行为主要包括医疗机构或医务人员侵犯患者知情同意权或隐私权、未提供与当时医疗水平相应的诊疗服务、诊疗活动违反相关法律法规或规范的规定、未妥善处置病历资料、使用有缺陷的医疗相关用品等。从概念界定范围看，医疗损害范畴大于医疗事故范畴。

1.2内涵

《侵权责任法》作为民事法律规范，从民事法律关系角度对医疗损害作出界定，明确了医疗损害的归责原则，即过错责任原则。构成过错责任需具备4个条件：（1）法定医疗机构及医务人员的诊疗行为；（2）患者诊疗活动中受到损害，有损害结果，该损害结果必须具备客观性、真实性及确定性；（3）医疗机构及医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间有因果关系；（4）医疗机构及医务人员有过错［1］。 《侵权责任法》对行为人应当尽到的义务、发生损害之后如何救济，满足哪些要件主张损害赔偿及赔偿范围等内容作出规定，而对有过错的行为人如何实行行政管理并未涉及。

2医疗损害行政监管的重要性和必要性

2.1重要性

行政责任是指行政法律关系主体因违反行政法的规定而应承担的法律后果，其实现方式主要是对违法行为人施加行政处罚及行政处分［2］。对医疗损害的行政监管属于行政法范畴，主要是指卫生行政部门对违法行为人和相关组织机构进行行政责任追究的制度，监管对象及内容包括医疗机构或医务人员的行为、医疗损害的预防和救济制度等。

《侵权责任法》实施后，医患纠纷发生时，患方更倾向于通过医疗损害鉴定途径获得经济赔偿，而不再进行医疗事故鉴定。医疗侵权案件的法律责任追究，应既有民事责任又有行政责任，甚至是承担刑事责任。各种法律责任的承担在法律依据、制度价值、责任确定方式、责任承担方式和责任大小等方面都存在不同程度的差别。就行政责任承担而言，其法律依据是行政法律法规，制度价值主要是保护公共利益和惩戒加害人，行政责任的确定与否不允许和受害当事人协商。责任承担方式包括警告、罚款、暂扣或者吊销执照等，责任大小主要取决于主要加害人所犯过错的严重程度［3］。在医疗损害发生后，不能因为医疗机构或医务人员承担了赔偿的民事责任，就免去对其行政责任或刑事责任的追究。卫生行政部门通过对医疗损害中违法行为实施者的有效行政处罚，可以对医疗不良安全事件的发生起到积极的警示、预防和教育作用。

2.2必要性

医疗损害中违法行为行政责任追究缺位的现状已影响到了医疗质量安全的有效监管。医疗损害同医疗事故一样，存在造成人身损害的过错或过失诊疗行为，这些行为若违反了卫生法律法规，行为人不仅要承担民事赔偿责任，也会受到行政责任追究，即行政处罚。法律上的行政责任既不同于补偿受害人物质和精神损失为主的民事责任，也不同于以惩罚为主的刑事责任，而是着眼于整肃公共秩序、补救公共利益和损失，兼有补偿性和惩罚性，重点在于预防新的医疗损害或医疗事故发生［3］。

对医疗损害中违法行为的行政责任追究，一方面通过对违法行为的实施者进行有效的行政处理，以达到警示与教育目的；另一方面可杜绝和防范卫生行政监管的缺位和不当，更好地发挥医疗安全监管效能，并减少医疗过失行为的发生，同时有提高医疗质量、控制医疗风险、缓解医患纠纷、维护社会稳定等作用。

3存在问题

3.1医疗损害的发现渠道不畅

当前，医疗监管制度中缺乏明确的医疗损害报告制度，致使卫生监管部门无法在第一时间掌握医疗损害发生情况。根据原国家《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》（卫医管发［2010］61号）的相关规定：各级医学会继续依法履行医疗事故鉴定等法定鉴定职责；对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定［4］。各级医学会承担了全部的医疗事故技术鉴定和绝大部分医疗损害技术鉴定工作。因此，与各级医学会建立长效信息沟通制度有益于卫生行政监管部门全面、及时掌握医疗损害情况。《医疗事故处理条例》规定了医疗机构在发生医疗事故后，应按照规定向所在地卫生行政部门报告；而对医疗损害是否须向卫生行政部门报告则无法律法规规定。

近年来，上海市的医疗损害鉴定主要以患方起诉，由法院委托医学会鉴定为主，医疗机构没有向所在地卫生行政部门上报医疗损害的法定义务。卫生行政部门获取医疗损害案件资料的途径有投诉举报、日常监督检查、医学会报送、上级卫生行政机关交办和下级卫生行政机关报请等。卫生行政部门正因无法及时、全面掌握医疗损害发生情况而陷入对违法行为不作为或作为不及时的尴尬境况。

3.2医疗损害的行政处罚依据不足

我国现有卫生法律法规中，包括《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等，均无明确对医疗损害案件是否应予以立案处罚、如何启动行政处罚程序、如何认定医疗损害后果和情节等进行规定。

实际工作中，医疗损害的违法行为人主要涉及医疗机构和医务人员。以医务人员作为行政相对人，可以适用《执业医师法》第37条的规定。以医疗机构作为行政相对人时，则无法律法规作为适用依据。卫生监管部门在医疗损害违法行为情节认定时，主要以法院审查确认或生效判决的医疗损害鉴定书作为行政处罚依据之一。医疗损害鉴定书则是参照《医疗事故分级标准》确定，即出现了医疗损害技术鉴定参照医疗事故技术鉴定分级标准定级定责，而对医疗损害却无法按照医疗事故的法律法规依据进行行政处理。

2013年，为探索创新医疗安全监管工作制度，上海市卫生行政部门在部分区县开展医疗损害中违法行为的行政查处试点工作，对25起医疗损害案件进行了行政处理，案源主要是投诉举报和日常监督检查等。卫生监管部门对23起医疗损害案件进行立案调查，其中对16起医疗损害违法行为的涉事医务人员作出“警告”行政处罚。该16起案件均因违反卫生行政规章制度或技术操作规范造成患者人身损害，包括漏诊误诊、治疗与抢救不及时、病情观察不仔细等。对8家涉事医疗机构发出《卫生监督意见书》。现有法律适用条款无法全面涵盖医疗损害鉴定书中涉及的违法行为处理。

3.3医疗损害违法行为的判定依据不完整

行政违法行为是指公民、法人或其它组织实施的违反行政法律规范，依法应当受到行政处罚的行为或不作为行为，主要构成要件有：（1）行为人具有行政责任能力；（2）实施了法律规定的应受到行政处罚的违法行为；（3）有法律规定的行政责任形式；（4）严格遵守法定程序等。实施行政违法行为是行政相对人承担行政责任的基础。行政处罚中的过错推定原则与民法有所不同，可以理解为行政相对人一旦实施了行政违法行为，只要不能证明自己主观上无故意或者过失，则推定其有故意或过失并依法承担行政责任［5］。

在医疗损害违法行为的认定过程中，卫生行政监管部门以医疗损害鉴定结论中的分析说明和鉴定意见为主，辅以当事人陈述、证人证言等证据为判定依据。鉴定书主要以过失责任认定为主，往往没有指出具体过失环节。由于卫生监督工作人员并不一定具备医学专业背景，对于难以确定医疗损害具体过失环节、具体违法行为实施人的情况，一般需通过专家咨询程序。咨询专家的专业类别、资质要求，以及咨询程序是否合理，法律法规尚未作出具体规定。

4建议

4.1制订医疗损害行政监管法律法规

《侵权责任法》实施以来，医疗损害的民事责任承担已经自成体系［3］，医疗事故概念的生存空间逐渐减小。医疗损害的民事责任被高度重视，而行政责任被迫“搁置”，出现对医疗损害的处理“一赔了之”的趋势［4］。现有卫生法律法规已经不能满足当前卫生监管中出现的新问题。面对日益增多的医疗损害案件，卫生行政部门应该如何作为，成为当前亟待解决的问题。

通过制订或完善现有法律法规，一方面要规定医疗机构对医疗损害事件的上报要求及惩戒机制，建立与各级医学会的信息沟通报送制度，使卫生监管部门及时全面掌握医疗损害信息；另一方面，要明确医疗损害中违法行为的认定程序和方法、处罚依据与标准、裁量标准等，明确医疗机构和医务人员在医疗损害事件中应承担的行政责任和义务，以及卫生监管部门的职责和任务，使行政监管发挥最大效能，杜绝行政职能的缺位或作为不当，更好地贯彻和落实依法行政理念。

4.2建立行政责任追究机制

通过建立并不断完善卫生监管部门内部工作制度和机制，明确市、区（县）各级卫生监管部门的工作职责和权限。对医疗损害案件中违法行为的行政处罚启动程序、行政责任认定方式方法、行政处罚裁量、处罚后续监管等给予保障。可以对医疗损害在防范、处置和行政责任追究方面实现全面的行政管理，既要确保违法行为受到惩戒，又要使违法行为人合法权益得到保障。同时加强卫生监管部门行政执法的内部监督管理，使卫生行政监管发挥作用。

只有完善现有医疗安全监管工作机制，规范医疗损害行政处理环节，并不断加以实践和完善，增强行政执行效率，解决实际工作中遇到的难题，才能顺应现状。

4.3规范医疗损害鉴定模式

实践中，曾有投诉举报人提供非医学会出具的医疗损害鉴定书，要求行政部门对其违法行为进行行政处罚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）相关意见，具备医疗损害鉴定资质的鉴定机构均可以接受法院、医患双方的委托出具医疗损害鉴定书。格式规范、内容全面的鉴定书是行政处罚证据的重要内容，其对诊疗过失环节的描述和确认直接影响到行政监管部门对违法行为过失环节、违法嫌疑人的确定。因此，有必要协调多方出台相关法规或政策，不仅要规范医疗损害鉴定书的格式和内容，而且要明确医疗损害鉴定机构的设置条件、资质要求、鉴定程序等，并明确其在卫生行政处罚中的法律地位。

参考文献

［1］杨胜.医疗损害侵权案件实践中相关问题的认定及处理［J］.法制与社会，2012，22(8)：56-57.

［2］方世荣.行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：103-105.

［3］刘宇，尹绍尤，陈倩.侵权责任法实施后医疗事故概念的重新定义［J］.中国卫生法制， 2012，20(2)：55-57.

［4］刘志勤.医疗损害去刑事、去行政“化解”对医疗安全管理的影响［J］.医院院长论坛，2013，7(4)：53-56.

［5］江伟波，王晓雁，苏刚.如何正确认识行政违法行为［N］.中国工商报，2017-1-16(3).

通信作者：

杨波：上海市卫生局卫生监督所科长

E-mail：acumen09@sina.com

收稿日期：2014-08-22

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【关键词】网络著作权;网络环境;版权保护

网民对信息的需求也日趋增多，人民对网络信息的需求也成为很多人谋取利益的新方式，随之而来的就是网络信息版权的侵权问题。很多人为了获取网络信息以谋取利益，不惜采用非法手段或直接的抄袭他人的网络信息，这类的事件时有发生，也产生许多关于网络版权侵权的纠纷案件。由于网络环境的特殊性这类案件的处理也是非常困难的，同时网络版权的保护对网络技术的要求是非常严格的，这对网络版权保护有很大的挑战。网络信息的传播使用的无规律性使得侵权行为大量产生并难以控制。本文主要阐述网络版权问题的背景及研究意义，网络环境下版权的界定和网络保护技术的问题。

一、网络版权问题的背景及研究意义

（一）著作权的概念和特征。网络版权问题的产生是随着互联网的发展而产生的，同互联网技术的普遍应用是密不可分的，所以想要研究网络版权问题也要充分的了解网络的复杂现状及网络信息的公开性。随着当今互联网的发展，各种各样的新兴的作品不断出现，同时网络信息具有的共享性和公开性的特征，都是的网络版权问题难以控制。网络信息无国界、无限制、互相交互，虽然实现了信息的高度共享却带来了许多网络版权问题，版权问题就是其中最大的难题之一。近年来网络版权问题的纠纷事件时有发生且日趋严峻。

（二）研究意义。信息共享是大多数网民的诉求，能使网络信息利用率达到最大化，使多数人实现信息需求，但版权问题也是不可忽视的，它维护着每个版权所有者的利益与劳动成果，是不可动摇的。这两者要有辩证看对待，既要保护版权所有者的利益又要使网络信息利用率达到最大。这种平衡是有双方利益互相调节的相对统一的、稳定的状态。这样既能激励版权所有者继续创作新颖的作品，促进社会的进步及创造性。也能控制其他人的因为信息共享带来的安逸状态。

（三）网络版权现状及挑战。网络版权的问题主要是由于互联网日新月异发展的环境影响的。首先，互联网是一个高度开放共享的服务平台，不断发展产生的新兴事物时时刻刻的影响着互联网的环境，是互联网环境环境显现出很多问题。互联网如此飞速的发展更新使得原有的网络版权制度不断遭到挑战和冲击。其次，网络版权的侵权问题在解决过程中存在的法律问题。很多网络版权侵权问题在现实情况下很难得到解决，著作权法在网络环境下难以实行其应有的作用。因为网络环境下的法律执行具有滞后性，一旦原版遭到非法传播就会在互联网上迅速蔓延，短时间内会出现在互联网的各个角落，就算法律救济介入也不能控制其传播及挽回损失，所以说网络环境下的版权保护不能单单依靠法律来保护版权人的一切利益。

二、网络环境下版权的界定

作品的网络传播权利：作品的版权人有权利管理及控制其作品在网络环境下的传播途径及频率。也就是说作品上传到网络后版权人有权控制浏览者是否能对其作品进行访问、浏览、下载或传播。版权人也可以通过访问者的这些行为获取相应的利益与报酬。但由于网络传播的方式具有不定性使这种控制能力是有限的，因此会不可避免的发生非法传播等问题。近年来，关于网络传播权的争论也一直没有停止。其中的最重要的问题是网络作品在互联网上传播时发生的复制问题。这一过程很难受到版权人的控制。因此这一过程是否应该属于版权热控制范畴成为议论焦点。其次是公众范畴的问题。最后是网络传播权的法律地位。虽然国家近年来出台了一系列的法律法规，明文规定其范畴，但对待这样问题的看法一直有待统一。

三、网络保护技术的问题

（一）主要的技术措施。目前的技术保护措施主要有控制接触作品、控制使用作品两种。这两种技术在互联网信息传输中被广泛应用。虽然我国法律规定任何组织和个人不得以任何形式破解版权人的技术保护但这样的非法破解行为时有发生。网络作品在传播过程中很容易被人进行非法复制及传播，一旦遭到非法复制其作品将以非常快的速度传播开来，后果非常严重。为了更有效地控制作品在网络上健康的传输版权人应该在网络技术上实现突破，提高防止非法复制传播的能力来保护自己的利益。并且要不断提高技术水平防止他人的非法破解。

（二）技术保护的必要性。技术保护措施在网络作品传输过程中起着非常重要的作用。首先，互联网的发展虽然促使版权作品得到了充分利用，但互联网的环境是非常不稳定的动态环境，非法盗版网络信息的暴利使很多人利用一切手段非法盗取他人的作品，非法传播事件屡见不鲜，这给版权人带来了巨大的挑战。其次，网络中各种破解技术层出不穷，使得网络盗版事件时有发生。最后是法律资源的缺乏。网络版权问题的法律法规还有很多有待完善的方面。其中就包括破解技术行为方面的法律法规。

（三）受保护技术。首先受保护的技术应当是有效地保护技术，也就是说该技术必须对非法行为具有一定的保护效果。其次该技术措施应当是版权人所采用的技术措施。最后技术措施应当具有合法性，即该技术措施只能单纯的用于作品的保护。

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一、有关会计诚信的法律层面问题

会计诚信要求会计信息真实客观地反映经济活动，并为会计信息使用者提供可靠的信息服务，这也是会计行业职业道德的基本要求。要维护会计诚信，一要靠人、二要靠法律保障，两者缺一不可，相辅相成。当前，我国已经初步建立了以《会计法》为核心的会计法律体系，但我国的会计法律体系还不够健全、完善，“有法不依、违法不究”的现象还比较严重。

1.立法方面

（1）《会计法》

《会计法》是会计人员严格执行的行业基本性法律。我国《会计法》已有30多年的历史，分别于1993年12月和1999年10月修改，日臻完善，尤其是在1999年10月的修订，进一步规范了行业准则、明确了会计主体责任。但从其具体内容上看，仍然没有从根本上解决会计诚信问题，还存在如下3个方面不足：

①对相关责任人的责任界定不明确。《会计法》总则第四条明确：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”，但当单位提供虚假会计信息时，单位负责人具体要负怎样的法律责任等情形没有加以明确。

②举证制度设计不科学。《会计法》第四十五条规定：“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、编造会计凭证、会计账簿、编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但在实际工作中，由于会计人员地位较为弱势，要求会计机构和会计人员对单位负责人的“授意、指使、强令”等行为进行举证就变得较为困难和复杂；

③责任追究缺乏具体规定，可行性不强。《会计法》仅在第四十九条规定了“违反本法规定，同时违反其他法律规定的，由有关部门在各自职权范围内依法进行处罚”，但对于提供虚假会计报告的民事责任并未作出明确规定，从而使得对提供虚假会计报告者提起民事责任的诉讼很难实施；

（2）《公司法》

①对会计信息的质量要求界定模糊，没有明确规定会计信息披露的质量标准，只是言明需披露信息的概貌，导致在实际执法过程中无法有效合理的运用；

②《公司法》在第一百二十二条中仅作出了这样的规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”对独立董事的人数、比例及职权等方面缺乏具体规定，使得独立董事制度缺乏操作性和科学性；

③对公司自身以及与管理人员之间各自承担的信息披露责任界定不够明确。

（3）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》

①对因共同侵权下的各赔偿主体责任划分不够明确

②对财产损失赔偿的时间界定没有考虑到会计信息披露存在明显的提前效应，从而使得被侵权人向虚假陈述行为人提起证券民事诉讼缺乏可操作性，严重影响了民事诉讼的及时性。

③设置前置程序，限制原告的起诉。该规定只允许有条件进行民事侵权的诉讼，而且必须在证券监督管理委员会或其派出机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚或在财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布了对虚假陈述行为人作出的处罚决定或在虚假陈述行为人未受行政处罚，但己被人民法院认定有罪的，并已经作出刑事判决生效的情况下才能提起诉讼。这种前置程序的设置极大地限制了对违法批露信息的上市公司的民事起诉。

2.责任制度设计方面

（1）关于行政责任

行政责任是政府部门、主管机关或证券经营管理机关依据有关法律法规对违法行为进行的裁决和处理的一种行政处罚。虚假陈述的行政责任一般针对范围较小，损失较少、影响较轻、违法程度轻微的虚假陈述，对于这种虚假陈述，政府部门或主管机关一般只会给予批评教育、纪律检查、罚款等。目前，我国法律法规对上市公司披露虚假会计信息的处罚主要以行政责任为主，而刑事责任、民事责任则相对较少。

（2）关于刑事责任

刑事责任的设定对于严重的信息造假者威慑作用意义重大。如果没有刑事责任作保障，惩罚严重违法者，那么良好的会计信誉体系就不可能建立。在我国，除少数严重案件适用刑法外，大多数案件以行政法律责任为主，而且对公司的处罚力度要比有关管理层的力度更大一些。相比较市场经济较为发达的一些国家对虚假信息纰漏责任人的处罚力度，我国刑事责任规定偏轻。

（3）关于民事责任

虚设、编造、提供虚假信息的各种违法违规行为，其责任主体都应该对受害人进行一定的民事赔偿。民事赔偿也是解决证券市场虚假信息泛滥的一种有效方式，在美国，公民法律意识非常强，财务报告的责任主体最怕的就是民事赔偿，因为民事赔偿足够让他们倾家荡产，永无翻身之地。而我国在这方面非常欠缺，民事责任极不完善，如在《证券法》中，仅就违反信息披露真实性和准确性的行为规定了民事赔偿责任，而未将违反信息披露及时性标准的行为列入民事赔偿责任条款之中。从完善信息披露制度，有效保护投资者利益的角度考虑，对于上市公司信息披露及时性的民事责任没有作出明确规定是我国信息披露立法的一个重大缺陷。我国现行的有关证券法规规定，违反信息披露规定的责任人要负行政责任、刑事责任和民事责任。但对披露行为违规如何认定、怎样追究民事责任、责任人之间的责任如何划分等问题，几乎没有涉及，或规定得过于原则和抽象，给具体的司法实践带来很大的困难。

二、重塑会计诚信的法律对策

1.完善会计相关法律法规

（1）《会计法》

《会计法》是规范会计行为的基本法律，其他涉及会计行为的法律，如《证券法》《公司法》等应与《会计法》保持一致。根据当前的实际情况，《会计法》应进行如下方面的修改：首先，《会计法》在“法律责任”部分扩大单位负责人对会计信息失真承担责任的范围，使得“单位负责人对本单位会计工作和会计资料的真实性、完整性负责”的规定那个得以落实；其次，进一步完善《会计法》中关于民事责任的规定，尤其是单位负责人的民事责任。因此，加大对造假者民事责任的处罚应当成为今后立法修改的重点。

（2）《公司法》

新《公司法》已于2013年12月28日修订通过，但是修订后的《公司法》在信息批露以及职责权限、责任认定等方面就公司治理结构还应该有更进一步的宏观布局和设置。第一，独立董事制度应确定独立董事的人数和比例，并明确独立董事的职责和义务；第二设立独立的审计委员会，负责对公司的经营和财务活动进行审计监督；第三，强化监事会的职权，完善监事会的功能，真正发挥监事会的作用；第四，明确公司和管理人员各自承担的信息披露责任。

（3）健全会计信息虚假陈述的民事赔偿机制

2003年1月9日，最高法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》预示着我国证券民事赔偿机制真正进入了司法实践阶段，它包括一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、附则，共三十七条。但是，由于相关理论研究与司法实践的不足，使得该规定许多方面显得简略和模糊，缺乏司法实践的可操作性，应在以下几个方面做出改进：一是关于共同侵权条件下对各责任主体的赔偿责任划分，应对发起人或发行人和上市公司之外的虚假陈述人包括独立董事、中介机构及其责任人设定一个最高赔偿限额，在这个限额内虚假陈述人应承担无限连带责任，而发起人或发行人和上市公司对剩余的赔偿额承担无限连带责任：二是由于会计信息存在的提前效应，应把虚假陈述实施日适当提前；三是取消对原告起诉的不合理限制。

2.提高会计人员业务素质、加强会计行业诚信建设

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当前离职院校学生管理中的主要侵权表现

1．对学生受教育权的侵犯

侵犯学生受教育权主要表现在入学与退学两个方面。在入学方面，我国《教育法》第9条规定，“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、等，依法享有平等的受教育机会。”《高等教育法》第9条规定：“高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾拒绝招收。”但在现实中，存在着事实上的不平等和不公平现象。如全国统一高考不统一录取。造成不同地区考生入学的不平等；符合国家规定的录取标准的残疾学生，因其身体残疾而被拒之门外。在退学方面，主要表现为学校违法处分学生，特别在勒令退学和开除学籍方面存在着违法现象。如有些学校规定，学生有赌博、打架斗殴、考试舞弊、破坏公共财物等行为者，学校给予其劝退或勒令退学处分；未通过英语四级考试、计算机考试等，不予颁发学历证书或学位证书等。

2．侵犯学生人格权

学生人格权是学生依法享有的人格、名誉、隐私不受侵害的权利，人身自由、人格尊严的规定，是宪法规定的基本权利。但是，高校在管理工作中，一些教师不分场合，不分对象，动辄训人，造成对学生名誉权的侵犯。此外，学校对于大学生婚前和结婚做了禁止性规定，学生一旦触犯，便以该学生“品行恶劣，道德败坏”为由，给予勒令退学的处分，还将该决定在全校范围内张榜公布等。学校的这些行为与社会发展和现实之间存在着某种背离，具有明显的滞后性，其合理性和合法性值得关注与思考。

3．侵犯学生财产权

与其他公民一样，学生依法享有财产权，但一些院校以各种借口侵犯学生财产权。如有些学校以学生自己保管财物不安全为由，在未经学生同意的情况下代其保管；有些学校为了谋取利益擅自动用学生财产如奖学金、助学金等，侵犯学生对自己财产的处分权；还有些学校没有经过物价部门的同意而向学生“乱收费”或提高为学生提供的生活用品的价格。有些学校似乎把依法治校理解为“以罚治校”，以对学生的经济处罚来代替其他教育手段，在对学生的处罚中设立罚款条款，与法律规定严重不符。

4．对学生程序性权利的侵犯

学生程序性权利得不到保障的情形表现在以下三个方面：(1)学生违纪处理条例中涉及违纪处理程序以及其他程序方面的内容偏少，措辞也较为原则、概括和模糊，操作性差；(2)在处分学生过程中，只体现学校管理者的单方意志，不注重调查取证，没有听证会，学生也没有机会申辩；(3)在事后救济方面，学生的申诉权也往往不能有效行使。教育行政部门和学校碍于各种利益往往互相推诿敷衍，使学生申诉无门。同时，由于目前法律的滞后性，学生的诉讼权也得不到有效保障。

导致学生管理侵权的主要原因

1．学校管理行为范围模糊

关于学校对学生的管理行为是一种内部行政管理行为，还是外部行政管理行为，目前我国理论界、法学界还没有一个明确的共识，从司法实践来看也不明确。各地法院按照自己对该行为的理解。对于侵犯学生权益的案件有的受理并作出判决，有的却以“不属于人民法院受案范围”为由驳回。因此，我们不能判断学校对学生的管理行为到底是内部行政管理行为还是外部行政管理行为，从而导致学校与学生之间的法律关系模糊。

2．学校规章同国家有关法律、法规相违背

从法理上讲，国家的法律、法规与学校的规章之间属于上位法与下位法的关系，下位法的规定不能背离上位法的规定。然而，学校在制定内部学生管理规定时，未能充分考虑它们是否违反了国家的有关规定，因而在内容上不适当地扩大了规章的适用范围，增加了规章的调整手段，限制甚至剥夺了学生的正当权益。

3．传统思维依然强势，法治人权观念淡薄

“师道尊严”“一日为师，终身为父”，这些传统观念在人们的潜意识中还是根深蒂固。在学校教学和管理中，学校与教师往往居高临下，具有绝对权威，学生只能尊重和服从。在这种思维习惯的支配下，教育者很难把受教育者当作平等主体加以对待，在学生管理中也就容易出现“家长”式作风，进而造成对学生基本权利的忽视和侵害。因此，教育管理者的法制观念淡薄是造成高校学生管理侵权的重要原因之一，并延伸到学生管理的各个层面。

高职院校学生管理法治化的途径

1．树立人权观念。增强法制意识，强化学校学生权利保护理念

树立人权观念，增强法制意识，强化学校管理者的学生权利保护理念，是做好学校学生管理工作，保护学生合法权益的前提。一方面学校管理者应该更新教育理念，把学生当作平等主体对待，充分尊重学生的法律所赋予的权利。同时，还应该加强相关法律法规的学习“知法”才能真正“守法”，才能主动依法管理，切实保障大学生基本权利。另一方面，大学生自身应该明确自己所享有的法律上的基本权利，逐步提高维权意识，大学生只有主动维权，善于维权才会有效遏制学生管理中侵权现象的发生。

2．完善教育法律体系

要实现高职院校学生管理法治化，必须要完善相应的法规制度体系。目前，我国已经制定了一系列规范普通高校行为的法律法规，如《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国学位条例》《普通高等学校学生管理规定》等。这些法律法规在明确高等学校的法律地位，调整学校与政府的社会关系以及建立和维护高校体制与管理秩序等方面发挥着积极的作用。但是我国的教育法律体系还不够完备，有些领域还存在着立法空白，为了使学生管理的每一项活动都有法可依、有章可循，除对现有的法律进行修改和完善以外，还应针对高职院校的特点制定专门的《高等职业院校学生管理规定》，此外还应有《学生管理组织法》《国家考试法》《学校组织法》《校园法》等来规范学校和学生的各种行为。

3．完善学校的管理规章制度

根据法律法规的授权和大学自治的要求，学校有权制定相应的规章制度以管理学生和维持正常的教学秩序，但是学校的规章制度必须与国家的高等教育法律法规相协调，而不能与现有的法律法规相抵触。因此，学校应通过对现有法律法规的分析研究，废除与法律法规相抵触的校内规章制度，并出台一些新的尊重和保护学生合法权益的规

范性文件。

4．建立和完善学生权利救济制度

(1)建立校内申诉制度，健全行政申诉制度

现行法律和规章尽管赋予了学生依法申诉的权利，但却没有规定如何行使的具体程序。为了依法保障学生申诉权利的实现，应该建立校内申诉制度，健全行政申诉制度，并把这些制度在相关的教育法律法规中加以明确规定。

校内申诉制度，就高校学生管理来讲，是指学生因对学校有关职能机构或人员作出的有关处理决定不服，或认为其有关具体行为侵犯了自身的合法权益，申请学校依照规定程序进行审查处理的制度。学校应设立申诉委员会，受理学生的申诉请求。依多数意见形成处理意见书，经学校批准后，正式作出申诉处理决定。校内申诉制度作为内部学生权利救济制度，在公正、合理的前提下，可以有效地把学校有关职能机构或人员与学生的纠纷消化在内部，避免教育行政主管部门或司法的介入，充分维护高校学生管理的秩序性和稳定性。

(2)引入听证制度

听证即“听取对方意见”。过去，处理学生的程序一般是：先由系里给出一个情况说明，上报给教务处，教务处再上报给校长办公室和有关学校领导，然后经讨论出台一个处罚决定，其间学生很少有参与的机会。这种“先处罚，后告知”的做法，缺乏透明度和公正性。因此，如果在学校作出处罚决定之前增设听证环节，给予利害关系人以说明理由和陈述的权利，会更有利于维护学生的正当权利，并能保障决策结果的最大公正性、合理性，达到“兼听则明”“惩前毖后”的双重效果。

(3)建立教育仲裁制度

教育仲裁制度是指根据教育法律的规定，当学生与学校发生纠纷时，依法向专门设置的教育仲裁机构申请，由教育仲裁委员会依据法律规定进行调节、裁决的一系列活动。教育仲裁制度除具有仲裁制度的一般法律特征之外，还具有自身特点，如仲裁机构应设置在教育行政主管部门内部；仲裁员的组成上应由教育行政部门代表、高校代表等组成，并聘任教育界人士、法律界人士担任兼职仲裁员，从而保证教育仲裁的专业性和合法性。教育仲裁的受案范围应当与诉讼的受案范围一致。当学生未能或不愿通过申诉解决纠纷时，可以在申请仲裁和提讼之间选择，对仲裁裁决不服仍可以提讼。教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度，有利于及时解决教育纠纷，化解学校与学生的矛盾。

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【关键词】百度文库 出版法 法制建设

2011年出版行业最热门的事件莫过于沸沸扬扬的百度文库案了。2011年3月15日，贾平凹、刘心武、张炜、麦家、韩寒、郭敬明等近50位中国作家联合发表声讨百度书，称百度文库收录了上述作家几乎全部的作品，并对用户免费开放，但却没有取得任何人的授权。而百度文库被，也不是第一次。自成立之初，百度文库就陷入被众作家及各文学平台讨伐中，原因很简单——百度文库虽然不收费，但通过导入流量，搜索业务间接赚钱，而出版商和作家并没有赚到钱。2009年11月，百度推出了在线文档分享平台百度文库，以供用户自由上传各种资料与免费阅读。仅一个月之后，盛大文学便以该平台收录了大量的盗版网络文学为由，列举了百度文库的“七宗罪”，例如侵害了盛大签约作者的版税收入等，百度，然而至今这场诉讼还没有定论。早在2006年11月，华纳、百代等7大唱片公司就曾状告百度MP3在线播放和下载服务侵权。而时至今日，此类案件也没有得出明确的是非对错的结果。

百度文库案究竟是否侵权，仁者见仁，智者见智。我国出版业在一百多年来的发展过程当中，相关法律法规也根据不同时期的国情做出不同的更新和调整。然而迄今为止，我国却始终没有一部完整的《出版法》出台，这不得不说是一大憾事。构建一套完整的出版法律体系是必要的，而我国出版行业在发展过程中所屡屡出现的矛盾与纠纷，也倡导我们应积极应对出版法制建设中存在的问题，并提出合理的解决措施。

一、我国构建出版法律体系的必要性

1、我国当代出版法律体系框架

我国当代出版法律体系主要包括：宪法；法律；国际条约；行政法规、地方性规范文件这四个主要体系。

尽管目前我国关于出版行业的法律法规还比较丰富，但是从表可以看出，法律、条约、行政法规数量、种类繁多，但却不够细致和精准，或者说不够明确。到现在为止，我国还没有一部针对出版行业的专门法规。规范行业行为，使出版业界有序前行，行业法律的完善迫在眉睫。

2、构建出版法律体系的意义

（1）有利于完善我国的出版法律体系。我国当代出版行业法律法规已经有了一个基本框架，但是还需要对行业法律进行精确和完善。制定一个明确的单行法，有利于规范我国的出版市场，有效打击非法出版、盗版、恶性竞争等违法犯罪活动。

（2）有利于提高民众尊重和保护知识产权的意识。当前我国民众对于知识产权的保护意识不足，不仅指在对其他人的知识产权尊重与保护方面，包括对自己的知识产权，也并没有一个正确的认识和保护，从而形成了维护知识产权意识严重缺乏的一个连锁反应。出版法的构建，可以从法律意义上赋予作者版权保护，有利于规范我国的出版秩序和出版行业的有序运行和健康发展。

（3）有利于出版业的健康有序运行。目前我国出版业盗版情况积弊甚深，尤其数字版权的保护存在极大困难。近几年来关于侵权的诉讼时有发生，版权鉴定取证的困难，网络的开放让许多著作权人无力维护自身的合法权益，即使胜诉，也仅能收回少部分权益，无法从根本上改变这一现状。如果《出版法》得以出台，将从根本上解决这一问题。

二、现阶段我国出版法律体系存在的问题

1、出版立法体系不完善，核心法律缺失

现阶段，我国虽有一系列法律、行政法规、地方性规范文件，但在施行中我们发现，法律法规条款并不能与时俱进。比如伪书，《出版管理条例》第28条中虽有“出版物的内容不真实或者不公正”的表述，但在“法律责任”中并无相应的责任条款①。责任条款的缺失让犯罪分子钻了法律的空子，权利人的正当权益得不到保障。同时，我国出版行业中的立法层次相对较低。从表1中，我们可以清晰地看到，现有的法律法规体系中，以行政法规、地方性规范文件为主，最贴近出版行业的法律也只有一部《著作权法》，核心法律层面《出版法》缺失。

2、数字版权保护有待加强

针对数字版权的保护，我国目前还缺少有效可行的法律法规，仅有个别的单项法律，如《信息网络传播保护条例》，但其内容不够细化，而且单项法在操作过程中，执行性不强。截至2011年6月，我国网民用户已达到4.85亿，微博用户近2亿，增幅达208.9%。如何正确引导和规范网民的传播行为，不滥发恶意信息引起民众恐慌，维护好网络环境，是一项艰巨的任务。

3、低价倾销导致不正当竞争加剧

在2011年5月份，京东商城打出了“全部少儿图书四折封顶”的促销广告，紧接着，以中国少年儿童新闻出版总社、接力出版社为首的24家少儿出版社率先举起维权大旗，联合发表声明对京东商城的这一促销行为表示谴责。24家少儿出版社联合发表声明，称“京东商城”以低于成本价格销售全部少儿图书的行为，构成了不正当竞争行为。而京东方面则回应称，四折并不是成本价，许多图书的进货价仅有三折。

该事件的孰是孰非到现在还没有定论，但不可忽视的是，出版社、图书公司与网上书店之间的价格战正日趋激烈，我国今年刚刚颁布的《反价格垄断规定》中的有些条款还需要进一步完善和贯彻施行。

4、非法出版导致恶性竞争

新《水浒》的热播将卫视与网媒的竞争和诉讼推上了风口浪尖，2011年，安徽卫视高价购得新《水浒》播放版权却在未播前就遭遇网络盗播，安徽卫视联合其他卫视发起维权声明，但是片方对网络盗播却表示无能为力。

网络的非法传播导致各媒体间恶性竞争的加剧，而诉讼时间的长久和人力物力的消耗使得受害者往往求救无门，以失败告终。这更助长了网络媒体的有恃无恐，盗版大肆横行。

三、我国出版法律体系构建的措施

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关键词：工伤保险补偿；民事损害赔偿；关系简析

中图分类号：D922.55 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）016-000-01

工伤保险补偿与民事损害赔偿这两个方面都关系着劳动者的切身利益，对于劳动者与有关企业之间的利益纠纷是一个当前有待解决的社会问题。对于工伤保险补偿而言其受益者是有关企业部门，而民事损害赔偿需要一定的诉讼费用及大量时间才能得到相应的结果，这使劳动者处于两难的境地。怎样使这两者之间相互平衡，从而更大程度的保障劳动者的利益成为了我们现在关注的热门问题。

一、我国当前的形式

工伤保险补偿与民事损害赔偿是对于工伤救济的两种主要方式。在这两者之间存在一定的竞合关系时，怎样对这两种关系进行综合处理，又有什么制度较为适合等问题就会凸显出来。当前我国在法律规定中虽然对这些方面有所要求，但具体办法却并没有作出相应的规定，这给有关工作带来了一定的难度，实际判决中的做法并没有做到真正的统一。当前我国对有关法律法规进行了部分的调整，但是在工伤保险补偿与民事损害赔偿相应法规的使用方面我国的主流法案却还是没有进行较为明确的界定，仅对工伤保险补偿与民事损害赔偿之间的适用联系有较少的规定。

二、赔偿模式

在工伤事故当中，雇主的责任是不可避免的，在对于工伤程度鉴定以及有关赔偿的阶段中对雇主的过失不加以考虑。但是在整个工伤事故的处理过程当中不能单单采用同一种模式来对事件进行处理，我们应该根据事件实际情况的不同来分别进行裁定，在这里要对雇主的责任以及过错程度大小进行综合考虑之后再进行不同模式的处理。在有关工伤保险补偿与民事损害赔偿的处理方法中，比较当前不同国家的普遍解决方式，我们在本文中将其归类为以下几种模式：

1.兼容模式

这种模式是将工伤保险补偿与民事损害赔偿两种赔偿方式相融合，这样就可以对劳动者的伤害进行全面的补偿。但这种方式会对赔偿的一方造成极大的经济压力，而且由于是两种补偿方式兼用，很可能会令被赔偿的一方获得一些额外的利益不符合公平遏制的相应法规将带来一定的舆论与道德压力。

2.择一模式

这种模式是在工伤保险补偿与民事损害赔偿两种赔偿方式之间任选一种进行有关赔偿。这种赔偿形式给予了受到工伤的劳动者极大的选择权利，被赔偿的一方可以自己选择相应的赔偿方式。但这个模式的弊病就是，在实际实行的过程当中，被赔偿的一方往往因急于救治伤员以及诉讼费用与诉讼时间等问题而选择了工伤保险补偿，这给受害人自由选择权利带来了限制。

3.替换模式

这种模式是通过将工伤保险补偿将民事损害赔偿完全替换掉而实现的，这种方式使得雇主一方的权益受到了比较大的保护。但对于劳动者而言，这种方式直接将他们对于赔偿方法的选择权利剥夺了，劳动者只能通过工伤保险补偿这一条途径来维护自身权益。这种做法本质上对雇主一方的惩罚度不够，其实质的危害性得不到缓解。

4.添补模式

这种模式是让被侵权的一方对于工伤保险补偿与民事损害赔偿两种赔偿方式均可以提出相应的赔偿要求，但是接受赔偿一方的所得的总体金额不得多于其自身实际遭受到的损失。通过这种方式可以给雇主一方带来一定的惩戒作用还可以令劳动者自身得到应有的赔偿。

以上四种模式都是人们在对于工伤保险补偿与民事损害赔偿之间进行权衡后实施的几种办法，但在实施的过程当中对事情的处理还不能尽如人意。其中也存在着问题与漏洞等待人们去完善和调整。

三、有关意见与建议

我们对上述有关工伤保险补偿与民事损害赔偿之间的关系以及现在各个国家相应的处理模式在一定程度上有了认识。对于这两者之间的关系我们应该从客观的角度出发去进行对待。对于法律来说，公平是放在首要位置上的，不会因为外界原因而产生偏颇。在实际的事件处理过程中本文作者认为，有关方面应该坚守以下几点原则：

1.保护受害人

劳动者作为工伤事件的受害方我们应更全面的对其利益进行保护，防止侵权的一方出现规避责任的行为发生。在赔偿的金额方面，我们也要具体问题具体对待，对受害方的赔偿既不低于其受到伤害的损失又不高于其应得的赔偿数额。

2.禁止获利

对于任何人，都不可以有任何理由通过别人的错误行为中获取更多的利益。我们在对劳动者的切身权益进行保护的过程当中，也要时刻注意掌握好合理的尺度，不能将赔偿的金额扩大化超出劳动者自身应当获取的利益。平衡原则一直是法律所把持的基本处事态度。

3.制定出的法律法规应符合我国当前国情

只有符合我国当前国情的法律法规才能真正焕发出其生机，实际处理事件的能力才会得以显著提高。在对于工伤保险补偿与民事损害赔偿之间的利益关系上，我们要在保证劳动者权益的基础上考虑到有关企业的经济承受能力。

因此，适合处理方式为：一般情况下，雇主承担赔偿责任，此时参照上文用人单位为侵权人的情况处理工伤保险和侵权损害赔偿，即先由工伤保险进行补偿，受害劳动者对工伤保险补偿和侵权损害赔偿的差额部分向用人单位提出赔偿请求。当侵权雇员为故意或重大过失时，用人单位和侵权雇员为连带责任，工伤保险先行补偿后，受害劳动者得就工伤保险补偿和侵权损害赔偿的差额部分向用人单位或者侵权人提出赔偿请求，若单位支付赔偿，则单位可以就其支付的赔偿向侵权雇员追偿。

四、结语

在对涉及到工伤保险补偿与民事损害赔偿方面的问题时，有关部门对于受害人及雇主的权益都应进行细致的考虑。在实际事件的处理过程当中我们也要使用不同的模式进行问题的相关解决，法律有关规定对于双方的权益都要有着明确的保护，这样才不会让某些不法分子钻空子对劳动者的权益进行侵犯。

参考文献：

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论文关键词 医疗技术损害 举证责任分配 举证缓和制度

一、引言

科技的发展，对于医学这门探索性学科，带来了很大的推进与改变，越来越多的医疗技术的出现，给许多患者带来了福音，但由于其技术本身的缺陷性，使得这些先进医疗技术在治病救人的同时，也在提供着一种“缺陷”服务，成为了一把双刃剑。然而医患关系作为一种特殊的社会关系，医生与病人之间一旦产生基于医疗纠纷，解决起来异常棘手。因此，对于医疗技术损害，亟需一个公平合理又有效的损害赔偿及举证责任制度，在此，作者着重通过对《侵权责任法》的理解，对我国医疗技术损害举证责任制度进行解读。

二、医疗技术损害责任概念

医疗损害纠纷相关立法在我国有近三十的历史，涉及到的法律法规包括《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）以及最新出台的《侵权责任法》。

医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过时，造成患者人身损害的医疗损害责任 。这种医疗损害责任的构成，必须具备医疗技术过失的要件，例如：诊断过失损害责任、护理过失损害责任。医疗技术损害必须以医疗过失为前提，表现在未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。因此如何认定诊疗行为没有达到当时的医疗水平就极为重要，成为认定医疗技术过失的关键。《侵权责任法》第54条是医疗损害责任的一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这表明，《侵权责任法》中明确规定了医疗损害责任的归责原则实行过错责任原则。同时，《侵权责任法》第57条和第58条也对医疗技术损害责任作了具体的规定。

三、各时期的医疗技术损害责任分配制度

在我国医疗损害纠纷立法的近三十年当中，关于医疗纠纷举证责任分配问题的规定不尽相同。其中，因为医疗侵权行为概念的表述以及相关概念的内涵和外延都不统一，使得对现在所谓医疗技术损害举证责任的研究变得异常困难。但是不可否认的是，无论采用何种概念，由医疗技术事故所引发的侵权行为至始至终都是存在的，相应举证责任分配制度也可体现在不同时期的不同法律规范之中。

早在1987年1月1日生效的《医疗事故处理办法》中，对医疗事故责任范围（包括医疗技术事故）进行严格限定并采取绝对的过错原则，使得在举证责任的分配上实行“谁主张，谁举证”的分配制度 。基于绝对的过错归责原则，医方没有提供病例的义务，因此患方完全承担诉讼中所主张请求的全部举证责任。这样一来，本来患方所掌握的证据就极其有限，可期待的唯一重要证据——病例又被利益相关者依法合法掌握，连本应最容易被证明的医方损害行为本身都不能予以确定，想通过患者自身努力获得赔偿，几乎不可能实现。在这一历史阶段，患者一方明显承担了过重的举证义务，使得患者在认定医疗事故就已非常困难的情况下即使获得认定，也很难获得理想的损害赔偿。

随着医患矛盾的逐步突出，各地因医疗纠纷所产生的暴力争斗时有发生，因此使得立法者开始酝酿新法律法规，用来规范医患纠纷中的举证责任分配。2002年4月1日起正式事实的《证据》第4条第（八）项明文规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。从此，我国医疗技术损害责任进入了“举证责任倒置”时期。

举证责任倒置规定有效地缓解患者在医疗损害纠纷中的举证难问题。但在设计医疗损害责任制度的时候，还存在着更重要的第三方利益——全体潜在患者，即全体人民的利益 。因为每一个人都必定会成为下一个潜在患者，会造成一定后果，一方面是在医院承担过重的赔偿责任后，采取消极的医疗行为，如采用过渡检查，消极治疗的办法；另一方面在一定程度下，长时期的消极医疗行为必定影响医学的进一步研究，也阻碍了医学技术的发展。

因此，寻求一个能够医患纠纷的举证责任分配的合理规定，变得尤为重要。新出台的《侵权责任法》第54条、第57条和第58条的规定中可以看出，医疗技术损害的归责原则是一般过错原则，实行“谁主张，谁举证”的分配规则，但同时存在过失推定的三种情形，即（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

四、《侵权责任法》的进步意义

《侵权责任法》中对医疗技术损害责任的举证责任分配修改是有进步意义的，主要原因有：

1.对于适用一般过错原则的医疗损害责任，本应由受害人一方负举证责任，在不违反一般过错原则的举证责任分配制度的同时，规定了特殊情形下适用举证责任倒置，更为合理。2.第三方利益。从医疗机构角度考虑，如果要对每一位患者存在的潜在危险都负有证明自己本身不存在过错的义务，未免过于苛刻。针对病情如果同时存在两种治疗方法，一种高治愈率高风险，另一种效果低下风险较低，医疗机构会产生可能承担医疗损害责任的负担，从而致使医疗机构在接待患者时首先考虑的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的责任分担上减少或者避免自己的责任。更重要的是，患者也不能够在第一时间获得救助，长此以往，最终需要买单的还是广大人民群众。

五、举证责任缓和规则