新颁布的土地管理法范文

导语：如何才能写好一篇新颁布的土地管理法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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江苏省国土管理局：

你局转来的无锡市国土管理局《关于城镇个人建造住宅用地审批问题的请示》收悉。经研究，批复如下：

一、《土地管理法》于1986年颁布并于1987年1月1日施行后，全国土地、城乡地政必须实行统一管理。根据《土地管理法》第五条的规定，国务院土地管理部门主管全国土地的统一管理工作；县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地的统一管理工作。除土地管理部门外，其他任何部门都不具有管地、批地的职能。其他有关行政法规和地方性法规都要服从《土地管理法》关于城乡土地由土地管理部门统一管理的规定，更不得与其相抵触。

二、城镇居民建住宅用地必须依法到土地管理部门办理用地手续，方可进行住宅建设。否则，按照《土地管理法》第四十六条的规定处罚，即“城镇非农业户口居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋”。

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关键词：城市化；耕地保护；耕地资源

中图分类号：F323.211文献标识码：A文章编号：1674-0432（2014）-05-06-1

1城市化与耕地保护之间的矛盾

社会经济的发展需要城市化，而城市化的建设就需要更多的土地资源作为后盾。近些年，我国城市化的进程不断加快，是建国以来城市化发展最快的时期。根据国家相关部门的统计：2012年，我国的城市人口大约是6.6亿，拥有49.68%的城市化程度。现今，我国的城市水平正处于快速发展时期，预计在2050年时城市化水平将达到70%。

与此同时，我国的人均耕地占有量非常之少，耕地资源仍在不断缩水，后备耕地资源不足，我国的耕地保护面临着十分严峻的形势。我国的人均耕地占有面积仅为北美国家平均数量的1/12，与世界平均水平的差距很大。并且我国可开发土地少，不可利用土地多。

新《土地管理法》的颁布体现了国家对于耕地保护的重视，并提出“确保耕地总量的动态平衡”的目标。“新法”中十分明确地规定“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占地单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地。”但是我国的耕地资源，具有人均耕地占有量少、耕地后备资源不充足、质量低，而且已经成为日益减少的主要特征。大部分地方，能被开垦的土地已经所剩无几。除此之外，我国每年的人口增长都在1000万以上，经济建设也在如火如荼的进行着，粮食和经济的双重压力几乎使耕地喘不过气来。

2耕地减少的现状和原因

2.1土地资源现状

国土资源部最新公布一组关于全国土地利用变更的数据：2004年全国耕地总量净减少80.03万公顷，人均耕地面积减少为0.09公顷，仅2004年，全国建设占用耕地14.51万公顷，灾毁耕地6.33万公顷，农业结构调整导致耕地减少达20.47万公顷，生态退耕73.29万公顷，综合以上4项，2004年耕地总共减少114.59万公顷。与此同时，土地整理复垦开发补充耕地的数量仅有34.56万公顷。经过国土资源的调查，导致耕地面积减少的主要原因是生态退耕。

2.2耕地减少的原因

随着城市化速度的加快，农业结构调整的步伐和生态退耕力度也相应提升。不仅如此，农村大批的剩余劳动力也因为城市化水平的不断提高与国家经济社会的快速发展，逐渐转变为城市人口，从而进一步推动了城市规模扩大和大批新城市的建立。在我国经济加速发展的大背景下，城市化是社会发展的内在趋势和必然要求。而且在建设过程中，一些重点项目和基础设施建设必然占用耕地。近几年我国自主的加快了生态退耕的步伐，在利益的驱使下，耕地资源更多地转向高效益部门。

在我国滥用和非法占用耕地的现象也十分普遍。根据《中国土地报》的报道，陕、粤、赣、豫、皖、鲁、吉、川、湘、浙10个省，仅2010年和2012年两年间，各类土地违法案件高达32万宗，违法用地面积多达500平方千米。这种大规模的违法用地行为，不仅超出了经济建设的需求量，而且经营方式粗放低效，牺牲了大量的耕地资源。其中一些地方政府扭曲的政绩观念也是耕地资源大量损失的间接原因。

在我国，有关国土资源的相关立法还不够完善。虽然《土地管理法》已经颁布实施，但与其相配套的各种单行法律还没有及时地颁布与实施，如果土地征用方面的专项法规一直处于缺位状态，那么征地权力的滥用并以低廉的价格征用农用土地用于非农业建设的现象是不能避免的，肯定会导致耕地资源的大量损失。

3在城市化进程中如何保护耕地

加大农用土地整治力度，确实保证耕地总量动态平衡。在新《土地管理法》颁布实施之后，标志着土地用途管制制度时代的来临，保护耕地资源，确保耕地总量动态平衡，也已经成为我国土地管理工作的重大战略和艰巨任务。

控制现有大型城市继续扩张的程度，挖掘存量土地潜力，利用土地将会更加高效集约。

城市用地结构必须进行调整，有规划的、集约的利用土地是必然选择。在开发和利用城市土地资源的过程中，必须结合土地的自然规律和土地的经济规律。

土地管理法律法规的加强和完善是重中之重，建立以新《土地管理法》为核心的市场经济条件下的土地法律体系。

4结语

近几年，在城市进程中，耕地资源已经到了短缺的程度。这个问题已经成为我国新时期经济建设道路上的障碍。我们应当通过加大农用土地整治力度，挖掘存量土地潜力，加强和完善土地管理法律法规等措施，有效地保护耕地资源。

参考文献

[1]聂佳.中国农民集体土地产权配置的实证辨析[J].商业研究，2005，（04）.

[2]刘荣材.当前中国农村土地所有制改革模式研究综述[J].商业研究，2006，（18）.

[3]桑东莉.可持续发展与中国自然资源特权制度之变革[D].武汉大学，2005.

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关键词：经济法；行政法；界限

作为新兴的法律部门，经济法与传统的民商法和行政法存在着“天然”的联系。正如施米托夫教授在分析英国经济法的要领时所指出的：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”[1]关于经济法与民商法的界限，随着民法通则的颁布和民商事立法的完善，法学界的看法已基本趋于一致了。但经济法和行政法的界限如何划分，这仍然是一个有待探讨的问题。有不少专著、文章都对此问题进行了论述，但显得过于抽象，本文意在通过对土地管理法的分析来具体论述经济法与行政法之关系，使经济法的本质特征能被较直观地把握。

对土地可从不同角度进行观察。首先，它是民法上的物；其次，它是一种不可再生的资源；再次，它又是行政管理指向的对象。我国的土地管理法正是基于土地的“物”、“资源”及“管理对象”的多重属性进行综合性立法的。因此它集民事性规范于一体。而其中经济性规范占着很大的比重。《土地管理法》共分八章，除总则（第1 章）、法律责任（第7 章）、附则（第8 章）外，土地的所有权和使用权（第2 章）主要由民事规范构成，监督检查（第6章）主要由行政性规范组成，其余三章，即土地利用总体规划（第3 章）、耕地保护（第5章）、建设用地（第6 章）基本上是经济性规范，只是个别兼具行政性规范属性。

土地管理法中这些经济性规范所涉及的内容包括：立法宗旨（第1 条）、基本国策（第3条）、土地用途管制制度（第4 条）、土地利用总体规划制度（第17 条）、建设用地总量控制制度（第24 条）、土地调查制度（第27 条）、土地统计制度（第29 条）、建立土地管理信息系统对土地利用进行动态监测制度（第30 条）、占用耕地补偿制度（第31 条）、基本农田保护制度（第34 条）、土地划拨制度（第54 条）、土地有偿使用费专项使用制度（第55 条）等。此外，还有一些关于促导性措施的规定，如关于奖励的规定（第7 条）、鼓励开发未利用土地（第38 条）、鼓励土地整理（第41 条）、支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营、兴办企业（第50 条）等。还有一些特殊的规定，如关于增加安置补助费的规定（第47 条）、征地补偿方案须听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的规定（第48 条）等。

上述这些规定，体现了经济法的一些特性，以此为基础可分析出经济法与行政法的如下差异：

首先，经济法与行政法调整的社会活动领域及其调整宗旨不同。经济法，又可称之为经济政策法，是国家管理经济活动的法律规范的总称，其宗旨是执行国家经济政策，实现社会公共利益。如国家针对耕地严重流失，建设用地外延式扩张的现状，基于“社会经济的可持续发展“的认识，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地“的基本国策，为了执行这一国策，于是进一步完善了《土地管理法》，以法律的形式将上述政策要求制度化、规范化。由此可见，经济法带有极强的经济政策性，是国家贯彻经济政策的手段。就其宗旨而言，是为社会公益的。如为了确保现有耕地规模，防止农用地转为建设用地，土地管理法规定了土地用途管制制度，占用耕地补偿制度，在农用地内，又划出基本农田进行特殊保护，这都是基于我国耕地面积有限、开垦潜力不大、农村人口众多这一现状考虑的，以期达到确保农民生活水平、农业发展、农村稳定及社会经济可持续发展的社会公益目的。因此，国家一定阶段特定的经济政策是经济立法的依据，保证该经济政策所确定的社会公益目标的实现，是经济法的功能和宗旨，它有着特定的、具体的经济内容。行政法则与此不同，行政法以国家行政主体的设置及其职权行使为其调整领域，其宗旨是保障国家行政职权的依法行使和行政管理相对人的合法权益不受行政机关的侵害。英美法系和大陆法系由于历史传统不同，关于行政的认识也存在着差异。英美法系侧重于控权说，重视程序规则，认为“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式（主要强调法定程序规则）；以及对行政行为的司法审查”[2].而大陆法系侧重于保权说，以行政职权及其行使作为研究中心，“强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力），有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题”[3].由此，不管是英美法系的行政法，还是大陆法系的行政法，都不十分关心行政管理活动的具体社会经济内容及其要实现的社会经济政策目的。这是行政法区别于经济法的一个根本点。以我国土地管理法第6 章“监督检查”为例，该章规定了监督检查的主体（第66 条）、可以采取的措施即职权（第67 条）、关于身份公开的程序规则（第68 条）、其他职权及公法上负担的义务（第 68、70、71、72 条）等。这些规定充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约、监督，而不大关心活动的具体经济内容和要实现的经济政策目标。总之，经济法和行政法都分担国家管理经济的职能，但其侧重点不同，前者侧重管理的具体内容和要实现的目标，后者侧重于管理主体及其职权。

其次，经济法与行政法立法上所遵循的科学原理不同。经济法主要以经济学的原理为指导，如土地管理法规定的土地利用总体规划制度、土地调查制度、土地统计制度、土地利用监测制度等，就是在经济学原理的指导下，将一定的经济技术手段运用于土地管理，以期达到土地资源的科学、合理地开发、利用和保护。在这里，立法只不过使其获得了强制执行和一体遵循的效力而已。行政法则主要以政治学原理为指导。如土地管理法关于土地利用总体规划实行分级审批的规定（第21 条）、将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容的规定（第25 条）、农用地转用审批手续的规定（第44 条）、关于监督检查的规定（第6 章）以及关于行政责任、行政救济的规定（第7 章）等，体现了行政机关与权力机关、司法机关之间，行政机关上下级和管理相对人之间相互监督的关系，这些都是政治学分权制衡原理的运用。

再次，经济法与行政法追求的法律实施所要达到的社会效果不同。法律的实施效果指法律的实施对社会、经济、政治生活产生的影响。这种影响有积极的，也有消极的，而法律所追求的则是积极的影响。经济法的实施追求的是，它所执行的特定的社会经济政策目标得到全部或部分的实现，整个社会经济呈协调有序持续发展的状态。就土地管理法而言，是要通过实施实现土地资源开发、利用、保护的科学化、合理化，耕地得到了切实有效的保护，整个社会经济在此基础上能够得以持续发展。而行政法实施要追求的是，国家行政管理活动的民主化、法治化，即依法行政。具体言之，就是行政主体的设置、职权必须有明确的法律依据，行政活动做到合法、合理，一旦违法，则承担相应的法律责任。还是以土地管理法为例，它的实施在行政方面就是要实现土地行政管理的法治化，使国家的土地行政管理职能得到实现。总之，经济法追求的是社会经济运行的效率和有序，行政法追求的是国家政治生活的规范和进步。

最后，从经济法与行政法既相区别又相渗透的客观现实和辩证关系出发，应该注意到二者间的界限具有相对性。就法律部门的划分而言，具有主观性的一面，它并不是法律现象客观的必然的界限所惟一导致的。这正如有的学者所指出的：“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法和法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和层次包容性，也表现为同一项法规在不同的国家或不同时期可以属于不同的法律部门。“[4]而一个时期以来，我国的一些法学者却未能足够认识这种法的部门划分的相对性。有的行政法学者基于经济法调整手段的不完备、无独立的责任制度等，就否认经济法作为一个独立的法律部门的地位；而一些经济法学者则从论证经济法有不同于其他法律部门的独立的、完整的调整手段和责任制度出发，没有令人信服地论证经济法具有像民法、刑法、行政法这些传统的法的部门那样所具有的全部特征。与此不同的是，有的学者独辟蹊径，从反思和重新确立法的部门划分标准出发，既看到了经济法与行政法的差异，又看到了两者的交叉、重叠，既论证了经济法作为一个独立部门法的地位，同时也”纯化“了行政法的研究范围。更难能可贵的是，他们从法律史的角度指出了新兴法律部门对传统法律部门在制度上大量借鉴的客观现象[5].总之，经济法与行政法二者间的界限是相对的，经济法在调整手段和责任制度方面大量地借鉴了行政法的某些做法；同样，也不能以此否认二者是不同的独立的部门法。得注意的是，现代法律更加关注特定的社会活动领域和特定事项。在立法上，一方面，新的法律部门不断出现；另一方面，法律部门相互渗透和综合性法律文件的制定。前者如环境法、社会保障法等，后者如本文分析的土地管理法。这在法学上，既要求具有开拓意识的新领域的法学工作者的涌现，也要求不同部门的法学者对同一立法文件从各自的学科背景出发进行研究和阐释，不是相互否定，争夺地盘，而是合理分工，相互促进，共同繁荣法学事业。

注 释：

[1] （英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[2] （美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第2"3页。

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6月上中旬，市人大城环委的同志在常委会副主任张孝超的带领下，深入到市国土资源管理部门，采取现场察看、听取汇报、召开座谈会听取意见等形式，对我市的《土地管理法》贯彻实施情况进行了调查，现将情况报告如下：

一、对我市贯彻《土地管理法》情况的基本评价

现行《土地管理法》于1999年1月1日颁布实施以来，我市全面推行土地用途管制制度和土地供给引导，制约需求的新机制，不断推进国土资源调查评价，规划、管理、保护和合理利用，各项工作向纵深发展，为实现“富民强市”和“三个率先”战略目标提供了土地资源保障。

（一）土地利用规划管理不断加强。近年来，先后完成了市、县、乡三级土地利用总体规划和基本农田保护专项规划修编工作，建立了市、县、乡三级土地利用规划数据库；在规划的指导下实行了用地供应计划预报制度，加强了建设用地预审和计划管理。

（二）土地市场建设不断完善。一是实行了土地收购储备制度，调控土地供需平衡。通过采取实物储备，协议储备和红线储备，收购储备土地12780亩，支持了城市建设。二是实行土地招标拍卖挂牌出让制度，规范市场行为。2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施以来，我市经营性用地招拍挂入市率达到100%，有效实现了土地利用价值。三是实行了土地年租制度，盘活了存量土地资产。

（三）各类园区用地得以有效清理和规范。全市清查各类开发区（园区）14个，撤销各县（市）、区自行设立的工业园10个，核减了用地规模1878公顷，有效保护了国土资源。

（四）废弃地的复垦整理趋势较好。我市各级政府都建立了耕地开发专项资金，完成了市、县、土地开发整理规划的编制和报批工作，共实施国家级、省级、市级土地开发整理项目48个，争取上级土地整理专项资金3千余万元，去年以来，全市土地开发整理面积近2千公顷，新增耕地面积803公顷，做到了耕地占补平衡。

（五）农耕地抛荒现象得到控制。在大力扶农的前提下，农耕地抛荒得到控制，农民种田积极性有一定提高。

二、存在的主要问题

（一）违法占用耕地的现象时有发生。主要表现为：有的地方为了招商引资的需要，突破土地利用总体规划的约束，违法圈占耕地；有的村和乡镇认为集体土地可由自己作主，便以兴建公益事业为由，擅自侵占耕地；有的村民在责任田内乱搭乱建，或挖池养鱼，或改耕为林，使大量耕地遭受破坏。

（二）土地征用后农民补偿安置政策难落实。据市国土资源部门清查反映，涉及要给农民土地补偿的项目300余个，拖欠补偿资金达2900余万元。正是补偿不及时，安置不到位，致使失去土地的农民生活无着落，严重损害了农民利益，影响了社会的稳定。

（三）耕地集约利用水平不高。在农村，部分地方政府片面追求经济效益，盲目上马小矿山、小冶炼，经济效益低微，有的项目一建起就遭关停，有的只圈起围墙便开始“晒太阳”，许多农民在责任田里建大宅，围大院，造成大量耕地浪费。在城区，有的项目建设热衷于外延扩张，不注重内涵挖潜，有的项目投资不大，但占用土地不少，土地粗放利用，集约化程度不高，造成有的土地利用率不高和大量城郊菜地面积减少。

三、建议

（一）加大土地管理法律法规宣传力度。采取多种形式多种途径宣传《土地管理法》和与土地管理相关的法律法规，强化各级党政领导的土地法制观念和耕地资源忧患意识，明确对土地管理的权限和责任，树立科学的发展观和政绩观，正确处理好经济发展与耕地保护的关系；强化农民的土地保护意识和法律意识，正确引导农民进行农业结构调整，确保基本农田不受侵害。

（二）认真落实补偿和安置政策，切实维护农民利益和社会稳定。紧紧抓住国土资源部、监察部将在全国开展土地征用农民补偿及安置政策执法监察的契机，对土地征用补偿安置等政策落实情况进行认真清理检查，切实维护农民的合法权益不受侵害。

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主题词：移民安置；山林土地；权属

一、我国的土地所有权制度及用于大中型水库农村移民安置的山林土地所有权性质的规定

1、我国的土地所有权制度。我国的土地所有权制度分为国家所有和农民集体所有两种形式。我国宪法第十条第一款、第二款、第三款规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。我国土地管理法第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。由此可见，我国的土地所有制分两种，一为国家所有，一为农民集体所有。城市居民集体不享有土地所有权。土地管理法第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。WWW.133229.CoM第四十三条第二款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。由此可见，如国家建设所需土地原属农民集体所有的话，则需通过征收转为国家所有之后，才可使用（乡镇企业、村民住宅建设、乡镇村公共设施及公益事业占地除外）。即国家可以通过征收将农民集体所有的土地转化为国有，但不能将已是国有的土地转化为农民集体所有，即土地所有权的转化是不可逆转的。

2、用于农村移民安置的山林土地所有权性质的规定。国家大中型水利水电工程建设占用的山林土地的所有权属国家。其农村移民外迁，国家在安置地征收给迁入地移民使用的山林土地（以下简称迁入地移民使用的山林土地）的所有权属国家还是属农民集体，法律规定不明确。《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（国务院令第471号）第四十三条规定：“大中型水利水电工程建成后形成的水面和水库消落区土地属于国家所有，由该工程管理单位负责管理，并可以在服从水库统一调度和保证工程安全、符合水土保持和水质保护要求的前提下，通过当地县级人民政府优先安排给当地农村移民使用”。第三十六条规定：“农村移民安置用地应当依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》办理有关手续”。由此可见，大中型水利水电工程建成后形成的水面、水库消落区及水利水电工程设施所占用的山林土地当然属于国有。农村移民安置用地依土地管理法和农村土地承包法办理有关手续，相对于迁入地农村移民而言，其含义主要包括两个方面：一是指国家按土地管理法的规定，向安置区农民集体征收山林土地交由迁入的农村移民集体管理使用；二是指迁入的农村移民集体将国家征收并交给其管理使用的山林土地，依农村土地承包法的规定发包给集体内的移民经营管理并受益。这些山林土地的使用权已明确，是属于农村移民集体或移民户。但这些山林土地的所有权属于国家还是属于农村移民集体，尚不明确。

二、迁入地移民使用的山林土地所有权不明所带来的困惑

由于迁入地移民使用的山林土地所有权不明，至少带来如下困惑：

1、困惑之一：如国家建设需要使用迁入地移民使用的山林土地，其用地手续如何办理？有关费用向谁支付？如这些山林土地的所有权已属国有，则依《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地”，的规定，建设单位通过出让等有偿使用方式或划拨方式取得土地使用权，土地出让金交国家；如这些山林土地的所有权仍属迁入地移民集体，则依《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，由国家向被征地的农村移民集体或个人补偿土地补偿费、安置补偿费以及地上附着物和青苗补偿费，土地所有权转为国有之后，再依《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定办理用地手续。

2、困惑之二：迁入地移民再建房使用山林土地，是按使用国有土地的规定办理用手续？还是按使用农村集体土地的规定办理用地手续？农村移民迁入到新的居住地安置之后，因改善移民居住条件的需要，极有可能需在本移民集体使用的土地上建造住房。如这些土地的所有权已属国有，则建房的移民需依《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定办理用地手续，费用是会比较高的。如这些土地的所有权属移民集体，则《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条（属于农用地转为建设用地的规定）的规定办理审批手续”的规定办理用地手续。

3、困惑之三：新林权证如何填发？这次集体林权制度改革，要对迁入地移民使用的山林换发新林权证，其林地所有权是填国有？还是填该农村移民集体所有？这涉及到新林权证如何填发的问题。如这些林地的所有权属于国家，则证中“林地所有权”一栏应填“国有”，如属于迁入地移民集体所有，则应填该移民集体的名称。

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[关键词] 土地征收 公共利益 补偿 程序

近年来,全国各地因土地征收问题引起的各类不断发生,农民上访也很大程度集中在土地征收问题上,大规模的土地征收已经严重地影响到了社会稳定。土地征收问题在当今中国社会已经变得越来越突出,而土地征收所反映的社会问题和矛盾很大程度上是由于法治缺失而造成。我国的土地征收制度存在着非常严重的不规范现象,这些现象虽然纷繁多样,但主要反映了我国土地征收中的三个深层次问题:土地征收的公共利益目的性问题;对农民的补偿问题;征收要履行的程序问题。

一、制度设计缺陷导致征收的公益目的性被严重滥用

1.土地制度的设计存在缺陷

《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”该法第43条第1款又规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅,经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)公共设施和公益事业建设,经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”该条第2款又规定:“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”

依据《宪法》、《土地管理法》、《物权法》的规定,土地征收的理由只能是为了公共利益目的,私人或商业用地建设是不能通过征收集体土地进行的。但是“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”于是,在同一部土地管理法律中出现了不协调的两处规定。也就是说法律并未限定死“任何单位和个人进行建设需要使用土地的,如商业用地,不得使用土地征收手段。”

这就导致为了非公共利益的需要而征地的现象普遍存在。而基于现实情况,飞速城市化进程需要大量的土地作为建设材料,而农村集体土地又不能直接进入市场流转,这种土地制度设计上的缺陷必然会导致实践中为了经济建设、为了非公共利益而征收集体所有土地。

2.公共利益条款被地方政府滥用

在土地征收的实践中,是否征收、如何征收、征收何处均由地方政府主导,法律对公共利益的范围又未作任何界定,地方政府往往随意找个促进经济发展、解决就业问题或改善城市环境的借口以实现征收。而基于政绩考量或不正当的权力寻租,地方官员们就将征收的土地用于商业目的了。譬如搞房地产开发,譬如设立经济开发区。更为吸引他们热衷征收土地的原因还在于大量的土地出让金极为增加财政收入。国务院发展研究中心的调查表明,在一些地方,土地出让金收入占地方财政预算外收入的60%以上。因此,在土地征收中,公共利益条款几乎形同虚设,被地方政府严重滥用。

日本在1951年颁布了《土地征收法》,该法第3条列举了35种可以征收土地的情形或理由,这些情形基本限定在关系国家和公民利益的重大事项内。这些基本情形包括:依据道路法进行的道路建设;以治水和发展水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施;国家和地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施;铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公园等设施。相比于日本,我们在这一方面落后了近六十年,我国的土地征收法律对于公共利益条款的规定是如此的模糊,这就导致这一条款在法律适用上的不具有可操作性,沦为地方政府滥用征收权的极好借口。地方官员动辄声称为了人民的公共利益,为了整个城市的发展,而其行为没有规范的法律条款约束,最终导致土地资源的浪费和人民权益的严重伤害。

二、土地征收的补偿机制不健全导致农民权益损害

按照我国《土地管理法》第47条的规定:“征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。征地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,最高不得超过被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第2款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”

首先,土地征收的补偿标准是依照被征收土地的“原用途”。原用途是无法正确反映土地价值的,按照“原用途”补偿标准制定的“产值倍数法”进行计算也不能反映土地的增值价值。这种补偿的标准过低,没有反映出土地的真正价值,农民的生活没有因为土地被征收而有所提高,反而是失去了赖以生存的衣食保障,这是不公平的。总之,我国集体土地征收的补偿是一种不完全补偿,而且这种不完全补偿是一种较低层次的补偿。

其次,我国土地征收的法律中缺乏必要的补偿原则。2004年通过了《宪法修正案》第20条,规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”随后,《土地管理法》第2条第4款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但两部法律都未规定土地征收的补偿原则,而美国、英国、德国、法国、日本等国以及我国台湾地区的宪法中都对土地征收补偿的原则做出了明确规定。通常来说,世界各国基本都采用公平补偿原则,而我国对此却未作一字限定。

再次,还存在着补偿标准计算方式不合理,征收补偿范围较窄,各地补偿标准不统一等问题。

三、土地征收的过程缺乏严格、规范的程序保障

1.土地征收程序仍不够细致完善

1999年1月1日实施的新《土地管理法》及其实施条例、国土资源部于2001年10月18日以部令形式的《征用土地公告办法》、国土资源部2004年1月9日的《国土资源听证规定》等法律法规对我国土地征收的程序做出了若干规定,依据《土地管理法》及其配套法规、规章,农村土地征收大致包含如下程序:(1)拟定征收土地的方案并报上级政府审查批准。拟征收土地所在地县、市人民政府或其土地行政主管部门拟定土地征收方案,内容包括征收土地的目的及用途,征收土地的范围、地类、面积、地上附着物的种类及数量,征收土地及地上附着物和青苗的补偿,劳动力安置途径,原土地的所有权人及使用权人情况等。(2)征收土地方案公告和征地补偿登记。征收土地方案依法定程序批准后,由县级以上人民政府予以公告。被征收土地的所有权人和使用权人应当在公告规定期限内,持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。(3)制定征地补偿安置方案并公告。县、市人民政府土地行政主管部门制定征地补偿、人员安置及地上附着物拆迁等具体的方案,并予以公告。有关政府部门应听取被征收土地的农村集体组织和农民的意见,国土资源部门应书面告知当事人有要求举行听证的权利。(4)实施征收阶段。征收土地补偿和人员安置方案实施后,县、市人民政府土地行政主管部门组织有关单位对被征收的土地实施征收。

2.纵观我国法律规定的土地征收程序,我们不难发现里面存在的诸多问题

首先,我国的土地征收程序欠缺征地是否符合公益目的的审查程序。无论是《宪法》还是《土地管理法》皆规定了土地征收只能是出于公共利益目的,但是这一规定却缺乏程序保障。《国土资源听证规定》第19条第2项规定:“土地主管部门在报批非农业建设占用基本农田方案之前,应当书面告知当事人有要求举行听证的权利。”但是听证是否包含对农用地转用公益目的要件的确认,该规定并未说明。谁来确定征收符合公共利益,行政机关单方决定这一合法前提成立之后是否需要审查,被征收土地的权利人是否可以对此提出异议?这些答案我们无法从现存法律中发现,而这恰恰是土地征收的第一关,缺少程序性的制约,公共利益条款被滥用,被无限解释,像弹簧一样无限伸缩也就不足为奇了。

其次,土地征收程序中土地权利人的参与机会很少,参与时间放在了最后的补偿争议阶段,参与所表达的意见没有拘束力。《土地管理法》第48条规定:“征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”“对补偿标准有争议的,由县级以上政府协调,协调不成的,由批准征地的政府裁决。”“征地补偿、安置争议不影响征地方案的实施。”“对土地征收的决定不服,申请行政复议的,行政复议决定为最终裁决。”除此之外,被征地者在征收的目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的权利。可见,被征收人的意见表达对征收行为基本不具有拘束力。

再次,对违反土地征收程序的行为缺乏制裁和惩戒性规定,对违反法定程序的法律后果规定不够明确。这导致了实践中规避必要的土地征收程序,实施突击征收的现象大量存在。不遵守法定程序,强行施加给农民较低的补偿标准,不给予农民知情权和参与权,最后导致土地征收中的矛盾、冲突不断,农民上访、申诉事件层出不穷。

四、结束语

由于我国法制建设的不完善,在土地征收中反应的问题多如牛毛。但笔者认为如上三类问题是最棘手和最关键的问题,解决了这些问题才能较好地规范我国的土地征收法律制度,使之良性、有序发展。

参考文献:

[1]李昌麒.经济法学.中国政法大学出版社,1999.

[2]陈小君,等.农村土地法律制度研究.中国政法大学出版社,2004.

[3]黄小虎.中国土地管理研究.当代中国出版社,2006.

[4]柴强.各国(地区)土地制度与政策.北京:北京经济学院出版社,1993.

[5]王卫国.中国土地权利的法制建设.北京:中国政法大学出版社,2002.

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关键词：失地农民；征地补偿；法律构建

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）01-0193-02

随着我国城市化进程的推进，道路交通、能源建设、工业同、大学城、商业区、住宅楼等建设项目的实施，大量农村土地被征收，导致失地农民激增，其生活无法得到保障。因此，有必要重新审视我国土地征用法律规定的不足，从而构建一个能够有效保护失地农民权益的法律制度。

一、当前农民失地现状分析

《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第47条规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。此外《农业法》、《土地承包法》、《土地管理法实施条例》、《土地复垦规定》等相关法律法规为农村土地征收提供了法律依据。

国土部2008年颁布《城乡建设用地增减挂钩管理办法》初衷是为了确保18亿亩耕地的红线，其核心是实行“增减挂钩”，将农村建设用地与城镇建设用地直接挂钩，若农村整理复垦建设用地增加了耕地，城镇可对应增加相应面积建设用地。此办法一出台，立马带来了巨大的负面效应。

据估计，目前全国失地农民的数量可能超过2000万人。民进中央参政议政部副部长闻连利认为“随着我国城市化和工业化进程的加快，农村集体土地被大量征用，失地农民作为农民中的一个特殊群体，数量迅速扩大。失地农民数量增加所引起的后果是非常严重的，这些失地农民成为三无农民（无土地、无工作、无社保），因征地引发的、恶性事件频发，给社会的稳定和政府形象造成了恶劣影响。

二、农民失地的法律原因分析

（一）对失地农民权益保护的法律规定笼统

《宪法》第10条第2款和《土地管理法》第8条第2款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有，这在法律上赋予了农民集体土地所有权。

但法律认定的“集体”包括乡（镇）集体、村集体和组集体，农地到底属于哪级集体所有，相关法律没有作出明确规定。并且在实际操作过程中，征收补偿往往被各级政府、村委会以及集体经济组织通过各种名义克扣，严重侵害了失地农民的合法权益。

土地征收过程中的另外一个问题就是：既然集体组织是农村土地的所有人，其在土地的征收过程中应当起着主导作用，但是在征收的过程中，国家基本是通过行政手段。自上而下的进行征收，导致集体经济对自己的土地没有参与权和话语权。

（二）对农民土地征收程序的不合理

根据2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条规定：健全征地程序：农民的承包经营权受保护，享有征地前的告知权、听证权以及征地补偿机制和纠纷的解决机制的保护，但是实际上，由于具体的实施措施不明确，农民得不到应有的法律保护。

（三）土地补偿和收益分配的不合理

对于土地补偿问题，《土地管理法》第47条虽然明确规定了土地征用的补偿标准，但这种补偿标准难以正确体现地块的级差地租及各地不同的经济发展水平。

对土地收益分配和管理问题，《土地管理法》实施条例第26条规定土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有，因而农民的得到的补偿十分有限。

三、国外对失地农民法律保护的做法

（一）强调公益目的

19世纪英国的《强制征购土地法》确认了土地的使用目的必须证明该项目是“一个令人信服的符合公众利益的案例”，也就是征收项目带来的利益要远远超过被剥夺土地的人所受到的损失。

大陆法系的德国，更加注重征地的公益性，在进行土地征收前要进行征收公益性审查，其土地征用主体被严格限定为地方政府和依法取得公益建设的单位。为防止土地被任意征用，实现土地资源优化配置，征地主体要从整体上考量如何最佳利用土地和保持总量平衡。

（二）严格征地程序

英国在征地程序方面，首先要召开一个是否动用征地权利的调查会，听取各方的意见，并指定一位独立督察员进行评估。接着由独立督察员将评估意见向国务大臣报告，最终由国务大臣确认此项目是否适用《强制征购土地法》。

美国宪法第五条修正案规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”从而可以看出，土地征用必须具备三个要件：正当法律程序、合理补偿和公共使用。

（三）征地安置补偿的市场化

许多国家的征地补偿是建立在市场化的基础之上的，也就是说，征地补偿以市场价格为基准。土地征用费相当于土地价值，按照征用时的市场价格给足补偿；土地赔偿金是对土地权利人因征用而造成的经济及其他损失的补偿。

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关键词：城市化进程 ;耕地保护; 对策

Abstract: This article discusses the difficulties faced by the problem and farmland protection analysis of land use in the presence of the current urbanization four countermeasures should be strengthened in the urbanization of farmland protection.Keywords: urbanization; farmland protection; countermeasures

中图分类号：F291.1 文献标识码：A文章编号：2095-2104（2012）

国家经济社会快速发展，城市化水平的不断提高，大批农村剩余劳动力进城并转变为城镇人口，推动了大批新城市的建设，同时随经济社会的发展，原有城镇需要调整产业结构，进行现代化建设和旧城更新改造，既要建设，又要吃饭，加强土地合理使用，耕地的保护措施，将是我国未来城市化建设的重中之重。

1 当前城市化进程土地利用所存在的问题

1征地范围过宽，导致大量耕地被无端占用

我国土地管理法规定，国家为公共利益可以将农民集体所有的土地征为国有，然而，公共利益的界定过宽，导致大量的耕地被占用。另外对于农民是否拥有土地归属权，继承权，支配权等问题，仍没有给出明确解释和说明并具有些地区种粮的经济效益偏低，农民淡化对土地的依赖。当政府要将耕地作为城市扩展的建设用地且答应给予农民相应补偿时，耕地被征收所带来的暂时好处被扩大化。而我国人口不断增长，根据国家人口和计划生育委员会的研究成果，人口总量达到约16亿峰值后才能开始缓慢下降。我国人口有增无减耕地却在年年减少。十几亿人中的吃饭问题，可是一个不可忽视的大问题。

2 城市土地利用中耕地闲置情况浪费严重

城市土地利用受利益分配机制不合理，政策引导不到位等因素的影响，土地资源粗放浪费的现象很突出。一些地方片面追求经济增长指标，为了短期内提高政绩，不惜以牺牲耕地资源为代价，盲目招商引资投入项目，扩大城市规模，违规建设各类开发区，经济园区，大量无序占地造成大量的耕地闲置浪费。美国加州1965年颁布一项法规将土地管理从地方政府收归州的国土管理机构，减少了许多问题，而我国的土地直接归各地方政府管理，同时因为经济利益驱动和干部选拔任用管理体制上的不完善等问题，致使许多政府不仅未尽守土地之责，相反利用职权大量浪费耕地，1.几年前，许多地方用地都是“先上车，后买票，”经过多次查处和整治，近年来虽有所好转，未批先用现象但仍然存在，甚至有些地方政府“零地价”出让工业用地。据前几年统计表明，仅全国各地开发的土地闲置率就达43%。地方政府视投资者为“上帝”只要能引进项目，要用什么地方，用多大的地方都一应满足。2.土地出让全部交由地方政府使用管理后，地方政府在经营性用地这一块是想方设法多征地，多出让，多收益，“土地财政”为地方建设立下了汗马功劳，早在《土地法》问世前国家就多次强调保护耕地，但几十年来，各类开发区遍地开花，各地城市新区建设你追我赶，一方面耕地保护口号，喊得山响，另一方面却在鯨食大量耕地搞建设。3.被处理的干部今天处理，明天挪个位置继续干“革命”工作。

2 城市化进程中保护耕地的几点措施

2.1规范征地范围，合理经济补偿，严把项目投资立项关，加强供地管理

规定政府只有充分证据证明是为了公共目的才可以征地，政府征地只能用于政府办公，公立大学，市政，军事设施等，合理经济补偿，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格，相关部门在项目立项时，要把严关卡，绝虚报现象发生。对项目建设过程中，投资强度是否达到标准，监督到位。政府相关职能部门对征地后，供地供给后的管理要加大力度以免造成大量耕地被浪费。

2.2 大力宣传和完善土地管理法

在耕地保护方面空白，要加强土地管理法律法规的宣传，不仅要注意宣传对象还要注意宣传内容，让干部都知道，耕地是我们的生命线，耕地是衣食父母，没有了耕地，就没有了衣食父母，要将耕地不断减少与人口不断增加结合起来宣传，要广泛开展全社会的舆论监督。开通各种渠道。群众力量是最强大的，将耕地保护置于社会监督之下，这样必然取得一定的保护效果。要增加土地管理法律法规的严肃性。建议今后从国家到地方及各级部门不要再出台与法律相违背的政策文件，有法必依，违法必究。严格界定“公共利益”的范围，可参照《国土资源部划拨用地目录》来确定公共事业用地范围，从而限制那些美其名曰为了“公共利益”而用得过滥的“征地权”，我国要继续从用途管制角度出发，科学制定土地利用总体规划，确定城市增长边界，边界内土地在某一特定时期内转变为城市用地，之外的土地一直都不能为城市用地。

2.3调查合理利用城市存量土地潜力

城市的发展建设要立足我国的基本国情和社会经济发展水平，更多的通过实施旧城改造，确定以内涵为主的城市发展方针，充分挖掘城市存量土地潜力，加强基础设施建设，提高土地容积率，产出率，增加城区容量，搞好城市规划，坚持城市建设不求最大，只求最佳的原则。利用市场机制不断调整区域城市结构，城市用地结构和用地布局，考虑城市，集镇相互协作，取消重复设置，减少城市化过程中不必要的耕地浪费，把粗放型土地利用方式转变为集约化经营土地，为实现耕地总量动态平衡目标服务。

2.4 缓解城市化建设与耕地保护之间矛盾，集约化利用土地，从而扩大耕地面积。

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建设用地为何要“增减挂钩”?按照《土地管理法》的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。城市面积要扩张，必须从农村获得足够的土地，将农业用地转为建设用地。城市只有在获得用地指标之后，才可以将这些农业用地变为建设用地，成为城市的一部分。

但是地方政府的建设用地，并不是由本级政府决定。城市要发展成什么模样、发展成多大规模，其决定权并不在于所在城市居民手中，也不在本级政府的权力范围之内，而是受制于上一级政府：按照《土地管理法》第21条的规定，“土地利用总体规划实行分级审批。”同时，为了保护耕地，《土地管理法》特定规定土地利用总体规划一旦确定，就必须严格执行。

不过计划不如变化，上―任政府在编制土地利用总体规划时，怎么会想到5年后的发展?因此挂一漏万是难免的事，尤其是在经济迅猛发展、城市化进程高歌猛进的今天更是如此。一地难求已经成为遏制城市化发展的重大瓶颈。因此，获得足够多的建设用地指标，已经成为各级政府父母官的头等大事。

如何获得用地指标?在十年前，浙江省出现了跨地区的用地指标转让制度。原因很简单：各地经济发展水平不一，发达地区对建设用地需求强烈，而不发达地区则可能有多余的建设用地指标。因此，发达地区就向有用地指标的地区购买指标。以杭州为例，仅从2001年至2004年，杭州就从上虞、绍兴、衢州等地高价买下了将近30万亩建设用地折抵指标。但是这种跨区域间的用地指标转让在近几年来已经几近绝迹，原因可能有两点：一是各地政府都认识到，土地用地指标是个绩优股，今天卖了，明天可能就要以更高的价格买回来，甚至再也买不回。为了各地的发展大计，地方政府再也不随便卖用地指标。由此导致交易无法继续。而另一个原因可能是，这种“上有政策、下有对策”的做法让上面很不喜欢，因而就被叫停。可以作为证据的是，2008年，国务院办公厅曾经专门发文，严令禁止地方借农民集体所有建设用地使用权流转、土地整理折抵和城9建设用地增减挂钩等名义，擅自扩大建设用地的规模。

城乡建设用地增减挂钩制度就在此背景下出台。按照国土资源部的规定，所谓的“增减挂钩”是指“依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块(即拆旧地块)和拟用于城镇建设的地块(即建新地块)等面积共同组成建新拆旧项目区(以下简称项目区)”。也就是将农村建设用地与城镇建设用地直接挂钩，若农村整理复垦建设用地增加了耕地，城镇可对应增加相应面积建设用地。地方政府欢迎这个制度是可以理解的。以河北省为例，2009年需要新增用地约为21万亩，但国家指标只有17万亩。而通过“增减挂钩”的新民居工程将为该省增加建设用地50多万亩。

但是从目前来看，这场围绕获得用地指标为最终目标的制度创新并未给当地农民带来多大的收益。首先，受劳动技能所限，绝大多数被迫上楼成为居民的农民并不能够适应城市生活；其次，这种以跑马圈地为目标的城市化并不能真正带来就业；再次，由于征地补偿制度所限，农民无法获得公正的补偿，丧失土地这一基本的生产资料之后，他们成为了城市的赤贫一族。

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一、我国集体土地流转的现状

我国现行的国有与集体“两种产权”制度形成了两个分割的土地市场。现行《土地管理法》明确规定禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农业建设。但早在20世纪80年代，我国经济发达地区就普遍以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地，集体建设用地的隐形市场实际上早就客观存在。现在随着全国城市化进程地不断加快，城市郊区、县城、中心集镇，大量的集体土地进入市场已成为不争的事实。但这些现象与现行集体建设用地管理制度存在矛盾，诸多矛盾因缺乏合法性而得不到合理解决。对于该问题如何解决，2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》对集体建设用地使用权的相关问题进行了规定。该《办法》在全国第一次对集体建设用地的流转范围、用途、流转的程序和流转后的收益及法律责任等问题都作出了具体明确的规定。但在全国范围内适用的法律法规至今仍未出台，使得该类问题仍然无法解决，农村集体土地的流转一直处于比较尴尬的地位。

二、集体土地流转存在的问题

（一）集体土地所有权的归属不明

在与土地集体所有权相关的法律制度框架中，集体土地的产权主体并不明晰。中国农村的土地归农民集体所有，这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及《农业法》等重要法律中都有明确的规定。但是，集体到底指的是哪一级组织，法律规定中却没有予以明确的指出。《宪法》中，集体土地产权被笼统地界定为集体所有。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村民合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。在《农业法》中则被界定为乡（镇）、村两级所有。即使在最晚颁布的《土地管理法》中，这个问题也没有得到彻底的明确，而只是规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”由此可见，集体土地所有权的主体有三种形式：乡镇农民集体经济组织、村民集体经济组织、村内农业集体经济组织，可以简称为“乡镇、村、组”三级。

（二）法律对农村集体土地流转的规定严重滞后

对于集体土地流转，目前没有专门的法律法规，惟一涉及土地分类、用途、规划等相关的法律，是1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》。该法第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”据此，农民集体所有的土地，无论耕地还是集体建设用地，都必须通过征收转为国有后才能出让。这意味着，农民实际上并没有对集体土地的处分权，当然也就没有土地财产权，所以无法获得土地出让的收益。该法第43条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第二款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”这些法律条文严格限制了集体土地非农建设的使用范围，只允许农村集体经济组织自建自用。即集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或者建住房，但是不得出让、转让或者出租集体土地使用权，也就是说，集体建设用地向本村镇以外的企业和个人的流转行为是法律明文禁止的。而现实中，大量集体土地通过出租、转让、合作、入股等方式流转到农村集体经济组织以外的企业和个人使用的情况比比皆是。尤其是近几年来，各地通过集体土地流转用于工业园区建设和城镇建设，已成为当地经济发展和城市建设的重要组成部分，经济发展和用地矛盾十分突出。

（三）当前我国的农地征用制度不合理

国家为了公共利益需要，采用行政手段强制征收集体土地，并给予一定经济补偿。从行政法的角度而言，在土地征用这一过程中，国家行使的征用权并非私法意义上的权利，而是公法意义上的权力，是依据国家或行政管理权行使的在市场经济的今天，有些地方政府常利用法律对“公共利益”无严格界定这一漏洞，动辄以公共利益为借口，大包大揽本应由社会或市场主体（包括国有企业）来完成的事业，利用自己手中的公权力，随意低价征用农地然后高价出让从中牟取暴利，甚至中饱私囊，而失地农民却得不到应得的补偿或补偿很少，引发了诸多矛盾。

三、对集体土地流转进行改革的几点思考

（一）合理配置土地资源，推进集体土地制度改革，允许集体土地进入市场

土地作为要素市场特殊商品，应通过市场机制调节和配置。一是按照土地效益最大化的原则合理配置土地资源；二是通过市场机制实现土地的价格和价值相符。集体土地进入市场，对充分发挥农村集体土地的资产效益，加快形成土地资源的市场配置机制具有推动作用。

（二）切实保障农民的土地财产权，赋予集体土地与国有土地同等权利

保留农村集体土地所有权，允许集体土地在符合条件的前提下，直接进入市场流转，为实现集体土地和国有土地同等权利，建立统一、规范、有序的城乡一体化的土地市场体系，为全面推行集体土地流转并将之纳入规范化、制度化轨道奠定法律基础。

（三）集约节约利用土地，加强总量控制与用途管制，规范农村集体建设用地的流转

集约节约利用土地资源是国家指导土地开发利用的基本方针，也是集体土地流转必须遵循的基本原则。要通过经济、行政、规划等手段和措施，改变农村土地粗放、无序、低效的状况，促进土地的节约集约利用。在允许集体土地进入市场的同时，还要通过集体土地供应的总量控制以及土地利用总体规划和城市总体规划，并将集体土地供应指标纳入年度供应计划等手段来规范。

（四）完善集体土地流转的相关法律法规，确保国家土地政策的更好衔接

首先，从根本上改变土地制度的二元性。我国法律将土地分为国家所有和集体所有，这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制。既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权，且建设用地使用权可以依法流转；逻辑上的推论应是集体土地所有权上亦可设定集体建设用地使用权，且集体建设用地使用权亦可依法流转。

其次，建议修改《土地管理法》，制定规范农村集体土地进入市场。我们必须正视《土地管理法》禁止集体建设用地出租、转让的条款已完全滞后于农村土地市场的现实，这一滞后不仅降低了法律的权威性，也不利于保护集体土地所有者和使用者的权利，妨碍了正常的交易活动，去除这一禁止性条款已成必然。在这个问题上广东省已经给我们做出了表率，允许集体土地出让、出租、转让、转租和抵押。