土地征收补偿管理条例范文

导语：如何才能写好一篇土地征收补偿管理条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：征收补偿 征收主体 矛盾 缓解 化解

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院第590号令，以下简称《征收条例》）修正了旧拆迁条例在实施过程中与《物权法》不适应的情形，对房屋征收与补偿的纠纷解决机制作出了新的规定，其中第二十六条规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”第二十八条规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”

相比原《城市房屋拆迁管理条例》，《征收条例》取消了房屋拆迁的行政裁决，改由政府作出补偿决定；取消了行政强制执行，改由房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。这就意味着房屋拆迁正向着缓和拆迁引发的矛盾，进而增强社会稳定性的方向发展。

一、房屋征收补偿工作中矛盾的产生

所有矛盾的产生，均源于利益的对立与冲突。在城市房屋征收工作中，征收主体与被征收人之间是矛盾的两个方面，补偿的合理与否就是矛盾引发的焦点，其成因主要有以下几点：

首先，房屋拆迁决定存在的矛盾。原《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料……市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”但根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第五条规定，“需要拆迁的项目，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定取得房屋拆迁许可证。对于面积较大或者户数较多的拆迁项目，房屋拆迁管理部门应当在核发拆迁许可证前，就拆迁许可有关事项召开听证会，听取拆迁当事人意见。需听证项目的面积或者户数的具体标准，由省、自治区和直辖市人民政府建设（房地产）行政主管部门制定。”这就是法律制度引发的矛盾。

其次，在原《城市房屋拆迁管理条例》中，政府在房屋拆迁阶段对自身定位比较模糊。虽然在土地征收阶段形成了对拆迁土地征收的权利，却没有承担其对搬迁住户补偿的义务；在土地出让阶段政府获得了土地出让收益，却没有完成土地上的拆迁；在房屋拆迁实施阶段，却又将矛盾交由房产开发商与被拆迁住户自行解决。

另外，房屋拆迁过程中补偿的不合理、不公平也是矛盾的主要成因之一。被征收人担心自己没有得到合理的补偿而拒绝搬迁：还有就是部分被征收人害怕如果自己先签订协议，而后期的被征收人补偿条件比自己高怎么办？以上这两种担忧是人之常情，而且在以往的拆迁工作中确实出现过这种情况，尤其是在项目最后期，剩下那么一、二户的时候，为了不影响工程的进度，往往就纵容部分被征收人的要求，这就使前期搬迁的被征收人从心理上无法接受，继而对房屋征收产生抵触情绪。

最后一点是被征收人对征收补偿的期望值过高。随着城市房屋价格的不断上涨，不同区位的房屋价值相差越显著，被征收人对房屋升值的预期越强，补偿的要价和附带条件也就越来越高，与其不断增长的要求和欲望相比，补偿往往难以满足，这就造成极少数人会漫天要价，竭力阻挠项目的开工建设。

二、对产生的矛盾进行化解

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关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

篇3

关键词：葡萄牙 征收法典 私权保护

2011年1月21日国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废止了《城市房屋拆迁管理条例》这些法律法规在保证国家获取建设用地、规范土地征收行为、维护被征收人利益等方面发挥了一定的作用，但总体而言，有关征地的法律制度仍不健全，需要进一步完善。本文拟以葡萄牙《征收法典》为参照，结合中国现状，对两国的征地制度进行比较分析，进而寻求中国征地制度的完善的有效方案。

一、葡萄牙征收制度对私权保护的体现

在葡萄牙，征收行为主要受《征收法典》的统一规制。其征收制度遵循法定、正义、平等、比例、平等、公正及诚实信用原则。该法典赋予被征收人的权利主要有以下三种：

（一）索还权

研究索还权是研究葡萄牙征收制度对私权保护的起点。《征收法典》第5条共9款的内容，其主要对索还权的构成要件，行使方式及终止的情况进行了规定。索还权的价值在于有效地维持与保证征收制度的合理性，克服土地征收中可能产生的利益失衡现象，从而保证土地征收的合法性与合理性。

（二） 行政与民事诉权

行政诉权是对行政部门的“公益声明”提起行政诉讼的权利。笔者认为《征收法典》赋予被征收人的司法救济权，是发生争议时进行行政与民事诉讼的基本权利，使公民享有请求国家维护自己的合法权益的权利，体现了法律对被征收人私权的保护，不仅具有程序意义，更具有实体意义。

（三）全部征收权

根据该法典第3条对征收的限制，实际上是征收必要性原则的体现，其目的是将对被征收人的损害减至最低。不仅如此，该条第2款赋予被征收人主张全部征收的权利，它规定：“如果只需要征收不动产的任意部分，在以下任一情况下，被征收财产所有人得申请全部征收：（1）如果剩余部分不能按比例地提供整个不动产所提供的相同舒适；（2）如果剩余部分对被征收人不具有经济价值。”可以看出，这项权利的立法目的是为了保证被征收的不动产物尽其用。

二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》对私权保护的贯彻

我国目前还没有制定出不动产征收的统一立法，关于不动产征收的规定主要体现在《宪法》、《物权法》、《土地管理法》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》中。其中《条例》对私权的保护取得了一定的进步，主要有：

第一，明确征收与补偿的相关概念。首先，将公共利益征收与商业开发彻底分开。根据《条例》第一条、第二条的规定，“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。”这说明本条例仅适用基于公共利益的征收。根据《条例》第四条，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”，这说明政府成为公益性征收和补偿的主体。其次，明确征收补偿范围。根据《条例》第十七条，“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：1.被征收房屋价值的补偿；2.因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；3.因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。这说明条例明确了征收补偿的范围。第二，被征收人具有补偿选择权。《条例》第二十一条，“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”被征收人可以选择货币补偿或置换的方式，体现了对被征收人的私权保护与尊重。第三，政府具有公告、听证的义务。根据《条例》第二章有关征收决定的，其第八条，第十一条，第十三条，说明政府具有征收决定的权力，同时履行公告与听证的义务。第四，司法权的介入。征收争议可以提交司法裁决。根据《条例》第四章对法律责任的规定，主要的特点体现在征收争议提交司法裁决。第三十条、三十一条、三十二、三十三、三十四条规定了征收争执可以提交司法裁决。违法建筑不予补偿，暴力拆迁应被追究刑责。根据《条例》第二十四条，“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”第三十一条，第三十二条都对此做出了明确的规定。第五，强调评估机构的中立性。根据《条例》第十九与第二十条，强调了强调评估机构的中立性。例如第十九条“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。”

三、两国比较对中国的启示

（一）《条例》对私权保护贯彻之检讨

由以上我国征收中存在诸多问题，我们新《条例》显然比以前有了诸多进步，但相比现实问题的本质，我们的制度还有很多不完善的地方。最为明显的区别是，葡萄牙《征收法典》的立法宗旨明确，即为一部私权保障法，最主要的体现在对被征收人权利的赋予上，也就是我们的《征收条例》的立法宗旨并不明确，对私权的保障还不够突出，没有起到很好的对抗征收权的效果。针对这些问题，我们应当制定统一的征收法，明确私权保障的立法宗旨，可以借鉴葡萄牙《征收法典》充分赋予被征收人权利对抗公权力的司法实践。

（二）我国统一征收立法的制定

2011年1月21日国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废止了《城市房屋拆迁管理条例》。但我们认为，我国现实中的征收问题，不仅出现于城市房屋的征收领域，更为严重的征收问题实际上发生于土地征收领域，而土地征收问题的解决与我国政府当下着力进行的三农问题的解决密切相关，土地征收问题解决不了，三农问题很难得以妥善解决。有鉴于上述认识，我们主张，对于我国征收立法应，制定统一征收法，而非继续沿用现在的分而治之的涣散立法模式。

（三）应区分征收与补偿的原则

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三条规定：应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。笔者认为，可以借鉴葡萄牙《征收法典》的经验，征收与补偿遵循不同的原则。

（四）司法权的介入

对行政机关的权力控制已成为世界主要国家征收制度中内容之一。根据现代政治学原理,为了提高行政效率以及防止出现权力控制的怪圈，对行政机关的权力控制不能依赖于行政机关内部，而只能依赖于一个外部机构。而该外部机构，我国学者认为应为司法机构。我们发现在葡萄牙征收制度中，征收的本质是保护公民的财产权中实现国家的征收权，而不是为了国家的征收权而过度侵害公民的财产权。葡萄牙的不动产征收的立法，在协调行政机关与被征收人的关系的司法实践中具有较强的可操作性，特别是司法权在征收中公共用益的调查与宣告，所有权转让的宣告以及补偿等方面的控制，并建立良好的程序与制度体系，这些经验与制度值得我们在制定统一征收法时借鉴。

参考文献：

[1]José Osvaldo Gomes, Expropriaes por Utilidade Pública, Lisboa 1997, pp8.

[2] 米万英.澳门征收制度的特色[J].法学,2007(8).

[3] Fernando Alves Correia, As Garantias do Particular na Expropriao por Utilidade Pública, in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Supplemento XXIII, Coimbra, 1982, pp.354.

[4] 季秀平.论土地征收中的物权保护[J].南京师大学报(社会科学版),2004(1).

[5]文静.期不应强制拆迁[N].京华时报,news.省略/c/2010-01-30/022517016475s.shtml， 2010-07-19.

篇4

关键词：公益性拆迁 商业性拆迁 商业拆迁谈判机制

随着城市的日益发展，为了实现对土地资源的合理配置，使土地利用效率最大化，对旧城区的改造拆迁在各地兴起。拆迁分为公益性拆迁和商业性拆迁。前者是政府为了公共利益的需要、提供公共服务产品而实施的拆迁;后者是房地产开发商出于商业目的而进行的拆迁。由于对拆迁的法律性质认识不清同时又缺乏公开透明的监督机制，地方政府越俎代庖，插手商业拆迁，激化拆迁矛盾的行为经常见诸报端，极大地影响了社会主义法治建设和社会的和谐。为了解决拆迁纠纷、规范拆迁活动，国务院于2011年1月21日公布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，同时废止了2001年6月13日公布实施的《城市房屋拆迁管理条例》。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是拆迁法律法规的一大进步，它明确了公益性拆迁的范围，也就确定了商业性拆迁的范畴，从而为商业性拆迁真正在市场机制下运作提供了保证。

一、正确区分公益性拆迁与商业性拆迁

区分公益性拆迁和商业性拆迁是将商业性拆迁置于市场机制下的前提。因为公益性拆迁属于公法行为，拆迁人是公法人，其与被拆迁人达不成安置补偿协议时可申请政府拆迁管理部门作出安置补偿裁决，原拆迁管理条例赋予了安置补偿裁决行政强制执行与司法强制执行的效力，若该裁决错误，强制拆迁给被拆迁人造成损失的，被拆迁人可依据行政诉讼法的规定，请求国家赔偿。而在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人是平等民事主体，其拆迁法律关系适用民事法律法规，拆迁人与被拆迁人达不成安置补偿协议的，拆迁人没有强制拆迁的权利。拆迁人损害被拆迁人利益的，被拆迁人可依据民事诉讼法对其提起民事诉讼要求民事赔偿。对于补偿标准，《城市房屋拆迁管理条例》的规定是：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”这就给了地方政府极大的自由裁量权。由于商业拆迁补偿是在市场的供求机制下，由拆迁双方自愿达成，因此在实践中，公益性拆迁补偿标准往往低于商业拆迁补偿标准，这也正是地方政府权力寻租、将商业拆迁混同于公益拆迁的根本原因。由此可见，公益拆迁和商业拆迁中公权力介入程度、权利救济路径有着极大差别，因此作为市场活动的商业拆迁必须区别于公益性拆迁、遵循市场规律，如此方能保障被拆迁人利益，维护正常的市场秩序及社会的稳定。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》与《城市房屋拆迁管理条例》相比，首次确定了公共利益的范围，是立法的重要完善。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条采用了列举法来限定公共利益的范围：“一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”这就在实体法层面上将商业拆迁排除于政府征收、公益拆迁之外。但是有必要对“政府实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境”等公共事业以及“危房改造”作限定性解释，同时要谨防兜底条款的滥用。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》在程序法上也进行了若干设置以加强被拆迁人的参与，例如征收补偿方案应征求公众意见，需要时应组织听证会、市县级政府对征收决定应作社会稳定风险评估等。但是笔者认为，为了彻底区别公益拆迁与商业拆迁，不仅征收补偿方案可进行听证，关系重大的征收决定也应进行听证，被拆迁人对非以公共利益为直接目的的建设项目应享有异议权。

上海迪斯尼地块就因拆迁性质而引发争议，拆迁工作历经数年无法完成。浦东新区法制办负责人称其为“公益项目拆迁”，居民认为是商业拆迁。两种性质的拆迁，补偿差价高达1.4亿。迪斯尼乐园作为世界著名的娱乐场所，其进行的是商业经营行为，政府不应将其定性为公益项目。由此亦可看出，鉴于地方政府在土地储备中有着巨大的逐利空间，对于拆迁项目的性质，不能完全由政府界定，在此环节也需要被拆迁人的参与，以规范政府的征收行为。

二、建立以市场为导向的商业拆迁补偿机制

1.建立平等的商业拆迁谈判机制

首先，由于拆迁人与被拆迁人之间存在严重的信息不对等，因此拆迁人应当就建设项目的立项、规划方案、商业前景等主动向被拆迁人进行信息披露，隐瞒或虚构相关情况导致合同纠纷的，将承担民事责任。

其次，拆迁当事人双方均应参与到商业拆迁评估之中。《城市房屋拆迁估价指导意见》第7条规定：“拆迁评估机构确定后，一般由拆迁人委托。委托人应与估价机构签订书面拆迁估价委托合同。”笔者认为此处规定尚有不妥。拆迁估价合同作为委托合同，受托人极易从委托人利益出发，作出有利于委托人的拆迁评估。因此，拆迁评估合同应由拆迁当事人双方共同委托或者允许被拆迁人自行委托评估机构，评估报告共同作为谈判依据。

最后，商业拆迁补偿的标准也应由拆迁当事人双方协商而定。《城市房屋拆迁估价指导意见》第3条规定：“搬迁补助费、临时安置补助费和拆迁非住宅房屋造成停产停业的补偿费，按照省、自治区、直辖市人民政府规定的标准执行。”笔者认为以上费用不应该接受政府的指导价，应该一并纳入商业拆迁谈判机制中。由此也可看出，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确了商业拆迁不属于公益拆迁，但是相对应的法律法规没有同步进行修改，没有体现对商业拆迁与公益拆迁不同的处理方式，建议国家立法机关应尽快对相关法律法规也进行修订，以保持法律体系的一致性。

2.改革拆迁许可制度

在商业拆迁中，拆迁谈判由拆迁双方平等自愿进行，行政机关不得干预。为了让被拆迁人能够参与到拆迁许可中，可以设置签订拆迁安置补偿协议为取得拆迁许可证的前置程序。即拆迁人只有在取得被拆迁人书面同意的情况下方能申请拆迁许可，同时拆迁人在规划符合条件、拆迁协议合法的情况下，行政机关必须授予其拆迁许可，从而能有效防止政府权力的滥用。

3、健全司法救济途径

司法是权利的最后屏障。我国人民法院依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体以及个人的干涉。商业拆迁作为民事活动，拆迁当事人的诉权应有司法的保证。2005年8月最高法在《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》中规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”笔者认为，权是当事人基本的诉讼权利，是实体权利最有力的救济手段，法院应以民事相关法律为指导，将商业拆迁诉讼纳入民事诉讼程序，保障当事人的诉权。

参考文献：

1、21世纪经济报道，以“公共利益”为名，上海迪斯尼陷拆迁性质之争，2010.6.1

2、程信和、刘国臻.房地产法学.北京：北京大学出版社,2002

3、王树林、刘占生.最新全国房屋拆迁实用法规政策详编.北京：知识产权出版社，2005.

篇5

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）已经国务院第141次常务会议通过，自1月21日起施行，国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。为全面贯彻落实《征收条例》，依法保障被征收人的合法权益，促进国有土地上房屋征收与补偿工作顺利进行，结合我市实际，提出如下意见：

一、切实提高认识，明确总体要求

房屋征收与补偿工作，是公共利益项目顺利实施的前提，也是保证城市建设、加快经济发展、促进社会和谐的重要条件。各区政府和各有关部门要充分认识做好房屋征收与补偿工作的重要意义，坚持“依法行政、公平补偿、决策民主、程序正当、结果公开”的原则，依法有序快速推进房屋征收与补偿工作。市房屋征收部门要抓紧制定完善我市国有土地上房屋征收与补偿政策规定，切实保持政策的连续性和稳定性。要紧密结合城市发展战略要求，统筹兼顾、合理编制全市房屋征收计划，积极协调、指导、监督各区政府做好房屋征收与补偿工作。各区政府要在市政府统一领导下，调动一切可用力量，利用一切积极条件，克服一切不利因素，保证房屋征收进度、质量及社会稳定。各有关部门要加强沟通联系，密切工作衔接，各司其职，协调配合，全力做好房屋征收与补偿工作，努力为全市经济社会好发展快发展大发展作出积极贡献。

二、确定征收责任，强化工作落实

根据《征收条例》有关规定，结合工作实际，我市实行“全市统筹、分区实施”的房屋征收工作体制。市政府负责全市的房屋征收与补偿工作，区政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。成立市人民政府房屋征收办公室（以下简称市征收办），负责统筹计划、综合协调、指导监督全市房屋征收与补偿工作；区政府设立区人民政府房屋征收办公室（以下简称区征收办），负责实施本行政区域的房屋征收与补偿具体工作。市发展改革、城乡建设、城乡规划、国土资源、住房保障和房产管理、行政执法、财政、公安、监察、审计、环境保护、文物保护等部门负责按照职能分工，支持、配合、监督房屋征收与补偿工作。

三、明确征收程序，密切工作关系

（一）编制房屋征收计划

市征收办根据公共利益项目需要，组织市发展改革、城乡建设、城乡规划、国土资源、住房保障和房产管理、环境保护、文物保护等部门和区政府论证编制全市房屋征收计划，报市政府批准后下达区政府执行。其中保障性安居工程建设和旧城区改建应当经市人大审议通过，并列入国民经济和社会发展年度计划。

市征收办根据征收计划适时在征收范围内房屋征收通告，禁止在征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为，并书面通知有关部门暂停办理相关手续。

（二）拟定征收补偿方案

房屋征收通告后，区征收办对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等与房屋补偿相关的情况进行调查登记，拟定征收补偿方案，报区政府；区政府召集房屋征收、城乡规划、国土资源、住房保障和房产管理、财政、环境保护、文物保护等部门论证征收补偿方案。

（三）征求公众意见

区政府公布征收补偿方案，征求公众意见。对因旧城区改建需要征收房屋，半数以上被征收人认为征收补偿方案不符合《征收条例》规定的，由区政府组织被征收人和公众代表召开听证会。

区政府根据公众意见或听证会情况修改征收补偿方案，并将征求意见情况和征收补偿方案修改情况及时公布。征收补偿方案报市征收办和财政部门备案。

（四）作出房屋征收决定

市征收办根据调查登记、征收补偿方案等有关资料编制项目征收补偿费用概算，告知项目提报部门（单位）将所需征收补偿费用足额存储到市征收补偿专户；区政府按照有关规定进行社会稳定风险评估，评估结果报有关部门备案；区政府组织有关部门对未经登记的建筑进行认定和处理。

区政府作出房屋征收决定并公告。房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经区政府常务会议讨论决定。

（五）征收补偿

房屋征收决定公告后，由区征收办组织召开房屋征收大会，与被征收人签订补偿协议。

对区征收办与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内未达成协议或被征收房屋所有人不明确的，由区征收办报请区政府依照《征收条例》规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内公告。补偿决定报市征收办备案。对被征收人在征收补偿决定规定搬迁期限内未搬迁、且符合《征收条例》规定申请强制执行条件的，由区政府申请人民法院强制执行。

四、执行征收政策，保持标准统一

房屋征收补偿坚持依法公平原则，严格执行《征收条例》有关规定。对货币补偿的，按照评估确定的被征收房屋价值计算补偿款；对产权调换的，按照被征收房屋价值与产权调换房屋价值结算差价款。具体补偿政策另行制定。

对征收范围内未经登记的建筑，认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，依据相关规定给予补偿；认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

五、加强征收监督，规范工作行为

（一）加强补偿监督。各区政府要严格按照征收补偿方案实施补偿。市征收办要加强对征收补偿费用管理和产权调换安置房屋公开自选房号的监督，确保被征收人得到依法补偿和妥善安置。市财政、审计部门要加强对征收补偿费用执行情况的监督。

（二）加强评估监督。市征收办要建立健全房屋征收评估监督机制，实施规范动态管理，防止发生弄虚作假、、恶意串通、暗箱操作和出具虚假或者有重大差错评估报告等侵害被征收人权益的行为。

（三）加强执法监督。市征收办要加强对房屋征收决定、征收补偿决定以及涉及被征收人合法权益征收行为的监督，依法纠正不当征收行为。

（四）加强法纪监督。对政府机关及其工作人员违规办理相关手续，幕后指使甚至直接参与抵制征收；征收部门或工作人员违反征收政策，弄虚作假，谋取私利等行为，监察部门要及时介入，严肃查处。对强买强卖房屋，恶势力介入征收甚至暴力抗法、扰乱征收正常秩序等行为，公安机关要提前介入，依法查处。

（五）加强安全监督。区征收办要全面落实房屋征收安全措施，严格执行精细化、规范化工作标准，确保房屋征收现场秩序规范、施工安全、环境文明。市征收办要加强日常指导监督，定期督察并通报结果。

（六）加强考核监督。市征收办要建立健全房屋征收规范化考核机制，切实加强区、县（市）征收规范化指导监督，定期考核并公布结果，全面营造依法有序规范的房屋征收秩序。

六、依法依实依责，妥善处理相关问题

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第二条本市城市规划区范围内征收集体所有土地及房屋拆迁的安置补偿，适用本办法。

第三条市国土资源行政主管部门是我市集体土地征收及安置补偿的行政主管部门。市土地储备中心负责统一征地及房屋拆迁安置补偿工作的组织协调。市辖区人民政府负责实施本辖区范围内集体土地征收过程中房屋拆迁安置补偿等具体工作。

第四条征地补偿费用包括土地补偿费（含安置补助费）、青苗补偿费及地上附着物补偿费。

第五条土地补偿费的标准，按照被征土地的区位确定。具体标准根据国家制定区片综合地价的有关规定另行。

自征地协议签订后，农民在被征土地上取土卖土，依据《土地法》有关规定，按实际取土量和土方市场价核算费用，从征地补偿费中扣除。

第六条农民宅基地及庄点内公共用地的补偿，按以下规定执行。

（一）采取货币补偿方式的，宅基地及庄点内的公共用地的补偿按本办法第五条进行。

（二）采取实物与货币相结合的方式补偿的，宅基地及庄点内的公共用地不再补偿。

第七条国家及自治区重点工程征地补偿标准，按照自治区制定的标准执行。

第八条拆迁农民住房的，按照“一户一宅”的原则，只对一处宅基地上建造的房屋采取实物补偿结合货币补偿的方式进行安置；其他宅基地上建造的属于补偿范围的房屋以货币补偿的方式进行。

凡在2003年1月1日以后未经批准，违法违章建造的房屋和其他建筑物一律不予补偿。

第九条拆迁房屋采取实物补偿结合货币补偿的，按以下规定进行安置：

（一）采取以实物补偿（以房还房），被安置在统一建设的居住小区的，以一处宅基地的房屋计算，拆迁房屋面积在100平方米以内的，根据结构系数按下表进行折算后返还房屋。

（二）拆迁房屋建筑面积超过100平方米小于300平方米的，按面积系数0.6和房屋结构系数进行折算后返还房屋；超过300平方米的建筑物，超出部分按附表一的标准实行货币补偿。给予住房安置的，原农民住房的附属设施（含室内装修及其它附属设施如围墙、地坪、水井、门楼、厕所等）不再进行补偿。

（三）经折算后返还房屋总面积不足100平方米的，其差额部分面积享受政府优惠价格每平方米500元购买，超出100平方米以上的面积，按市场价购买。

（四）拆迁房屋属砖混结构或砖木结构的，只对附表一中所例一、二等进行实物补偿，其它等级的房屋均采取货币补偿方式进行补偿。但被拆迁户只有一处宅基地且房屋结构为土木结构或简易结构的，可按本条（一）、（二）、（三）款给予实物补偿。

（五）征地拆迁范围内凡不能同时具备建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、房屋产权证的房屋，均按照本办法规定进行拆迁补偿。

房屋面积调查以*市规划局2003年航片（卫星图片）为准。

第十条拆迁房屋采取货币补偿的，补偿标准按本办法附表一执行。

第十一条被征收土地其他地上附着物按以下标准进行货币补偿：

（一）特殊结构房屋如厂房、钢屋架棚、库房等可参照本办法附表一执行。

（二）温棚和其他地上附着物的补偿，由市辖各区人民政府依据*市规划局航片（卫星图片）进行实际调查核实后，按照附表二、表三、表四的补偿标准包干进行补偿。

（三）除土地补偿费外，湖地、渔溏及其他地上附着物（含清溏费）按照每亩2000元由辖区政府进行包干补偿。

（四）畜牧养殖用地上的看护房屋统一按两间进行货币补偿，补偿标准按附表一执行。房屋以外的其它附着物按附表三标准进行货币补偿。

第十二条有下列情形之一的，青苗及地上附着物不予补偿：

（一）自2003年1月1日后，单位或者个人未经批准，在承包土地上抢种的树木、农作物和抢建的建筑物、构筑物及其他设施，或对建筑物进行装修的；

（二）到期或超过批准期限的临时性建筑物、构筑物。

（三）不具备生产条件或东西朝向的温棚。

第十三条农民使用的土地被全部征收后，其家庭常住人口每人可按成本价购买5平方米的营业房，用于解决就业和收入问题。

第十四条农民承包的耕地被一次性征完的，可由征地部门根据实际征收农民土地面积（不含荒地、湖地），每亩一次性给予三年的生活补助费1500元。生活补助费由征收土地的单位承担，由辖区人民政府负责按年度发放。

第十五条拆迁房屋采取实物补偿的，在安置住房没有交付前，由拆迁人给被拆迁人家庭常住人口每人每月支付60元的过度期租房补助费。

凡拆迁农民住房的，由拆迁人一次性给按被拆迁人家庭常住人口每人支付60元搬家补助费。

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关键词：行政规划；征收；行政程序；公众参与

中图分类号：D912.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0115-02

一、“公众参与”与行政程序

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称新《条例》）颁布已经整整两年，然而其实施效果与公众之期待仍有较大差距：一方面，新《条例》较之前的《城市房屋拆迁管理条例》在规范行政程序和完善权利救济方面有了较大的进步；另一方面，新《条例》在司法实践中是否能够充分发挥保障公民权利的功能，还有待观察。本文以新《条例》第九条第二款为中心，从行政程序法角度探讨其在行政诉讼中适用的可行性与可能性。

“公众参与”作为行政程序法上“正当程序”的必要组成部分已成为常识[1]，我国的行政程序法律规范中的听证制度、信息公开制度等与公众参与相关的制度也日渐完善。但有些“公众参与”相关条款只是原则性宣示而缺乏具体操作步骤和追责机制，使得这些条款成为具文。具体到新《条例》，其第九条第二款明确把公众参与、专家论证作为制定详细规划的必要程序，更有利于规范决策和规划的制定，以及从源头上保障公众对房屋征收的知情权和参与权[2]。强调作出征收决定的具体程序的合法性来否定被征收人的主张，认可了整个具体行政行为的程序合法性。那么，本条款对于行政行为的程序控制在司法上到底有何作用便值得去探究。

二、对新《条例》第九条第二款的分析

首先，从行政立法的宗旨出发，《条例》第九条第二款属于规划控制条款，与旧《条例》相比，本条款意图构建对行政征收之前的行政规划的有效控制机制，正如王锡锌教授所言，“规划”才是规范征收保护私有财产的真正“源头”[3]。而且，规划在很大程度上决定征收范围，规划一旦确定则很难补救[4]。最初新《条例》的草案中并无此条款，本条款在草案第二稿中才出现，以凸显规制规划行为的重要性。从行政程序法的角度来说，本条规制的对象是行政规划，遵守行政程序在此显得尤为重要。从其他相关的法律规范角度来说，本条款对应《城乡规划法》第二十六条第一款，有上位法依据；同时，依据《政府信息公开条例》第十条和第十一条，对于行政规划的论证的相关信息也属于政府主动公开的信息范围，这也为《条例》第九条第二款的实施提供了可行的配套措施。在已经存在法律和行政法规规范的情况下，《条例》不作重复性规定而用概括语言进行设定程序性要求，正是为了强调行政规划中公众参与的重要性[5]。

其次，从新《条例》的整体角度来看，第九条作为第八条“公共利益”的延续，也存在着界定和限制公共利益的功能，第九条第二款是对征收决定的首层限制。从行政程序角度来讲，本条款也是房屋征收补偿的行政行为的程序起点。既然规划程序和之后的具体的征收决定程序属于同一章，那么本条也应当与之后的具体的程序规定一样，具有同等的程序约束力和司法适用性。

从以上两点，可以看出：在行政诉讼中，被征收人以征收人的征收前的规划行为程序违法为由请求法院撤销政府的征收决定从法律规定和立法精神上来讲是完全可行的，而且还能够发挥原告在行政诉讼举证方面的优势：行政机关必须有充足证据证明其征收前的行政规划行为符合法定程序，这能够对行政机关的行政规划行为和征收决定的决策起到有力的制约作用。另外，被征收人选择从行政规划家督主张行政机关程序违法，说明被征收人在维权的时候视角更为宽广，策略选择也更为理性。新《条例》将《城乡规划法》中的规划程序和房屋征收程序联系起来，显然是为原告主张被告违反行政程序提供了一个新理由。

然而，新《条例》第九条第二款在实践中也存在着被虚置的危险。本条使得抽象的行政规划与被征收人具体的权益产生联系。《城乡规划法》第二十六条属于抽象规定，在新《条例》出台前，原《城市房屋拆迁管理条例》第三条虽然规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划”，但并没有对行政规划的做出进行程序性限制，而《城乡规划法》第二十六条是否能够作为否定拆迁行为程序合法性的理由，则并无明确说法。新《条例》将征收和拆迁分离，并在征收程序中明确将公众参与和科学论证作为行政征收的合法性要件，以保证规划的科学性和民众的可接受性，正如有人认为，新《条例》第九条第二款的规定，意在防止“伪论证”的出现，而为达此目的需要建立论证司法审查制度[6]。那么，城乡规划材料，包括做出城乡规划材料的程序记录，都是行政诉讼中法院审查的对象。这实质上是司法权的扩张。而对行政规划的司法审查，其实质是对公共利益的限制。如果说新《条例》第八条关于公共利益的界定主要是针对行政机关，在行政诉讼中法院可以通过对第八条的复述而避免对“公共利益”做出具体的认定，那么，第九条第二款则表明：未经广泛征求社会意见并科学论证，以实现公共利益作为前提的行政规划是可撤销的。面对原告以具体的理由主张个案当中涉及的行政规划程序违法，法院很难简单否定。但如果一旦认定行政规划未经广泛征求意见和科学论证（或者论证不科学），则撤销的不仅仅是具体的征收决定，同时还要撤销全部或部分行政规划。这种风险是法院所不愿承受的，法院既不愿刺激行政机关，也不愿激被征收人。而且在诉讼中，适用本条款可能导致法院对抽象行政行为的审查，进而直接突破《行政诉讼法》的规定，如下图所示：

因此，在行政诉讼中法院要判断规划行为的程序合法性，首先要判断行政规划是具体行政行为还是抽象行政行为，但是对具体行政行为和抽象行政行为的区分应当在立案审查之时完成。此类案件特殊之处就在于，被征收人并非直接针对行政规划行为，作为征收决定上游行为的行政规划行为并不能在立案时予以定性。

三、结论

从法律和行政法规的立法原意出发，新《条例》第九条第二款本身应该是被征收人的杀手锏，它将行政程序对征收的规制回溯到征收的上游行为：行政规划。这一规定不仅为《城乡规划法》第二十六条在行政诉讼中的适用开辟了途径，同时也使得行政程序的规制彻底贯穿了国有土地上房屋征收和补偿的整个过程。但是，本条款的司法适用意味着法院将承担起更大的职责，也有可能导致法院对抽象行政行为的合法性审查，在《行政诉讼法》等相关法律修改之前，法院在实践中并不大可能从行政程序的角度来适用本条款，被征收人在行政诉讼中试图以该条款为依据申请法院撤销行政征收决定，应该会是徒劳的。

在新《条例》颁布后，政府在按照旧《条例》的思路，主张城乡规划与征收拆迁的绝对分离，则有狡辩之嫌。如果政府要避免在此处出现尴尬，要么严格遵守行政规划的法定程序，认真进行意见收集和科学论证，或者将规划草案提交同级人大或人大常委会，由权力机关通过，则可规避这类风险。从被征收人角度来说，新《条例》第九条第二款仍然应当作为其维权的重要依据之一。尽管在诉讼中，被征收人“釜底抽薪”的可能性不大，但如果政府在行政规划的制定方面真有程序瑕疵，则被征收人应当依据法律法规维权。本条真正落实，一要靠行政机关自身程序意识的增强，二要靠法院的通过行政诉讼进行监督。只有让行政机关意识到违反行政程序的风险，监督才能够起到实效。

参考文献：

〔1〕汤德宗.行政程序法论[M].台北：元照出版公司，2005.65.

〔2〕褚建好，等.国有土地上房屋征收与补偿实务指南[M].北京：中国政法大学出版社，2012.46.

〔3〕王锡锌.国有土地上房屋征收与补偿条例专家解读与法律适用[M].北京：中国法制出版社，2011.54.

〔4〕薛刚凌：国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用[M].北京：中国法制出版社，2011.53.

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关键词：拆迁补偿；政策分析；政策建议

中图分类号：TU856 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0328-02

近年来，随着我国经济社会的迅速发展，大规模的城市改造也日益兴起，城市房屋拆迁也随之进入高速发展的阶段。城市拆迁牵涉到人民群众的切身利益，影响着国家经济的发展和社会稳定。随着城市拆迁的发展，全国各个城市由于拆迁补偿不当而引发的矛盾日益突出，甚至影响了社会的稳定发展。拆迁矛盾，已成为政府和人民共同关注的焦点。针对房屋拆迁过程中出现的问题，为了减少城市拆迁引发的矛盾，有必要对我国的城市拆迁补偿制度作进一步研究，以使房屋拆迁能够真正做到公平。

关于城市房屋的拆迁补偿问题，国内外学者都进行了一系列的研究。在国外，AndreThomsen（2004）认为，房屋的拆迁不应该破坏生态环境，应该以拆迁户可以实现可持续发展为前提。RichardF.Dye等（2007）认为对城市房屋拆迁补偿的费用应该与土地的价值相平衡，这也为我国城市拆迁补偿提供了借鉴作用。

国内学者也从各个角度对城市房屋的拆迁补偿进行了研究，提出了建议，对我国城市房屋的拆迁补偿工作起到了一定的积极作用。如刘韶岭（2006）等人突出了土地使用权价值的补偿，认为对土地使用权增值收益的合理分配，有利于缓解拆迁补偿中引发的矛盾。白丽华（2001）则认为在拆迁补偿过程中应当引入市场机制。本文通过对我国城市房屋拆迁补偿政策分析，提出我国城市房屋拆迁制度存在的问题并就此提出政策建议。

一、城市房屋拆迁补偿政策分析

（一）城市房屋及土地产权的政策分析

2007年颁布的《物权法》规定，城市土地归国家所有，建设用地的使用权人对土地及其附属物依法享有占有、使用、收益的权利；《土地管理法》中也有城市市区土地归国家所有的规定。可见，我国城市房屋的所有人虽然不拥有土地所有权，但都享有该房屋占有范围内的国有土地使用权，既然法律赋予了被拆迁人土地使用权，就要依法保护被拆迁人的合法权利，国家如果需要征收或者征用土地，那么理应给予土地使用权人合理的补偿。

（二）拆迁补偿政策分析

2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》对城市房屋拆迁的程序、补偿安置及法律责任等方面都进行了明确规定，对于规范城市房屋拆迁行为、维护当事人的合法权益、保障拆迁补偿工作的顺利进行起到了一定的积极作用。《条例》规定，城市房屋拆迁必须符合城市规划。拆迁补偿的方式有两种，货币补偿和房屋产权调换。

2003年12月1日，建设部颁布了《城市房屋拆迁估价指导意见》，对城市房屋拆迁估价的概念界定为:拆迁估价的价值标准是被拆迁房屋的公开房地产市场价值，不考虑房屋的租赁、抵押、查封等因素。

2010年1月29日，《国有土地上房屋征收与补偿条例（征收意见稿）》正式向公众公开征求意见。征收意见稿明确规定了征收程序、征收补偿、适用范围以及不是因为公共利益的需要实施的拆迁等相关问题。征收意见稿中规定了补偿的方式，有货币补偿、房屋产权调换以及货币补偿与房屋产权调换相结合三种形式。被征收人可以自行选择补偿的方式。此外，征求意见稿还首次对公共利益的范围进行了界定，只有符合公共利益的需要，政府才可以进行房屋的征收工作。

由此可见，近年来的政策法规对于城市房屋的拆迁补偿问题做了比较明确的规定，对于拆迁的顺利进行起到了一定的作用，但我国的城市房屋拆迁补偿制度仍然存在不足。

二、我国城市房屋拆迁补偿制度的缺陷

（一）公共利益界定不明确

《物权法》规定，为了公共利益的需要，可以依照法律程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，但是《物权法》中并没有对“公共利益的需要”做出具体的界定，在经济利益的驱动下，地方政府和开发商往往以“公共利益的需要”为幌子进行强制拆迁。这与《物权法》的精神不符，强拆行为更是侵犯了公民的合法权益，只能加剧矛盾与冲突。

2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》中，对“公共利益的需要”做出界定，可见，随着法律法规的不断完善，拆迁决策的合法性会更加明确，公民的个人财产权力也会得到更加充分的保障。

（二）拆迁补偿的标准不合理

补偿标准的确定涉及到拆迁各方的利益，有些地方政府为了追求单纯的业绩，不惜损害被拆迁人的合法权益，一味降低补偿标准来维护开发商。另外，拆迁估价委托程序上也存在着不公平，许多地区还是由政府或拆迁人选择拆迁估价机构。

我国现阶段采用的征地拆迁补偿方式主要有货币补偿、产权调换、货币补偿与产权调换相结合等形式，但不管是哪一种补偿方式，都是一次性给付全部补偿金额。实际上，正是由于这种一次性给付的补偿金额偏低，导致了征地拆迁中的各种矛盾。

（三）强制拆迁时有发生

众所周知，近年来，由于我国法律法规的不完善，政府在城市建设特别是大量的商业征用地审批、实施拆迁作业中大包大揽，有的地方为了顺利拆迁甚至动用警力，强制执行。由此引起的政府与拆迁人的矛盾已经成为带有普遍性的社会问题。如江西上饶县强制拆迁造成十五人重伤的血案，江西宜黄的强拆自焚事件等。

三、国外城市拆迁补偿的经验

（一）关于“公共利益”的界定

在美国，对于一些重要基础设施建设以及国防建设，政府都是动用“重要空间法”从居民手中征得土地。美国法律对于公共使用的内涵界定比较广泛，土地的公共使用不会为了使某个个体获取利益从而造成另一个个利益的损害。但公共使用并不意味着政府征收的财产只能给一般的公众使用，政府征收财产后又立即转让给多数私人使用，也会构成公共使用。

法国现行的立法对公共利益的认定已经扩大到社会经济生活的各个领域,不仅仅包括公共的直接需要,而且包括能够满足公共利益的间接需要。法国还规定如果征收行为在满足公共利益的同时,也能使私人获利,仍然符合公用的目的。

（二）关于补偿的标准

在美国，根据现行法律,征用补偿的公平性主要体现在三个方面：首先，得到补偿的不仅包括财产的所有人,还包括与征用相关的其他收益人；其次，补偿的对象包括房地产及其附属物以及相关无形资产；第三，补偿的标准以公平的市场价值为依据。加拿大对不动产的补偿，遵循市场原则并且建立在双方协商的基础上。加拿大在对被征用的不动产进行补偿时,以当时的市场价格作为补偿基准。比如如土地的利用现状是住宅用地,但确定的最佳用途是商业，则最终需要按商业用地来进行评估和补偿。

四、政策建议

（一）科学界定公共利益

公共利益界定不合理，就会导致商业利益假借公共利益之名违法征地拆迁，严重损害了公民的合法权益。科学地界定公共利益对于完善我国的拆迁补偿制度具有十分重要的作用。首先，应该明确公共利益界定的主体。这就需要立法机关对公利益进行解释和明确界定，并对有争议的公共利益进行评估、认定，明确公共利益的事项和范围，进而防止作为执行机关的行政机关借公共利益的名义，侵犯公民的合法权利，从而促进公共利益目标的实现。因此，界定的主体应该是立法机关而不是行政机关。

（二）建立多样化的补偿方式

前面提到过拆迁补偿的方式过于单一，因此，在拆迁补偿过程中应当充分体现补偿的多样化原则。货币具有很强的社会流通性，因此补偿时应确定以货币补偿为主，辅之以实物补偿、安排就业、提供培训及生产优惠政策等方式，给予被拆迁人充分的选择权，满足他们不同的需求。对于被拆迁地的困难群众更要注重提供基本生活补偿、养老补偿、就业补偿、子女教育补偿等，保证其生活水平不会由于拆迁而下降。建立多样化的补偿方式不仅可以保障被拆迁人的利益，还可以使被拆迁人享受到城市发展带来的好处。

（三）确定合理的拆迁补偿标准

补偿标准是城市房屋拆迁过程中的重中之重,《城市房屋拆迁管理条例》规定，要通过评估来确定被拆迁房屋的价格，合理补偿被拆迁人的直接损失。然而，仅仅考虑直接损失的补偿是不够的，拆迁补偿得标准应尽量考虑拆迁行为给被拆迁人造成的生活中的其他损失。公民在购买房屋时同时拥有了房屋占用范围内的土地使用权，因此，公民合法取得的土地使用权也应当得到相应的保护。另外，如果被拆迁人因房屋拆迁而失去了原本生活、工作等便利条件，则这种间接损失也应包括在补偿范围内。

结论：城市房屋拆迁是加快城市建设，促进旧城改造的重要手段，而依法保护被拆迁人的合法权益是维护社会稳定的重要保证。为了对被拆迁人进行合理补偿，应进一步明确界定公共利益，完善相关政策法规，规范城市房屋的征收及拆迁程序，确定合理的拆迁补偿标准，化解拆迁矛盾，促进城市房屋拆迁补偿工作的顺利进行。

作者单位：首都经济贸易大学城市经济与公共管理学院

参考文献：

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[2]刘照云.基于《物权法》的征地拆迁补偿创新[J].中国房地产，2009

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[4]田霜.论城市房屋拆迁中对被拆迁人的利益保护[J].今日南国，2010

[5]王清.国外城市房屋拆迁的经验及对我国的启示[J].河北师范大学学报，2010

[6]张迎新，王正立.国外土地征用公共利益原则的界定方式[J].国土资源情报，2003

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关键词：农村坟地；坟地征收；困境；司法路径

中图分类号：D90-052 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0116-03

“生养死葬”、“入土为安”、是中国千百年来广为流传的传统观念，如今土葬习俗在农村仍旧盛行。当下，由于传统习俗的阻力和历史遗留，公墓殡葬在农村并未得到有效实施甚至形同虚设。观念的保守对坟地征收的阻塞和经济发展对土地大量需求，两者难以在实践中找到利益平衡点，这就不可避免了在国家土地政策和地方政府“三位一体”的发展模式双重约束下，配合经济发展的现行的国家政策和坟地历史遗留问题的激烈的碰撞和矛盾激化，多方利益难以达到动态平衡。

一、农村坟地征收的困境现状

（一）现实困境

我国是一个民族众多的国家，多民族呈现大杂居小聚居态势，城市化的发展促进了民族融合，潜移默化的淡化了民族多样化的习俗，在殡葬等方面也逐步的同化从而达到统一有序的管理，但是在各少数民族在其长期的历史传统背景下，尤其是在农村和偏远地区，相应不同的丧葬习俗还部分或完整的被世代传承和保留。

一方面，丧葬问题在农村和偏远地区普遍呈放逐消极态势，管理措施松懈，坟地的选择往往是民众们依据自身当地习俗，遵从风水原则，自主安排。有的葬在山林中，有的在自留山自留地里，甚至有的安葬在自家田或者通过协商葬在别人家的田里。具体情况形形，林林总总，多样而复杂，难以统一和调和。而另一方面，自农村土地实行集体所有制和家庭联产承包制以来，经济发展，城建扩大，土地资源逐渐紧缺，同时随着农村人口的增多，人均土地耕种面积锐减，各地的山地荒地逐步被农民开发耕种，可供葬坟的山地越来越少，但是安葬亡灵对于普罗大众而言又是势在必行不能回避的问题，因此祖坟山、坟地的祭祀、葬坟用途和经济用途之间的矛盾愈演愈烈，农村坟地问题的整合规划和征收也迫在眉睫。在此矛盾上，当下很难找到利益平衡点，以至于每每坟地征收运动都会受到百姓强烈地阻挠和抵触，以至于双方长期僵持，拖延公共工程进度等。为此，就会出现有些地方强征坟地的状况，采用激进手段，以“平坟复耕”的名义制定相关政策，同时征地通知，强行迁走田间地头的坟墓。

农村坟地纠纷，涉及的主体也很是广泛，前文所提到，因为农村的丧葬普遍依照自身风俗，据调查了解，除去风俗之外，人们更遵从风水，因此坟地的选择并不集中且呈现多样复杂性。是以，在坟地征收的过程中，若葬在自留山自留地等，主体仅涉及国家和公民双方，若是葬在他人的田地中，就会涉及多方主体，矛盾的调和难度也会加大。农村坟地纠纷案件频频发生，在全国范围内屡见不鲜，处理难度的加大，有时不及时化解，更有可能引发群体性械斗事件，影响当地社会稳定。而同时涉及到的农村坟地纠纷损害赔偿，现行法律制度既无法直接明确规定原告的主体资格认定，也无法支持其精神损害赔偿诉求，使纠纷进入两难境地。

（二）立法困境

目前，我国土地的所有权皆为国有或集体所有，但公民土地的使用权等相关权利仍然是值得尊重与保护的。政府为推进农村城市化发展，征收农民土地，那么农村坟地该何去何从，有没有一个合理的安置方式与补偿方式，这是我们不容小觑的一个社会问题。在殡葬方面，虽然国家出台了相关法律法规，例如《殡葬管理条例》，但是对于民俗多样、思想保守且情况复杂的的农村丧葬现状来说，并非是一朝一夕可以推行实施以迅速改变的。为了因地制宜，尽管地方相关为调节坟地征收的矛盾也出台了相应的政策和地方法规，例如：云南省在2014年5月修订出的《云南省十五个州（市）征地补偿标准》，但据了解，多数标准只包括征地补偿费和安置补助费，而在青苗物补偿费、地上附着物补偿费、被征地农民社会保障金等费用上的规定少之又少甚至没有规定。由此可见，相关规定在农村坟地征收的调整上过于笼统和空泛，规定的情形有时也和司法实践有很大的脱节，这些都是导致农村坟地丧葬乱象一直没有得到有效的治理和改善的原因，矛盾并未得到普遍缓和，一切都在博弈。

同时，对于政府“平坟征地”行为，其合法性与合理性有待重新审视。从立法目的看，2011年国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条首次列举了符合“公共利益”的六种情形，但是，该《条例》只规定对国有土地上房屋征收的补偿，没有规定土地使用权的补偿。因此《条例》不适用于农村土地的征收，更不适用于农村坟地的征收。另一方面，土地征收补偿原则是对土地所有权人因为公共利益所受损失的一种弥补，这种弥补受制于特定的规则，完全补偿理念不仅是合理的补偿原则，也是可具操作性的，并且一定程度上与“公正补偿”原则是意义相通的。但是地方征地行为和其行为所依托的标准，并非面面俱到照顾多方利益，有失公平也时有发生，这就有悖于我国土地征收补偿的原则，因此必须受到重视和进一步的商榷。

农村坟地和殡葬在管理制度也多为空白，若想调和矛盾，进行有效的管理，必须有相对应的有实行力的管理制度相配合。农村坟地登记管理制度缺失，使已有的坟地性质无法确定，使用年限无从计算，导致《殡葬管理条例》中第八条和第十一条的规定无法落到实处；另一方面，很多坟墓属于祖坟，年代久远，根据法无溯及既往原则，所出台的有关于年限登记法律法规也只能对现状进行调整，不能以其年代超出法定而强行进行迁坟。然而，现有的坟地征收政策普遍呈现笼统抽象且滞后空白的形态，很多规定和实际状况脱节，形同虚设，在现实司法实践中很难被应用解决各类纠纷。

综上所述，民族地方丧葬习俗与国家法律法规相关政策之间无法找到一个平衡点，官法与民俗之间的冲突亟须协调。

笔者认为，判定补偿的原则不应当极端化，不能一刀切地统一全国标准，同时在具体案件的判断标准上应当以实际损失为基础，地方制度的建立和法规政策的颁布，需要国家宏观调控微观自主，不能全部下放。因此，对于标准的制定，应从两方面入手：一方面地方因地制宜因时制宜，结合风俗，标准个体具象化，微观自主自制来确定实体标准，适应情况发杂多样化；另一方面国家应在地方如何制定以及制定标准范围、程序、方式等进行框架式程序立法规制，用程序公平促进实体公平，宏观调控，两相促进，达到官民利益动态平衡。

此外，在补偿方面，应该注重精神损害赔偿。坟墓本身不同于一般的物，死者的近亲属对坟墓存在一定的精神利益。自然人死亡后，其人格要素对其活着的一定范围内的近亲属仍会发生影响。对死者人格的侵害，实际上是对其活着的近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害，在侵权类型上，属于以违反公序良俗的方式致人损害，损害后果表现为使死者近亲属蒙受感情创伤、精神痛苦或人格贬损。坟墓寄托了死者近亲属的个人感情、对死者的怀念、死者和生者的尊严，对坟墓的侵犯，也就是对死者近亲属精神利益的侵犯。因此，国家出台法律应该在精神损害赔偿上有具体规制。

（三）结语

农村坟地是死者的灵魂所在地，寄托着生者对逝者的哀思，是农村宗教生活“慎终追远”行为的场所，同样也是维系农民本体性价值的重要社会空间；再者，农村坟地也是维系乡村“文化网络”的重要手段，是维持集体社会团结的重要载体，它更是宗族传统观念的延续和集体成员当前最重要的一种“隐性”社会福利和社会保障。对于坟地征收的法律规制建设，可以借鉴国外法律，完善国内立法，将征坟行为纳入法治轨道。

参考文献：

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关键词：拆迁 矛盾 途径

中图分类号：U415.7 文献标识码：A 文章编号：2306-1499（2014）12-

1.房屋征收的主要矛盾剖析

1.1房屋拆迁的法律、法规、政策不完善引起的矛盾

我国主要的征地拆迁法律法规有：《土地管理法》、《物权法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》 ，由于宣传力度不够，群众对其只是了解甚浅，甚至会断章取义，对抗房屋征收工作。如此一来加大了房屋征收的难度，导致近年来钉子户的数量逐年增多，严重阻碍了房屋征收的进度。由于征收安置、过渡房源储备严重不足，征收群众的安置问题未得到彻底解决，对征收工作造成了很大的负面影响。随着征收规模的增加，供群众选择的现成安置楼较少，期房又较多，而且大多被安置在离原征收区较远的区域，影响了政府的公信力。

1.2拆迁补偿评估机制不健全引起的矛盾

房屋估价金额直接影响着拆迁补偿金额的多少，然而很多地方的估价机制不健全。表现如下：有的不具有评估资格的机构也在做评估，有的房屋评估全市都是同一家评估机构在做，有的在拆迁估价工作中违反有关规定和标准，有的在拆迁估价工作中弄虚作假，擅自减低或提高补偿、安置标准，缩小或者扩大补偿、安置范围，有的与拆迁当事人一方串通损害另一方的合法权益或者以给予回扣等不正当手段获取拆迁评估业务。

1.3群众的合法权益得不到维护引起的矛盾

近期，一些地区在农村征地和房屋拆迁中，出现被拆迁人示威、游行，甚至死伤事件，群众反映强烈，社会影响十分恶劣。停水、停电、阻断交通灯野蛮手段逼迫搬迁，以及采取“株连式拆迁”和“突击拆迁”的现象时有出现，暴力拆迁和征地造成了人员伤亡和严重的财产损失。存在、权钱交易现象，引起了大规模的群体性上访事件。

1.4拆迁工作人员的素质不高和工作方法欠佳引起的矛盾

拆迁工作人员对房屋征收与补偿的国家、省、市、镇的相关法律、法规不熟悉，没有按征收补偿标准制定合理的补偿安置方案，因此引起了被拆迁人的不满，导致拖延征收进度。

2.对策与建议

2.1加强对群众进行土地征收及补偿法制知识的教育

采取书面、网络及媒体的方式对群众进行《国有土地上房屋征收与补偿条例》的法制教育，使他们了解房屋征收补偿安置政策、补偿标准、工作程序等。掌握基本的征地情况，了解群众对征收安置的要求，确保拆迁人和被拆迁人双方在补偿方面得到共识，使得拆迁补偿工作能公平公正地进行。根据群众的居住要求和安置意愿规划各种户型的安置房，严抓安置房进度，让群众能更快搬进安置房，展开正常的生活。

2.2拆迁估计机构规范化

2.2.1片区划分

房屋拆迁估价以居委会为单位划分片区，每一个片区不宜超过200户且估价房屋面积不超过20000平方米。同一拆迁范围内的被拆迁房屋，原则上由一家估价机构评估。如同一拆迁范围内需要两家或两家以上估价机构评估的，估价机构之间应当就拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取等进行协调并执行共同的标准。

2.2.2估价机构投票产生的方式

⑴估价机构一般由被拆迁人投票的方式产生，镇街拆迁部门负责召集公证部门（或司法所）、拆迁人、被拆迁人、被拆迁人所在的居委会或被拆迁人代表和估价机构参加。

⑵被拆迁房屋实行一户一票现场投票制，参加投票的到场户数须多于全体被拆迁房屋总户数的一半才视为有效。

⑶得票票数多于投票总数一半的估价机构即为本期本片区选中的房屋估价机构。若没有任何一家估价机构得票过半，则由被拆迁人在第一轮得票数前三位的估价机构中重新投票，得票数最多的一家为本片区选中的估价机构。

⑷以上估价机构必须是符合相关资质的估价机构。

2.2.3估价机构摇珠产生的方式。若被拆迁人不愿意或者放弃投票选择拆迁估价机构的，由拆迁人采取公开摇珠的方式确定估价机构：

⑴摇珠开始之前先由摇珠人（由公证处或司法所代表）向参加摇珠的各方代表展示写有阿拉伯数字的小珠（小珠上的编号对应着各估价机构签到时的顺序号，即对应具体的估价机构），然后逐一将小珠放进摇珠机内。

⑵摇珠人每次摇出一个小珠，小珠对应的估价机构即为本期该片区选中的估价机构，该估价机构负责该片区当期受理申请的全部估价项目。

3.健全工作机制，及时化解矛盾纠纷

各地区、有关部门要求严格按照评估到位、审批程序到位、政策公开到位、补偿安置到位的要求，建立健全征地拆迁信息沟通与协作机制，及时掌握和化解苗头性、倾向性问题，防止矛盾积累激化。要健全征地拆迁工作责任制，加快建立上下贯通的信息系统，积极探索征地拆迁矛盾纠纷排查调处机制，采取各种有效方式做好群众思想工作，防止简单粗暴压制群众，避免困征地拆迁问题引发新的上访事件。地方各级人民政府和有关部门要深入到问题较多的地方去接访、下访，主动倾听群众诉求，把问题解决在初始阶段。各地要加强形势分析与研判，一旦发生恶性事件，要及时启动应急预案，做好稳控工作，防止事态扩大。要加强和改进宣传工作，充分发挥舆论监督和引导的重要作用。

4.加强对拆迁工作人员的培训与教育

4.1严格按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，坚持依法征收和公平、公正、公开两个原则开展工作。严格执行国家、省、市、镇的相关法律、法规、杜绝违法、违规现象的发生。征收项目必须按照有关征收补偿标准，制度合理的补偿安置方案，对被征收房屋所有权人给予公平补偿。

4.2严格按照工作流程办事

⑴征收公告⑵丈量登记⑶丈量复核⑷丈量数据公示⑸制定补偿方案⑹动迁洽谈⑺确认补偿金额⑻签订补偿安置协议⑼支付补偿款

参考文献：

[1]国务院.城市房屋拆迁管理条例【M】.北京：法律出版社，2001.

[2]陈爱巧：“征地拆迁”问题的经济学认识与矛盾分析