土地管理法解读范文

导语：如何才能写好一篇土地管理法解读，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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近来，一些文章、报道常常将“土地征收”和“土地征用”两个概念混用，主要原因是在实践中人们对此还存在模糊认识，认为二者没有实质区别，只是表述不同。实际上，二者确有共同之处，但又存在较大区别。根据相关法律规定，土地征收是指国家为了公共利益的需要，经省级人民政府或国务院批准后依法对农村集体所有土地实施征收并给予征地补偿。土地征用是指国家在紧急状态下，基于公共利益的需要，依法以强制方式在一定期间内使用集体土地的行为。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。区别在于，征收涉及所有权的改变，征收后的土地由农民集体所有变为国家所有；而征用只是使用权的临时转移，土地所有权仍然属于农民集体，且在使用结束后国家应当返还征用的财产，并支付必要的费用。简言之，涉及土地所有权改变的，是征收；不涉及所有权改变的，是征用。在厘清征收和征用概念的基础上谈征地问题，不仅有助于大家根据情况正确使用，也有利于大家在解读相关政策规定时能更加清楚自己的权利义务。

2.农村土地征收过程中的常见问题

2.1因征收土地引起的政府与村集体、政府与村民的矛盾对抗日益激烈

在土地征收过程中，政府是征收主体，村集体是被征收主体，村民是利益关联体，由于利益的驱逐，各利益主体之间的矛盾冲突愈益突显，并且呈现出多种不同类型的矛盾格局。比如渭南市西马路赢田村状告临渭区人民政府，渭南高速东入口改造工程土地征收案等等，这些矛盾由最初的利益分配纠纷，逐步演变升级成为社会矛盾，甚至对抗。

2.2征收土地补偿政策不能有效落实

2.2.1补偿收益主体不明确，补偿截留现象严重

我国的《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等都明确规定，中国农村的土地归农村集体成员共同所有，但到底谁是“集体”，相关立法并没有明确指出，农村土地的集体产权实际上是“一种无确定主体的产权”。集体土地所有权主体虚位，导致在征地补偿费的利益归属上存在着很多问题。《土地管理法》规定，土地征用后，村集体经济组织可以提取土地补偿费和部分安置补助费及集体提留的资金由村委会统一纳入集体经济组织管理范围。村委会作为群众服务组织，由于缺乏必要的监督成了政策的盲区，土地补偿中，乡(镇)、村克扣、截留补偿金的现象比比皆是，补偿金真正落实到土地权利人手中的所剩无几。

2.2.2征地补偿标准有失合理

《宪法》作为我国的根本大法，对征地补偿应依据何种原则并没有明确。依据《土地管理法》，我国现行的征地补偿费计算方式为“产值倍数法”，即征用土地补偿费，为该土地被征前3年平均年产值的6-10倍；安置补助费为该土地被征用前3年平均年产值的4-6倍。这种测算办法对农民说服力较差。第一，以产值作为征地补偿标准不尽合理，被征用的土地，往往是城市周边地区，如果不考虑其所在的地理区位优势，仅以产值作为征地补偿唯一标准，将明显低估土地的价值。第二，现行征地补偿制度与市场经济规则不相适应。城市土地除划拨者外，已同其他生产要素一样，通过市场进行配置，唯独农村集体土地还实行计划经济条件下的配给制征用和补偿。农民在参与社会生产过程中，是按照市场价格购买生产资料的，但他们所拥有和使用的土地却被征地主体以较低的“计划”价格拿走，这在市场经济条件下显得不合理、不公平。

2.2.3重公权、轻私权的传统观念影响我国土地征收补偿立法的发展

从本质上讲，土地征收补偿是政府公权力与农民私权利的一场搏弈。我国几千年来一直流行着“官本位”思想，人们重公权、轻私权的传统观念根深蒂固，私有财产权观念相对薄弱，我国对于私权主体人格的尊重和财产权的保护都不尽完备。笔者认为，要建立一套完善的土地征收法律制度，首先必须转变观念，权力本位的思维模式应当让位，对于财产权的尊重和保护应当置于显要的位置。

2.2.4征地程序不透明，农民参与程度低

虽然《土地管理法》明确规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征土地的农村集体经济组织和农民的意见。但事实上，农村集体尤其是农民在征地过程中参与的程度非常有限。在现行体制下，国家征地面对的是集体，而非农户，有权去谈补偿条件的也只是集体，农民往往不参与征地补偿谈判，而所谓的集体常常不过是两、三个乡村权力人物，能不能完成征地任务，也成了这些人是否能继续居于权力位置的决定性条件。虽然国家政策法律多次强调征地过程中的各项补偿最终要落实到农民，但农民无法以独立权利主体的地位参与到征用协商谈判中来，征地过程又缺乏畅通的申诉渠道，这就使得其财产权利的保障就更成为问题。

3.作为村干部如何做好土地征收工作

3.1熟悉土地征收相关的法律政策

《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《关于深化改革严格土地管理的决定》等都是国家政府在土地征收时所依照的法律依据，作为村里主持该项工作的干部，一定要熟悉和清楚相关条款，做到知己知彼，有的放矢。即使自己了解掌握了国家的相关政策，又能对村民进行普及教育，使村民也能清楚地知道国家的有关规定，使我们能在合法的基础上统一征收大局。除此之外，法律政策还设定了很多的救济途径，要帮助大家运用法律武器来维护自己的合法权益。

3.2做好群众征地工作，构筑起化解群体性事件的第一道坚固防线

土地是农民的根本，失去了土地，农民就失去了生存之本，农民因此而产生的恐慌不安、思想波动，要从感情上进行理解。其次，要深入群众，耐心听取群众反映的困难和问题，并千方百计帮助其解决。最后，要处事公道，对群众合理的要求，尽快予以满足；对一时无法解决的，要解释清楚，争取他们的理解和支持；对不合理、不合法、侵犯群众利益的规定、做法，要及时予以修正。除此之外，要做好群众的思想工作，积极引导他们按照国家政府相关政策、法律、程序办事和维权。把解决群众实际困难和做好群众思想工作结合起来，构筑起化解群体性事件的第一道坚固防线。

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随着经济的不断发展，房价也在逐步攀升。由于就业压力的增加，越来越多的人们更倾向于在北、上、广、深工作生活。但是基于城市土地资源的紧缺以及《土地管理法》中对土地流转方式的限制，使得集体土地上建公租房政策的出台变得更应运而生。这一制度的产生使得农民收入得的了增加，同时也缓解了城市建设用地的紧张形势。但这一制度的推行，在实践中遇到了很多问题，因此立足该现状，期望我国可以进一步出台相关法律、法规来完善这一制度，最大程度上使人民住房问题得到更好的解决。

关键词:公租房;集体土地;建设用地使用权

公租房是国家为了解决新就业人员及中低收入者的住房困难问题而提供的暂时性租用产品。早在2011年5月，《国土资源部关于加强保障性安居工程用地管理有关问题的通知》中就规定严禁擅自利用农村集体土地兴建公共租赁住房，各地要严格执行国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，坚决制止乱占滥用耕地的建设行为。对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的个别直辖市，确需利用农村集体建设用地进行公共租赁住房建设试点的，城市人民政府必须按照控制规模、优化布局、集体自建、只租不售、土地所有权和使用权不得流转的原则，制定试点方案，由省级人民政府审核同意，报国土资源部审核批准后，方可试点。未经批准，一律不得利用农村集体建设用地建设公共租赁房。2011年，国土资源部同意北京、上海两个城市作为试点在集体建设用地上建设租赁住房及公租房。集体土地上建公租房成为对国家原有住房保障政策的新突破，该政策的出台可以有效化解城乡二元结构的矛盾，解决“三农”问题。但相关立法并不完善，亟待去进一步修改及完善。

一、集体土地上建公租房制度出台的原因

一方面，由于工业化、城镇化的快速发展，城镇外来人口数量逐年上升，部分地区的住房保障政策覆盖范围相对较小，一些大中城市商品住房，价格高、上涨快且居高不下、可供出租的小户型住房供应不足、中等偏下收入家庭由于住房困难，无力通过市场租赁或购买住房的问题日益显现。再加之我国城镇周边集体土地通过征收的方式逐步变为主要应用于商业及住宅开发的城镇建设用地，这不仅使得农地资源大量流失，尤其是耕地资源。然而，由于农民仅得到一次性的征地低价补偿款，这也大大损害了其利益。另一方面，基于我国《土地管理法》中的相关规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”这又在一定程度上限制了农村集体建设用地使用权进入市场，使广大农民不能实现其土地财产增值。迫于此压力，2011年1月在北京召开了“全国国土资源会议”，这次会议上，国土部部长徐绍史首次对“在农村集体建设用地上建设租赁房”的问题做了明确表态。对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的直辖市和少数省会城市，由省级政府审核同意并报部批准后，可以开展集体建设用地建设租赁住房试点。

二、在集体土地上建公租房所面临的问题

(一)缺乏相关的立法做保障可能演变为为“小产权房”正名

随着相关政策调整或者城镇居住条件的改善，在集体土地上建公租房的需求可能会逐渐减少，当租金收入无法得到保障，集体土地公租房出售或者变相出售就会发生可能。一旦在规则不明、操作有明显漏洞的情况下推广，可能导致商业资本的大规模侵入，变相成为商业房地产开发。显然，这既不符合在集体土地上建公租房的本意，同时偏离了政策试点的初衷，也会模糊其与小产权房的界限，可能为以租代售、变相进行“小产权房”买卖打开方便之门。集体土地上建公租房作为一项新的政策，国家并没有出台相关的法律法规。我国对集体建设用地建设公租房政策，其规定是其产权仍归农村集体经济组织，土地性质并不改变，还是农村集体土地，只是允许用租赁的方式租给住房困难的家庭，而且整个建设当中对严禁占用耕地等也是有一定限制的。

(二)难以衡平相关各主体之间的利益

在集体土地上建公租房，具体来说就是在具有私权属性的集体土地上建设具有公益属性的公共租赁房，由作为私权主体的农民集体来承担本来应由政府承担的社会公共职能，由此便引出了“公益”与“私利”的直接冲突。实现其财产权益，壮大集体经济，从而增加集体成员的收益是集体提供建设用地的目的。因此，集体更倾向使该模式能与市场接轨以实现其利益最大化;而政府则更倾向于借此模式扩大保障性房屋的房源并减少自身压力，因而必然会对承租人与集体之间的关系进行管理且保证公租房的性质，从而保障了中低收入者的基本生活。摆在我们面前的一大难题就成了:为实现价值平衡，两类主体如何在效益和公平上建立规则。

三、对完善集体土地上建公租房的立法建议

(一)制定并修改相关的立法，扩大对集体建设用地的使用权

由于我国《土地管理法》及《公共租赁住房管理办法》对集体建设用地的规定，有一定的局限性。《土地管理法》对于集体土地的管理主体、流转方式作了一定的规定和限制。而这些规定与政府新出台的集体土地建公租房政策的规定并不相一致，且此类规定也不够具体完善。《土地管理法》对于集体土地的流转方式及用途作了一定限制且与国家的公租房政策有所不同。随着社会的发展，原来的立法限制了农民实现其主体权益，也阻碍了经济的发展。所以我们应该出台新的法律去赋予人民上更多的权利去实现其集体建设用地使用权。而《公共租赁住房管理办法》并没有对住房的融资方式、筹资主体作出详细的规定。比如说，对于《公共租赁住房管理办法》中对于筹集租房资金的“社会主体力量”没有具体的规定，且对该主体筹资的具体方式也未作规定。因此，我们应该加大政府对该项制度的支持与宣传力度，引导更多的社会主体去参与筹资，并出台相应法律、法规对筹资的社会主体的资格进行严格审查，以确保其有资格投资公租房建设。于此同时，还应该出台一系列优惠政策，以吸引更多主体投资。

(二)对村集体进行适当补偿，以保障其基本权益

由于政府过多干预集体土地上公租房的建设，使得村集体利益得不到保证。所以适度进行经济补偿变得尤为重要。目前，公租房市场需求量大，供不应求，政府更应该以公平公正为原则，在保障特殊群体的居住生活的基础上，利用市场监管手段对租赁市场的价格等方面进行调控。但由于政府过分干预的行为，有时候在一定程度上损害了集体的利益并且限制了集体的权利。为保障集体土地公租房市场健康平稳发展，政府应适当给予集体一定数额补贴，以减少集体利益损失，保护集体所有者主体权益。

四、结语

在现在如此紧张的住房形势下，集体土地上建公租房政策的出台有着其划时代的意义。一方面，该政策的出台是对土地流转传统方式上的突破，也是我国在新经济时代面对如此巨大的居住压力下，解决人民住房问题的新举措。另一方面，在更大价值上实现了农民土地财产权利，加快了城乡一体化建设，更好的响应了国家提出的“三农”政策，增加农民收入的途径，使得土地得到了有效利用。集体土地上建公租房政策的出台虽然面临着很多现实的挑战，比如违背了农村集体建设用地的法定用途，又如不能合理的平衡公益与私益之间的权利等等。但是我相信，随着我国立法的不断修改和完善以及社会主体的引导、监督与管理，各主体的权利一定会得到最大程度的实现，农民的收入也会稳步提升。

［参考文献］

［1］陈小君．农村土地法律制度研究———田野调查解读［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［2］韩松．新农村建设中土地流转的现实问题及其对策［J］．中国法学，2008(3)．

［3］胡能灿．集体土地上建公租房的政策建议［J］．上海房产，2011(5)．

［4］王振伟，李江风．小产权房出路何在?———以集体建设用地租赁房试点为视角［J］．中国土地，2012(04)．

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现在，越来越多的城市在不断优化和更新，征地工作必不可少。房屋征收补偿工作通常都是要和房屋的评估价值相挂勾。那么作为，面临拆迁的被征收人，知道在房屋征收中应当如何进行评估吗？

案例：刘女士，在市中心合法拥有商业用地一块，有门面房及办公用房600平方米，刘女士在上又自行建设了钢混结构房300平方米，用来开办小超市。2014年5月，刘女士的房屋被列入了征收范围。2014年8月，刘女士接到《通知》，方知自己的房屋已经被列入了征收范围。因对补偿方案未谈妥，双方未达成一致意见，刘女士于2015年4月委托律师维权。通过调查了解到：2014年9月，已经作出了房屋征收决定并公告，随后委托了某房地产评估机构对刘女士的房产进行了评估，并出具了评估报告。但刘女士却于2015年10月才收到此份评估报告，且该评估报告还不包含刘女士后建的300平方米钢混结构房的价值。

解读：本案中评估报告的违法点就比较多，也是拆迁户必须要注意的关键点：

第一，房屋评估报告是否过期。

根据中华人民共和国建设部颁发的《房地产抵押估价指导意见》的第二十六条的规定：估价报告应用的有效期从估价报告出具之日起计，不得超过一年。本案中2014年9月就对刘女士的房屋进行了评估，但刘女士却于2015年10月才收到此份评估报告。由此可见，该份评估报告的时效明显已经过了法定的1年有效期限。

第二，房屋评估机构的选定必须要有拆迁户的参与。

根据我国《国有土地房屋征收与补偿条例》第二十条的规定：房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。本案中直接委托某房地产评估机构，对刘女士的房屋进行评估的做法是明显违法的。

第三，房屋评估范围需要注意。

根据我国《国有土地房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定：市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中在征收工作的前期，并未依法对刘女士后建的300平方米钢混结构房的合法性进行认定，而是直接在房屋评估报告中没有包含这部分价值。该做法，是明显不合理的。

在现实生活中，房屋征收补偿价值的确定，主要是通过房屋征收估价来实现的。故而房屋征收的评估，不同于一般房地产的市场价格估价。房屋征收评估是一项政策性很强的评估业务，受土地和房地产相关法律、法规的影响非常大。另外，当拆迁户对评估结果有异议时，应当要自收到评估报告之日起的10日内，向房地产价格评估机构申请复核评估，该申请应该以书面的形式提出，并且要指出评估报告中存在的问题。拆迁户对房地产价格评估机构的复核结果有异议的，还可以自收到复核结果之日起 10日内 ，向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。但专家委员会作出的鉴定就是评估的最终结论。

二、征地如何补偿？

1、征收林地有补偿么

有的拆迁户会问，林地征收有补偿嘛？村里告诉我种的树不给补偿这合法嘛？

首先可以肯定的是，林地征收是有补偿的，《国家林业局办公室关于征占用林地征收四项费用有关问题的复函》中就指出，用地单位需要缴纳四项费用：林地、林木补偿费、森林植被恢复费和安置补助费。

各地区对于建设项目使用林地补偿标准的规定均有一定不同，对珍贵树种和普通树种的补偿亦有不同，拆迁户可以查阅所在地区林地补偿标准，做到心中有数。

值得注意的是，无论林木补偿费用补偿多少，林木补偿费和苗木补偿费一般应归被使用林地单位或个人所有，任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。

2、耕地征收怎么补偿？

首先我们要清楚，耕地都包括什么？根据国家标准《土地利用现状分类》(GB/T 21010-2017)可知，耕地属于一级地类，包括三个二级地类，即水田、水浇地、旱地。

根据《土地管理法》第四十七条的有关规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。

各地区会按照自身的情况制定具体的细则规定，一般而言征收耕地的补偿主要包括土地补偿、安置补助以及地上附着物和青苗的补偿等，拆迁户可以查询所在地区关于调整征地补偿标准的通知，进行详细了解。

3、征收荒地给不给补偿

根据我国《土地管理法》的有关规定，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。也就是说，征收荒地也是有补偿的。

有的拆迁户可能会问“村里鼓励我开荒，开垦后的开荒地被征收了有补偿吗？”，首先，国家征收农村开垦后的荒地亦是需要进行补偿的，一般而言补偿的项目包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。

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【关键词】 小产权房；市场；法律问题；建议

【中图分类号】 TU-0 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小产权房概念和类型分析

近几年来， 房价问题已成为我国社会大众密切关注的热点话题，伴随着全国各大中小城市的房价频频高涨，农村建设的房屋大量空置，相较于城市住房，价格比较低廉，套型也比较合理，于是所谓的“小产权房”便引起了社会各界的广泛关注。究于“小产权房”的概念，理论和实务界均没有统一的定义，从法律角度看，小产权房不是一个法律概念，因为没有任何一部法律法规对小产权进行明确规定，因而从法律上对小产权房的界定也就无从谈起了；从当前政策角度看，2008年3月上旬，中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文接受《南方周末》记者专访的时明确指出，中央从来没有允许过“小产权房”的存在，“小产权房”这一概念是媒体误导的结果。所以，从党和国家的政策上看“小产权房”也是没有权威概念的；从目前实务上，“小产权房”是相对于“大产权”抑或“完全产权”而言的， “大产权房”是指依法有偿使用国有土地，由国家有偿将国有土地出让给建设单位，依法开发建设、销售，由国家主管部门登记、征收税费，颁发产权证书，并可进行市场流转的住房。

我们认为，“小产权房”是指房屋建设开发无偿取得土地使用权、占用农民集体所有土地建造的房屋，持有乡政府或村委会发给的产权证明，甚至没有权利证书，且不能对农村集体经济组织以外人员流转的住宅，所占用的土地包括农村宅基地、农村建设用地或农用地。包含以下四种类型：

1.1 农村集体经济组织成员依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自行建设住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明，农民在宅基地上建设住宅，许多农民在进城误工或者有多处住宅后，面向市场转让自己的小产权房，引起许多的纠纷。这一形式是小产权房的典型代表。

1.2 农村集体经济组织，在符合土地利用规划的前提下，由集体成员（集体企业职工或者该村村民）共同出资集中建设的住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明。

1.3 农村集体经济组织的成员利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的个人或组织，受让人持有乡政府或村委会出具的产权证明。这是第一种类型流转后的类型。

1.4 农村集体经济组织与房地产开发商从谋取经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋进行销售，持有乡政府或村委会出具的产权证明。这种类型使得小产权房大规模成批量的向社会销售，许多老百姓误以为是商品房，或意识到权利受限制但价格便宜而争相购买。

小产权房与大产权房的比较分析：①房屋所依附的土地性质不同。大产权房建造于有偿出让取得的国有城镇土地上的，而小产权房则修建于农村无偿取得的集体所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用权不同。大产权房的土地使用权为城市建设用地使用权，而小产权房的土地使用权是农村集体所有权。城市建设用地使用权人可以将建设用地使用权转让、出资、互换、赠与或者抵押，其依法自由处置。而农村集体土地使用权不得随意流转，只能有条件的在该集体经济组织内部进行流转。③房屋权属证件颁发主体不同。小产权房因依附的土地性质，不属于国家政府机关颁发房屋所有权证的对象，所以只能由不具备发放产权证的主体资格的乡镇政府发放产权归属的证明，因为乡村组集体是国家所有权的基层人。[1]大产权房则是法律所规定颁发城镇房屋所有权证的范畴。④房屋权属流转对象的不同。大产权房的流转对象是没有限制的，而小产权房的流转对象只能是本集体经济组织内部的成员，城镇等非本集体经济组织以外的人员是不能作为流转对象的，这当然是由小产权房的土地性质和具有保障性决定的。⑤权利人行使权利的限制不同。我国《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。没有地，也就无法建房。而大产权房只要符合转让和受让的条件，均有自由处分和购置房产。⑥所订立买卖契约的效力不同。我国对于大产权房，只要依法成立的买卖契约，均认定为协议有效，所形成的该项债权应当作为发生物权变动的原因；而小产权房，因不符合《合同法》第五十二条中第五款的情形：违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的买卖合同当然无效。

2 小产权房涉及的法律问题

2.1 小产权房土地的法律问题。小产权房之所以能够热销，最吸引民众的地方就在于其价格优势，在房价持续上涨的当今社会，即使经过中央政府的调控打压，房价的丈夫得到有效地控制，但是期望房价大幅度的下跌几乎是不可能的。处在房价如此高企的时代，几乎要让工薪阶层的家庭用一辈子的收入来购买一套住房，小产权房的价格是同地段商品房价格的三分之一甚至还低，中低收入的家庭争相购买小产权房也就在情理之中了。虽然小产权房在占有、使用、收益、处分四项权能中，收益、处分两项权能得不到法律的保障，但这通常是投资人重点关注的，对于要解决基本居住问题的中低收入老百姓来言，并不重要，其更关注的是占有、使用这两项权能。

小产权房的价格为什么会这么便宜？在建筑安装的人工等硬性成本费用方面，与商品房相差并不多，当然，商品房对建筑材料的质地等要求较小产权房要高，价格相对高，其实，差异并不在这，而是：小产权房建设在集体土地上，该幅土地是没有缴纳土地出让金，土地对其来说，是没有经济成本的，其价值是由建筑安装等成本和适当的利润，这就造成了两者之间价格悬殊的缘由。

因此，我们认为探讨小产权房的法律问题就必须深入地探讨研究小产权房建设的土地法律问题。

根据我国根本大法《宪法》第十条的规定，我国土地实行社会主义公有制和劳动群众集体所有制，即国家所有和集体所有，任何组织和个人都不能拥有国有土地的所有权，国有土地的所有权是不允许转移的。国家将国有土地的使用权通过有偿出让的方式进入到土地市场。土地使用权的出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，有土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在土地出让的过程中，政府是国有土地产权的唯一代表人，有权代表国家的县级以上人民政府出让土地使用权，市县地方人民政府的土地管理部门具体代表市县人民政府主管国有土地使用权出让的行政管理工作。

出让土地使用权仅限于城市规划以内的国有土地，集体所有的土地需经政府一发征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。根据《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法神清使用国有土地”，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。《土地管理法》第六十三条规定：除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况以外”，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设”，如果要在集体土地上进行建设，只能在以下三种情况下才被允许：建设乡办镇办企业，集体成员建住宅，建公共设施和公益设施等，这三种情况也都需要依法批准，才能使用农民集体所有的土地，法律严格限制了集体建设用地的使用。

《物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；《物权法》第一百五十二条规定宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅以及其他附属设施；《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产对以上法律规定的解读，我们可以看出：只有县级以上人民政府才能待编国家出让城市规划内的国有土地使用权；农村集体土地所有权是一种不完整的权利，集体所有的土地需要经政府依法征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。一旦国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只需要通过征用集体土地就可以了，征地是国家的行政行为，带有强制性，被征用者只有无条件的服从。按照世界各国的通行做法，征用范围是严格限定在“公共利益”的需要之上的，即为了国防、环境保护，公共活动场所建设的需要，我国则扩大到国家的一切经济活动范围。

因此，无论是对我国城市规划区的国有土地使用权的处置，还是对农村集体土地使用权的处置，政府是处于权威的权利中心，拥有绝对的话语权。

政府垄断了土地交易的一级市场，房价从九十年代房改以来已经被推上高位，经济适用房、廉租房又不能有保障地供应，在集体土地上建房，买房自然成为中低收入老百姓的选择。在没有土地出让金的集体土地上建设起来的小产权房，成为住房市场需要洪流中的一块凹地，面对政府对土地的控制，高不可及的房价几座大坎的围堵，住房需求的洪流自然就倾泻到这块凹地上来。

据相关媒体报道，2008年小产权房已经占到北京房地产市场的20%，占到西安房地产市场的25～30%，深圳房地产市场的40～50%，小产权房总面积已相当于我国城镇住宅的40%以上。[2]

“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治的格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节——，它是乡镇农村对机会的均等，利益的平衡，城乡协调发展的一种要求”[3]。

《土地管理法》第十条，对集体土地产权作了明确的规定：农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由本村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村解题经济组织的或者村民小组经营管理；已经属于乡镇农村集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营管理。从该规定中我们可以看出：集体土地产权有四级主体，村集体经济组织，村民委员会，村民小组，乡镇农村集体经济组织。

法律的这一规定已不能适应我国经济发展的形势，存在很多缺陷与弊端。一是许多村集体经济组织比如村农业生产合作社，早已经名存实亡或不复存在了；二是村民委员会从理论上虽是一个村民自治组织，但实际上它已经具有政府智能，除了发展本村的生产、经济，协调民间纠纷等，更多的是协调政府完成计划生产、税收、征兵等政府职责。因此，村民委员会很难集中精力行使管理农村土地资产这一农民最为重要的财产管理工作。三是村民小组在后基本解除了，原归属村民小组的土地也都由村民委员会进行管理了，并且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，也不宜作为集体土地所有制的代表；四是其他农业集体经济组织的规定很不明确，其他农业经济组织在农村有很多个，特别是经济发达地区的农村，农、工、商、贸平行开发经营，到底由哪个农业集体经济组织经营、管理是不明确的。

由于我国长期城乡分治，城乡发展严重失衡，农村在基础设施建设、经济发展等方面滞后，大部分农村地区医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏，在农村集体经济组织所有的土地上建房，首先是满足本集体组织成员居住的基本要求，“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”[4]，乡镇集体企业为解决职工居住问题，在经过审批的集体建设用地上建房，同样是满足成员的基本居住要求。其次，乡镇政府或村委员会单独开发建设房屋，或者将土地发包出去，由开发商建设，或者约定利润分配比例与开发商联合建设房屋，县级以上政府虽然无法获取土地出让金，但是象征政府或村委员会是直接获得的，开发商也获得部分建设开发利润，购房者以远低于商品房的价格取得房屋居住权，这部分购房者中绝大部分是当地村民，外地到该地区打工的人员，城市中的的、中低收入人群。近几年来，我国的GDP每年都是高速增长，折射出社会保障体制建设方面的严重不足，首先受到侵害得不到保障的是广大社会中下阶层，城乡法杖不平衡首先受损害的是乡村。因此，在这种情况下建成的小产权房使得乡镇政府获益，中下阶层的老百姓获益，在社会发展的宏观大局来看，是可以接受的，只要开发商在建设过程中获益的是正常标准的行业利润就可以，我们不能苟求开发商参建无利可图，只要和经济适用房的利润差不多或者稍高些就可以，这样，最终解决社会中下阶层的居住问题，使得乡镇政府、村委会获益，也有利于社会的和谐稳定，这虽然不是中央政府积极推进的一项措施，也是基层组织自发探索集体土地流转的一种形式。

对于侵占耕地，在耕地上建造房屋，应眼里给予打击，坚决拆除并予以处罚；对于违反土地利用总体规划，在农村集体建设用地上违规建房，对耕地威胁不大，主要是行政违法，可以追究责任，进行处罚，补办相关手续。以上两种情况在执行过程中需要严格甄别，加大对耕地的保护力度，防止鱼目混珠，逃避打击处罚占用耕地的行为。

2.2 小产权房处分的法律问题。小产权房的占有、使用权利在业主入住该房后就得到保障，出租未获取收益也是能得到保障，但是想通过二次转让未获取价差受益，就存在一定的保障，因为小产权房的处分权利本身就得不到法律的保障。因为小产权房没有土地使用权证，没有国家统一颁发的房产证，仅有乡镇政府颁发的房产权属证，甚至没有房产证，没有法律意义上的物权，在流转过程中极易产生纠纷，纠纷产生后又不能适用商品房买卖过程中的法律法规，存在法律风险。

由于小产权房全力本身的不清楚，不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地（房屋）大幅增长的情况下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋，这也使得小产权纠纷成为全国性的司法难题。

北京由于房价上涨很快，城市化进程迅速，大量流动人口蜂拥而至，周边郊县小产权房发展迅猛，小产权房的纠纷也频频发生。2004年北京市高级人民法院的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。

我们可以通过被媒体追踪报道的李玉兰和北京宋庄村民马海涛房屋买卖纠纷一案来解读北京高级人民法院的规定在具体案例是如何理解应用的。2002年7月，李玉兰在北京宋庄与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间，厢房三间以及整个院落以4.5万的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有所在大队的盖章以及见证人的签名。

2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。北京市通州区人民法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋，与此同时，马海涛要给副李玉兰夫妇93808元的补偿款。该案上诉至北京市第二中级人民法院作出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，李玉兰可另行主张赔偿。2008年3月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，在北京市通州区人民法院，要求马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州区人民法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或者拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失这两个因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，通州区人民法院判决房屋所有人马海涛赔偿买房人李玉兰经济的损失约占房屋评估价的70%。

如果是商品房买卖，在成交四年后因为房价上涨，而卖房人反悔而至人民法院，几乎不可能胜诉，但是小产权房买卖就截然相反了，因为农民在自己宅基地上建成的房屋出卖时，因宅基地是农民集体所有只能在同村村民之间转让，外来的居民不可能享有宅基地使用权而不能买地此小产权房，外来的居民不具备购买小产权房的主体资格，所以只要卖房人后悔，这样的买卖就不受法律的保护。在合同违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不产生效力，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。如果卖房人不反悔，买房人就会因买卖合同而实际占有、使用该房屋，就不会形成民事诉讼。如果机械地以主体不适格为由认定合同自始无效，双方各自返还，是违反民法的公平原则的，毕竟买卖四年以来，房价上涨许多，各自返还，明显是卖房人违约，却是独享四年的价格涨幅。最终，村民马海涛虽然要回房屋，但却要赔偿李玉兰185290元的损失，李玉兰虽然退还房屋，却拿到房屋市场70%的赔偿，相当于4.5万元最初的投资而言，还是获得了较高的经济回报。因此，小产权房的买卖必须双方自愿，双方都不能反悔，否则这样的买卖很脆弱，得不到和商品房一样的法律保护。由于小产权房不受法律认可，无法在房管部门备案，无法办理合法的产权手续，不在政府部门的监管范围内的，一旦产生房屋质量问题、公共设施维护问题，以及房屋建设资金周转困难，小产权房的建设无法向银行贷款融资等问题时，救济途径非常的有限。

2.3 小产权房的政策问题。在我国，党的政策对法律的制定有指导作用，党的政策是我国制定具体法律的依据。近年来小产权房迅速发展，现行法律存在诸多急需完善地方，了解小产权房方面的政策，对预测相关法律的制定和修改是大有帮助的。

1999年国务院办公厅颁布的【1999】39号文件，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为小产权房。2007年建设部风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。

2007年12月11日，国务院召开的国务院常委会会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。2008年用国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”

从法理上看，国办通知建设部的风险提示既非法律也非行政法规，但可以看出中央政府是禁止小产权房流转的，如果小产权房不能流转，只能限于农村集体经济组织的成员才拥有，那么小产权房就没有发展空间，还要面临已建成已经销售的小产权房如何处理的问题，在当前情况下，小产权房处理已不是以一个单纯的法律问题，而更多的是一个政治问题。

3 对小产权房合理制度安排的建议

3.1 长期安排：农村集体土地的流转使得小产权房的土地（集体土地）逐步缩小与城市国有土地的价格差距，因此，解决小产权房的问题，首先要妥善解决农村集体土地的流转问题。

长期以来，我国城镇土地实行无偿无限期的使用制度，使得土地使用权处于静态状态之下，土地不能按照价值规律发挥作用，也不能反映供求关系，更不能形成地产市场，因而土地资源也难得到合理的配置。

我国国有土地使用权制度的改革的成果就是实现了从国有土地的“三无制度”即无流动、无偿、无期限到“三有制度”即有流动、有偿、有期限的土地使用制度的转变。国家将国有土地使用权通过有偿出让的方式进入土地市场，逐步建立起地产市场，促使土地使用权的合理流动，通过交易明确规定土地使用者可以依法自由开展土地使用权的买卖、租。中国未来要解决的最大难题，是8亿农民的致富问题，建设社会主义新农村任重道远。土地是人类的财富之母，土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。国有土地制度改革的成功无疑给农村集体起到了良好的示范作用。伴随者高速城市化的发展过程，许多农村人口进程务工，举家迁徙居住，保留农村住房已无必要，但如果房产不能流转，就抑制物的效用，也剥夺了农民自住筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。也有许多农村人口没有进程务工，但现在农业发展必须通过机械化、产业化才能谋求飞跃，低水平的耕作肯定不能使农业产业升级。农村土地必须有效正和，进行流转，才能打破户户割据、村村占有的局面。

2008年党的明确提出，允许农民按照自愿有偿的原则，以转包、出租、互换、转让、个分合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户，家庭农场，农民专业合作社等规模主体，《中央推进农村改革发展若干重大问题决策》中规定：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。这“三个不得”也就明确规定了集体土地流转的底限。

现在城市居民享有社会保障，农村村民享有集体土地使用权，可以尝试进行置换，完成农民向市民的转变；鼓励农民将承包地向专业大户，农业园区流转，发展农业规模经营；建立流转土地登记制度，对转包、转让、入股、抵押集体土地的行为统一登记，集中管理，逐步实现城乡土地一体化，当农村集体土地与城市国有土地没有差别，实现了“同地同价”的时候，小产权房的主要问题自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：区别类型、逐步消化、避免强拆。

3.2.1 对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府优先考虑收购，不能够补办手续的，作为廉租房使用，能够补办手续的就作为经济适用房使用，弥补政府在廉租房、经济适用房建设方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流转，规定同村村民享有优先受让权，就赋予了农民处分权，帮助农民盘活资产，最大限度地发挥物的效能。集体土地包括：农地（耕地和其他种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地）、建设用地（宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地）

3.2.3 对于乡镇企业经过审批为职工建造的住宅，应当规定集体企业内部员工享有优先受让权，以后也可以逐步流转

3.2.4 对于违反《土地管理法》，在农地上建造的房屋，坚决打击，拆除同时进行处罚。任何制度都是不同利益主体多方利益的博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进而不断调整。我国的改革始于农村，经过城市化的发展，又面临者新一轮的深层次的改革，还是要回到农村，只有立足农村，逐步消除城乡差距，开展城镇化建设，建设社会主义新农村，才具有规划时代的现实意义！

参考文献

1 杨宇著.农民土地权益与农村基层民主建设研究：试论农村土地产权制度与村民自治关系，北京：中国社会出版社，2007

2 第一财经日报，2008

篇5

关键词：安阳市；征地拆迁；问题；对策

当前，用地问题已成为推进“三化”发展进程中的突出矛盾，工业化发展需要用地，农业现代化发展也需要用地，城镇化发展本身就是城市用地不断拓展的过程。解决土地短缺和用地需求不断增大这一矛盾，征地拆迁不可避免。从总的情况看，我市征地拆迁工作是在依法的前提下，保持健康、和谐、持续的态势，但也存在不容忽视的问题，务必尽快研究解决。

1 当前我市征地拆迁工作现状

1.1 征地难、拆迁难已成社会现实

目前安阳市征地拆迁工作整体进展顺利，但征地难、拆迁难是客观现实，征地拆迁涉及面广、环节多、利益问题复杂，由此引发的社会问题不容忽视。征地拆迁工作经常受阻，进程缓慢，把土地征收过来以后，一些群众的思想情绪仍然波动很大，群体和个人控告的事件时有发生，多数纠纷因涉及多方切身利益，解决起来耗时长、难度大，若问题长期得不到解决或者被征地拆迁方对结果不满，容易引发新的矛盾，甚至出现，给社会稳定和社会和谐造成不利影响。

1.2 保红线、谋发展矛盾凸显

“三化协调”发展离不开土地的使用，如何既要保持较高的城镇化率，又不能导致大量农地减少是我市面临的难题。随着我市城建三年计划大力实施，随着固定资产投资进程的加快，对土地的需求量不断攀升，各种基础设施项目对建设用地的需求越来越迫切。由于安阳的土地开发历史比较悠久，现在供开发的后备资源是越来越少。目前的现实情况是，既要保红线、又要谋发展，用地指标有限，可供盘活挖掘的存量用地不多，土地供需矛盾日益突出，更多的、大量的新增用地需要靠征地拆迁来取得。

1.3 个别被征地拆迁户要求过高已成最大阻力

个别被征地拆迁户对政策不理解，想方设法提出一些不合理的条件，要求提高补偿价格或给予额外补偿。比如有的被拆迁户房屋不具备商业用房补偿条件，却提出要按商业用房的价格给予补偿等；有些群众未经建设规划部门批准，突击盖房，突击栽树等，为的是能向政府多要一些补偿金。内黄县浩创领秀城项目开发时，被征土地上种植的树木迟迟不让砍伐，开发企业急于工程进度，迫于无奈“放水开闸”提高标准。结果就使征地拆迁工作进入一个“谁拖到最后谁占便宜，谁先答应谁吃亏”的怪圈。有的甚至私下聚会商定攻守同盟，并屡屡以上访、群访的形式向政府和有关单位施加压力。遇到这种情况时，公检法又不得直接介入征地拆迁，显得行政手段乏力，也严重阻碍了拆迁进度。

2 我市征地拆迁工作存在问题的原因分析

2.1 征地拆迁制度不尽完善

一是征地拆迁法律制度不健全。土地征收、房屋拆迁的相关法律制度不完备，特别是物权法实施以来，行政征收征用和集体土地征收等配套制度阙如。出现有法难依（物权法只规定原则，缺乏操作程序）、无法可依（没有配套法规）、旧法袭用的尴尬情况。新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》适用于城市范围内国有土地上的房屋征收，对于集体土地上的拆迁仍然依据《土地管理法》，这导致了同样是房屋征收与补偿，国有、集体土地不能同价同权。城镇与农村适用不同的法律法规，造成了立法和执法上的不公平。二是公共利益界定不明晰。我国宪法规定：“城市土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地属于农民集体所有”，“国家为了公共利益的需要，可以按照法律规定对土地实行征用”。而《土地管理法》在没有对“公共利益”作任何界定的情况下，规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，征地范围实际未受到限制。这种对“公共利益需要”的泛化和土地用途的变更，土地使用者在土地经营上有了巨大利益空间。

2.2 补偿机制存在缺位

一是现行征地拆迁补偿标准与现实情况存在差距。我国现行的征地补偿制度是一种纯粹的补偿关系，对农民集体所有土地的补偿，是根据土地原产值确定的，其主要依据是土地在作为农业用地时的价值，认为土地被征用后产生的巨大级差与农民无关，导致补偿标准偏低。农民无法享受到土地增值部分收益，而农民离开土地后便失去赖以生存的物质基础，长远的生计问题无从保障。农民的补偿期望与实际补偿款有较大差距，被征地农民在心理上会产生“相对剥夺感”。二是补偿标准不统一。通常按区域划定相应的补偿标准，实行不同的区片地价，但区域相邻处的补偿标准相差过大，会出现不公平现象，引起部分被征地拆迁户心理不平衡，产生抵触情绪。三是补偿标准弹性空间大。按照现行的《土地管理法》规定，征地补偿费分为土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费。其中征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征前三年平均产值的6至10倍；每个需安置农业人口的安置补偿费，按该耕地被征前三年平均年产值的4至6倍计算。这两大项的总和不得超过被征收土地前三年平均年产值的30倍。这意味着基本补偿费存在着很大的可操作空间，具体标准不好确定。四是补偿标准不易衡量。土地的预期收益很难准确估算，弹性空间较大，也增加了征地补偿的难度。在内黄森润工艺品项目开发时，有群众称自己地里种着金蝉，每亩收益在万元以上，这就很不好衡量。

2.3 现实利益冲突易引发矛盾

一是被征地拆迁群众博弈个人利益最大化。我国目前对失地农民的社会保障制度还很不完善，使一些农民对土地征用后的生活预期下降，导致群众将情绪全部集中到政府或征地拆迁主体身上，提出不切实际的后期补偿。甚至个别拆迁户存在靠拆迁致富的不切实际心理。其眼前利益受损得不到期望补偿，其要求得不到满足时，就会阻挠施工，集体上访、诉讼。对维权手段存在“不闹不解决、小闹小解决、大闹大解决”的不正常思想，集访、群访、重复上访和故意阻工事件时有发生，而因此付出巨大代价的是行政机关疲于应诉和投入大量的拆迁宣传、动员、说服等行政成本。二是利益妥协的激励。违法建设、抢耕抢种之所以屡禁不止，主要原因是有部分投机者得到额外补偿，导致其他被征地拆迁群众认为有利可图，从而跟风抢建、抢种，形成“违建赔偿，越赔越建”的怪圈，进一步引发新的矛盾。

2.4 安置保障配套方案滞后

一是现行补偿安置方式单一。目前我市大多采用货币的单一方式进行安置，对于农民来说，虽然短期内有了一定的生活保障，但离开土地后便失去赖以生存的物质基础，长远的生计问题无从保障。二是安置工作滞后。安置房建设滞后，安置房的选址、设计和供给数量不足等问题，容易引起村（居）民的不满，造成被拆迁人不愿意搬迁。征地拆迁、返迁安置困难，安置房用地同样需要腾地拆迁，短时间内完成征地拆迁和安置房建设确实难以做到。三是失地农民社会保障问题突出。由于面向失地农民的社会保障体系的缺损，导致失地农民既丧失了土地所带来的社会保障权利，又无法享受与城市居民同等的社会保障权利。失地农民文化素质偏低，就业难问题比较突出。许多农民转产后，主要从事一些技术要求不高的体力劳动。随着经济的发展，劳动力市场逐步由单纯的体力型向专业型、技能型转变，低素质的失地农民就业难度加大。农民失地后由于社会保障制度和就业制度的缺位，导致部分农民失地失业，成为“上班无岗、种地无田、低保无份”的三无人员。

3 征地拆迁工作与“三化”协调发展的对策探究

3.1 完善立法与制度改革相结合，规范征地拆迁源头

一是完善征地拆迁的相关法律法规。建议国家立法机关对有关征地拆迁的行政法规进行一次全面审查和完善，确保相关法规与基本的民事、行政、诉讼等法律相一致。二是改革土地产权制度。重构农村土地产权关系，全面保障农村的土地财产权益。事实表明，完整的产权将具有较高的经济效率，使农村土地的占有权，使用权，收益权、处置权都逐步有法可依、有规可循，减少土地产权运行过程中的不确定性和随意性。三是准确界定公共利益。与工业化、城市化的快速发展相伴的，必然是大量农业用地转变为建设用地，如果所有建设用地全部采用征用方式转变为国有，也就意味着由政府承担全部失地农民的生活保障，其复杂性和后果难以估量。因此缩小政府征地范围，减少失地农民数量，是解决工业化、城市化过程中土地利用各种复杂矛盾的上策。凡涉及公益性的公共设施和公用事业用地，采取征地形式供地，其余经营性建设用地可采用集体土地流转的形式供地，由土地所有者――农民集体经济组织与使用土地的公司、企业、房地产经营者直接交易，让农民带着权利参与工业化、城镇化，保障土地非农化后对土地收益的分享。

3.2 市场经济与保障民生相结合，着力完善补偿机制

寻找政府、征用地主体、被征地拆迁人之间最佳的利益结合点，建立利益分享机制，是解决问题的关键。一是提高征地补偿标准。征地补偿要充分考虑农村经济发展和农民收入增长的实际，实现动态化调整，要根据经济发展水平、当地人均收入增长幅度等情况，每2-3年对征地补偿标准进行调整，逐步提高征地补偿水平。同时，政府要通过垄断一级市场，适当降低税、费，调整土地出让收益分配比例，提高征地补偿标准。二是逐步推行统一价。坚持市场化导向，根据城市发展总体规划，按地段、地类等将城市划分成若干片区，每个片区确定一个相对合理的基准地价，在统一征地时实行区片综合地价，按照统一标准进行补偿。三是征地补偿市场化。允许集体经济组织代表农民同征地主体平等协商谈判，让农民在所征土地的增值收益中分享利益，避免土地被“买断式”征占。

3.3 妥善安置与改善民生相结合，切实解决后顾之忧

一是先安置后拆迁。在实施拆迁前，采取多种方式妥善安排好被拆迁户的居住问题，包括建好安置房或是制定出切实可行的安置方案并征得被拆迁户同意，防止拆迁后群众居住无着落，影响生产生活。二是建立医疗、养老社会保障机制。失地农民所享受的低保标准应等同城镇居民，因地制宜、循序渐进，随着经济发展水平提高而逐步提高。建立失地农民养老保险和医疗保险制度。资金应由国家、集体、个人及征地主体共同筹措，各类征地主体要在土地收益中留一块作为农民失地后的社会保障资金并专户存储。三是做好失地农民再就业工作。加强以现代市场经济、职业技术和就业技能为重点的就业培训，建立农民职业技术培训专项资金、以各类学校和培训机构为载体建立农民培训基地。把失地农民的培训工作纳入城镇下岗人员再就业培训体系，力争把城乡统筹就业纳入政府经济社会发展规划之中，通盘考虑，解决失地农民的就业问题。

3.4 超前性与统一性相结合，完善监督管理机制

一是政策制定的超前性。在征地拆迁工作开始前，应组织开展调查摸底工作，充分听取各方面的意见，尽量把拆迁过程中可能出现的情况想复杂，并进行深入论证。在制定政策时必须把日后各种可能出现的问题最大限度地考虑周全，并制定具体的适应本地实际的实施办法和补偿标准，做到“有据可依”。使群众真正理解政策、接受政策。二是政策执行的统一性。征地拆迁工作领导机构应自始至终掌握统一的尺度，严格按照既定的政策进行拆迁和补偿，做到一个政策执行到底。保证“先拆后拆一个样”，“闹与不闹一个样”，保证政策的延续性和公平性，维护政策的严肃性。三是完善监督管理机制。制定严格的拆迁工作程序，确保征地拆迁的透明度和程序公正、公开，充分保障被拆迁人的知情权、参与权、决策权，通过设立专门的监督机构，认真履行监督管理职责。

参考文献：

[1] 法律出版社法规中心.征地、拆迁与补偿纠纷处理依据与解读[M].法律出版社,2011.

篇6

关键词：土地复垦；政策法规；对比分析

0 引 言

耕地是人类赖以生存的基础和保障，我国作为世界第一人口大国，人均耕地仅为0.1hm2，不足世界平均水平的一半。然而，为满足经济的快速发展，土地和能源的适应性、需求性开发利用对土地带来了前所未有的挑战。土地保护面临严重挑战，使人们认识到土地复垦对于恢复土地资源、保障耕地红线、解决人地矛盾和恢复生态环境的重要性。

20世纪70年代以来，国内外丰富的土地复垦实践经验表明，土地复垦事业是一项政策性强、涉及范围广的综合性任务。本研究通过阐述我国土地复垦政策的发展过程，分析不同时期政策转变的条件，来简介我国土地复垦政策的特点及发展。并通过与国外已有土地复垦政策对比，探讨目前我国复垦政策的不足，并基于国内外成功的土地复垦实践经验，探讨我国现有土地复垦政策的发展方向。

1 土地复垦的定义

随着土地复垦法律法规的不断更新和完善，土地复垦的定义也随之改变，涵盖范围越来越广，定义越来越清晰：1988年颁布的《土地复垦规定》（以下简称《规定》）定义土地复垦是指对在生产建设过程中，因挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地，采取整治措施，使其恢复到可供利用状态的活动；而2011年颁布的《土地复垦条例》（以下简称《条例》）对土地复垦进行了重新定义和范围界定，即除了生产建设过程中损毁的土地外，还包括自然灾害损毁的土地。

2 我国土地复垦发展的关键政策法规

20世纪50年代开始至今，我国土地复垦事业经历了零散——有组织有计划——较健全法规监管的过程，标志我国土地复垦事业发展的最明显标记即为同一时期相协调的土地复垦政策法规：1988年《土地复垦规定》的颁布，标志着我国土地复垦事业告别无组织、零散阶段，步入有组织和计划的复垦阶段，但法律性和约束性较弱；1998年《土地管理法》的第4次修订，在法律层面上明确了土地复垦的定义及复垦的强制性，标志着土地复垦初步步入法律层面；之后国家相关部门颁布的有关土地复垦方面的政策法规，主要是围绕明确复垦对象、确定复垦责任人及受益人、提高土地复垦的监管力度等方面，细化和明确了土地复垦工作，加快了我国土地复垦前进的步伐，但土地复垦的管理趋于涣散，急需具有法律效力、专门性质的政策法规；时隔23年，2011年《土地复垦条例》的颁布，明确了土地复垦的内涵、原则、责任、激励措施和法律责任，标志着我国土地复垦事业进入有法可依、有法必依阶段；为了加强《条例》的实施力度，2013年国土资源部颁布了《土地复垦条例实施方法》，强化了《条例》的具体实施方法，保证了土地复垦的有效实施。

3 我国目前土地复垦政策法规

目前我国土地复垦工作遵循的是2011年国务院颁布的《条例》、2013年1月开始实行的《条例实施方法》和其他一些土地复垦方案编制、工作监管方面的政策法规。这些法规的日渐健全，标志着我国土地复垦进入制度化、标准化和法制化阶段：

（1）法律依据为《中华人民共和国土地管理法》，有法可依，有法必依；

（2）土地复垦定义是对生产建设活动和自然灾害损毁的土地，采取整治措施，使其达到可供利用状态的活动；

（3）土地复垦应当坚持科学规划、因地制宜、综合治理等原则，并且复垦的土地应当优先用于农业；

（4）明确土地复垦监管部门，分级监管区域土地复垦工作；

（5）遵守土地复垦国家标准和行业标准编制土地复垦方案；

（6）鼓励和支持土地复垦科学研究，推广复垦技术，激励单位和个人进行土地复垦工作。

（7）土地复垦方案和具体实施都要按照国家相关规定进行验收。

3.1 生产建设活动损毁土地复垦政策

（1）复垦对象：采矿造成的挖损、塌陷、压占等损毁的土地，能源、交通、水利等基础设施建设和其他生产建设临时占用所损毁的土地；

（2）复垦责任主体：遵循“谁损毁、谁复垦”的原则，由生产建设单位或个人负责复垦；

（3）按照相关规定编制复垦方案，报送、审批；

（4）按照复垦方案进行土地复垦，履行复垦责任人的义务，并定期汇报土地复垦进度，接受有关部门的检查和监督。

3.2 历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地复垦政策

（1）复垦对象：由于历史原因无法确定土地复垦义务人的生产建设活动损毁土地，自然灾害损毁土地；

（2）复垦责任主体：县级以上人民政府负责组织复垦；

（3）县级以上人民政府国土资源主管部门对损毁土地进行调查评价、土地复垦专项规划、上报审批、组织实施；

（4）损毁土地复垦按照项目实施管理，安排专项资金、编制土地复垦设计书、上报审查、公开招标、监督施工、评价验收；

（5）可以按照“谁投资、谁受益”的原则，吸引社会投资复垦，并政府部门给予相关扶持和鼓励。

4 土地复垦政策法规对比分析

我国土地复垦事业发展的最主要的两个转折点即1988年《规定》和2011年《条例》的颁布和实施。本文从两法规颁布背景、目的、意义、基本原则及法律责任等方面对两法规进行对比分析得（见表1）：

（1）《条例》所规定的复垦对象更全面，范围更广泛，跨越时间比较长，既包括人为损毁土地，也包括自然灾害损毁土地，而《规定》所定复垦土地仅人为损毁土地；

（2）《条例》把恢复农业作为优先，注重保护农业用地的重要性；

（3）《条例》应用专门章节进行法律责任论述，把土地复垦推向了法律的高度，注重复垦活动的监督和管理，并设定了比较详细的处罚条例，可操作性强。

5 我国土地复垦政策法规存在的差距

5.1 政策法规存在的差异

（1）《规定》的出台虽然让土地复垦走向系统化和组织化，但法律效力较弱，约束性和实践性较差；《条例》的出台又弥补了我国土地复垦事业的法律层面，但就我国法律系统来讲，《条例》属行政范畴，且条文相对原则性，真正法律效力较弱；

（2）美国拥有专门的土地复垦监管部门，执行土地复垦法和监管全国的土地复垦活动；而中国虽有土地复垦专属法规，却没有专门的监管部门，而是由国土资源管理机关的耕地保护部门管理复垦工作，然而土地复垦工作涉及土、矿、农、林及环境等多个方面，致使土地复垦工作效率低、监管力度大；

（3）虽然《条例》规定历史遗留和自然灾害损毁土地由县级以上人民政府组织进行复垦，但是经费的来源和分配没有清楚注明；美国设立了专门的“复垦基金”，其来源包括企业征收费用、复垦余款、社会各界捐款和其他款项，并由内政部部长管理和分配等；

（4）虽然《条例》第9条明确指出，国家鼓励和支持土地复垦科学研究和技术创新，推广先进的土地复垦技术，国家也对土地复垦的科技创新提供了一定的便捷，但这远远不够，土地复垦事业是一项艰巨而又造福于未来的重大科研项目，需要国家提供更多方面的支持。

5.2 政策法规建议

基于我国现有土地复垦政策法规存在的缺陷，本文提出几点建议：

（1）建立专门的土地复垦管理机构，遵循《规定》要求，按照《办法》实施对土地复垦工作进行监督和管理，并在各个管辖区域设立分机构，实行垂直领导，提高土地复垦工作的监管力度和工作效率；

（2）建立专门的土地复垦基金，并且由专门机构监管，之外要发挥《条例》的激励作用，按照“谁复垦、谁受益”的原则吸引社会投资、捐款，作为历史遗留和自然灾害等损毁土地的复垦资金来源；

（3）建立健全生产建设单位复垦资金计算标准及保证制度，并做好相关的监督管理；

（4）加强土地复垦工作的监管力度，严格按照《条例》实施土地复垦工作，对违反《条例》规定或不积极组织复垦工作的企事业单位或个人按照《条例》相关规定进行处罚，情节严重的，追究刑事责任；

（5）建立具体的土地复垦科技创新保障措施：充足的研究资金，专业的学术团体，专门的研究机构等。

参考文献：

[1] 李晶. 回顾复垦法规历程探讨政策完善建议[J]. Proceedings of International Conference on Sustainable Development and Policy Decision of Mineral Regions & the 3rd Annual Meeting of the Regional Science Association International， 中国北京，2012.

[2] 罗明，胡振琪，李晶. 土地复垦法制建设任重道远——从中美土地复垦制度对比视角分析[J]. 中国土地，2011（7）：44-46.

[3] 金丹，卞正富. 国内外土地复垦政策法规比较与借鉴[J]. 中国土地科学，2009，23（10）：66-73.

[4] 李粤滨. 浅议《土地复垦条例》[J]. 中国集体经济·经济与法，2011（24）：117-118.

[5] 杨俊鹏，周妍，孙爽，等. 我国矿山土地复垦监测机制初探[J]. 中国矿业，2010，19（3）：118-120.

[6] 贺振伟，白中科，张继栋，等.中国土地复垦监管现状与极端性特征[J]. 中国土地科学，2012，26（7）：56-60.

[7] 胡振琪. 中国土地复垦与生态重建20年：回顾与展望[J]. 科技导报，2009，27（17）：25-29.

[8] 刘振国. 重新赋予土地生机与活力——国土资源部政策法规司司长王守智解读《土地复垦条例》[J]. 土地资源通讯，2011（5）：12-13.

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【关键词】 “小产权房”；产生原因；解决途径

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-097-01

一、“小产权房”的概念

“小产权房”不是法律上的概念，而是社会中一种约定俗成的叫法。也叫做“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的，建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。还有一种说法，“小产权房”也叫“乡产权房”，指在农民集体所有的土地上建设并以较低价格对外销售的商品房。为了加强对“小产权房”的管理，必须要进行相对应的立法。笔者认为，后一种说法可以作为“小产权房”法律概念的参考。

二、“小产权房”的产生原因

（一）过高的房价

“小产权房”的价格优势是最吸引人的地方，这也恰恰说明城市过高的房价是催生小产权房的重要原因之一。虽然近期由于国家开始采取一系列的抑制房价的政策，但是长期积累起来的高房价还是继续在高位运行。大部分城市的房价仍然远远超出当地一般就业人员的收入水平。大量的购买人群不得不考虑房价只有商品房的三分之一或更低得“小产权房”。

（二）法律规定模糊不清

《中华人民共和国宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 第六十二条规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

根据法律规定只有以下四种情况可以建设使用农村集体土地：一是宅基地用地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业，四是农村集体用地抵押权的实现。除此以外，都是现行法律所不允许的。我们也可以解读为在这四种情况下建设“小产权房”起码是不违反法律硬性规定的。也正是这种法律规定和解读的模糊不清，在合法与非法之间给了“小产权房”生存的空间。

（三）土地利用价值不平等

城市建设用地使用权的转让由市场定价，通过拍卖等形式获得较高的价值补偿。还可以到银行等金融机构进行抵押获得融资和贷款；而农村集体用地不是由市场定价，转让流通受到重重限制。想要合法流转还要先由国家有关部门进行审批和征收，但经过这些合法程序农民得到的补偿仅占土地增值部分的5%到10%。此外，因为没有产权证书，不能进行抵押和融资，以致造成“同地不同价”。这在很大程度上刺激了农民进行“小产权房”的建设并通过出售“小产权房”获得远高于政府征收土地补偿金的收益。

三、“小产权房”的解决途径

关于小产权房问题的解决，不同的学者有不同的着眼点。但总的来说都是本着“以人为本，力主公平”的原则。笔者主要从以下几点进行探究：

（一）完善土地法律制度

尤其加快集体建设用地使用权流转的立法。首先要对集体建设用地进行法律界定。对其市场准入条件，范围，流转程序等作出明确规定，弥补法律法规在此项权利上的模糊不清造成的权利真空。目前，“小产权房”已经颇具规模，一味的逃避除了加强“小产权房”开发商和购买者的侥幸心理外还会给其处理带来更大的难度。建立清晰稳定的集体建设用地立法已经刻不容缓。

（二）采用租赁模式使“小产权房”合法化

已经形成事实的“小产权房”，除了对占用耕地等违法建造的“小产权房”进行严肃查处还耕于农外，其他已经取得的“小产权房”可以转变销售模式为长期租赁模式。这样，当地农民可以获得租金收益，解决土地被占用后农民的就业和生活保障问题。并且规定租赁期满后集体组织无偿收回，这样就保证了农民收益的可持续性和良性循环。

（三）有效配置房地产资源

国家应进一步加大商品房的调控力度，加强对开发商的规范和监管，逐步使商品房的价格趋于合理。各级政府要加大廉租房，保障房和经适房的建设力度，这需要政府作出财政转移并进行专项预算。另外，对国家土地出让金收益分配也要做出合理调整，同时加强有关的税费改革，把政府寻求高额国家土地出让金的趋势转变为大力发展廉租房，保障房上面来。使得“小产权房”不再具有如此之大的吸引力。

四、结语

本文通过对“小产权房”房问题的成因和解决途径进行阐述和研究，希望有助于理解“小产权房”的存在原因及可以通过哪些途径来解决目前的困境。目前小产权房的解决办法还只存在于学术层面，所以有些措施不免缺乏实践的有效指导。同时，提出的解决方法也较为粗略，今后的研究会在这些方面继续深化、细化。

参考文献：

[1]蔡继明.小产权房的制度根源及治理方略[J].理论前沿,2009（22）.

[2]薛华勇,杜学文.关于小产权问题的理性思考[J].经济问题,2008（11）.

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【关键词】 农村土地流转制度 保险制度 《保险服务农业现代化倡议书》

我国目前农村土地流转面临很多问题，这些问题背后都有深刻的产生根源。

一、产生根源

从农民的角度来看，土地在生产和生活中的重要性可见一斑，有时甚至是他们仅有的资本类型。国家并未禁止农民的土地使用权流转的权利，但正因为如此，许多纠纷就发生在农民进行土地使用权流转的过程中。这个过程对农民来说充斥着大量的未知因子，而与这些未知因子紧密相连的就是风险问题。如何帮农民化解这种风险，让农民免于财产利益的损失？笔者认为，应该引入创新机制，在土地流转方式内容方面进行思考和探究，例如，引入保险保障机制未尝不是一个好的方法。实际上，国家在这上面已经有所行动，例如在近日，农业部和保监会已经着手研究农业保险制度，并有了一定的思路和进一步的举措规划。不过，对于该制度仍需理论上的深入研究和足够丰富的实践操作。

目前农村土地流转过程存在的风险和困难主要有：

1.立法滞后和权属不明

有关农民土地流转的法律规定目前主要有《农村土地承包法》、《土地管理法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等。这些规定都缺少对农民土地的流转方式和流转程序的详细和准确规定。在现实的司法实践中，有的种粮大户遭遇资金缺乏问题、和承包方的经济问题都找不到可以借鉴的法律条文。还有，有关土地承包经营权抵押禁止的规定也造成了农民融资的障碍。我国曾在2015年在一些省市试点农村承包土地（指耕地）的经营权的抵押问题，但目前存在的障碍是，这些试点经验的推广工作是否能够得到开展并未得到有效的答复。所以，农业融资障碍在中国广大农村地区依然存在。

权属不明，是农村土地流转纠纷涉及的另外一个问题。我国法律规定了农村土地属于集体所有，但何为“集体”，却有不同看法。在《宪法》中只有集体的表述，在《农村土地承包法》中用两个主体进行阐释，既村、村小组。实际上，严格来说，民法中并不包含集体的概念，

具体何为集体？我国不同的法律对于“集体”的解读也并不相同，《宪法》中统称“集体”，在《农村土地承包法》中则为两级：村和村小组。而且“集体”概念并非严格意义上的民法概念。因为土地使用权权属不确定问题，使用权主体之间出现各种越权、侵权情况，这些都是纠纷发生的原因。

2.流转市场缺少统一性

举河北省为例，其农地流转只占耕地总面积的27.7%，直接证明了农村土地实际的流转面积偏低的状况。这种状况的发生一方面表明了农民对土地流转的积极性有很大的提升空间，另一方面也表明了农村土地市场化程度不高。同时伴随此问题出现的还有监督管理制度的缺乏，这些都不利于保险措施的应用。

3.合同缺乏规范性

实际上，在我国广大农村普遍存在口头合同问题，这一方面是因为我国法律，例如《农村土地承包法》并未对有关合同采取的形式做专门限制规定，可是口头合同虽然程序简便，但往往具有随意性过高的特点，这直接对合同内容的效力造成了影响，并且制造了法官在审理相关问题时的困难。因为现实实践表明，农民普遍缺乏法律常识，不注意保留相关证据，造成了农民不能有效利用法律维护自身合法权益，所以农村土地流转保险制度作为一种农村土地流转的防范机制的必要性就更加凸显出来，

4.规避农地流转融资的困境和风险

农业现代化的过程，必然需要资本的支持，而农业本身具有的风险高和周期长的特点都造成了农户融资难的困境。这些都是农民借助目前存有的正常渠道不能完全得到解决的问题。

二、农地流转保险法律制度建立的必要性

通过对农地流转过程进行分析，可以发现农地流转保险法律制度建立的必要性主要体现在以下方面：

1.防范风险

我国农民都有较强的恋地情结，加之缺少健全的社会保障体系，结果导致农民在粗放经营和拒绝流转土地两者之间倾向于选择前者。农民担心土地流转之后自身陷入生活无法保障的境地以及出现土地流转纠纷时，自身并不能拿起法律武器有效维护自己的合法权益。

2.满足农业的规模化发展需求

实际上，农地流转风险不仅来自人为，自然因素亦是风险源头之一。例如，恶劣天气会减损农业产出，而我国从古至今都是自然灾害频发。随着我国农业经营模式的规模化、集约化进程的加快，农民对农业生产的长期性、稳定性的需求更加迫切，而农业保险本身具有的性质特点，可以减轻农户遭受的经济损失。

3.助益农村现有的金融体系

2016年，《保险服务农业现代化倡议书》，该倡议书内容包括“围绕促进农业适度规模经营和壮大新型农业经营主体，开展产品创新、技术创新和服务创新。推广天气指数保险、农产品价格保险，以及“保险+信贷”、“保险+期货”等多种创新模式，拓展保险功能。创新保险资金支农村融资试点”。

事实上，农地流转保险法律制度的完善程度与农村土地流转的进程密切相关，可是，我国农地流转保险法律制度尚不健全，这些都限制了保险法律制度功能的发挥。笔者认为，这些原因中既包括有关农村土地流D市场的外部环境缺失的因素，也有保险公司自身保险产品内容单一，创新程度不够的因素。这些都阻碍了农户参与农地流转积极性的发挥。因此，在我国农地流转保险法律制度构建的路径选择上，应从外部制度方面与保险制度两个方面分别入手。

【参考文献】

[1] 闫坤：《完善农村土地承包经营权流转法律制度的理性探索》，载于《河北学刊》2016年第2期。

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关键词： 欠发达地区矿山开发利用 现状 环境破坏 环保意识

1.欠发达地区矿山开发利用现状。

1.1矿山开发对环境的破坏和影响。

随着社会经济的发展，人类对矿产资源的需求量越来越大，每年都要从地表和地下开采大量的矿产资源。矿场要占用土地，采矿中产生的大量矿渣和尾矿堆放要占用大量土地，矿业人员的生活废弃物也要占用土地，导致了原有地的生态平衡受到破坏。再加上一些矿业主只顾自己眼前的经济利益，不重视或不对环境进行保护，更加剧了环境的破坏。如在我国西部赤水河流域内的遵义县，据调查统计，引发地质灾害情况的矿山企业有143个，发生地质灾害95起，地质灾害为中小型，影响户数630户，影响人数3150个；污染影响水源92起，潜在经济损失4800万元［1］。矿产资源开采与环境的矛盾日益突出。

1.2矿山环境破坏引起的纠纷问题。

在矿山开采中出现的环境问题会引起矿山与矿山之间，矿山与村民之间，以及矿山与政府之间的纠纷。以遵义县为例，从全县矿山环境抽样调查看，矿山环境破坏越来越严重，导致矿山企业和周边群众矛盾加剧，这些矛盾主要是矿山开采造成水土流失、水资源枯竭、泉眼消失、人畜饮水困难。如遵义县乌江麻窝煤矿与小高坡、木江山村民组水资源纠纷；息烽安黔煤矿与养龙村苗田组水源纠纷；枫香祝家煤厂、永辉煤厂采煤导致水源枯竭，几百名群众到煤厂要求解决人畜饮水问题；泮水宏发煤厂开采煤造成马蹄镇堰田村民组15户人家房屋拉裂、地面塌陷、水资源枯竭；团溪213矿、尚嵇采点、三岔矿产经营部等因挖铝土矿，矿山环境严重遭到破坏，治理非常困难，植被栽种成活率低，土地沙漠化，水土流失严重。

1.3管理中存在的问题。

尽管相关政府部门严把矿山审批关，但由于矿山地域分布广泛，矿山建设仍然存在监管不到位的问题，不能及时在建设过程中提出需要注意和完善的各种措施。管理不到位使得部分矿山的开采废弃平台未能及时回填或复垦；部分矿山存在防渗设施未完善、挡土墙偏低、雨水收集沟未建设和固体废弃物堆放不规范等问题。

2.矿山开采产生的环境污染。

2.1矿业领导和矿业人员环境意识薄弱。

一些矿业领导及职工对环境价值认识不够，只顾短期的矿业利润，不重视矿山环境的恢复治理。因为要对矿山环境进行治理就要加大矿山开采的成本，所以相当一部分人根本就不愿意心甘情愿地治理矿山环境，甚至抱着侥幸的心理和政策对着干，先污染再说，使我国尤其是欠发达地区矿山环境污染日趋严重。

2.2矿山环境保护监管督查难度大。

我国环境保护起步较晚，欠发达地区更加滞后，加上矿山环境保护的法律法规还不够完善，对矿山环境保护和治理向纵深发展操作不利。地方环保部门人手不够，群众参与矿山环境环保的氛围不浓或者机制不健全，矿山分布又广而分散，导致矿山环境监管督查不能及时到位，使矿山环境进一步恶化。

2.3恢复矿山环境的资金不足。

对矿山开采中出现的环境问题进行治理或者在开采中采取的预防相关环境问题的措施，需要消耗一定数量的资金。由于矿业领导或者矿业主环保意识薄弱，在规划中用于环境预防和治理的专项资金占比较小，更有的小矿老板根本就没有考虑这笔费用，致使矿山环境治理资金严重不足，进而影响了矿山环境的恢复治理。

3.增强矿山开采从业人员的环保意识，促进矿山环境的治理。

3.1加强环境教育，增强环保意识。

由于我国人口众多，长期以来，在发展中首先要解决大众的吃饭问题，在对公民科学素养的教育上远远落后于发达国家。1998年底，中国科普研究所“中国公众科学素养调查”课题组公布的分析数据［2］，如下表1所示。

从表中数据分析得出：我国1998年公众达到基本科学素养的比例比9年前的欧共体国家相差21倍，比8年前的美国相差33.5倍。1992年至1997年的6年间，我国经济迅速发展，而我国公众科学素养水平基本没有提高［2］，这与我国这段时期高达两位数的经济增长太不相称。由于我国公民的科学素养普遍较低，对环境的价值缺乏科学的认识，环保意识不够，因此出现了在矿业开发中“重开发、轻保护、低治理”［3］的普遍现象，部分矿业人员消极对待政府关于矿山开采环境恢复治理的相关规定，心存侥幸，和政策对着干，想蒙混过关，由此引发的地质灾害，造成了巨大的经济损失。针对这种现象应当广泛深入地对矿业人员进行有关环境保护的宣传与教育活动。

3.1.1加强对矿业领导和职工环境保护法律法规的教育

对矿业人员加强《环境保护法》、《地质灾害防治条例》、《矿产资源法》、《土地管理法》等法律法规宣传教育，使他们懂法、用法和执法。

3.1.2通过一级培训提高领导或个体矿主的环保意识

由政府或者环保部门举办环保培训班的形式，强制要求矿业领导包括个体矿主参加培训，通过培训提高采矿业领导保护环境的意识。

3.1.3通过二级培训提高矿业职工的环保意识

矿业领导或者个体矿主接受一级培训后，又对其职工进行二级培训，和职工一起探讨在矿山开采中保护环境与恢复生态工作的重要性，改变他们对待环境的态度，使矿业领导能在矿山开采中严格执行“三同时”［4］制度，把矿山开采和相关的环境保护同步规划、同步实施、同步发展［5］，使矿业工人能够在矿山开采的过程中自觉地保护好环境。

3.2健全矿山环境环保的法律法规。

长期以来，我国非常重视矿山环境的治理，对矿山环境保护提出了原则性的要求，但缺乏系统的矿山管理法律法规。地方政府可根据国家的矿山环境管理法制定具体的规章管理制度，使矿山环境保护落实到实处，促进矿山环境的治理。

3.3加强地方环保队伍的建设，加大对矿山环境保护监管督查力度。

据调查了解，欠发达地方环保队伍编制不够，如遵义市环保局的人手严重缺乏，据部门领导说：“就是全体人员常加班加点都难以应付当地的投诉、纠纷、环境污染等问题。”所以，要加大矿山开采中环境环保的监管督查力度，必须增加环保部门的编制，加强环保队伍的建设。只有这样才能加强矿业秩序整顿，对滥挖滥采和未按开采方案进行开采坚决依法打击，对只顾采矿，无视矿山环境并使之遭到破坏的矿业，给予停产整顿。

针对环保部门人手不够的问题，可以发动当地群众参与矿山环境的保护。可先通过培训，提高群众的环保意识，让他们懂得环境保护同样是他们的义务和责任，深刻领会保护环境就是保护自己，就是保护子孙后代。这样不但可以暂时缓解环保局人手不够的问题，而且群众的监督比较广泛，还可以协助环保部门加大矿山环境保护的监管督查力度。

3.4当地政府出台相应的政策保障措施，收取矿山环境保护防治基金。

尽管矿山环境治理原则是“谁开发谁保护、谁污染谁治理、谁破坏谁恢复、谁使用谁付费”，但实际上常常会因为资金不落实、考核评估体系不够健全、法律法规约束力不够强而落空。所以建议以当地政府文件的形式制定预先收取一定数额的环境保护防治基金管理办法，对于在采矿中已经对其影响的环境进行恢复治理的矿业，待矿山开采完后，通过验收合格后退还其预收的环境保护防治基金，还可以退还一定的利息，甚至对矿山环境治理恢复较好的给予一定的奖励；对验收不合格的，政府就用预收的基金来恢复治理其破坏的环境，并对其进行罚款，罚款用于矿山环境治理。

矿产资源属于非可再生资源，开发利用中既要最大限度地提高资源利用率，又要保护和恢复矿山生态环境。矿产资源开发、矿区生态环境与社会经济建设是一个相互依存相互影响的共同体，如果因矿山开采而破坏生态、污染环境，不但会造成直接经济损失，而且会威胁人类的生存与发展，进而制约社会经济的发展。环境保护是国家的一项基本国策，为避免矿山开采时对环境造成影响，必须坚持开采与治理相结合的方针，对废弃矿渣和可能因开采引起的地质灾害、生态环境等进行综合治理，同时加强对矿业人员进行环境保护的有关法律、法规知识的学习，建立长效机制，增强环境保护意识，促进矿山生态环境保护。

参考文献：

［1］遵义市矿山整治调研资料（2006年）［Z］.

［2］《科学课程标准》解读［M］.湖北教育出版社，2002：36.

［3］陈甲斌.我国矿山环境问题分析及其治理探讨［J］.中国非金属矿工业导刊，2004，（2）.

［4］黄德林，汪琳.我国矿山生态环境保护法律制度完善问题研究［J］.中国人口资源与环境，2008，VOL18，（5）.

［5］张月娥，刘大银等.环境保护［M］.中国环境科学出版社，1998，19.

篇10

关键词:非法经营罪 堵截条款 案例

现行刑法分则少数犯罪构成要件中的采用“其他”这个短语概括前面所叙述的行为之外的其他行为,防止行为人因为法律规定不周延而脱逃法网,具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理论界形象地称作堵截条款。然而这一规定遭到学界批判,认为其违反了刑法的明确性原则。典型的条文就是非法经营罪里设置的堵截条款。具体就是该条第三项的内容,该款规定:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 仍旧构成非法经营罪。实践中,由于该条款外延较大,从而引起了较大争议。

案例:周某是某县房产商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房价的价格出售,获利200余万元。后事发。

对上述案件的处理,涉及这样的问题: 建设和销售小商品房的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”?

一、分析“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

非法经营罪条款里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于空白条款,具有高度的抽象性与概括性,不具有区分此行为与彼行为的功能,其构成要件的具体内容要通过具体的行政法律法规来规定。我们认为,不能孤立的对“其他……非法经营行为”条款进行分析,那种认为“其他”没有意义,“严重”是具有强烈主观气息并不具有任何明确规定的形容词,“扰乱市场秩序”、“非法经营行为”都是很概括说法的观点是浅薄的,堵截构成要件中的“其他非法经营行为”是与未经许可经营专营专卖或限制买卖物品、买卖经营许可证、批准文件或非法经营证券、期货或者保险业务等具有相同性质的行为。因此,刑法第225条明确规定的几类非法经营行为虽然表现形式各异,但都违反了国家特定的经营许可制度,换言之,非法经营罪的本质即在于行为人违反了国家特定的经营许可制度,破坏市场准入制度,擅自进入具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场。总之,按照这种逻辑,我们完全可以说非法经营罪堵截条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是违反国家特定的经营许可制度,没有违反国家特定的经营许可制度,不得以任何理由通过适用堵截条款纳入到非法经营罪中来。由此可见,对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 理解并非漫无边际,其界限已经由“违反国家规定”及其前三项明确列举(违反国家特定经营许可制度)加以了必要限定。该款的形式要件包括如下内容:

首先,该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理(企业等)”、“泛指计划和组织”。也就是说,在盈利和非盈利组织都可能存在经营活动。但是,作为刑法第225条规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的非法经营行为,其“经营”一词应该是发生在经济领域中的营业活动, 包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。

其次,该经营行为违法。所谓“违法”,广义上是指违反法律规范的规定,犯罪属于违法的一种,是违法的下位概念。以此,本罪中经营行为违法从立法原意来讲,当然是指该经营行为已经构成犯罪而非仅仅就是一般的广义的违法。具体而言,经营行为违法是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令,通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

最后,该非法经营行为严重扰乱市场秩序。即本罪侵犯的客体是社会主义市场秩序。因此,非法经营罪则必须发生在市场活动中,具体就是发生市场经济活动中市场主体之间的交易活动里,产生严重扰乱市场秩序后果的行为。

二 、案例评析

在案例中,周某自行修建“小产权房”并销售行为应当构成非法经营罪。理由如下:

首先,小产权房的产生违反“国家规定”,小产权房不是一个法律称谓,而是人们在社会实践中约定俗成的一种概念。是指一些村集体组织或者开发商建在集体土地上的房屋或者是有农民自行组织建造供出售的“商品房”。 而根据《土地管理法》规定,集体土地转为建设用地需要严格的审批程序,集体土地要建商品房,前提是集体土地征收为国有土地后,经过招拍等形式进入土地市场公开竞争。而本案中周某的行为违法。

其次,私自修建并销售小产权房是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”呢?答案的肯定的。原因在于“小产权房”违反国家对土地的经营许可制度(上文已述)。小产权房建于的集体土地只有通过审批才有成为建设用地的可能。也就是说,国家禁止集体土地进入市场的,而如果要在集体土地上修建商品房的唯一途径就是通过国家审批,让部分集体土地在符合城乡建设总体规划的前提下,变更为国有土地方能进行。在这里,审批是否属于许可呢?根据《行政许可法》第二条对行政许可的定义规定是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。集体土地变更为建设用地的审批应当就是许可。因此,“小产权房”违背了城乡土地规划利用的总体布局,也违反了关于农地转为城市建设用地的法律程序,也违反了国家土地管理机关对集体土地和国有土地的管理和集体土地变更为国有土地的许可制度。此外,周某的非法经营行为情节严重,因为与其他正常的房地产交易相比,周某修建并销售“小产权房”数额巨大,严重扰乱了房地产交易的正常秩序。

最后,从堵截要件的形式要件来看,周某非法修建并销售小产权房的行为当然属于一种非法经营行为。而且数额巨大,严重影响了房地产交易市场的正常活动,破坏了房地产交易市场秩序。总之,周某的行为属于“违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的行为”,应当构成非法经营罪。

参考文献:

[1]牧晓阳.《论刑法明确性原则的价值羞涵和现代意义》.载《铁道警官高等专科学校学报》,2006年3期。

[2]谢冬春.《非法经营罪堵截条款研究》.湖南师范大学硕士学位论文

[3]马建松.《解读非法经营罪之堵截条款》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版).2006年第5期。