土地管理法条文范文

导语：如何才能写好一篇土地管理法条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

湖北省土地管理局：

你局鄂土办函〔1991〕27号《关于对<中华人民共和国土地管理法实施条例几个法律问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：

一、《中华人民共和国管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六条第一款规定：“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上人民政府更换土地证书。”因此，凡是土地所有权、使用权变更，只有按照这一规定办理的，土地变更才具有法律效力。土地管理部门在办理变更登记手续前，应当对当事人的变更登记申请进行审查。

二、非法转让土地，是非法所得的前提条件。构成非法转让土地行为，其所得的款额都属非法所得，应按照《实施条例》第三十一条规定处理。

三、《实施条例》是根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十六条规定制定并颁布的，与《土地管理法》配套实施。因此，依据《实施条例》作出的行政处罚决定，当事人不服，在法定的期限内不起诉又不履行的，根据《土地管理法》第五十二条规定，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

篇2

一、违章建筑的法律界定

 

随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。

 

(一) 违章建筑的概念分析

 

1. 违章建筑的定义。违章建筑(illegal building)在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。

 

2. 我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。

 

其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定;任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：(三)不得兴建建筑物。

 

部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。

 

(二) 违章建筑的分类

 

我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。

 

实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。

 

程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。

 

二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案

 

比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。 将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。

 

我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。

 

(一)比例原则下违章建筑的拆除

 

按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的;占用水源为一级保护区的;占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的;严重影响土地总体利用规划、城镇规划的;破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。

 

(二)比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化

 

违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。

 

程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。

 

(三) 比例原则下对小产权房的处理

 

尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于占用耕地修建成的房屋，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。

 

三、 结论

 

对违章建筑的处置是城市化发展的必然结果，违章建筑法律制度的完善也需要一个长久的过程。建筑物、构筑物和设施都关系着人们的生产生活且往往涉及到广泛的群体利益，对违章建筑进行处置不仅关系到公民的权利，也关系到个人利益与公共利益的平衡问题。对违章建筑的处置基本上可以归纳为：拆除、没收、罚款并保留使用和残值收购并拆除。本文从比例原则的精神出发，对违章建筑的处置进行法律要件的归纳和不同学说的总结，提出违章建筑的处置较为实际的解决方案，并对未来小产权房的发展提出一定的期待。以期对违章建筑今后的处置提出合理化、切实际的建议，在维护公共利益的基础上对公民个人利益、私人财产权有更好的保障。

篇3

关键词：房产保险 土地使用权价值 保险利益

保险标的物保险　价值的确定是保险业务中的重要内容。不同种类的保险，其标的物价值确顶定放阿飞是不同的。由于房地产的特殊性，房产保险中保险价值的确定，在理论上存在一个极具探讨性的议题。在保险实践中，保险公司对房产保险采用以标的物购置（或重置）价值为基础，按一定的保险费率标准向投保人收取保险费，已然是行业惯例与约定标准，几十年而不易。本文试图论证这一似乎公认的原则正是在理论上存在重大的误区，既违法反《保险法》相关规定，也侵害了投保人的利益，需要纠谬。

一、房地产价值的构成

在我们看来，之所以在房产保险上产生误区，实际上源于对房产与房地产概念的误读与混淆。物理上，房屋是不能独立存在的，土地却是可以单独存在的。由于两者的密切关联，实践上我们在很大程度上将两者捆绑，有时候甚至重合。应该明白，房产与地产是有联系有区别的概念。如果建立这样的认知，那么对于房产的保险利益就容易分别了。根据《宪法》《土地管理法》等相关法律规定，我国实行国家、集体所有的土地所有制度，禁止一切形式的土地买卖。土地使用权交易就是为了因应法律要求而采取的可行方式。除了农村集体房产完整拥有土地使用权与房产所有权，其他企业、个人，包括国有企业都不拥有都土地所有权。也就是说，只能对房产所有权和土地使用权进行处分，这种处分是不涉及土地所有权的。房产所有权与土地使用权是两个并行的财产权利，只是由于管理方便起见，将两者归并。两者的法律关系也不一样。土地使用权受《土地管理法》等相关法律管辖；房产受《物权法》、《建筑法》、《房屋管理条例》等相关法律管辖。因此，在法律关系上很明显的区隔的。 房产所有权人虽然支付了土地出让金，该土地产生让金价值也同时包括在房产的价值之上，但是他不拥有土地所有权，这是一种不完整的所有权。是现阶段我国社会主义法律体系所决定的。

理解土地使用权与房屋产权是并行的两个权利主体这一点对讨论主题很重要。很明显，无论自建或购买房产的，其价值是由两部分构成，即土地使用权价值，直接转让或分摊，与建筑物即房产的价值。为了叙述方便，我们举例，某人从某房地产开发公司购入价值100万元的房屋，其100万元价值并非单指上盖建筑物的价值，而是由土地使用权50万元与上盖建筑物50万元组成。

有时候，同样结构的房屋，因所处的位置不同，其市场价格往往有巨大的落差，而房屋的建造费用不会有多大的差距，说明价格差距的原因在于土地使用关权价值的差异。房屋在经济学上属于不可贸易商品，即不能通过套利活动使得两地的价格趋于均衡。因此房地产及时在同一城市的不同地段，价值也是有巨大的差异。在金融业务的抵押贷款中，抵押物的价值可以是它的全部价值为基础，但是在保险业务中，保险标的物虽然是同一建筑物，而保险价值却不能以房产价值的全部来计算。因为土地使用权价值是一个特定的概念，属于管理范畴，而权利作为保险标的是值得商榷的。

二、建设用地使用权不应该具有保险利益

在《物权法》里土地使用权被称作建设用地使用权。建设用地使用权有没有保险利益，是一个值得讨论的问题。《保险法》第十二条规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”根据这一规定，表面上理解，建设用地使用权从法律上似乎应该具有保险利益。不过我们仔细研读该条文，并运用专业立场与专业背景，从保险学原理出发，就能发现这一条规定是很不完整、不全面、狭隘的，存在着明显的专业上的瑕疵，因为它所包含的对于保险利益概念仅仅停留在法律权利的层面，完全忽视且不提保险学意义的保险利益。法律条文规定当然局有它一定的法理上的基本依据，法理依据就是它要规范的主体的学理基础。但是从保险专业基础出发，对保险利益应从两个方面进行理解：一是法律上的权利主张，即权利人拥有对权利的占有和支配权；二是保险行为能够产生经济上的利益。即投保人能够因为发生保险事故获得一定的经济上的利益。显而易见此规定没有顾及经济上的利益而导致模糊与局限。

在保险学原理中，保险利益特指可保利益，不仅仅指投保人具有标的物法定的利益，同时还包括投保人的投保行为能够使得投保人与保险标的物之间因这一投保行为而产生一种经济上的利益关系，即投保人若因保险标的物的风险而遭受损失，以及因为保险标的物没有遭受风险而获得收益。人们之所以投保财产，是因为在保险标的物未来可能遭受一定的不可预估风险而使标的物灭失或价值较大程度减少时获得相应的资金上的救济。如果投保人知道自己的财产在发生风险时，保险公司无论如何不必也不会理赔时，他也无论如何不会进行投保的。因为投保行为对他来说是没有任何经济意义的，因此不存在保险利益。对保险利益概念的准确理解，是问题的核心。

通常情况下，建设用地使用权灭失存在以下的三种情况：使用年期届满和政府土地征收及自主转让。这些情况是可以提前预知的，不存在任何意外风险，并且除年期届满以外，都能得到相应的经济补偿。保险的意义是对意外风险而言，没有意外风险发生，保险事业也不会存在，当然应该把以上情况排除在保险之外。另外因房地产市场的调整产生商业上价格下跌，使建设用地使用权价值减少而这却不在商业保险责任范围之内。

从土地所有权属性来讲，建设用地使用权是土地所有权的衍生物，是一种从属权利，不能离开他的主体单独成为保险标的。《保险法》规定土地、矿山因没有保险利益而不能是保险标的物，毫无疑问，依附于其所有权之上的权利也当然的不应当具有保险利益。

总之，不管从保险利益的角度还是建设用地使用权灭失和遭受风险情形的角度来分析，建设用地使用权都不应该具有保险学意义上的保险利益。建设用地使用权作为一种权利不会发生意外风险，而市场因素导致其权利价值减少也不在保险责任之内。故此将一个不会发生意外风险的事物硬作为保险标的物，捆绑在保险价值中违背了保险学基本理论。

另外一个支持建设用地使用权不具有保险利益的理由，体现在国家有关部门制定的会计准则中。根据我国商业企业与工业企业的《会计准则》，建设用地使用权计入无形资产。对于有形资产来讲，权利自可以作为保险标的，如应收账款等。但是对于无形资产来讲，是不能成为保险标的的。无形资产附着在相应有形资产之上，有形资产灭失，无形资产亦归于消灭。各国的保险实践中是没有无形资产保险的事例的。其原因在于无形资产的价值不是受它本身决定的，而且其风险损失程度不能有效评估。没有一家保险公司愿意承受这类风险。

三、房产保险理赔

由于房产保险中，对保险价值的认定存在着有利于保险公司的情况，使得房产保险损失理赔与保险理论存在一个明显的矛盾。《保险法》第五十五条规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”我们一套市场价值100万元的房产为例来说明问题。因为100万元的价值中包含了50万元的建设用地使用权价值，其上盖建筑物价值部分是50万元。投保人若以100万元作为保险标的进行投保，他在房产发生风险以后所能得到的最大赔偿金只能是上盖建筑物部分，而不包括减少一定属于权部分。投保人若认为建设用地使用权不会发生意外而不必投保，选择50万元作为保险价值，即最大可能风险损失范围投保，保险公司就获得一种有利于己的优势解释，它可以认定保险金额低于保险价值，发生风险时只要赔付一半，承担50%的责任。如果投保以100万元作为保险标的，发生事故时，又可援引法条以损失超过保险价值为由拒赔50万元以外的部分。

假定有人将价值100万元的房产进行投保，在保险起见发生了完全损失，我们来分析一下理赔结果。房产保险的赔付标准是其重置价值进行的。保险作为金融行业，发生损失时，是必须进行现金赔付的，不存在食物置换。若投保金额超过重置价值的，超过部分不赔付，而保险金额小于重置价值的则以保险金额赔付，这是保险行业特性所决定的。100万元的房产，在出险时的市场价值只有80万元，赔付金额只能是80万元。现在假定发生全损事件，保险公司便要以房产的重置价值进行赔偿。再假定类似地段房地产价格也是100万元，于是保险公司赔付了100万元，使投保人得以重新购买相应的房产。似乎保险公司是按保险价值进行理赔的。不过《保险法》第五十九条又规定：“保险事故发生后，保险人已经支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人”，也就是说，投保人名义上得到100万元，利益没有受损，但是此时原有房产的并未灭失的建设用地使用权因之归于保险公司，这部分的价值并没有相应减少，保险公司名义赔付额100万元，同时获得价值50万元的建设用地使用权，实际赔付仍只有50万元。由此观之，保险公司在房产保险中，以50万元的最大赔付责任，却向投保人以100万为保险价值收取保险费可能构成一种商业欺诈。因为投保人因此多支付给了保险公司一笔保险费，且并没有相应增加任何保险责任范围。

综上所述，因为建设用地使用权是一种无形资产，在保险业界的房产保险中将不具有保险利益的建设用地使用权也作为保险标的物是不合理的，应予修正。

参考文献：

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[2]刘平.保险学概论[M].北京：高等教育出版社，2010

[3]曹建元.房产保险[M].上海：上海财经大学出版社，2001

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[5]宁河.美国房地产保险[J].中国房地信息，1996，（12）

[6]陈铨亚。中国本土商业银行的截面——宁波钱庄[M].Z浙江大学出版社，2010

篇4

在整个刑法典中，“非法”一词一共出现了165次。在涉及的73条法规中，有59条出现在罪名之中，有14条出现在罪状描述之中。这些散布在分则罪名中的“非法”，具有怎样的内涵，呈现何样的特点，起着什么样的作用，并不是简单地就可以说明白的。笔者能力有限，不对所有问题展开讨论，本文拟着重分析其表述和内涵。本文首先简单勾勒“非法”所涉及的法规；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展现其具体表述的全貌；最后是简要分析“非法”的内涵。

一、“非法”所涉及法条概览

从涉及的法规范围来看，“非法”这一概念涉及了分则中所有的十章，具体的法规展开有：第一章危害国家安全罪（第111条），第二章危害公共安全罪（第125条，第126条，第128条，第130条），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（第155条，第160条，第163条，第165条，第166条，第176条，第177条，第179条，第180条，第184条，第190条，第192条，第193条，第196，第207条，第208条，第209条，第215条，第224条，第225条，第228条，第229条），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（第238条，第241条，第245条，第251条，第252条，第253条），第五章侵犯财产罪（第270条，第271条），第六章扰乱社会管理秩序罪（第281条，第282条，第283条，第284条，第285条，第294条，第296条，第297条，第314条，第325条，第327条，第333条，第334条，第336条，第339条，第340条，第341条，第342条，第343条，第344条，第345条，第348条，第350条，第351条，第352条，第355条），第七章危害国防利益罪（第375条），第八章贪污贿赂罪（第382条，第384条，第385条，第387条，第395条），第九章渎职罪（第410条），第十章军人违反职责罪（第431条，第439条）。

二、“非法”在分则中的表述

纵观刑法分则条文，“非法”在分则中的表述，形式多样，呈现出许多样式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出现。有些“非法”是在分则中明确出现的，这也就是上面所罗列的那些罪名；分则中所涉及的“非法”，还可以默示的方式存在于刑法的分则之中，典型的有盗窃罪、诈骗罪以及一些金融犯罪中的非法占有为目的，有学者称其为“非法定目的犯”。［1］这些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明确以书面形式表达出来，而是在判断是否成立相应的罪时，需要法官运用一定的标准加以解释。例如，盗窃罪中的以非法占有为目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理论上存在着排除意思说、利用意思说和排除意思加利用意思说三者之间的分歧。［2］这些争论，归根结底还是在讨论如何判断“非法”的问题。

其次，从法条的书面表述来看，非法可直接表述在罪名中或仅出现在罪状描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。据统计，刑法分则共有59处这样的表述；第二，“非法”仅出现在罪状描述中，在罪名中却没有体现，如第126条违规制造、销售枪支罪，“非法”并没有出现在罪名中，而是体现在具体的目的或者行为的描述中；第三，有些出现在罪状描述中的“非法”，并不具有刑法上的意义，仅仅是立法者的表述习惯，如刑法第190条逃汇罪，其中的“非法”仅是一种习惯表述，并没有刑法上的实质意义。

最后，“非法”所修饰的对象各有不同。非法可修饰客观行为、主观目的，甚至还有诸如活动、利益之类。具体总结如下：

（一）“非法”后面紧跟行为

这种表述方式是刑法中常见的一种，表述的具体方式为“非法”后面加行为，比如刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法”提供。类似这样的表述还有：“非法”出卖，“非法”提供，“非法”控制，“非法”获取，“非法”批准，“非法”生产，“非法”使用，“非法”运输，“非法”携带，“非法”种植，“非法”收购等；在这些行为中，大部分是通过作为的形式实现的，但是也可以通过不作为的方式来实现，比如“非法”收受的情形，行为人收受他人财物的行为，完全可以通过不作为的方式实现。在他人提供的财物置于行为人的控制之下时，行为人的不作为也可以构成收受。除了作为和不作为的方式外，刑法典中还有持有的方式，关于持有的地位，有学者认为是作为，有学者认为是不作为，还有学者认为是与作为和不作为并列的第三种形式，统一于行为之下。［3］现在很难说哪种观点是通说，如果按照最后一种观点，“非法”后面的持有就是第三种形式。这样的例子在刑法中有第128条非法持有枪支、弹药罪，第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有罪。

（二）“非法”修饰主观目的

例如，第224条合同诈骗罪、264条盗窃罪266条诈骗罪、270条侵占罪、382条贪污罪，385受贿罪等都是以非法占有为目的作为犯罪的主观故意。在这些罪名中，有些在罪状描述中明确表明“以非法占有为目的”，如224条合同诈骗罪；有些虽未明确指出“非法占有为目的”但从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的以“非法占有为目”作为本罪的主观要素，如264条盗窃罪。

（三）“非法”后面紧接其他用语的

例如，非法活动、非法所得、非法控制等。如第384条挪用公款罪中挪用公款进行非法活动，显然是不同于非法生产这样的表述，进行非法活动，指的是利用挪用的公款用来参与赌博等非法活动，这里的非法活动是与正常活动相对应的概念，活动也是一个名词，是对诸如赌博等行为的统称；又如第395条巨额财产，隐瞒境外存款罪，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处，显然这里的所得，指的是一种结果，而并不是一种行为方式。

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总而言之，“非法”多修饰行为，修饰其他用语并不是很多，一方面可以认为，现代的刑法是行为刑法，主要是从行为的角度去规制；一方面可以认为我国刑法侧重客观行为，体现了刑法客观主义的要求。

三、“非法”的内涵概述

刑法典中的这些“非法”，之所以出现上述的这些特征，是与其丰富的内涵密切相关的。笔者在这个问题上稍作展开。

首先，“非法”是否就仅仅是一个修饰词呢？刑法典中有很多这样的规定，在罪名中出现了“非法”，但是在罪状表述中并没有出现，比如刑法第340条非法捕捞水产品罪，是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。在这个罪名中，“非法”的内涵就是指违反保护水产资源法规，违反保护水产资源法规捕捞水产品的，就是非法捕捞水产品。这个罪名其实也可以叫做违反水产资源法规捕捞水产品罪，“非法”和违反水产资源法规是相同的意思，完全可以互换。所以，认定非法捕捞水产品罪的关键在于是否违反保护水产品资源法。这也可以很好地解释，在上面的论述中提及的为什么“非法”只出现在罪名中，而在罪状描述中并没有出现。在这些罪名中，“非法”无疑具有实质的内涵。而在一些罪名中，比如刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的行为。构成这里的“非法”，并不需要有违相应的法律法规在先，凡是携带枪支、弹药等危险物品的，都为法律所不允许。因此，这里的“非法”并没有实质的内涵，仅仅是一种习惯上的表述。在刑法中还有这样一种情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的观点，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不经住宅主人同意，没有法律根据，或不依法定程序强行进入。［4］显然，这里的“非法”蕴含有特定的法律规定，但是并不是仅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不仅仅是对行政法的违反。

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提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事业

韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。

罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。

（一）内在价值存在一定冲突

在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。

虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。

如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。

第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。

（二）规则存在一定漏洞与冲突

"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。

规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。

从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。

（三）民法中公法规定有失泛化

公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。

（四）民事单行法之间存在冲突与不协调

截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。

当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。

作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。

二、法典化与民法的开放性

（一）通过制定民法典实现民法的形式理性

体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。

第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。

第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"

第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。

第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。

在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。

（二）保持民法的开放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。

在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：

第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。

第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。

第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。

三、结语

改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO

确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。

注释:

[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下

[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页

[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页

[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页

[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页

[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期

篇6

内容提要: 具体行政行为的解释是行政行为的一种相对独立的形态，也是法律行为解释的一种类型。行政机关在特定情形下负有解释的义务。对具体行政行为的解释应当遵循合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可以用来解释具体行政行为。对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止其滥用解释权力。

具体行政行为的内容应当明确，这是行政法的一条原则。[1] 但如果内容不明确，需要解释，就会引发一系列的问题。例如，什么情况下应当进行解释？解释应当遵循什么原则？因解释而起的争议如何解决？迄今为止，这些问题尚未引起学界的广泛认识。法理学和部门法学讨论法律的解释、合同的解释以及遗嘱的解释，行政法教科书讨论具体行政行为的成立、补正、变更和撤销，但都没有提起具体行政行为的解释。由于资料所限，外国法能够提供的借鉴似乎也非常有限。我只有从王名扬的《法国行政法》中读到介绍行政行为解释的片言只语，对其具体内容则不甚了了。[2] 在中国大陆学者中，叶必丰教授也许是最早注意到行政行为解释现象的学者。[3] 但是，他没有区分具体行政行为的解释和更正，也不认为解释是一个行政行为。这些观点令人困惑，似乎还有商榷余地。

本文将通过一个具体案例阐说具体行政行为解释的现象，归纳具体行政行为解释的一般性质，并探讨具体行政行为解释应当遵循的规则。本文的写作，希望有助于完备具体行政行为形态的理论，丰富我们对法律行为解释类型的理解，并能够对我国行政法的相关实践提供指导，甚至对于未来我国《行政程序法》的制定有所裨益。

一 具体行政行为解释问题的提出

我最初是从一个具体案件中意识到具体行政行为解释的问题。这里也将通过对这个案件的分析，揭示具体行政行为解释现象的存在。我试图证明，这种现象不能被目前通行的行政法学概念所包容，是一类尚未“型式化”的行政行为[4]。

原告张利民于1989年申请在原平房地基上翻建两层楼房，同年启东市汇龙镇政府予以批准。建房许可载明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，张利民着手施工。后邻陈国丰得悉后，以张欲超高建房、影响其通风采光为由，向有关部门反映。启东市城乡建设委员会、启东市土地管理局等单位立即前往调查，并联合做出《张利民建房与邻居陈国丰发生纠纷一事现场处理决定》（以下简称《处理决定》）。《处理决定》认定：1989年市土管局批准张利民在原有两间平房基础上增建一层楼房，“二层楼房的柱高为6.20m”；张利民原房后墙面（东北角）与陈国丰住房前墙面（东南角）间距为6.95m，西北角与陈国丰住房（西南角）间距为7.47m；与张利民房屋连成一体的西侧其弟已建成的楼房，柱高为6.35m（外墙面底层有水泥粉刷面起算至檐宽的顶面）。

根据以上调查情况，《处理决定》要求：“张利民所建楼房的柱高度（包括房屋的整体高度），即与西侧其弟已建成的楼房柱高度以及正脊高一致，不准超高。”

张利民认为被告的《处理决定》限制了他的建房高度，遂向启东市法院提起诉讼，要求撤销被告的《处理决定》。张利民在诉讼中主张，建房柱高应从屋内地平面起计算。被告在诉讼中辩称：《处理决定》明确柱高从外墙墙基上表面量起，是根据城市规划和相邻通风采光要求的实际情况做出的，也是针对原告对柱高的曲解而做出；它与建房许可并无矛盾，是对建房申请报告的补充和完善。因此，该具体行政行为并没有侵犯原告的合法权益。

一审判决称，“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”，所以也不支持。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但没有阐述“柱高”涵义的依据。张利民仍然不服，多方申诉。1993年，江苏省高级法院在调卷审查后，通知张利明：《处理决定》“进一步明确你户建房的最终高度，不仅解决你户与后邻的纠纷，也是为了执行启东市城市规划的统一要求”，一、二审判决并无不当，其申诉不予采纳。张利民继续申诉。

本案争议标的不大，诉讼却了犹未了，症结在于对《处理决定》的合法性缺乏令人信服的阐述。而《处理决定》的性质应当如何理解，恐怕是当局者必须回答的一个关键问题。《处理决定》一方面重申建房许可中“柱高6.2m”的内容，另一方面又规定张利民建房必须与西侧其弟的房屋高度一致；然而，它没有说明后者是对建房许可的变更或者补充，也没有宣布撤销或者维持建房许可。几级法院在审查时，对此也没有给予足够充分的说明。

那么，《处理决定》的性质是什么呢？我们能否用目前通行的概念为它命名呢？在我看来是有困难的。

首先，《处理决定》是对张利民建房有关的权利义务的第二次处理，有别于一般的行政处理行为。（1）虽然它在本案中被当做一个具体行政行为起诉，但它具有附属和补充的性质。它的作用是对建房许可内容的澄清，其含义及合法性必须与建房许可结合起来理解和审查。（2）《处理决定》是解释建房许可本身的内容，而不是建房许可据以做出的理由。它也不同于行政行为理由的说明或者补充说明[5]，不应被看作第一次处理行为的一部分。

其次，《处理决定》也不同于具体行政行为的确认、补正、变更等第二次处理行为。（1）《处理决定》不是对建房许可的简单确认，而对张利民的权利义务施加了新的限制。因此，它不属于最高法院司法解释所说的“重复处理行为”[6]。 （2）原建房许可内容并不违法，各方当事人对它也不持异议。不管按照原告还是被告的计算方法，建房许可规定“柱高6.2m”都没有超出法律允许的范围，建房许可应属合法。[7] 张利民所争的是《处理决定》的合法性，对建房许可没有异议；被告一方也始终维持建房许可；一、二审判决对建房许可的效力亦予确认。所以，《处理决定》显然有别于对违法行政行为的补正[8]。（3）建房许可从未被明示变更或者撤销。相反，被告在法庭上坚持认为，《处理决定》是为了消除误解而对建房许可予以“明确”，“与建房许可并无矛盾”。因此，《处理决定》不能被看作对原决定的变更或者撤销。

综上所述，《处理决定》的性质是目前通行的行政法学概念所不能包容的。这里，我们遇到了一个行政法学上的新问题，一类其命名尚未被普遍认知、其性质和规范尚未被充分探讨的行为。在我看来，《处理决定》的性质可以看作是对建房许可的解释。推而广之，我们不妨把诸如此类的行为概括地称为“具体行政行为的解释”，即具体行政行为做出后，行政机关对该具体行政行为的内容进行解释，以澄清其含义的行为。

二 具体行政行为解释的场合和性质

前面的分析阐明了具体行政行为解释这一独特法律现象的存在。对于这样一类尚未型式化的行为，有必要从各种具有“家族相似”[9]的事例中归纳出它的共同形态和边界，以便我们更好地把握这种现象。这种归纳从根本上讲是经验的，而非逻辑的。但它需要满足两个条件：一是内在特征的融贯性，二是与现有相关概念的协调性。

下面分别讨论具体行政行为解释的发生场合、原因及其属性。

（一）具体行政行为解释的场合和方式

这里讲具体行政行为解释的发生场合，是对概念所对应现象的描述，而不涉及合法性的评价。一个违法的行政行为，在概念上仍然是一个行政行为。

从解释对象上，解释行为是针对行政机关做出的具体行政行为。行政机关制定的抽象规则也可能涉及解释问题，但它们基本上可以归入法律解释范畴，不在这里讨论。行政机关与相对人的合同行为，可以归入合同解释，也不在这里探讨。行政机关的不作为，由于行政机关意思表示空白，似乎也不存在解释的问题。解释所针对的具体行政行为多数是书面做成的，但也可能是口头作出的。

从解释主体上，行政机关、相对人乃至其它相关人都可以解释。但由于行政机关的解释具有一定的约束力，而相对人的解释不具有约束力，我们的视线将聚焦在行政机关所作的解释上。除了作出原本行政行为的行政机关，其他行政机关也可能进行解释，前述的张利民案件就是一例。行政复议机关和法院也可能涉足具体行政行为的解释，但它们首先是对行政机关的解释进行审查。因此，我们将仍然以行政机关的解释为中心展开讨论。

从解释时机上，解释都发生在具体行政行为成立之后；具体行政行为尚未成立的，行政机关还没有表示其意思，谈不上解释。它可能发生在行政复议、行政诉讼阶段，可能是在民事诉讼或者刑事诉讼过程中涉及具体行政行为的含义，也可能是在原本行政行为没有受到起诉的情况下做出。

从解释程序上，行政机关既可以主动进行解释，也可能应申请做出解释。解释行为有口头的，也可能是书面的。

（二）具体行政行为解释的发生原因

笼统地说，具体行政行为的解释之所以发生，是因为具体行政行为含义不明。具体行政行为是针对特定人做出的，相对于法律规范而言，其所确定的权利义务要具体和明确。但是，行政决定做出时，行政机关的意志行为与表示行为仍然可能有差距，而需要解释。具体地说，导致具体行政行为含义不明的原因有以下几种。

一种情况是概念模糊，含义不清。例如，税务机关向相对人发出的《催缴税款通知书》限定当事人“迅速”缴清其所欠的应补税款和罚款。这里的“迅速”，指当场、当日还是若干日，并不明确。[10] 前述争议中的“柱高”，也属于这种情况。

第二种是用语不当，词不达意。例如，卫生检疫机关发现上海远洋运输公司所属“抚顺城”轮3名从业人员未持有法定的健康证书，遂给“抚顺城”轮罚款人民币4900元。[11] 这里处罚的对象应是上海远洋运输公司，而不是其所属的轮船。

第三种是内容矛盾，前后不一。例如，税务机关认定当事人偷漏税款，决定处罚款200元并追缴偷漏税款1530元，明示“税款待（当事人）回乡后清缴”，同时又规定“限8月7日前缴清上述款项”。[12] 该处理决定在缴款的时间上就有不同说法。

第四种是内容欠缺，意思不明。例如，行政处罚决定书中，“处以罚款1000”之后，遗漏了计量单位。

（三）具体行政行为解释的属性

对于具体行政行为解释的属性，可以从两个方面来认识。一是从解释活动的类型来看，二是从行政活动的形态来看。

从法律行为的解释来看，具体行政行为解释是一种新类型的解释活动。在法律实践中，解释无处不在。其中我们谈论最多的无疑是针对不特定人设定权利义务的抽象行为的解释，即法律解释。在针对特定人设定权利义务的具体活动中，有合同的解释、允诺或者遗嘱的解释以及对裁判文书的解释。具体行政行为的解释的效力可以溯及到原本行政行为做出的时候，这一点与其它法律行为的解释一样。

从行政活动的形态来看，具体行政行为解释是一种相对独立的行政活动。首先，行政活动的形态除了成立、补正、变更、撤销等，解释可列其中的一种。其次，我们说具体行政行的解释，必是针对一个已经成立的具体行政行为而言，没有原本的具体行政行为就谈不上解释行为。所以，相对于原本的具体行政行为，解释是一种从行政行为，具有附属和补充的性质。但是，解释也可能是一种独立的行政活动形态。就像张利明案件所显示的，当事人可能对原本行政行为不持异议，而仅仅对解释行为有异议。

（四）确立具体行政行为解释制度的意义

从实践的观点而言，确立具体行政行为解释制度的意义有两个方面。

第一，它为内容不明确的具体行政行为提供了一个弥补的渠道。有学者认为，“一般来说，行政行为内容不明确的，相对人可申请撤销。若行政行为内容不明确达到重大明显的程度，则该行为无效。”[13] 相比之下，解释的方法避免因行政行为内容不明确而予以撤销，有助于行政过程连续和有效地进行。

第二，它为行政机关对具体行政行为的解释和解释争议的审查提供了规范，有助于保持行政行为的前后一贯，并防止行政机关借“解释”、“补充”之名任意变更具体行政行为，侵犯当事人权利。

三 具体行政行为解释的原则和方法

（一）具体行政行为解释的意思主义和表示主义

任何法律行为都是意思表示的结果。当它含义不明时，是着重分析它使用的词句还是探寻它原初的意图，就有不同看法。就具体行政行为来说，既然它是行政机关单方意思表示的结果，那么，行政机关是否可以完全根据他所声称的“原初意思”进行解释，甚至任意解释呢？或者设想另一个极端，具体行政行为一旦做出，行政机关和其他人只能根据某个外在标准阐释它的客观意义呢？概括起来就是，具体行政行为解释应当采取意思说还是表示说？

为了更好地理解这个问题，我们可以借鉴和比较其他法律行为的解释规则。法律解释旨在通过对制定法条文和其他解释材料的分析，探寻应当适用的法律规则。在解释方法上，大体上可以分为法律文本说、立法原意说和解释主体说，即分别考虑制定法的文字含义、探索立法者的意图及追求一种客观合理性。在实际操作中基本是诸说结合。而从西方近代法律史的演进来看，大体从严格的法律文本主义过渡到强调解释主体的能动发挥。[14] 而民事法律行为的解释，虽然欧陆和英美有侧重意思主义或者表示主义的大体区别，但无论在哪个国家，没有一个主义能够独霸，两者结合是必然选择。[15] 而合同解释的“默示条款（隐含条款）”理论[16]、“合理第三人”观点或者“利益衡量”方法，都在当事人的真实意思和表示行为之外引入了更加社会化的因素。[17] 在格式合同中，客观化的因素尤其明显。[18] 这一点与法律解释中鼓励解释者的能动性似有异曲同工之处，法律解释与合同解释的差异开始缩小。遗嘱解释[19]和悬赏广告的解释[20]，存在同样的客观化倾向。借鉴法律解释和民事法律行为的解释，我们似乎可以推断，具体行政行为的解释应当介于两个极端之间，结合表示说和意思说，并以第三方依据客观标准进行的解释为补充。

在进一步讨论具体行政行为解释的原则和方法之前，我们需要辨析它与法律解释、合同解释、遗嘱解释和悬赏广告解释等诸种解释之间的差异。作为法律解释对象的文本不是当事人参与制定的，而法律解释所得的结论将普遍地适用于其他人或者假定可以普遍适用于其他人，所以法律解释行为几乎不考虑个别当事人的意志。合同解释仅仅适用于特定当事人，与具体行政行为解释比较接近；但合同解释旨在探寻合同双方当事人的意图，而不是单方的意图。遗嘱属于遗嘱人单方意思表示，在这一点上遗嘱解释更接近于具体行政行为解释；但由于遗嘱人已经死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根据遗嘱的文字和其他背景进行判断。悬赏广告等单方允诺的解释与具体行政行为的解释最为接近，但两者也存在区别。例如，悬赏广告的制定纯粹是广告主的单方意思，而具体行政行为的做出可能包含着当事人的事先交涉。上述区别暗示，具体行政行为解释的原则和方法可能有别于其它的解释。一方面我们承认行政机关的解释也会影响他人的利益，因此必须遵循一定的原则和方法。另一方，也要意识到，具体行政行为可能存在裁量余地，需要尊重行政机关的主动性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政机关的解释。

综上所述，具体行政行为的解释似乎应当以表示主义为基础，以意思主义为补充。对具体行政行为的解释方法和原则，特别是对意思主义的限定，下面分别予以讨论。

（二）具体行政行为解释的一般方法

具体行政行为的解释方法是一个多面的问题。这里主要从解释行为所用材料的角度进行讨论。根据具体行政行为的特点，行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为的含义。总的来说，这几个方法的客观化程度一个比一个高。

解释具体行政行为的含义，通常是从解释行政决定文书的字面含义入手。这是因为行政机关在行政决定文书中记载的文字，可以假定为行政机关的意志表达。具体行政行为多数是要式行为，如果抛弃行政决定文书而寻求行政机关的意志，将损害具体行政行为的严肃性。在行政决定文书中，可能分为主文，事实和法律根据的叙述，以及当事人身份、做出决定的行政机关和日期等附属事项。主文的内容应当优先于其他内容；但在主文不明确的情况下，其他内容可以用于解释主文。所以，文义解释可能包含对行政决定文书的整体进行理解。只有行政决定文书记载的文字出现含义模糊、分歧时，才需要借助其它解释方法。即使使用其它解释方法，行政决定文书的内容仍然可能构成某种限制。

行政决定过程中相对人的交涉也可以作为解释的参考。在行政过程中，相对人可能通过正式的渠道（听证）或者非正式的渠道陈述事实、表达意见，它们有可能构成行政机关考虑的因素。这些因素对行政决定的含义没有法律上的约束力，但可以作为解释具体行政行为的背景材料。在行政过程中，行政机关也可能对相对人做过某种告示、说明或者允诺。行政机关的这些表示对行政决定有一定的约束力，如果能够证明，应当是解释行政行为含义的重要指南。

行政惯例和社会习惯可以作为解释具体行政行为含义的参考。这是因为我们假定，行政机关通常情况下会遵循行政惯例和社会习惯行事。这也是行政连续性和公正性的要求。行政机关如果背离行政惯例和社会习惯，应当有相当的理由，并且有明确无误的意思表示。

我们再以张利民案件为例予以说明。由于建房许可文书没有提供更多信息，也没有证据表明张利民申请建房过程中的交涉，对“柱高”概念的习惯理解和当地的行政惯例成了重要的解释根据。在诉讼中，张利民为证明自己对“柱高”的理解，提供了以下证据：第一，中国建筑标准设计研究所在答复启东市检察院时指出，柱高是“从室内地面量至柱顶的高度”。第二，启东市土管局一名官员、《启东市〈土地管理法〉实施细则》的起草人在接受张利民人询问时也证实：柱高不同于《启东市〈土地管理法〉实施细则》规定的檐高，檐高是从自然土向上至檐口的滴水线，柱高是从室内土 ±0.00向上。此外，张利民还声称，汇龙镇从1981年到1990年期间，凡被批准建二层楼的，不管前后间距多少，柱高一律从±0.00或者墩脚砖起算，统一为6.2m。如果上述说法能够成立，那么张利明所主张的“柱高”从室内地平起算，符合该词的习惯含义和当地的行政惯例，而行政机关的《处理决定》则违背了建房许可所表述的内容。

（三）具体行政行为解释应当遵循的原则

作为行政行为的一种形态，具体行政行为的解释应当遵循行政法的一般原则。下面着重讨论合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则对具体行政行为解释的限制。

所谓解释的合法原则，指具体行政行为存在两种以上的理解，应当选取与法律规定相一致的理解，而自动回避导致结果违法的理解。这是出于行政秩序的稳定和行政效率的考虑。一旦具体行政行为存在多种理解却选取与法律规定不一致的理解，必将导致具体行政行为被撤销和重作的后果，那是社会资源的浪费。例如前述上海远洋远输公司诉宁波卫生检疫所国境卫生检疫行政处罚决定案，处罚对象为“抚顺城”轮，这明显与法律不符，如果据此撤销行政处罚决定将违背行政效率原则。因此，可以将处罚对象解释为“抚顺城”轮的所有者上海远洋远输公司。

所谓解释应当符合诚实信用原则，指行政机关在解释时应当受到其做出具体行政行为时的真实意思拘束，不能违背其当时的理解而给当事人造成不利后果。虽然具体行政行为解释是行政机关单方意志的表达，但为了防止行政机关恣意地解释，仍然应当对其有所限定。行政过程的交涉和社会习惯、行政惯例等，都可以帮助理解行政机关做出决定时的真实意思。例如在前述税务行政处罚案件中，鉴于当时的《税收征收管理法》没有明确规定履行期限，假如行政机关工作人员在送达处理决定时曾经表示当事人可以在国庆节回家后缴清，写上两个期限只是为了应付检查，那么该承诺对行政机关将产生约束力。

所谓解释应当遵循信赖保护原则，指当事人已经对具体行政行为产生合理的理解并据此做出相应的行动，行政机关的解释不能损害当事人的合理信赖。这是由于具体行政行为是行政机关单方意志的产物，行政机关在做出行为时占有优势地位。采取这一原则有助于平衡双方不对等的实际地位，保护相对人的利益。再以前述税务行政处罚案件为例，“税款待（当事人）回乡后清缴”与“限8月7日前缴清上述款项”存在冲突。假设当事人理解自己可以在8月7日后回乡并缴清，也无可厚非。假如当事人在8月7日之后缴清，不应被当做迟延履行而遭受进一步的处罚。

信赖保护原则似乎还可以进一步要求，当具体行政行为的内容存在两种以上解释的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，应当考虑采用有利于相对人的解释。这一原则可以比照《合同法》第41条关于格式条款的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”《保险法》对保险合同解释的规定体现了同样的精神。[21] 所不同的是，行政决定涉及公共利益，这一条原则的运用可能需要平衡公共利益与私人利益的冲突。相对于前两条原则来说，这一条可能是较弱的原则。

四 具体行政行为解释争议的解决

下面从规范层面讨论具体行政行为解释的几个程序性问题。在什么情况下行政机关可以做出解释，在什么情况下行政机关有义务做出解释？具体行政行为的解释应当采用什么方式，遵循什么程序？对行政机关的解释行为不服的，如何救济？法院对具体行政行为解释如何进行审查？与其它种类的解释（特别是民事法律行为的解释）相比，这几个问题具有鲜明的行政法特征。

（一）解释的义务

通常而言，一个具体行政行为做出后，行政机关对它的内容进行解释，以明确其涵义，应当是允许的。但是否在某种情况下行政机关有解释的义务？我的理解，这种情况是存在的。例如，在前述张利民案件中，假如在张利民建房过程中，他与后邻就建房许可允许的房屋高度（“柱高6.2m”）发生争议，其中一方要求相关部门做出解释，该部门似乎是有义务解释的。这一义务是具体行政行为明确性原则的要求。就像法律规定应当明确这一公认的法治原则，具体行政行为的内容也应当明确，以利于法律秩序的稳定。

那么，谁有权要求行政机关做出解释？为了不使行政机关的解释义务过于宽泛，似乎不宜授权任何人都可以要求解释；但为了不使行政机关的解释义务过于狭窄，似乎不宜限定于行政行为的直接相对人。例如，在前述张利民案件中，张的后邻与该建房许可有利害关系，应当有权申请解释。所以，具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释。在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院也可以提请行政机关做出解释。如果法院认为自己能够解释，可以自己进行解释。

接下来的问题是，如果行政机关拒绝做出解释，如何救济？我认为相对人可以申请行政复议或者提起行政诉讼，要求复议机关或者法院责令行政机关做出解释；在必要的时候，复议机关或者法院也可以直接做出解释。这里边需要平衡两种价值：一是尊重行政机关的首先管辖权，尽可能让行政机关自己做出解释；二是维护行政过程的效率，不能让行政机关拒绝解释“卡死人”，所以需要保留复议机关和法院灵活处理的余地。

（二）解释的形式和程序

行政机关的解释应当采取什么形式？这一点似乎可以借鉴有关行政行为更正的立法例[22]。行政机关可以在原本文书上附记解释，也可以制作单独的解释文书。如果原本行为是口头做出的，那么解释也可以采取口头形式；但如果解释行为对当事人利益具有实质性影响，当事人可以要求行政机关用书面方面做出解释。不管采取何种方式，行政机关应当把解释的事实和内容及时通知相对人及已知的利害关系人。行政机关做出对相对人的利益具有实质性影响的解释而没有通知，是违背正当程序要求的。

（三）解释争议的解决程序

如果当事人对行政机关的解释不服，如何救济？当事人应当对解释行为提起异议，还是对原本行为和解释行为一并提出异议？叶必丰教授认为，具体行政行为的解释不是一个行政行为，因此不能对它提起行政复议或者诉讼。[23] 从他举的例子来看，公共机构的答复“并未对相对人之法律地位作出任何规限”，其内容无约束力，而仅仅相当于《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的意见》所称的“重复处理行为”，不能起诉完全合理。而我们所讨论的具体行政行为的解释，是一个设定相对人权利义务、有法律约束力的行为。叶教授的观点似乎以偏概全了。

我认为，尽管解释行为附着于另一个具体行政行为，但它本身构成一个独立的具体行政行为，可以被起诉和审查。如果当事人对原本行政行为没有异议，仅仅对行政机关的解释不服，可以就解释行为单独提起行政复议或者行政诉讼。如果当事人对原本行为和解释行为都不服的，可以对两者一并提出异议。如果原本行政行为正处在行政复议或者行政诉讼过程中，当事人可以提出附带的争议，由复议机关或者法院在审查原本行政行为的合法性时一并审查。如果在民事诉讼或者刑事诉讼过程中，行政机关对所涉及的具体行政行为做出解释，问题可能要复杂一些。我倾向于认为，法院原则上可以自己做出判断；如果法院认为所涉及的具体行政行为含义问题比较复杂，而该问题又构成一个审判前提问题，可以中止诉讼，由当事人先通过行政复议或者诉讼解决。

（四）法院的审查标准

法院对具体行政行为解释的审查，应当采取什么标准？法院应当听任行政机关的解释，还是可以完全根据自己的理解去解释？这两种观点似乎都过于极端。虽然法院听任行政机关的解释并不等于完全放弃审查（因为法院仍然可以按照行政机关解释的含义审查原本行政行为的合法性），但是，这种做法不利于维护行政秩序的稳定。而且，如果行政机关在原本行政行为做出后很长时间才做出解释，当事人有可能失去对原本行政行为的诉权，其权利可能无法得到救济。而法院完全根据自己的理解去解释，也可能侵害行政机关的自主性和行政的连贯性。

那么，法官是否可以根据“合理第三人”的标准来解释具体行政行为？“合理第三人”的标准是解释民事合同时的一种观点。但正如学者指出，法官在解释有争议合同条款时，根据“合理第三人”而做的客观解释可能有别于双方当事人的意思，从而侵犯意思自治。[24] 在行政行为的解释中，很大程度是行政机关行政裁量的过程。法院根据“合理第三人”标准进行解释，也有可能损害行政机关的裁量权力。所以，似乎也不完全可取。

行政机关的解释基本上属于行使裁量权的行为。在通常情况下，行政机关凭借专业知识、经验和政策所作的解释，只要不是严重违背法律原则、明显缺乏合理性，法院似乎应予尊重。但是，法院可以要求行政机关说明其解释建立在合理根据之上。在张利民案件中，从一、二审判决书和申诉人提供的其它材料来看，被告除了声明《处理决定》是为调处原告在建房中的相邻纠纷，根据城市规划和相邻各方的实际情况做出的，没有说明其解释的根据，却指责申诉人“曲解建房许可中柱高的涵义”。行政机关这样做没有尽到说明理由的义务。

让我们再看看法院对该案的处理。一、二审法院的判决书都没有令人信服地阐述为何采纳被告的解释。一审法院在被告没有提供任何关于柱高涵义的解释依据的情况下，采纳被告的说法，是轻率的；其认定原告“曲解”建房许可上柱高的涵义，是武断的。一审判决称“原告认为建房柱高从屋内地平面起计算无法律依据，本院不予支持”，实际上把证明柱高涵义的义务加给原告，是一种“审原告而不审被告”的做法，违背《行政诉讼法》精神和举证责任的具体规定。二审法院称，汇龙镇政府批准张利民建房时“延用当地的习惯用词‘柱高’”，张利民对之产生了“误解”。二审法院虽指出“柱高”一词系“当地的习惯用词”，但在双方当事人对“柱高”涵义有分歧的情况下，没有阐述“柱高”涵义的依据（包括“柱高”在当地的一般涵义）。江苏省高级法院的息诉通知没有从正面阐述“柱高”认定依据的问题，而仅仅从“解决纠纷”、“执行城市规划要求”等理由出发，也难以让人信服。

结论

具体行政行为做出后，由于内容不明确，可能需要解释。行政机关对具体行政行的解释是一种相对独立的行政行为。本文讨论了具体行政行解释的场合和一般性质，以及解释方法和程序、解释争议的解决等方面应当遵循的规则。

这些规则包括：

1）具体行政行为的内容应当明确。具体行政行为内容不明确的，做出该具体行政行为的行政机关可以主动做出解释，利害关系人可以要求行政机关做出解释；在民事诉讼或者刑事诉讼中，具体行政行为的含义有分歧的，法院可以根据自己的理解做出判决，必要时也可由行政机关做出解释。

2）当事人对于具体行政行为的解释不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。复议机关和法院对具体行政行为解释的审查，应当坚持表示主义与意思主义相结合的原则，既要尊重行政机关的裁量权力，也要防止行政机关滥用解释权力。

3）行政机关对具体行政行为的解释，不得与法律规定相抵触，不得违背诚实信用原则和当事人对该行政行为合理的信赖，并尽可能按照有利于当事人的原则进行解释。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可用以解释具体行政行为。

本文的研究弥补了现有行政法学关于具体行政行为研究的不足。今后的行政法教科书在叙述具体行政行为的形态时，除了成立、补正、变更、撤销，有必要加上一种，即具体行政行为的解释。未来制定《行政程序法》时，对具体行政行为的解释也值得注意。

本文的研究可以被看作20多年来中国行政法学关于行政行为“型式化”努力的一个延续。这类研究从法律实践中提炼出概念，归纳这类行为的一般性质，并探讨它应当遵循的一般原则。它有可能为学界提供便捷的交流工具，为法律的制定和适用提供一个思考路径。行政行为的“型式化”是欧洲大陆和中国行政法学的一个重要传统。本文的讨论也昭示，只要我们善于发现，这类研究仍有相当的空间。[25]