违法分包管理办法范文

导语：如何才能写好一篇违法分包管理办法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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律师：分包单位必须具备相应的施工资质。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”。也就是说，分包单位必须具备相应的施工资质。

结合《建筑业企业资质管理规定》第五条相关规定，不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包，承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范围内承接工程。根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（下称《施工合同司法解释》）的相关规定，无资质或者超越资质等级承接工程所签的合同为无效合同。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条规定，违法分包的分包人及接受违法分包的承包人，均将面临行政处罚。

不得就工程总承包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条规定： “……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”。根据该规定，总承包单位不得将建筑工程的主体结构进行分包，即只能对主体结构以外的专业工程或劳务工程进行分包。

专业工程的分包必须经发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建工程，最终目的是获得符合合同约定要求的建筑产品。专业工程的质量及施工进度影响着整个工程的质量及进度，因此，发包人对是否同意分包有着决定权。故《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所有承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此，专业工程的分包必须经过发包人的同意，劳务作业分包则无需经过发包人同意。

读者：违法分包主要存在哪几种情形？

律师：分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书，并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质，即构成违法分包。

未经发包人同意分包专业工程。对于发包人同意分包的专业工程施工范围既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议，且必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实，否则将构成违法分包。

将总包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条明确规定，主体结构工程只能由总承包人自行实施完成。如果总承包人将主体结构分包的，构成违法分包，还可能构成非法转包。

就依法分包的工程或劳务作业再分包。专业工程的承包人或劳务作业的承包人，将承接该项分包内容后，不得将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包，否则构成违法分包。

读者：违法分包会产生哪些法律后果？

律师：分包合同无效。根据《施工合同司法解释》第三条及第四条的相关规定，承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则分包合同无效，但如果工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。

收缴已经取得非法所得。一是工程的利润，二是违法分包的发包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由分包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。

行政处罚。违法分包的承发包双方均面临行政处罚。对于实施违法分包的发包人，按照《建筑法》《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受违法分包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。回

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浙江省公路水运工程施工分包管理实施细则

第一章　总则

第一条 为规范公路水运工程施工分包活动，加强公路水运建设市场管理，保证工程建设质量和施工安全，根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国航道管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、交通运输部《公路工程施工分包管理办法》、浙江省人民政府《浙江省交通建设工程质量和安全生产管理办法》等法律、法规和规章的规定，结合本省实际情况，制定本实施细则。

第二条 在本省行政区域内从事新建、改(扩)建的公路水运工程施工分包活动，适用本实施细则。

第三条 公路水运工程施工分包活动实行统一管理、分级负责。

第四条 鼓励公路水运工程依法进行专业化施工分包。禁止承包人以劳务合作的名义进行施工分包。

第二章 管理职责

第五条 省级交通运输主管部门负责制定全省公路水运工程施工分包管理的规章制度、施工分包专项类别以及相应的资格条件、统一的分包合同格式和劳务合作合同格式等，对市级交通运输主管部门的公路水运工程施工分包活动进行指导和监督检查。

市、县级交通运输主管部门负责本行政区域内公路水运工程施工分包活动的监督与管理工作。

第六条 发包人应当按照本实施细则规定和合同约定加强对施工分包活动的管理，建立健全项目分包管理制度，负责对分包的合同签订与履行、进度管理、质量与安全管理、计量支付等活动监督检查，并建立台帐，及时制止承包人的违法分包行为。

第七条 监理人按照本实施细则规定和合同约定，负责对所监理合同段的施工分包活动的管理，及时发现并制止承包人的违法分包行为，并通知发包人。

第八条 发包人和监理人应当分别设立相应的合同管理部门，负责施工分包的日常管理工作。

除承包人设定的项目管理机构外，分包人也应当分别设立项目管理机构，对所承包或者分包工程的施工活动实施管理。

项目管理机构应当具有与承包或者分包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人和技术、财务、计量、质量、安全等主要管理人员必须是本单位人员。

工地临时试验室应由合同段承包人自行设立并开展试验检测工作，分包人不再设立工地临时试验室。

第三章 分包的条件

第九条 承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位。不得分包的专项工程，发包人应当在招标文件中予以明确，且每一合同段的不允许分包的专项工程不得少于一项。

单独招标的专项工程承包人不得将承接的专项工程进行分包。

分包人不得将承接的分包工程再进行分包。

第十条 分包人应当具备如下条件：

(一) 具有经工商登记的法人资格;

(二) 具有与分包工程相适应的注册资金;

(三) 具有从事类似工程经验的管理与技术人员;

(四) 具有(自有或租赁)分包工程所需的施工设备;

(五) 具有与分包专项类别相适应的资格条件(见附件1)。

第十一条 承包人对拟分包的专项工程及规模，应当在投标文件或承包合同中予以明确。

未列入投标文件或承包合同中未明确的专项工程，承包人不得分包。但因工程变更增加了有特殊性技术要求、特殊工艺或者涉及专利保护等的专项工程，且按规定无须再进行招标的，由承包人提出书面申请，报监理人审查，经发包人书面同意，可以分包。

第四章　合同管理

第十二条 公路水运工程项目应实行合同考核确认，以此认定进场施工队伍与所签订合同承包人主体的符合性，并作为动员预付款拨付和工程开工的前提条件。

在进场初期，合同段项目部应按要求及时提交合同考核确认表(见附件2)，经监理人核查，报发包人确认。

第十三条 在施工期间，发包人和监理人应对承包人的合同履行情况进行动态管理。施工合同段主要管理人员和主要机械设备等需变更调整时，承包人应及时提出申请，报监理人和发包人同意后方可实施。

第十四条 承包人有权依据承包合同自主选择符合资格的分包人，提倡承包人以招投标方式公开、公平、公正择优选择分包人。任何单位和个人不得违规指定分包。

第十五条 承包人和分包人应当参照我省制定的公路水运工程施工分包合同统一格式(见附件3)依法签订分包合同，并履行合同约定的义务。分包合同必须遵循承包合同的各项原则，满足承包合同中质量、安全、进度、环保以及其他技术、经济等要求。承包人应在分包工程实施前，将监理人审查后的分包合同报发包人备案，未经备案同意的分包合同不得实施。

分包合同审查与备案应遵守以下程序和要求：

(一)承包人自查并提出分包合同备案申请。承包人自查拟分包专项工程的内容和范围，查验拟选定分包人的资格、注册资金、管理与技术人员和施工设备等情况，提供拟签订的分包合同，并填写施工分包合同备案表(附件4)，报监理人审查。

(二)监理人组织审查。监理人按照相应要求，对拟分包专项工程的内容和范围，拟分包人的资格、注册资金、管理与技术人员和施工设备等情况以及拟签订的分包合同进行审查;

(三)发包人备案受理。发包人将经监理人审查符合要求并同意的分包合同进行备案。

第十六条 承包人应当建立健全相关分包管理制度和台帐，对分包工程的质量、安全、进度和分包人的行为等实施全过程管理，按照本实施细则规定和合同约定对分包工程的实施向发包人负责，并承担赔偿等责任。分包合同不免除承包合同中规定的承包人的责任或者义务。

第十七条 分包人应当依据分包合同的约定，组织分包工程的施工，对分包工程的质量、安全和进度等实施有效控制。分包人对其分包的工程向承包人负责，并就所分包的工程向发包人承担连带责任。

第五章 行为管理

第十八条 禁止将承包的公路水运工程进行转包。

承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理，并且有下列情形之一的，属于转包：

(一)承包人将承包的全部工程发包给他人的;

(二)承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的;

(三)法律、法规规定的其他转包行为。

第十九条 禁止违法分包公路水运工程。

有下列情形之一的，属于违法分包：

(一) 承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施有效管理的;

(二) 承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的;

(三) 分包人以他人名义承揽分包工程的;

(四) 承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的;

(五) 承包人未与分包人依法签订分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各项原则，不满足承包合同中相应要求的;

(六) 分包合同未经监理人审查或未报发包人备案的;

(七) 分包人将分包工程再进行分包的;

(八) 法律、法规规定的其他违法分包行为。

第二十条 按照信用评价的有关规定，承包人和分包人应当互相开展信用评价，并向发包人提交信用评价结果。

发包人应当对承包人和分包人提交的信用评价结果进行核定，并且报送相关交通运输主管部门。

交通运输主管部门应当将发包人报送的承包人和分包人信用评价结果纳入信用评价体系，对其进行信用管理。

第二十一条 发包人应当在招标文件中明确统一采购的主要材料及构、配件等采购主体及方式。承包人授权分包人进行相关采购时，必须报监理人审查，经发包人书面同意。

第二十二条 为确保分包合同的履行，承包人可以要求分包人提供履约担保。分包人提供担保后，如要求承包人同时提供分包工程付款担保的，承包人也应当予以提供。

第二十三条 承包人与分包人应当依法纳税。承包人因为税收抵扣向发包人申请出具相关手续的，发包人应当予以办理。

第二十四条 分包人有权与承包人共同享有分包工程业绩。分包人业绩证明由承包人与发包人共同出具。

分包人以分包业绩证明承接工程的，发包人应当予以认可。分包人以分包业绩证明申报资质的，相关交通运输主管部门应当予以认可。

劳务合作不属于施工分包。劳务合作企业以分包人名义申请业绩证明的，承包人与发包人不得出具。

第二十五条 承包人与分包人都应严格遵循基建财务管理制度，加强合同段和分包专项工程的会计核算。分包款项的结算支付应符合如下要求：

(一)承(分)包人按照基建财务管理规定，对所承(分)包的工程应单独记账，并按规定进行核算;

(二)分包结算支付内容应与分包合同内容相符，收款单位应与分包人名称一致，收(付)票据必须合法有效;

(三)分包款项应根据实际工程计量进度按期进行结算，不得以预支工程款、借款等名义回避结算;分包工程款应通过承包人开设的银行账户转帐支付，不得提取现金支付;

第二十六条 各级交通运输主管部门按照职责实施监督检查时，可以依法行使下列职权：

(一)进入工地现场等与项目建设有关的场所进行检查;

(二)向被检查单位和有关人员询问相关情况;

(三)查阅和复制工程档案、合同、发票、账簿以及其他有关资料;

(四)责令被检查单位立即停止和纠正违反施工分包规定的行为。

交通建设工程从业单位及其相关人员应当配合有关行政主管部门和监督机构依法实施的合同履约监督检查，不得拒绝、阻扰或者隐匿、谎报有关情况和资料。

第二十七条 各级交通运输主管部门及时向社会公布公路水运工程建设中的转包和违法分包的处理信息，接受社会监督。

第二十八条 公路水运工程建设实行实名举报制度，任何单位和个人对公路水运建设工程中的施工转包和违法分包行为，有权向交通运输主管部门举报。交通运输主管部门对举报应当及时受理和查处，并将查处结果告知举报人。

第六章 附 则

第二十九条 发包人、监理人、承包人或者分包人违反本实施细则相关条款规定的，法律、法规对处罚机关和处罚方式有相关规定的，依照法律、法规的规定执行。

第三十条 本实施细则所称施工分包，是指承包人将其所承包工程中的专项工程发包给其他专业施工企业完成的活动。

本实施细则所称发包人，是指公路水运工程建设的项目法人或者受其委托的建设管理单位。

本实施细则所称监理人，是指受发包人委托对发包工程实施监理的法人或者其他组织。

本实施细则所称承包人，是指由发包人授标，并与发包人签署正式合同的施工企业。

本实施细则所称分包人，是指从承包人处分包专项工程的专业施工企业。

本实施细则所称本单位人员，是指与本单位签订了合法的劳动合同，并为其办理了工资及社会保险关系等相关手续的人员。

本实施细则所称专项工程是指“浙江省公路水运工程施工分包专项类别和分包人资格条件表”(附件1)中规定的相应工程内容。

第三十一条 除施工分包以外，承包人与他人合作完成的其他以劳务活动为主的施工活动统称为劳务合作。劳务合作企业应具有经工商登记的法人资格、与劳务活动相适应的注册资金及具有从事类似工程经验的管理与劳务作业人员等条件。

承包人应参照我省制定的公路水运工程施工劳务合作合同统一格式(见附件5)签订劳务合作合同，并将劳务合作合同报监理人备案。

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摘要：随着我国社会经济的快速发展，人们的生活水平不断提高，建筑行业迎来了高速发展机遇期，同时也对工程的规范性提出了更高要求。本文从建设工程分包的相关概念入手，详细介绍了建设工程违法分包的界定，并分析了建设工程违法分包的法律后果，以期为规范建筑业的发展做出贡献。

关键词：建设工程；分包；违法界定；法律后果一、引言

目前建设工程中，尽管有些利益是不正当的，承包人依然为了利益违反道德的现象层出不穷，最典型的就是近年来存在的对承包建设工程进行“分包”与“转包”，且不符合我国建筑相关法律和条例的规定，进而影响到我国建筑业的健康发展。因为这些行为的违法性，许多问题由此产生，最明显的就是产生合同纠纷，以至于使工程质量和使承包人的利益得不到保障。同时，这些违法行为也容易造成承包方、分包方和转包方之间形成欠款、违约等风险，容易引发大量的经济纠纷和诉讼，不利于建设工程承包人权利的实现。

二、建设工程分包的相关概念阐述

(一)建设工程与建设工程合同的概述。建设工程一般分为四个步骤，先是对工程进行勘察，然后根据勘察情况来对工程进行详尽的设计，之后在一切准备妥当后进行施工，最后是进行竣工后的验收。它是包括房屋的建设、设施、配套线路、装修以及管道等各种设备的安装。我们通常是通过管理合同来对工程的造价、进度以及其质量进行调控。如果按照流程，建设工程合同可以分为三种，分别是勘察、设计以及施工合同。所以，当承包人承包了工程而发包人支付了相应的金额就形成了建设工程的合同。

(二)建设工程分包的本质。以下有几种观点存在于现今的有关分包的法律中:(1)由第三人执行分包行为；(2)分包在一定程度上也尊重了发包人的意见，比如在选择第三人以及关于其所分配任务上，发包人也可以提出意见或建议。所以，在一定程度上，分包也具有债的转让性质，在理论上和债务的代替履行相似；(3)债务移转中包含着分包，分包也就是所谓的“并存的债务转移”。

(三)建设工程分包的含义。分包单位从总的承包单位那里得到专业工程和劳务作业，两者之间有着一种连带的关系，这种关系表现出来就叫做分包。

(四)建设工程分包的种类。专业工程和劳务作业是分包的两种类型。专业工程分包要求相应的建筑企业要具有一定水平的资质，并由总承包企业将专业工程的任务分发下给分包人，这时，在他们中间就建立了一种合同法律的关系，并且要向发包人承担共同的连带的责任。

三、建设工程违法分包的界定

(一)建设工程违法分包的界定标准。从《建设工程质量管理条例》中，国务院对于违反分包行为的情形在第78条第三款中有以几个方面的概括：(1)未能达到合格条件拥有足够资质的单位却得到了总承包单位建设工程的发包；(2)承包单位把其承包的建设工程的一部分发包给那些没有进行合同明确约定的，并且建设单位也没有对其进行认可的单位了；(3)总承包单位不是把部分工程发包给其他单位，相反的却是把其主体的结构分发出去；(4)二次分包的行为存在于分包单位中。

笔者根据总结，认为下面有几点可以作为判断是否存在违反分包行为的依据：1、在分包关系中，主要是涉及了三方的利益和关系，分别是承包人、发包人以及分包人，这是从行为的主体上来分析的。(1)发包人有权对分包工程进行一定程度上的准许接受记忆认可；(2)分包人必须具备相应的资质条件和对分包工程承担相应的责任风险；2、分包的工程是否具有可分包性是非常重要的，其自身必须到达分包所要求的条件才可以进行分包，这是从行为对象上来分析的；(二)建设工程违法分包的类型变化。

首先，如果行为的主体不能够到达分包工程所要求的相应的条件，或者在没有得到发包人许可的情况下进行了分包行为，这时就属于违法分包的第一大类型。从其资质上也可以进行判断，如果其具备了分包人的资质合格又具备了相应的等级许可就可以进行分包。

其次，根据分包性是否存在建设工程中，下面三种类型可以对违法的分包行为进行一个概括:(1)在建设工程中，工程的主体结构被分包给了分包人；(2)承包人把一些专项工程进行分包，而这些工程没有列在投标文件内；(3)一些明文规定的不可以进行分包的专项工程被承包人进行了分包；(4)些非常重要的以及不能运用在专业施工中的工程被承包人进行了分包。

再次，以下几种情况说明了不具备一些形式的违法分包行为：(1)分包合同的签订没有按照一定的法律；(2)招标发包没有按规定进行；(3)建设工程的交易中心中没有找到分包招标的活动；(4)在招标投标监督机构中没有分包合同的备案。

最后，在一定的法律标准下，行为主体的违法分主要分为下面几种情形:(1)分包被发包人进行了一定程度上的分解；(2)发包行为由发包人进行了明确的指定；(3)应该由承包人进行管理和监督的分包工程没有得到相应回应；(4)分包人的二次分包行为。

四、建设工程违法分包的法律后果

(一)民事法律后果。1、合同的无效性。违法分包合同的无效性是有法律根据的，这不仅在《司法解释》可以找到相应的条款，在许多的地方法院也有一系列的文件来证明。不仅在《合同法》中分有三方面来对违法分包行为进行处置，分别是按错进行责任的承担、对财产的返还以及对折价进行补偿，在《司法解释》中，对于无效合同中的工程的结算、质量保修这些问题进行了处理。2、怎样赔偿以及结算无效的合同损失。承包人以及分包人必须对在因为违法分包工程中出现的质量不过关不达标所造成的系列问题进行连带的责任赔偿，这是根据《司法解释》以及《建筑法》的标准得来的。根据《司法解释》中的第2条，承包人具有修复的义务。承包人要承担修复成功所需的费用，在一定程度上也有权进行支付价款的申请；但是，如果未能进行成功修复，则承包人不能索求支付价款。如果在不能到达意见统一的情况下，当事人可以通过当地建设行政所的计价方法及标准对价款进行结算。3、怎样保护实际施工人员的权益。根据《司法解释》第26条中的明文规定可知，如果是在欠付的工程价款内，实际施工人控告分包人，因为分包人在这个范围内有义务对实际施工人进行责任的承担，所以法院可追加其分包人或转包人的责任，并使其转换成当事人。实际施工人的权利受到《司法解释》中第26条的明确肯定和保护。

(二)行政法律后果。1.在《建筑法》67条、《建设工程质量管理条例》62条以及《公路工程施工分包管理办法》23条这些文件条例中，对于停业进行整顿，对资格等级的降低以及严重以至于吊销证书都有明文规定。2而在《公路工程施工分包管理办法》第23条、《司法解释》第4条、以及《建筑法》第67条都对没收当事人违法所得有规定，并且还会勒令其进行改正。3.罚款。根据不同的情况，就有相应的罚款方式，这些大多来源于不同的分包人以及不同的违法行为进行归纳分类。

小结

伴随建筑业的快速发展而来的是某些不法企业或者个人为了获取暴利而对工程进行违法分包，由此引发了各种纠纷和问题。所以明确工程违法分包的界定，使相关单位认识到其法律后果，可以促进建设工程行业的健康发展。因此，只有充分保护承包人权利的实现，才能使建设工程施工合同关系产生应有的约束力，从而维护健康的建设市场体系。

参考文献

［1］薛清梅,谈建筑工程中的违法分包及非法转包［J］,天津职业院校联合学报,2013年02期

［2］袁国正,工程建设分包转包问题的法律分析［J］,中国石化,2013年08期

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就其研究采取具体措施，旨在规范建筑劳务市场秩序，使其健康发展。

【关键词】建筑劳务市场；治理；措施

The construction labor market governance

Wang Jian,Sun Wen-jian

(Nanjing University of Civil Engineering Nanjing Jiangsu 211816)

【Abstract】according to the labor market problems, from a financial, legal, market, rural migrant workers in four aspects analyzes reasons, and then the research to take specific measures, is to regulate the market order of building services, make its healthy development.

【Key words】Construction labor market;Governance;Measure

1. 序言

随着我国建筑业的不断的改革和开放，建筑业产业结构也发生了深刻的变化，建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，开始出现建筑二级市场建筑劳务市场。同时国家政策和法律法规的不断健全，建筑劳务市场已有的长足的进步和健康稳定的发展。但同时也存在一些问题，特别是我国建筑企业推进施工作业劳务分包的进度相对滞后，“包工头”带队仍是建筑劳务的主要形式，施工作业使用不具备相应资质的单位或个人的情况较为普遍，二级及二级以下资质企业的施工作业仍使用零散劳务班组。由此引发的问题诸如市场公平竞争、施工质量、安全生产、劳务权益保护等关系到社会和谐与稳定等方面的问题仍普遍存在。政府虽然强制规定劳务分包必须以劳务企业形式交易，但仍然存在通过 “挂靠”等方式维持实质上的“包工头”交易模式。

2. 建筑劳务市场问题的原因分析：

2.1 财务经济因素影响。

非正规组织的劳务分包队伍的农民工机会成本比较低，而且没有注册成本和税收的压力，施工成本低廉且具有机制灵活如利润分配机制便于调动积极性、财务机制灵活便于寻租。其管理结构简单、管理层次少，包工头负责组织施工、农民工负责施工建设，不会给今后施工企业带来不必要的经济负担。而成建制劳务企业的支出成本要高很多，成立劳务企业的成本往往较大，具体包括：（1）注册成本，缴纳注册费和手续费。按照现行规定，木工、砌工、石制、钢筋、混凝土、油漆、抹灰等作业分包企业资质的标准都规定注册资金在30万元以上。（2）运作成本，一旦成立就必须付出固定成本和可变成本，如购买必要的劳保、安全设备，支付劳务工资、日常开支。（3）税收成本:按照规定总承包企业已经按照工程总额交纳了营业税了，但成立劳务企业责任要缴纳营业税，劳务企业承受着双重税赋负担。（4）其他成本：按照建设部有关规定，劳务企业要支付劳务人员的医疗保险、养老保险、失业保险；成立工会组织要支付会费、活动经费等。总之成立成建制劳务企业的净收益要远远小于包工头劳务制度的净收益。效率高于保障的价值取向，使得工程建设业主在发包工程时，必然在事实上将低标价列为评标的首选条件，项目业主的这一需求，通过利益链传递给在同样价值取向支配下己经具有最大限度降低成本意愿的中标人。其结果是，工程承包人在其技术、管理能力所及的范围内降低成本的效果已经不能满足需要，迫使企业超越法律和制度的限制，寻求低成本竞争途径，从而为“包工头”交易模式打开了广阔的空间。

2.2 法律法规的不健全。

《建筑法》中规定“工程主体结构必须由总承包企业自己完成”，但从1984年开始的基于“项目法施工”的建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，企业往往只保留少数技术型、管理型的工人，企业本身没有能进行主体施工的劳务人员，绝大多数实际的现场操作都是由企业外部的劳务来承担，这就造成一些外来劳务分包队伍与施工总承包企业紧密协作形成较为牢固的内部分包的依附关系。而这些为大型施工总承包企业提供建筑劳务作业人员的建筑劳务企业，为了追求最大利润，偷税漏税，他们又不愿意申请营业执照和领取劳务资质。这就造成建筑劳务市场存在许多没有资质，没有执照的劳务分包队伍。同时由于他们和施工总承包企业关系密切，且有多年的工作关系，其自身的施工质量有保证，深受施工总承包企业的青睐。

2.3 市场监管机制缺乏。

由于推行建筑劳务分包制度的时间较短，业内各方认识不到位，仍不同程度地存在“重总包，轻劳务”的观念，忽视了对建筑劳务分包管理的政策宣传、引导和研究。各地有形建筑市场服务范围仅涵盖建设工程承发包，对劳务包监管服务比较缺失。加之，国家对劳务作业分包仅停留在劳务分包企业资质管理层面，如2007年6月26日建设部的《建筑业企业资质管理规定》（第159号令）规定“施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业”。劳务分包缺乏明确强制性的法规政策依据，各项管理监督机制不健全，劳务分包市场的培育发展滞后。我国的《招标投标法》以及建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》中并没有规定劳务分包必须采用招标的形式。这就造成许多劳务分包合同都是进行私下协商和签订的。施工总承包企业为了自身利益和其他方面原因不会考察对方的企业资质有否，而由于是私下交易，作为市场监管机构的相关部门也无法进行干预，这就造成许多非正规的劳务分包队伍在市场存在。

2.4 农民工自身。

我国的农民工是一个特殊的群体，他们是农民户口，但他们又从事着非农产业的工作；他们生活在城市，但又不能完全融入城市的生活。从传统意义上讲，他们既不是真正的农民，也不是真正的工人。特别是很多农民工都是从事农业作业的农民，只是在农闲时节进城进行工作，来增加一些额外收入，由于其工作时间短，经济性明确所以这些农民工不愿进一些既要浪费时间又要浪费金钱进行培训的正规的劳务分包企业，而是靠血缘、地缘、人缘“三缘”关系进城务工，自然而然的进入包工头散兵游勇式的用工中。促进了包工头式用工的泛滥，转包、挂靠、违法分包等违法违规行为的大量出现。

3. 规范建筑劳务市场健康发展的措施：

3.1 扶持劳务分包企业发展。

成建制劳务企业制度的建立需要政策的倾斜与支撑。由前面分析得出，其他雇用模式向成建制劳务企业转化的关键在于缺乏经济原动力。为此，行政主管部门应制订相应优惠政策，积极鼓励其他非制度化形态向制度化形态的转变。降低成建制劳务企业的准入门槛，降低其成本费用，具体说如降低企业注册资金、消除总承包企业与劳务分包企业双重上缴营业税的问题、财务制度应允许劳务企业留有一定比例的“活动空间”，在税收扶植、减免行政管理费、工程发包等诸多方面给予优惠政策，当然这需要建设部门会同财政部门、税务部门的积极配合，尽量降低成建制劳务企业的成本，增加其净收益，让劳务企业有利可图。为劳务企业制度建立创造良好的政策环境。

3.2 健全配套法规，建立良好的制度环境。

应制定结构合理、层次分明、符合实际、竞争有序的分包格局的一系列法规和规章，使市场准入界定、分包交易、劳务合同管理、劳动用工合同规范以及劳务培训制度、待证上岗制度等有法可依。对有关现行法律法规进行适时适当的修改，如《建筑法》规定：“总承包企业必须自身完成工程主体结构”等条款作出修改，促进大中型总承包和专业承包企业尽快向管理密集和技术密集型企业转型，尽快剥离企业所属的和依附挂靠的劳务分包队伍，引导其向成建制劳务企业转化，以独立法人和市场主体参与劳务分包市场的竞争。

3.3 加强对建筑劳务市场的监管。

建立劳务分包有形交易市场， 从规范总包企业工程分包管理入手， 制定建设工程分包市场准入管理办法， 明确分包工程交易规则， 为建设工程总分包提供交易场所和信息平台， 使工程分包交易进入有形建筑市场。有形交易市场的主要功能应包括: 分包企业市场准入管理、提供劳务分包信息、分包合同备案管理、工程分包咨询服务、分包业务的监督等。一方面要规定劳务分包企业必须在交易市场进行资质登记备案， 淘汰那些无资质的包工头式零散用工、超资质承包工程等行为， 严格市场准入管理。另一方面要求总承包企业必须使用在交易市场进行资质登记备案的劳务分包企业， 防止劳务分包企业的垫资、施工企业的任意压价、拖欠劳务费等扰乱建设市场秩序的行为。通过劳务交易市场的建立来规范总分包交易行为， 遏制交易双方不签订合同、签订阴阳合同等行为， 杜绝违法分包、暗箱操作等情况的发生。

3.4 加强农民工权益维护。

建立建立劳务基地，促进劳务输出，改变农民工现在边务农边工作的状态，让其从农村土地中脱离开来，形成专业化，规模化的产业工人。同时充分发挥现有培训基地和技能鉴定机构的作用， 多渠道、多层次、多形式开展培训与鉴定工作。要创新培训与鉴定工作模式， 加强培训鉴定工作的针对性、实用性， 广泛开展订单培训和定向培训， 促使农村剩余劳动力转移为合格的建筑劳务人员。要发展一批具有地方特色和专业技术优势的建筑劳务基地， 促进建筑劳务的专业技能和组织化程度的提高。积极发展市州级建筑劳务基地， 制订相关扶持政策。同时要保证农民工的合法权益，工资保障方面，可探索创新农民工工资支付方式，通过银行、邮政等按月工资的试点，逐步对农民工工资支付进行全程监控，推进农民工工资支付实现“日清月结”，进一步预防农民工工资拖欠问题发生。社会保障方面，目前，国家正在抓紧制订农民工基本养老、医疗保险办法。一旦颁布实施，建设、劳动部门应当加强协调配合，推动农民工养老保险制度建立。

4. 总结

我国的建筑劳务市场处于高速发展阶段，快速的发展同时也伴随着诸多的问题产生，这就需要我们客观地对待利弊，具体分析问题根源所在，促进我国建筑劳务市场和谐健康发展。

参考文献

［1］ 魏欢，孙文建.建筑劳务市场治理结构探讨［J］建筑经济，2010 年第12期.

［2］ 严和平.建筑施工劳务分包机制研究［J］.建筑管理现代化，2004年第4期.

［3］ 戴国琴.关于发展建筑劳务经济的思考［J］.建筑经济，2004年第6期.

［4］ 黄志勇.建立长效管理机制，促进建筑劳务市场健康发展［J］.建筑施工，第26卷第2期.

［5］ 廖林书.完善建筑劳务市场的思考［J］.建筑经济与管理，2008年第11期.

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一、明确农民工与建筑企业、包工头之间的关系

包工头、农民工、建筑企业之间的法律关系，目前存在较大争议。建筑工程承包人用工方式不符合人力资源和社会保障部的《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉》若干问题的意见》（简称《意见》）第15条规定，理由如下：一是《意见》所指的承包人一般以企业的名义招工、用工，沿用企业的管理制度。而目前建筑工程承包关系中，包工头一般以私人名义招工，自行对农民工进行管理。二是《中华人民共和国建筑法》明令禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也明确规定，建筑企业把工程转包或分包给包工头的行为违法。在建筑工程承包人用工关系中，农民工由包工头以个人名义招用，由包工头管理不受建筑企业规章制度的约束。而包工头往往承包了某项分项工程支付给农民工计件工资或者工天工资，因此包工头和农民工之间便形成了雇佣关系。

农民工和建筑企业之间关系：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释明确了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即：只要发包人没有将工程价款清偿，不管发包人将工程如何转包和分包，发包人依法都应当在欠付工程价款范围内向实际施工人清偿债务。

二、建筑企业农民工讨薪艰难的原因

由于建筑市场的竞争压力大，工程造价标准(即定额标准)偏低、压缩工期和清理概算困难等各方面原因。很多建筑企业自有人员不能满足现场施工需求，而且考虑到日后公司发展，不能过多的增加人员。于是建筑企业中标后会将部分建设工程承包给一些没有资质的包工头。从此给自己的施工生产中的安全质量和农民工稳定都埋下了隐患。

1.包工头承担风险的能力较差。包工头是没有承包资质的个人，没有多少抗风险能力,一旦发生伤亡事故或工程亏损，往往是血本无归，根本支付不了农民工的工资。有些包工头连法院的判决也无力执行。如包工头李某在施工过程中发现自己承包的工程将要亏损，在项目部借支下一个月的工程款后携款潜逃。

2.农民工成为包工头暴力讨薪的工具。包工头从建筑公司领来的工程款最后支付的往往是农民工的工资，而且当他们发现自己所承包的工程不能达到自己的预期目的时，就会采用偷工减料、停工等方式要挟建筑公司。条件一般也会有两种：继续干活提高单价、解除合同归还所有的前期投入，支付预期利益。否则就会带着没有发工资的农民工围堵施工现场、围堵政府。这个时候已远远超出讨薪事件的本身，从而转化为包括民工、媒体、企业、政府以及整个社会的严重问题了。

三、建筑企业的法律风险和防范

为了防止包工头利用民工向建筑企业施行经济诈骗，扰乱施工生产的正常进行，同时为了保障农民工能够拿到工资，维护社会秩序稳定。在此提一下建议：

1.完善司法解释和加强执法力度。《刑法》第二百七十六条规定转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是法律实践中：有能力支付而不支付如何判断、数额较大标准、有关部门具体是那些部门，就成了法律执行过程中的问题。农民工像包工头要工资，他们的答复就是一句话：建筑单为没有给我钱，所以我没有钱支付。而建筑公司的答复是我们已经超付了。如此就造成了双方扯皮农民工遭殃的境地，是否能够确认支付多少工程结算款后就不能再以无能力支付为理由拒绝支付农民工工资。

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第二条本办法适用于在本省行政区域内承建各类建设工程所签订的建设工程施工系列合同，包括建设工程施工合同（以下简称施工合同）、建设工程施工专业分包合同（以下简称专业分包合同）和建设工程施工劳务分包合同（以下简称劳务分包合同）

第三条各级建设行政主管部门依法对施工系列合同进行监督和管理。

第四条签订施工系列合同应当使用省住房和城乡建设厅、省工商行政管理局制定的合同文本，即《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》。

第五条签订施工系列合同应当遵守国家的法律法规，遵循平等互利、协商一致、等价有偿、诚实信用的原则。

第六条施工系列合同主体应当具备相应的资质条件和履行合同的能力。

第七条任何单位和个人不得利用施工系列合同进行违法活动，不得损害国家、社会和第三人利益，不得扰乱建筑市场秩序，不得非法干预施工系列合同的签订和履行。

第八条签订施工系列合同的，人应当取得委托人的授权委托书，并在授权范围内以委托人的名义签订合同。

第九条施工系列合同签订后7个工作日内，合同双方应当一起将合同文本报送当地建设行政主管部门备案。备案的施工系列合同作为确定双方当事人权力义务关系的最终依据。

第十条经双方同意补充、变更、中止、解除施工系列合同的，应当订立书面协议，并按照第九条的规定备案。

第十一条实行招标投标的工程，承发包双方应当在中标通知书发出之日起30日内订立施工合同；不实行招标投标的工程，承发包双方应当在开工前订立施工合同。专业分包合同应当在专业工程开工前签订，劳务分包合同应当在劳务作业开始前签订。

第十二条合同双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

实质性内容包括建设规模、承包范围及方式、工期、质量、价款等。

第十三条承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。如需分包，必须在合同中约定或者按照有关法律、法规规定经发包人书面同意后，签订分包合同。

分包人不得转包或再行分包（劳务作业除外）

第十四条施工合同备案时，应提供以下资料：

（一）招标的工程，中标通知书、招标文件、投标文件；

（二）不招标的工程，承包方的资质证书、营业执照，发包方的相应证件；

（三）不招标的工程，工程量清单、报价书；

（四）工程质量保修书；

（五）实行担保的，提供担保合同或保函。

第十五条专业分包合同备案时，应提供以下资料：

（一）建设单位同意分包的书面材料；

（二）招标的工程，中标通知书、招标文件、投标文件；

（三）不招标的工程，工程量清单、报价书（施工组织设计）；

（四）合同双方资质证书、营业执照；

（五）实行担保的，提供担保合同或保函；

（六）工程质量保修书。

第十六条劳务分包合同备案时，应提供双方的资质证书、营业执照及施工合同或专业分包合同，招标的工程，提供中标通知书。

第十七条施工系列合同备案时，建设行政主管部门对于其中违反法律、法规及有关规定的内容，应当以书面形式一次性告知合同双方（见“合同备案意见书”，各市（行署）可根据实际情况另行制定“合同备案意见书”），责令其改正。

（一）施工合同

1.建设单位是否将工程肢解发包；

2.合同价款与中标价是否一致；

3.全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目是否采用了工程量清单计价；

4.关于工程价款的约定是否符合《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》的规定；

5.预付工程款的比例（或数额）、支付时限和抵扣方式（重大工程项目按年度施工进度或投资计划逐年预付）；

6.安全生产措施费的总额、预付金额（开工前预付不低于总额的50%）、支付办法、抵扣方式等；

7.工程进度款的支付方式、数额（工程价款的60～90%）和时限；

8.工程施工中发生变更时，工程款的调整方法、索赔方式、时限要求和支付方式；

9.采用固定价格的，国有资金投资项目合同价款不应超过200万元，并明确包含的风险范围、风险系数（或风险金额）以及风险范围以外合同价款的调整方法；

10.采用工程量清单计价的工程，应明确约定可以调整综合单价的情况；

11.采用定额计价的，各项费率、各专业费率（土建、安装、装饰、市政、园林绿化、修缮等）是否约定清楚，并符合相关规定；

12.工程竣工价款的结算时限应符合国家和省《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定，明确约定支付方式、数额、时限；

13.工期提前或延误的奖惩约定；

14.与履行合同、支付价款相关的保险、担保事项；

15.采用可调价格，应明确约定材料价差的调整方法以及各种可调因素；

16.对于双方同意的分包工程应在合同中约定；

17.合同中对工期、质量的约定是否明确、合理；

18.争议的解决方式，仲裁或诉讼只能选择一种；

19.附件中对工程质量保修期、保修金的数额、返还时限的约定应符合规定；

20.合同主体是否合法；

21.应当实行招投标的工程是否招标；

22.备案资料是否齐全；

23.是否使用统一的合同文本；

24合同实质内容与招投标文件是否一致；

25.其他违反法律法规及有关文件规定或有潜在争议的条款。

（二）专业分包合同

1、参照施工合同；

2.分包工程在施工合同中是否有约定，如果没有约定，建设单位是否同意（书面同意材料）

（三）劳务分包合同

1.劳务分包人是否具有相应的资质；

2.劳务报酬的结算、支付方式、数额、时限；

3.违约责任的约定；

4.争议的解决方式。

第十八条建设行政主管部门合同管理人员在施工系列合同备案时，应当提示合同双方充分考虑合同履行期间的风险因素，明确约定风险范围及风险范围以外合同价款的调整方法。

第十九条合同中对涉及合同价款的内容没有约定或约定不明确的，按照《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》的规定执行。

第二十条合同工程因故暂停施工或重新开工的，合同双方应当向合同备案部门书面报告。

第二十一条备案的合同，自合同备案之日起，保存时间不低于10年。

第二十二条备案的合同中有修改的地方，应当由合同双方盖章确认。

第二十三条建设行政主管部门对报送备案的合同，应当由经办人签字（或盖章），并签署备案意见和备案时间，盖备案机关公章，加盖骑缝印。

第二十四条合同双方在履行合同过程中发生工程价款争议，经协商不能达成一致的，可以到建设行政主管部门工程造价管理机构申请调解。

调解不成的，可以申请仲裁或者向人民法院提讼。

第二十五条施工系列合同未按本办法规定报送工程所在地建设行政主管部门备案的，限期补办备案手续，逾期未补办的，按照《黑龙江省建筑市场管理条例》相应条款予以处罚。

第二十六条建设行政主管部门应加强施工系列合同履行的监督管理，对于不按合同约定支付预付款、进度款、不按规定完成竣工结算的行为，按照有关规定进行处罚。

第二十七条违反本办法规定，有下列行为之一的，除按照有关规定进行处罚外，同时记入企业不良行为记录。

1.未使用省住房和城乡建设厅、省工商行政管理局制定的合同文本；

2.未按规定时限将施工系列合同报送建设行政主管部门备案；

3.经双方同意补充、变更、中止、解除施工系列合同，订立的书面协议未备案；

4.未按建设行政主管部门要求纠正合同中违反法律、法规及有关规定的条款；

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一、建设工程转包与合同转让的界定

合同转让指的是合同法意义上的建设工程合同权利义务概括转让，即指建设工程合同的当事人将其在建设工程合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务的法律行为。建设工程合同转让与建设工程合同转包有许多相似之处：（1）转包与转让均是将建设工程合同权利义务交由第三人完成；（2）转包与转让的建设工程合同内容上相同，基本不发生合同内容上的变更；（3）转包与转让均涉及三方法律关系，即发包人、承包人和第三人。

两者虽有上述诸多相似之处，但又有着本质的区别。具体表现为：（1）建设工程合同转让，只要符合法律规定的条件，属于合法行为，产生一定的法律效力，受法律保护。但是建设工程合同转包行为则是我国法律所禁止的违法行为。（2）尽管两者均涉及两个法律关系，但两者的内部结构是完全不同的。在建设工程合同转让的情况下，原合同承包人退出合同关系，而由受让人取代转让人在原合同关系中的地位，行使合同权利并承担合同义务。但建设工程合同转包的情况下，实际上存在两个合同关系，一个是承包人与发包人的建设工程合同关系，一个是承包人与次承包人的转包关系，三者之间各自发生权利义务关系。（3）建设工程合同转让须经发包人同意，方能发生法律效力。而建设工程转包，一般情况下是承包人与次承包人的隐蔽行为，未经发包人同意。且依法律规定，即使经发包人同意转包行为也是无效。（4）建设工程合同转让，原承包人对工程质量不承担赔偿责任，因其已实际退出合同关系。而建设工程合同转包，则承包人与次承包人应对工程质量承担连带赔偿责任。因而，在对承包人将工程交由第三人完成的情况下，如何界定是转包还是转让，应紧紧围绕转包与转让的区别进行分析认定，如果承包人已实际退出合同关系，并不参与合同的履行与管理，也不参与结算支领工程款，亦不向第三人实际收取相应的管理费，且对工程质量不承担责任，则应为合同转让，只要符合《合同法》关于合同转让的条件，应为合法。如果承包人并不实际退出合同关系，仍以承包人的名义出现，仅工程的实际施工交由第三人完成，工程款结算及支领均为承包人，其在扣除相应管理费后再将相应工程款支付给第三人，则应认定为转包，是法律所禁止的。

实践中，有观点认为建设工程领域不存在建设工程合同转让的情形，只要建设工程合同签订后，将工程交由第三人完成的均为法律所禁止的转包情形，一律无效，从而否认建设工程转让情形的合法存在。笔者对此种观点持否定态度，因为，建设工程合同为《合同法》规定的有名合同，《合同法》并无禁止其转让的规定，一概否认将合同权利义务交由第三人履行的合法转让情形的效力，未免有因噎废食之嫌。但这里值得注意的是，对于建设工程合同转让的效力，也不能一概的认定有效，正是基于建设工程合同的特殊性所决定，即使建设工程合同转让符合了《合同法》规定的合法转让的条件，但如果建设工程合同是通过招投标方式订立的，因法律规定经招投标方式签订的建设工程合同，双方当事人不得对合同实质性条款进行变更，合同转让，合同权利义务人发生变动，无疑是对合同的重大变更，从而会因违反法律的强制性规定而无效。

二、建设工程转包与劳务分包的界定

所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。由于转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。转包为法律所禁止；而劳务分包不为法律所禁止。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。因此，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，不属于工程转包。

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为进一步加强全区村镇建设工程的安全生产监督管理，努力减少建设工程安全事故发生，切实保障人民群众生命财产安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》及南通市人民政府《关于进一步加强全市建设工程安全生产监督管理的意见》（通政发[*]51号）等法律法规和有关规定，结合本区实际，特提出如下意见：

一、切实加强对建设工程安全生产工作的组织领导

各街道（乡）、开发区、区各有关部门要从贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度，充分认识做好村镇建设工程安全生产管理工作的重要意义，切实加强对村镇建设工程的组织领导。各街道（乡）、开发区主要领导为辖区内村镇建设工程安全生产监管第一责任人，分管领导为具体负责人，各街道（乡）、开发区要明确村镇建设工程安全监督管理的专门部门，配备专职管理人员，并不断加强学习和专业培训，提高建设工程安全管理水平。区各有关部门要依法履行对建设工程安全生产工作实施综合监督管理，建设、安监等部门负责对村镇建设工程安全生产工作实施监督指导，发改委、农经、卫生、教育等有关部门在各自的职责范围内负责各专业建设工程安全生产的监督管理。

二、进一步明确建设工程安全生产监管职责

1、村镇建设工程要按规定要求如实上报，办理相应审批手续，确保工程的合法性。

2、村镇建设工程（包括新建、改建、扩建工程）、各类园区建设工程、农民集中居住区按照属地管理原则，由所在街道（乡）实施安全生产监督管理，区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。

3、村级基础建设工程、农民自建住宅由所在街道（乡）实施安全生产监督管理，区建设部门负责业务指导,区安监部门负责综合监督检查。

4、由各街道（乡）、开发区实施的拆除工程项目，按照“谁主管，谁负责”的原则，由各街道（乡）、开发区负责安全生产监督管理。对台帐内容严格审查把关，不符合要求的建设工程予以撤销或停止施工。

三、切实抓好建设施工各环节的管理

1、各街道（乡）、开发区村镇建设管理部门必须建立健全村镇建设工程所有项目台帐，内容应包括：建设单位名称、工程规模、开竣工时间、施工单位、项目负责人、监理单位、总监工程师、设计单位等有关内容。

2、实现建设工程项目承诺制。在项目开工前，工程项目的建设单位、施工单位和工程项目所在村的主要负责人进行承诺，主要是安全生产责任制的落实。

3、建设单位在工程发包时，必须到工程招投标市场进行，合理编制标底，安全文明施工措施费用作为不可竞争费用单列，不得压减克扣。工程发包必须给持有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业，提倡建设工程施工总承包，严禁建设单位把工程发包给无资质企业或“包工头”施工。

4、所有建设工程都必须向市建设主管部门进行安全报监、质量报监。工程图纸都必须由正规设计单位设计，并通过市审图处的审查。

5、规范专业分包和劳务分包行为，强化二次分包的监管。建设单位、施工企业在进行专业发（分）包、劳务分包时，必须严格按照《建设工程安全生产管理条例》的规定，发包给有相应企业资质和安全生产许可证的建筑企业，并按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）的规定，到有关部门备案。项目经理必须持有建造师注册证书和项目负责人安全生产考核合格证书，施工现场专职安全员必须持有专职安全管理人员安全生产考核合格证书，严禁建筑企业转让、出借企业资质或以其他方式允许他人挂靠承接工程。

四、强化建设工程安全监督检查

各街道（乡）、开发区要认真学习《安全生产法》、《建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》等与建设工程安全生产相应的法律法规，强化建设工程监督检查，加大检查整治力度，对检查中发现的问题和事故隐患要立即督促整改，并及时做好复查，确保及时整改到位，同时要建好档案，健全制度。区建设、安监和其他有关部门要定期对村镇建设工程安全生产进行多角度、全方位、立体式的督查，及时分析、查找安全生产管理中的薄弱环节，制定相应措施，遏制事故的发生。在重大节日、重要会议、特殊季节恶劣天气到来之前和施工高峰期，要根据建设工程情况，有针对性地做好检查和部署工作。

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关键词：建筑工程施工 安全管理 存在的问题 优化措施

1. 当前建筑施工的现状分析

当前，我国正处在经济高速发展的关键时期，而建筑行业已经成为我国经济产业中最有活力的一环。随着我国现代化建设步伐的进一步加快，我国有很多超大型工程密集发展，加上近几年国家要大力发展高铁，与之相关的产业也得到了快速的发展。目前由于我国基础设施建设投资的进一步加大更是推动了建筑行业和相关产业的发展。但与之相随的是我国建筑领域安全生产事故频发，造成较大的施工人员伤亡和巨大的经济损失，建筑安全生产形势十分严峻。因此深入分析每个事故发生的深层次原因，找出事故诱发根源，从根本上堵住施工安全的漏洞，才能真正的减少事故的发生，减少不必要的人员伤亡，只有这样才能科学地促进建筑企业健康的发展，才能保证我国经济的平稳运行。建筑行业施工安全性的提升不仅直接关系到现场员工人身安全度的提升，同时也是促进社会和谐发展的重要方面，因为我国和谐社会的建设包括执法严谨性的提升和行业规范性的加强等多方面。建筑施工安全事故具有危险性及伤亡性较大，发生的过程中不容易引起警觉的突发性，以及事后安全处理的复杂性等特点。

2. 建筑施工安全存在的问题

2.1材料质量问题

建筑领域一直都是腐败发生的重灾区，严重的腐败使得建筑领域偷工减料时有发生。很多商家生产的建筑材料并不能满足工程的技术要求，但却通过不正常渠道流入施工领域。如果是一些不重要的构件可能还不至于引起严重事故，但是如果这些构件是重要的结构受力构件或承重构件，那么一旦出现问题往往就会造成极其严重的危害。例如有些工程中出现混凝土梁和柱子中所配钢筋完全不符合要求，有个别地方甚至使用竹条来代替钢筋，这样的工程如果不发生事故是偶然，发生事故则是必然。

2.2 管理制度问题

（1）法律责任体系不完善

所有问题中“法”的问题才是最重要的问题，也是最根本的问题。目前我国建筑安全管理基本法的支柱地位尚未建立，法律体系的系统性、协调性以及条文的可操作性较差；法律责任体系不完善，建设单位和设计单位在建筑安全管理中的主动控制作用难以落实；法律对监理单位的安全管理责任规定不够细致，而对行业协会、工会等组织在建筑安全管理中的地位、性质等没有明确规定；建筑安全违法责任设定存在责任缺失、责任不合理、行为与后果的相对性、法律责任落实的必然性等缺陷。

（2）建筑分包制度不完善

翻看建筑法规，我们的建筑分包制度表面上很完美，但是在这个外表完美的分包制度下，却因缺乏系统性和可操作性或法律效力太低而难以施行。比如目前我国没有一部专门针对建筑分包管理的法律法规，仅在《建筑法》、《招标法》的有关章节就相关分包问题进行规定和说明，缺乏系统性和规范性。而且法规中禁止再分包的规定阻碍了多元化发包模式的发展，而且与我国加入世贸组织后的市场需求相悖。此外，我们管理违法分包的措施往往依靠以罚代管，没有有效的事前监管机制，因此，整个管理效果收效甚微。

3. 安全管理的优化措施

3.1 提高从业人员素质

建筑施工是一项极其复杂且技术含量高的工作，需要大量优秀的高学历人才来支撑这项工作的进行。随着社会的发展，我国现在所建工程的高度越来越高，危险性也越来越大，一旦发生事故，会造成严重后果。而我国建筑施工领域的主力却是来自农村的农民工和低学历的高中毕业生，他们的知识水平非常有限，专业能力较低，虽然能够适应施工现场的艰苦条件，但却没有胜任建筑施工技术要求的能力。施工从业人员素质的提高是我国建筑业良好发展的重要前提，提高施工人员的安全素质是搞好安全生产的基础，我国应当积极引导优秀大学生队伍积极参与到建筑施工领域中去。

3.2 加强建筑材料监管力度

建筑工程材料是确保建筑工程安全的保障，建立完善的建筑材料监管机制是解决由材料质量问题导致安全事故的根本办法。就建筑材料使用而言，可以建立“政府方监管、采购方负全责、使用方监督”的监督管理体系。具体而言，政府应对施工现场材料三证即生产许可证、产品合格证以及质量检测报告证明情况进行监督检查，督促相关责任主体依法做事；采购方应当对自己采购的材料负全责，一旦发现采购材料存在质量问题应当及时中止材料使用，如有需要及时采取补救措施，并承担由此造成的全部损失；另外，对于由建设单位负责采购或指定供货单位提供的建筑材料，材料使用方即建筑施工企业应当承担监督责任，如若发现质量问题应当及时提出，否则也要承担相应失职责任。

3.3 优化管理方法

（1）完善法律责任体系

建筑安全管理水平的提高，需要各参与主体的共同努力，强调“保护每一个人的安全和健康”，应明确不同项目参与主体的安全责任，促使大家共同参与建筑安全管理工作。我国传统建筑安全管理理念，片面强调建筑施工企业的安全责任，忽视了建设单位、设计单位、建筑从业人员等在建筑安全管理中可起到的积极作用，导致项目参与主体安全意识与安全责任失衡，安全管理水平长期得不到有效改善。虽然目前我国基本建立了多方参与的建筑安全管理体系，但是各方安全责任条款数目和强度差别较大，比如建设单位安全责任条款较少，参与建筑安全管理的积极性并未充分调动，工会虽有明确的安全责任条款规定，但是可操作性不强。

4. 建筑施工安全管理对策

4.1 完善安全防护配备

安全防护配备是保证施工顺利进行和避免伤亡的基础，具体包括在施工现场安装安全警示装置，采取季节性的安全防护措施，发放基本的工人劳动保护用品，对现场的机具、用电和基坑等进行必要的规范和支护。尤其是对脚手架、模板支撑和临边洞口等事故多发地点的防护，应该做好规范搭设固定、稳定性检测和落实定型防护等工作，在用电配备和机械拆除操作的过程中应该由专业执证上岗人员进行，操作之前还应进行必要的安全防护设备检查。

4.2 健全安全管理措施

安全管理措施的健全应该从配备专职管理人员、推进安全培训教育和明确安全责任承担人等三方面进行。其中对于专职人员的配备应该尽量选择有相关管理经验的，尤其是具备危险物品管理和突发安全事故处理经验的人员，如果施工过程中选取了新技术、新工艺或新机械，安全管理人员应该充分地掌握其安全特性并进行安全防护措施的制订。安全培训的推进应该是动态的和持续的，在一定时期内应该对安全管理人员进行相关专业知识的考核，保证其及时掌握操作规程的更新和规章制度的改进等。

4.3 落实安全管理制度

安全制度的落实与我国推出的法治治国理念是相一致的，具体包括行业标准、规范、法律和程序等方面，其中在实际的施工安全管理应用较为广泛的企业内部制订的安全管理制度，基本的原则是不准低于国家的最低标准。目前企业安全管理制度落实主要包括安全教育制、安全责任制、安全检查制、安全操作规程、事故处理办法和安全生产奖励、应急预案等几方面，而对于施工危险性较高、设备属于特殊操作或现场的临时用电等方面企业还应制订单独的管理办法或制度。此外在进行制度落实的过程中应该以企业第一责任人带头，专业组织机构进行执行和监督，广大劳动人员进行配合的形式为主，为建立全面、规范和长久的施工安全体系打下良好的基础。

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【关键词】 劳务分包 劳务派遣 劳务中介 其他业务 营业额

我国公民具有依法纳税的义务，税务管理是确保公司规范经营和可持续发展的重要工作，如果税务管理出现疏漏，就可能给公司带来严重损失甚至法律责任。伴随建筑行业和房地产市场的飞速发展，民工作为一个庞大的主体将在建筑行业中持续存在，是该行业一个不可缺少的主力军，对我国的国民经济起着十分重要的作用。在建筑劳务公司实际营运中，要签订各种类型合同，加上各种关系复杂，项目周期性短，人员流动性大等因素影响，少数财务人员对其具体经营业务认识上还存在模糊概念，对核算正确营业额及如何纳税在认识上产生了一些分歧，导致有的建筑劳务公司不按税法规定正确进行申报纳税，给公司经营带来不小的纳税风险。下面我将结合建筑劳务公司的具体业务种类，理清一些建筑劳务公司的专业术语和概念，就如何正确核算营业额提出一些看法，供大家参考。

一、建筑劳务公司的经营范围

由于建筑行业的特殊性，一般情况下，国家对建筑劳务公司经营范围有特别规定，在建设部《关于建立和完善劳务分包制度和发展建筑劳务公司的意见》（建市[2005]131号）中，以法律法规的形式硬性要求建筑公司必须建立和完善劳务分包制度，使用有劳务分包或施工总承包资质的劳务公司提供劳务。建筑劳务公司经营业务大致如下：混凝土作业包、油漆作业分包、砌筑作业分包、木工作业分包、抹灰作业分包、脚手架搭设作业分包、钢筋作业分包，其他劳务派遣，人力资源中介服务，管理咨询服务，简单的工程项目承包等。

二、建筑劳务公司的经营业务分类及营业额核算

1、劳务分包

劳务分包是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包人依据劳务分包合同约定，将所承包的工程中的施工劳务分包给具有相应资质条件的劳务分包人完成，并由发包人支付劳务报酬的承包方式。即有建筑资质的总承包建筑公司投标中标工程项目后，要与有专业资质的建筑劳务公司（从建筑安装公司中分离出来的独立核算的建筑劳务公司或其他建筑劳务公司）签订劳务分包合同，中标的工程项目才能在当地备案登记。总承包建筑公司要向当地人社局缴纳民工工资保证金，向建筑劳务公司统一支付民工工资。劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”，形式上与转包非常相似。建筑劳务公司为总承包公司或专业承包公司提供的劳务分包作业，要按照建筑业税目征收营业税，并使用建安发票，由总承包公司代扣代缴营业税，这是当前建筑市场普遍存在的一种纳税模式。建筑劳务公司属于建安行业，要开具建安发票，适应3%的营业税，全额计算营业额，由总承包公司在劳务发生地税局代扣代缴。计算公式如下：

营业额=收取分包工程的全部价款 （1）

2、劳务派遣

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构依法与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，被派遣劳动者按劳动合同到用工单位服务，劳务派遣公司同时依法与接受被派遣劳动者的用工单位签订劳务派遣协议，由派遣劳工向要派公司（实际用工单位）给付劳务。劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派公司（实际用工单位）之间，劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离，用工单位和被派遣劳动者之间没有劳动雇用关系。建筑劳务公司如果经营范围包含有从事其它劳务派遣的经营业务，则建筑劳务派遣包含如下两种情况。

第一种是劳务派遣公司派遣劳务人员到其它单位从事除建筑业外的其他劳务作业（如保安、家政等），劳务人员的工资社保等费用由建筑劳务公司发放，建筑劳务公司收取用工单位一定管理费用。第二种劳务派遣公司派遣劳务人员到施工工地从事建筑专项劳务作业，即总承包公司中标的工程项目，其中的施工材料及工程质量监由总承包公司负责，施工劳务则由建筑劳务公司提供，总承包方按照建筑劳务公司承包方派遣人员实际完成的工程量计算人工费，按期拨付给建筑劳务承包方并按工地派遣人员发放，建筑劳务承包只按总承包方实际结算人工费的一定比例收取管理费。

这种情况下，根据财税[2003]16号文件第（十二）条规定：劳务公司接受用工单位的委托，为其安排劳动力，凡用工单位将其应支付给劳动力的工资和为劳动力上交的社会保险以及住房公积金统一交给劳务公司代为发放或办理的，以劳务公司从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动力办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额。建筑劳务公司属于服务行业，要开具综合服务发票，即适应5%的营业税，按差额计算营业额，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取全部价款―支付劳务派遣人员报酬（2）

3、劳务中介服务

建筑劳务公司如果进行的是劳务中介活动，为用人单位、劳务输出机构和劳动者提供中介服务，促使用人单位或劳务输出机构和劳动者对签订劳动合同达成一致。这样建筑劳务公司收取的是一定的咨询服务费用，即劳务中介费用。这种情况下，劳动者与劳务中介组织不用签订劳动合同，所以也不存在劳动关系，其相互间关系不受《劳动法》及相关法律调查，其适用的是《合同法》。建筑劳务公司取得了除建筑安装业以外的劳务收入，要按服务业税目征收营业税，使用综合服务发票。即适应5%的营业税，按全额计算营业额，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取全部的劳务中介服务费（3）

4、其他业务情况的营业额计算

（1）承包工程。根据《建筑法》及建设部的相关规定，对拥有砌筑、抹灰、钢筋工、木工等相关专业资质的建筑劳务公司，可以根据各地的实际情况，在核定其工程范围时，允许承担一定规模以下的乡、镇村民用住宅、农房的建筑施工。建筑劳务公司承建的是不需要进行招投标的简单、细小的建筑工程。这种情况下，建筑劳务公司经营类似建筑公司，要开具建安发票，全额计算营业额，即适应3%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取承包工程的全部价款 （4）

（2）包工头挂靠劳务公司。这是目前建筑行业比较普遍存在的情况，由于建筑劳务市场的特点，包工头直接挂靠建筑劳务公司，建筑劳务公司根据当地市场行情按点数收取项目管理费，然后将余款统一发放给民工或者包工头。按理说，这种情况国家是不允许出现和违法的，但实际操作中确实存在这种挂靠情况。这种情况不属于劳务分包类型，但也要区别对待。

第一，由建筑劳务公司与总承包方建筑公司签订《劳务派遣协议书》，情况等同于上述建筑劳务派遣作业，建筑劳务公司要按差额计算营业额，开具综合服务发票，即适应5%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取分包工程的全部价款酬-支付劳务派遣人员报酬 （5）

第二，由建筑劳务公司与业主直接签订工程承包合同，等同于上述建筑劳务承包建筑工程项目，建筑劳务公司要按全额计算营业额，开具建安发票，即适应3%的营业税，全额计算营业额，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取全部价款 （6）

（3）包工包料的工程项目。在实际运行当中，建筑劳务公司承包的细小工程项目，经常会出现购买材料的的经营业务，如果不是为为业主代购代付，这部分材料费用则包含在工程结算内，建筑劳务公司要全额计算营业额，开具建安发票，即适应3%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取承包工程的全部价款 （7）

（4）管理资询业务。建筑劳务公司接受施工方委派，提供工程项目现场管理资询业务，协助施工方管理现场或其他技术支持服务，但并不委派劳务人员进行现场建筑劳务作业，建筑劳务公司只收取该项目的资询服务费。

这种情况下，建筑劳务公司则按收取资询服务费的全额来计算营业额，要开具综合服务发票，适应5%的营业税，在当地税局缴纳。计算公式如下：

营业额=收取全部的管理咨询费 （8）

三、建筑劳务公司的税收计算及注意要点

当建筑劳务公司确定营业额以后，建筑劳务公司要按当地税局规定，缴纳营业税及其他相关附加税费，如城建税、教育费附加等。在这里需要特别注意的是，上述差额计算营业额扣除劳务人员报酬，并不包含建筑劳务公司不在工地作业的管理人员报酬，这部分金额是不能抵扣营业额，但可以直接进入管理费用抵扣所得税；还有就是购买的材料，如果不是替发包方代购，而是包含在工程结算价内，这部分材料费用支出也不能在计算营业额时扣除，但可以作为公司成本，在所得税前进行扣除；另外，作为唯一可以抵减营业额的劳务派遣人员工资、社保、公积金等费用，必须保证费用资料手续齐全，核算无误，符合差额计税的税法要求。

四、结语

建筑劳务公司是一个适应时展的需要的新生事物，其业务经营范围将会越来越广，如果涉及到兼营、混合经营等业务，则应按照经营业务的类别分别核算营业额，并按当地税收政策规定逐一缴纳营业税及相关其他税费，上述公式并非一成不变，随着国家营改增的逐步进行，建筑劳务公司税制改革也势在必行。财务人员需要不断学习，领悟国家税法精神，才能正确分析建筑劳务公司各种具体业务特点，处理好不同业务种类下的纳税要求，最终做到准确无误地进行纳税申报，为公司稳定发展做好充分保障。

【参考文献】

[1] 建设部：关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务公司的意见[S].2005.