工程索赔的法律依据范文

导语：如何才能写好一篇工程索赔的法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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论文关键词：施工索赔,措施,制度

工程项目施工索赔通常是指承包商在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错,而应由对方承担责任的情况所造成的损失,向对方提出给予补偿或赔偿的权利要求。许多国际工程项目通过成功的索赔,可以创造出利润达到工程造价的10%～20%的经济效益。

一、目前我国施工索赔的现状

施工承包单位对施工索赔没有全面的、正确的认识和足够的重视,没有将施工索赔管理纳入整个工程项目施工管理的过程中。施工索赔意识薄弱,在出现问题时才开始研究合同中的索赔条款,收集所需施工索赔的原始依据,从而陷入施工索赔的被动局面,影响了自身的经济利益。另外对施工索赔的方法、程序不明确,施工索赔的工期、金额计算不规范、不科学。施工索赔法制、法规不健全,当施工索赔事件发生时,一些施工单位考虑到与业主、监理单位的进一步合作,往往不敢提出索赔。实际上施工索赔的发生,不仅是一个索赔意识或合同观念的问题,从本质上讲,索赔也是一种客观存在,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的卫法行为,是一种正当的权利要求。

二、加强施工索赔管理,提高索赔效益的措施

1.强化施工索赔意识,重视索赔证据的收集与管理

索赔能否成功关键在于施工索赔的原始依据和证据,承包商必须重视做好这一基础工作,否则索赔无依据,索赔不可能成功。在合同签订之日起,直至合同执行的全过程中,在项目经理负责下,仔细研究招标文件和承包合同并采取相应的风险控制措施,对在施工中发生的一切记录,包括所有的合同标书文件、合约图纸等都应科学归类和管理,保存入档,形成一个清晰反映整个工程全过程的数据库,为索赔及时提供全面、正确、合法有效的证据,为索赔金额提供计算依据和基础数据。

2.正确、合理地计算索赔金额

(1)费用索赔的计算。①实际费用法,是以承包人为某项索赔工作所支付的实际开支为根据,向发包人要求费用补偿;②总费用法,又称总成本法,就是当发生多次索赔事件后,按实际总费用减去投标报价时的估算费用计算索赔金额的一种方法;③修正的总费用法,是在总费用计算的原则下,对其索赔项目进行的修改和调整:索赔金额=某项工作调整后的实际总费用-该项工作的报价费用。

(2)工期索赔的计算。主要有网络图分析法和比例计算法。网络图分析法是利用进度计划的网络图,分析其关键线路。如果延误的工作为非关键工作,当该工作由于延误超过时差限制而成为关键工作时,可以批准延误时间与时差的差值计算法比例计算法不适用于变更施工顺序、加速施工、删减工程量等事件的索赔。

3.建立健全施工索赔管理制度

要顺利地开展施工索赔工作,必须全面认识施工索赔,完全理解施工索赔的概念,同时重视对国内外典型索赔实例的收集、整理和分析,及时总结经验和教训。加强索赔的前瞻性,在工程的实施过程中,注意采取预防措施,建立健全索赔业务的各项管理制度和管理程序,如建立合同管理制度、施工进度管理制度、成本管理制度、组建强有力的索赔专门机构和人员等,将索赔管理纳入整个工程项目的管理之中,创造各种有利的索赔机会,选择合适的索赔时机,为将来的索赔作好准备,从而规范索赔行为,合理处理索赔业务。

4.加强对施工索赔人员的培养

施工索赔对专业人才有很高的要求,既要求索赔人员具备丰富的工程技术知识与实际施工经验,又要求索赔人员通晓工程管理、财会、法律与合同知识等,使得所提出的施工索赔具有法律依据和事实证据,并且在索赔谈判等方面具有一定的技巧性,使索赔的最终解决表现出一定程度的伸缩性和灵活性。

三、结语

加入国际竞争必然会产生经济纠纷。为了更好地保护自身正当权益、弥补或减少经济损失,必须以法律和合同为依据开展合理、合法的卫权活动。因此,必须加强法制建设和法律条文的学习,运用法律武器,规范施工索赔行为,建立施工索赔机制,不断学习和总结索赔经验,提高我国建筑企业的索赔管理水平,达到转移风险、避免或减少亏损。

参考文献

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施工合同是工程建设的主要合同，是工程建设质量、进度和费用三大控制的主要依据。建筑安装工程施工是一个周期较长的过程，在漫长的施工过程中每个施工企业都要投入大量的人财物，目的就是想通过这些人财物的投入为企业创造更大的价值，在提高职工收入的同时可以将企业做大做强，要使企业的投入得到更大的回报，要实现此目标，施工企业还需投入相当大的精力去进行管理，施工企业的管理除生产人员需要管理，材料和设备组织需要管理，资金筹措和使用需要管理，工程结算和工程合同也需要管理，且工程合同管理在所有的管理中的重要性越来越突出。说其重要原因有以下几方面：

（1）合同是约束承发包双方的唯一重要依据；

（2）承包方是否盈利或者说盈利多少与合同中的签订的结算方式以及合同文字的严谨性、合同条款的全面性密不可分。

（3）合同是发包方违约时，承包方要求索赔的唯一法律依据。

（4）合同是承包方要求发包方按照工程付款里程碑支付工程进度款以及工程完工后竣工结算的法律依据。

2.加强合同管理的应注重的主要环节

2.1合同类型的选择

关于与业主签订的大包工程合同，按其付款方式不同可分为三种类型：固定总价合同；可调价格合同；成本加酬金合同。根据不同工程项目的特点，选择不同的合同类型，项目获利水平也有所差别，如卞杨湖底穿越项目，该项目主要是2km长的湖底定向穿越，管径是外套管为φ273×6，内管为φ114×5，工作量较小，工期较短，施工过程中设计变更和现场签证均未发生，但该长度的水平定向穿越在江苏油田定向穿越史上属于首次，加之湖底地质情况比较复杂，因此建设单位在测算该项目的计划投资时考虑了110万元的风险费，如果该项目采用可调价合同或采用成本加酬金合同。只要穿越顺利，110万元的风险费用油建处一分钱也拿不到，但假如一次穿越失败，110万元的风险费又远远不够。采取固定总价合同，然后再找一家有大型河流定向穿越经验的外联队伍一起施工，不但风险可以转移，而且110万元的风险费就变成了油建的纯利润。在仔细分析利弊后，通过多方努力，多次谈判，最终将以签订可调价合同改为固定总价合同，使得该项目在短短的时间内为油建处取得了较好的经济效益。但对工期较长，工程量变化比较大项目采用可调单价比采用固定总价合同更合适。因此合同类型的选择应视具体项目特征而言，不能一概而论。

关于分包合同，按油建处有关规定没有特殊情况油建处所有项目一律不允许以大包的形式分包出去，原则上可以进行工程劳务分包，也就是我们常说的包工不包料，即包清工。这些劳务分包合同的类型一般也有三种：

（1）人工费总价包干；

（2）人工费单价包干，工作量按实调整；

（3）按实结算包定额工。但目前有些劳务分包合同很不规范，合同上既同意工程劳务分包，又同意分包方自带机械、辅助材料、周转性材料，而江苏省造价文件上明文规定包工不包料只适用于包定额人工的工程，施工单位自带机械和周转性材料的工程分包单位按包工包料取费标准执行。因此这种与地方标准和地方法规相违背的合同很难具有法律效力。

2.2索赔条款

工程建设索赔是国际惯例，新版施工合同标准文本涉及索赔的

条款也有很多，但国内项目受计划经济的影响，工程索赔行为很少发生，施工企业对索赔工作的方法、步骤以及相关工作要点和技巧不能完全掌握，正因为如此，我们有好多项目施工工期一拖再拖，结算款、进度款迟迟不能到位，据不完全统计，油建处每年由于业主原因造成停、窝工损失不低于200万元。但由于缺少可靠资料或是碍于甲乙方的关系，这些损失很难获得索赔。但随着外部市场的扩大，外联队伍以及工程劳务分包日益增多，这些外部队伍大部分是私营企业，很少接受专业化训练，人员素质相对偏低，质量意识比较淡薄，如果管理不能及时跟上，很容易引起业主的反索赔，因此要求加强合同管理不仅要抓主合同管理，还要加强分包合同及劳务合同管理，同时还要定期跟踪检查合同的履行情况。工程施工的实际情况错综复杂，承发包方过错往往相互交错，哪一方选择了有利时机，把握问题的主动权，哪一方就容易取得索赔的成功。因此在索赔事件发生时合同管理部门应及时指导项目编写索赔文件，收集索赔证据，争取索赔主动权。

2.3合同文字的严谨性

合同是约束双方承发包方的法律条文，讲究的就是要咬文嚼字，该写全的一个字也不能丢，不该写的一个字也不能多，如某项目投标价中含的是营业税，按常规与业主签订合同时合同价后面不需要特地注明含不含税金，但该项目签订合同时在总价后面特地标注含增值税，就因为多写了增值税三个字油建处在这个项目上就要损失341万元，因是局内部项目，通过处领导多次协调和沟通，损失才得以补回。

3.合同管理中存在的不足和建议

目前我们的合同管理体制越来越健全，但合同管理人员思想意识还没有完全跟上，好多人认为合同管理员就是跑腿员，合同内容的签订和执行是项目经理和合同管理部门的事，跟自己关系不大。其不知道油建处在合同管理上下如此大的功夫和精力，目的不是为了培养一批跑腿员，而是为了在规范管理的同时要寻求如何通过合同管理挖潜企业经济效益。因此建议专职合同管理人员要主动靠前服务，对合同中的每一条款都要做到精雕细琢，及时提醒项目人员在合同中那些条款怎样去做从法律角度讲对我们是有利的，并及时提醒项目管理人员如何避开不利的一面。要成为项目管理人员的左右膀，为项目的健康有序发展起到保驾护航的作用。

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中图分类号： TU7 文献标识码： A

施工索赔是承包商在履约期间因非自身原因蒙受损失而向业主索取赔偿或补偿，它是承包商和业主在合同实施过程中因某一事件引起的在金钱和时间方面的纠纷，纠纷的解决是合同各方之间的交流、因些合同实施过程中承包商应主动和业主进行交流，所有的交流都必须通过工程师，尤其是与业主有关的交流，包括:对争端的通告、要求更多的时间和金钱的通告，其副木都应交业主以澄清问题之所在。若遵循这些步骤，索赔解决就容易得多。

1.施工索赔的作用

施工索赔必须以施工承包合同为依据，是一种经济补偿行为。施工索赔的主要作用有以下几点:

1.1保证施工承包合同的实施

施工索赔有助于工程承包双方更加紧密的合作，有助于实现施工承包合同目标。 施工承包合同一经签汀，合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，对双方都难以形成约束，合同的实施会得不到法律保证。索赔能对违约者起警戒作用，使他考虑到违约的后果，以尽力避免违约事件的发生。

1.2维护合同当事人的正当权益，促使工程造价更合理

索赔有利于推动工程成本分析和计划管理,是挽回成本损失的重要手段.在合同实施过程中,由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况,条件和环境的变化,使承包商的实际工程成本增加,承包商为挽回这些实际工程成本的损失,通过索赔加以解决。索赔是以赔偿实际损失为原则,承包商必须准确地提供整个工程成本的分析和管理资料。施工索赔是承包商获得经济利益的重要手段,索赔是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的经营策略。在现代承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理的、及时的补偿，不能进行正常的生产经营。

1.3加强工程施工索赔有利于提高签订合同双方的业务管理水平

工程建设的索赔管理必须按照国际惯例的规程落实，FIDIC合同对工程索赔的具体条件、程序等都有了相应的规定，十分合理且操作性强。我国也制订了相应的法规政策，为规范我国的工程索赔提供了重要的法律依据。长期的工程实践证明，加强工程建设索赔管理有利于建设工程市场的规范与完善，杜绝其中一方违反合同的规定不执行合同中规定的有关义务确保承担相应的责任，所以做好索赔与反索赔工作也能够确保双方之间正当权利的顺利实施。工程建设索赔与反索赔的统一对立关系，有利于提高签订合同双方的业务管理水平的提高和工程建设按照市场规律步入法制化的轨道。

1.4索赔有利于对外工程承包的开展和政府职能的转变

工程索赔是国际工程建设中非常普遍的做法。工程索赔工作的开展,有助于更快地熟悉国际惯例,运用国际上工程建设管理的通行作法,掌握索赔和处理索赔的方法与技巧,这对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。同时,工程索赔使当事人双方依据合同约定和工程实际情况实事求是地协商工程造价和工期,从而使政府工程建设管理部门从繁琐的调整工程造价和协调双方关系等工作中解脱出来,这有助于政府转变职能。

2施工企业索赔存在的问题

在社会主义市场经济条件下,我国工程索赔管理工作方面已得到了长足的发展,取得了较为显著的成效。在国内国际工程承包实践中,无论在索赔数量或索赔金额上都呈不断递增的趋势,但我国工程索赔工作还存在一些问题。

索赔意识薄弱,对索赔管理的重要性认识不足

(2)索赔经验不足。索赔管理虽在我国经历了几十年的发展,但索赔管理水平不高,导致全面索赔无法实现,索赔成功率低。

(3)索赔专业人才缺乏。工程项目管理的核心是合同管理,而合同管理的关键又是索赔管理。索赔成功的关键在于索赔管理工作人员的水平与能力。在我国,建筑施工企业的组织机构一直存在知识结构不合理,“T”型人或“金字塔”型人缺乏,能全面掌握施工的各个环节,同时具备经济和技术的人才缺乏。

(4)科学的施工管理制度体系缺乏目前我国建筑施工企业缺乏科学的施工管理制度体系。企业内部管理、项目部管理、施工班组管理以及相关施工合同管理等方面都存在着计划不严密实施不到位的问题。在施工过程中没有建立健全的索赔管理机制等,降低了成功索赔的机率,甚至失去索赔的机会。

(5)在我国建筑市场领域里，很多承包商为了能争取以后的工程而不引来一些麻烦,不提出索赔或不敢索赔。

3工程索赔的关键和技巧

工程索赔不仅是一门科学,也是一门艺术,因些,当施工过程中发生了索赔事件,施工方要善于利用索赔技巧,处理好各方关系,提高索赔的成功率。

(1)正确认识索赔的作用,签好合同协议,在合同中制定严密的索赔条款索赔和索赔相关的法律规定是施工合同的重要组成部分。在施工合同的签订过程中,承包商应对业主开脱责任的条款或明显重大风险转嫁给承包商的合同条件提出看法与要求,达成修改协议,做好谈判纪要,作为该合同文件的有效组成部分。施工企业应签好合同协议,将索赔条款写入合同,为以后的索赔提供强有力的法律依据,维护自己的正当权利。

(2)建立科学的施工管理制度体系,组建强有力而稳定的项目管理组织。

索赔是一项复杂细致而艰巨的工作,索赔管理人员应具有良好的综合素质、工作勤奋务实、思路敏捷、善于逻辑推理、懂得搞好各方的公共关系,要懂得索赔战略并能灵活运用索赔策略。要建立科学的施工管理制度体系,组建一个知识全面、经验丰富、稳定的索赔小组从事索赔工作是索赔成功的首要条件。

建好工程项目,及时发现索赔机会,正确处理索赔建好工程项目让业主和监理工程师满意是索赔成功的前提。在施工过程中跟踪合同条款的执行,记录索赔事件发生的时间和费用,收集索赔事件的资料,论证索赔权。同时还应注意索赔时限,在规定时间内按程序提出索赔和处理索赔事件。力争单项索赔,避免一揽子索赔。

(4)索赔计算必须合理、正确。在整个施工过程中一定要做好对索赔证据的收集、整理及归档工作。为索赔提供及时、准确、有力的证据。施工单位要采用合理的计算方法，索赔证据和索赔值的计算要详细和清晰，要提供准确的数据，避免漏项或重复， 工程施工索赔报告要真实全面，简洁明了。语气措辞要中肯，在提出索赔要求时，忌用强硬或命令式的口气。报告条理要清楚，词语要肯定，忌用“大概”、“一定程度”“可能”等词汇。

(5)处理好与索赔方及相关各方的关系,善于利用有利时机,必要时施加压力承包商要主动与业主、监理、设计等相关单位多沟通,使索赔在友好和谐的气氛中进行,防止对立情绪。如果索赔方有意拖延处理,甚至无理拒绝。这时,承包商可采取采取放慢施工速度或部分暂停施工等适当的强硬措施对其施加压力,要求其限期讨论解决索赔问题。

结束语

随着市场经济体制的深入发展,索赔在项目管理中变得越来越重要。施工单位应当加强索赔意识,重视索赔管理,借鉴国内外工程索赔管理经验,最大限度地保证企业的经济利益,提高企业的项目管理能力和综合水平,提高企业的市场竞争力和实现可持续发展,把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶。

参考文献

[1]张贵民.建筑工程施工索赔与反索赔[J].中国建材工业出版社,1998年.

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关键词：合同；管理；提升；水平

合同管理是市场经济条件下企业管理的一个核心内容，现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，是经济手段法律化的形式之一。合同管理包括订立、履行、变更和终止等过程。对工程施工企业来说，只有认真领会合同，严格履行合同，才能保质保量地完成施工任务，同时合理进行变更索赔，维护自身的合法权益，降低项目成本，提高企业的经济效益。

一、合同在工程项目中的作用

1.合同一经签订，合同双方就形成了一定的经济关系，合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权利。项目施工管理的过程实际上就是履行合同的过程，既要履行与业主签订的施工合同，还要履行与合同相对人签订的分包合同。

2.合同是工程施工过程中的最高行为准则。工程施工过程中的一切活动都是为了履行合同，双方的行为主要靠合同来约束，双方都必须按合同办事。所以，工程项目管理以合同管理为核心。

3.合同是工程过程中双方解决争执的根据。争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执的性质，谁对争执负责，应负什么样的责任等。争执的解决方式和解决程序由合同规定。

二、当前合同管理方面存在和需要解决的问题

1.合同法制观念淡薄，风险意识差

对合同内容不重视，只是按照自己的经验来组织施工，没有利用合同条款来收集索赔或者反索赔资料，甚至认为对方不可能严格按照合同条款来执行。

2.合同文本不规范

合同类别确定错误，文本使用错误。比如承揽合同，做成买卖合同。合同条款完整性、准确性差，比如履行期限、付款方式等模糊不清。

3.对《合同管理办法》执行不到位。仍然存在以下属单位名义签订协议现象。

三、有效降低项目成本，制定变更、索赔的措施，进一步提高合同管理水平

1.增强合同风险防范意识

没有风险的合同是不存在的，所以在合同谈判和签订中，要严格分析、审核合同条款严密性，避免因合同陷阱，给企业造成难以挽回的损失。

1.1合同签订风险

认真分析合同条款，看合同条款中有没有潜在风险，有没有对本企业不利的提法和约束性条件，对变更、索赔条款是否公平合理等，凡存在这些方面的问题，都要力争修改合同条款。对风险的界定要有超前意识。充分考虑在施工中可能发生的风险，要化解本方承担的风险或转移本方承担的部分风险，回避不应由本方承担的风险。

1.2合同履约风险

道桥工程由于投资大、工期长等特点，在合同履约过程中，往往会由于地理、经济、社会环境等的改变而引发合同变更，导致工程量的增加或减少，这些都将会给企业带来一定的风险，如工期风险、质量风险、安全风险等，影响到企业效益。为此，要求在施工过程中，本企业的各级管理人员要多层次、多角度的集思广益，制定各种积极有效的风险防范措施，有针对性的去解决履约过程中出现的相关重大问题，化解、转移、规避风险。

2.建立合同管理组织，使合同管理专业化

由于合同管理涉及经营、法律、工程管理等方面知识，专业性强，必须有专门的人员从事这项工作。不能将合同管理仅作为经营人员、计量人员的一种兼职工作。应要求企业下属单位明确一名合同主管负责人及专职合同管理员。对工程规模较大的项目设专职合同管理员，对较小的工程设兼职合同管理员。通过对各层次管理人员合同知识的宣传、培训和教育，使其具备一定的专业素质，重视、熟悉、了解合同条款和执行情况，能够把握索赔时机。促使管理人员认识到，签订合同是成本管理的开始，成本控制的过程实质就是合同的履约过程，合同管理是控制工程成本管理的基础。我们现场管理人员必须认真仔细研读合同条文，熟悉合同内容，按合同的要求控制人工、材料、设备的性能、数量、价格，做到使用合理，杜绝浪费，有效降低成本。

3.规范合同文本，提高合同的实效性

本企业应尽量采用业主或当地政府统一示范文本下的维护文本，并结合工作实际需求，对现有的合同文本进行维护，及时更新。严格合同审查程序、标准，提高合同实施的有效性。相关职能部门负责合同专业技术、经济商务部分内容的审查，防止所拟定的合同出现缺项、漏项及不平等条款。保证合同对双方的约束作用，为仲裁机构或人民法院及时裁判纠纷、维护双方合法利益打下基础。

4.实施动态管理，降低法律风险

4.1加强签约主体资格法律审查工作，避免因不具备签约主体资格而引起的纠纷。

4.2及时做好合同跟踪，对合同文件和各种工程文件资料进行分析整理。通过对施工现场实施状况的了解，分析工程实施状况与合同文件的差异，确定工程中存在的问题，评价合同履行情况，提出分析报告。对各种来往信件、请示、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同变更文件等做合同方面的审查和控制，并记录在案，及时预防法律后果，堵塞项目工作中的漏洞，而且有利于寻找对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。我们要对合同相对人履行合同情况进行监督、跟踪，关注合同的履行是否顺利，对方的经营状况及财务状况，以便准确判断对方的履行能力，以避免或减少对方不能履行时给公司造成损失。对各种可能出现的问题要有预见性，做出合理判断，为领导决策提供正确信息。

5.加强合同变更、索赔工作

工程变更和索赔是项目合同管理的一项重要工作，贯穿于合同履行的全过程，有严格的程序规定和时效要求，需要详细完整的证明资料，而且它与项目管理的其它方面有着密切联系，涉及到技术、质量、安全等各方面。为此必须提高变更和索赔的预见性、计划性，加强变更和索赔的系统性、规范性、及时性，提高项目人员的变更和索赔意识，明确项目人员变更和索赔职责，把工作落实到施工的全过程。

5.1要注重变更和索赔基础工作，做好原始记录、保管好原始签证资料。资料的整理与归档都应分类登记，原始资料应做到及时、系统、连续记载，做到不遗漏，实行统一编号、统一装订、统一归档的档案化管理，做到查询、使用方便快捷。

5.2变更和索赔的依据应以国家颁布的法律、法规和政策以及合同和业主下发的相关管理办法为准，以施工过程中的实际情况和现场代表、设计人、监理人的通知为依据，做到变更和索赔理由符合客观实际、充分可靠。

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1、发包人违反合同给承包人造成时间和费用的损失。

2、因工程变更，造成时间和费用的损失。

3、缩短工期而造成承包人的费用增加。

4、非承包人的原因暂时停工。

5、延期支付造成承包人的损失。

6、不可抗力。

【法律依据】

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关键词：工程；合同管理；造价

中图分类号：F75 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2015）11-0090-01

工程合同是开发企业与承包商为了完成工程项目的安装施工任务而签订的明确双方权利义务关系的协议，确定了工程项目的成本、工程和质量等目标，规定了合同双方之间的权、责、利的关系。

一、建设工程合同管理存在的问题

（一）签订合同法律意识淡薄

一些企业领导不够重视企业合同管理，更没有合同管理机构的存在，对合同风险缺乏防范意识，完全忽视了这一作为企业管理中重要的组成部分的合同管理，因此无论是在机构设置还是经费支持抑或是人员配备上都投入不足，岂不知工程合同一旦签署就具备一定的法律效益，但是许多工程承包和招投标合同管理人员留在传统的协商和讨论基础上解决问题，对法律却较为忽视，导致许多理赔纠纷的发生。要想确保双方的利益，就要确保符合法律规范的合同范围，对工程变更有明确的规定，理赔也要详细的说明，如此才能避免严重的工程纠纷，控制工程造价。

（二）签订合同的原则不规范

合同签订的原则是如果一方的利益受到损害，那么就要等价有偿。有时受到承包合同条款限制，致使合同存在较多漏洞，如此出现合同纠纷，导致工程造价提升，造成此种问题的原因是双方忽视了等价有偿的原则，以各自利益为中心，随意的违反合同条款，这样违约的行为，最终导致工程纠纷发生。

（三）合同管理人员素质不高

许多企业合同管理人员业务不精通，文化水平不高，品德不过硬，不但没有受过正规的法律教育，缺乏系统的法律知识，而且对工程中出现的法律问题不能准确做出判断，进而就无法对合同进行有效的管理。

（四）标准化管理缺乏，反索赔能力不足

没有规范合理的合同管理制度，如此以来权责就不分明，在具体的执行过程中就缺乏统一的依据，致使各部门纷争较大，造成权利大家争，责任大家推的现象，最终将给企业管理带来重大隐患。总之，合同的签订内容是较为严谨的，但是部分合同中却容易忽视工程变更和超支等内容，究其原因主要是没有健全的合同管理体制和体系，导致的结果还不止这些，例如现场签证不及时，设计变更混乱，甚至是设计随意的修改等，管理非常混乱。合同管理缺乏标准化，反索赔意识差，现场管理缺位，缺乏相关的资料记录、收集、整理以及存档和保管，致使没有在规定的期限内提出反索赔以及提供相应的书面依据，这样就造成反索赔失败。

二、加强合同管理的对策分析

（一）加强合同管理体系与制度建设，规范招投标过程管理

合同管理、招标和工程造价管理是工程管理的重要组成部分，三者之间相互协调相互影响，在招投标过程中双方承诺的条件成为合同签订的条件，而合同又是招投标内容的延伸，同时也为招投标内容的有效实施提供了法律依据，因此建立三者有机结合机制，从而达到造价控制的目的。而合同管理需要从转变意识出发，先进的合同意识思想就要以合同管理为建设管理的核心内容，对工程中涉及的设计合同、咨询合同以及承包合同等加强签订、履行、变更以及解除过程控制和管理。作为建设方，要重视合同管理部门的设置，加强开发企业施工合同管理和招标管理的有效衔接，建立工程量清单报价、施工图包干报价等，不同报价模式配合相应合同管理模式，这样做的好处是招投标所确定的工程合同有相应的合同管理措施，便于现场操作，在具体的施工过程中，工期长，综合性强，复杂程度高，工程设计变更和现场签证要实施有效控制。所以认真的分析工程合同内容，有条理的进行工程建设，对工程管理出现的混乱等问题有积极的意义。合同作为法律重要文件，要加强合同及相关文件的归档管理工作。最后完善监督制度，全社会自上而下净化招标内外部环境，对招投标过程管理进行规范，杜绝和减少不法行为的发生，从而确保招投标双方的合法权益。

（二）推行适合开发企业及市场经济的标准化合同文本

借鉴以往的工程施工合同示范文本，推行适合开发企业和市场经济的标准化合同范本，并由法律顾问、成本部门、财务部门和经办部门等相关部门共同讨论和确定，成本部作为标准化的合同管理部门，需要对合同进行持续的评审和改进，其他部门的意见和建议都要由成本部门负责组织评审和确认，避免发生阴阳合同。

（三）配置专业的合同管理人才

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引言

水利工程建设具有单件性、建设周期长、投资大、整体性强和施工的流动性等特点，在现代企业管理中，水利施工企业的外部环境发生了质的变化，国家宏观管理完成了从计划经济到市场经济的过渡，工程建设市场已得到逐步规范。作为一个施工企业不仅要在这个市场上占有自己的份额，而且要获得一定的利润，才能得以立足与发展。施工企业加强建设工程承包合同管理成为必然，而索赔管理正是合同管理的核心内容。

一、工程索赔的概念

工程索赔是指在工程的施工过程中，承包商根据合同和有关法律的规定，对并非由于自己过错所造成的损失，或承担了合同之外的工作所付的额外支出，承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿的权利。工程索赔包含以下几个要点：①索赔的依据是双方签订的合同和有关法律法规。索赔能够成功的主要依据是合同、法律及有关证据；②索赔是一种合法的正当要求。它是依据合同和法律的规定，向承担责任方要求对不是由于自己过错造成的损失给予相应的补偿；③索赔是双向的。合同的双方当事人都可以向对方提出索赔要求，被索赔方可以依据合同及相应法规提出异议，拒绝对方的不合理要求；④索赔的目的。在工程建设过程中，索赔的目的是补偿索赔方在经济和工期上的损失。

二、工程索赔的处理原则

2.1索赔必须以合同为依据不论是风险事件的发生，还是当事人不完成合同工作，都必须在合同中找到相应的依据，合同中所规定的应由责任方履行的义务或者出现应当由责任方承担的风险均是损失方索赔的依据。当然，有些依据可能是合同中隐含的。工程师应依据合同和事实对索赔事件进行公平、公正的分析。

2.2及时、合理地处理索赔索赔事件发生后，索赔的提出及处理应当及时。索赔处理得不及时，对双方都会产生不利的影响，如果承包人的索赔长期得不到合理解决，将会导致其资金运转困难，同时会影响工程进度，给双方都带来不利影响。处理索赔还必须坚持合理性原则，既考虑到国家的有关规定，也应当考虑到工程的实际情况。

2.3加强主动控制减少工程索赔监理工程师对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，尽量将工作做在前面，减少索赔事件的发生。这样能够使工程更顺利地进行，降低工程投资，减少施工工期。

三、施工索赔的程序

承包商(乙方)向业主(甲方)提出索赔的程序如下：①索赔事件发生后28d内，向工程师发出索赔意向通知书。②发出索赔意向通知后28d内，向工程师提出补偿经济损失和延长工期的索赔报告及有关资料。③工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，于28d内给予答复，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据。④工程师在收到乙方送交的索赔报告和有关资料后，于28d内未给予答复或未对乙方做进一步要求，视为该项索赔已经认可。⑤当该索赔事件持续进行时，乙方应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28d内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。

四、施工索赔的计算

索赔计算是水利水电工程建设承包商根据违约的事实和遭受损失的后果，按照合同条款规定和法律依据向业主要求赔偿的正当行为。它是承包商维护自己合同利益的重要手段。其索赔计算主要有以下几种类型。

4.1因施工延迟提出的施工索赔计算与工程延迟相关的索赔费用有：一是公司总部的管理费用，索赔数=本合同的日管理费额×拖延日数，本合同的日管理费额=本工程应分摊的管理费/工作日数，本工程应摊的管理费=(本工程合同营业额/公司总营业额)×本合同期间公司总管理费用；二是工作场地管理费，由于水利水电工程建设施工拖延，承包商工作场地管理费就会增加，包括现场生产、生活临时用房，办公设备租金或维修费、折旧费的增加，对雇用办公人员超额支付，水电等公用设施费用的增加等；三是由于工资上涨而造成的人工费用的增加和工人不能辞退情况下的窝工费；四是由于材料价格上涨引起的材料费的增加和材料超期贮存的费用；五是由于工期拖延，设备保存在工地上而发生的维护费用、设备闲置费用等。

4.2因施工中断和工效降低提出的索赔计算由于业主和设计原因引起的施工中断和工效降低，特别是根据业主不合理的指令压缩合同规定的工作进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用的增加，由此，承包商提出以下三种费用的索赔：第一，人工费用的增加，包括由于连续组建和撤销施工队伍规模，不同工种同时作业引起的场地人员拥挤，工人长时间连续工作造成劳动效率的降低，工人加班加点付的奖金津贴等原因引起的人工费用的增加等，可以把受到索赔条件相似的生产情况或人工费用进行对比，计算出应索赔的人工费用；第二，设备费用的增加，包括由于施工中断使施工机械设备处于低效能作业和时断时续工作状况引起的设备停机，以及为了赶工承包商需要增加额外设备，超过正常情况下发生的设备费等；第三，材料费用的增加，由于材料不能成批量订货而引起材料价格的增加，以及为了实现加快工程进度，迅速解决材料问题发生的额外费用。

4.3因施工终止提出的索赔计算由于业主不正当地终止或非承包方原因而使工程终止，承包商有权提出以下施工索赔：一是盈利损失，其数额是该项工程合同条款与完成遗留工程所需花费的差额；二是补偿损失，包括承包商在被终止工程上的人工材料设备的全部支出，以及监督费、债券、保险费、各项管理费用的支出(减去已结算的工程款)。

五、索赔的策略和技巧

索赔工作是一门综合性很强、复杂程度高的工作，涉及工程技术、经济、法律、公关等很多学科。施工单位要做好这项工作，就必须培养索赔方面的专门人才，组织一批相对稳定的索赔人员，认真研究索赔理论和技巧，以便在遇到索赔事件时能够顺利地开展工作。

在处理索赔事件时，要运用一些策略和技巧，以达到索赔的目的。为此，应当注意以下几个方面的问题：①及时发现索赔事件。索赔工作是与项目管理密不可分的，只有加强施工成本核算，研究合同文件，才能及时发现索赔事件，把握索赔机会。②做好索赔资料和证据的搜集、整理。索赔资料是索赔成败的关键。在日常的项目管理工作中，要注意施工资料的积累、保存和管理，以备在索赔事件发生后能够及时找出索赔的强有力的证明资料。③索赔书要严谨，经得起推敲。在编写索赔报告时，论据要正确，论证要充分、有力，计算过程要清楚、明白，内容要丰富、扼要，语言要简明、流畅。只有编写一份严谨的索赔报告，才能在索赔谈判中占据有利位置，并最终取得索赔的成功。④避免“一揽子”索赔。施工期间出现的索赔事件，要争取做到一事一清、及时解决，避免竣工时一次索赔造成情况复杂、索赔标的过大，从而增加索赔工作的难度。⑤避免引讼。在索赔谈判进入僵局时，施工单位在不损害大的利益时，可采取一些灵活的态度，做一点让步，以使索赔能够顺利解决。提讼可能造成时间过长、将问题复杂化，给自身造成不必要的损失。

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关键词 风险 防范 措施 管理

一、建筑工程管理因素给建筑企业带来的风险

1.技术与环境方面的风险。地质地基条件、水文气象条件、施工准备工作不足、设计变更或图纸供应不及时、技术不规范、施工技术未及时协调，均会给建筑企业带来风险。

2.经济方面的风险。（1）招标文件。这是招标的主要依据，特别是投标者须知，设计图纸、工程质量要求、合同条款以及工程量清单等都存在着潜在的经济风险，必须仔细分析研究。（2）要素市场价格。要素市场包括劳动力市场、材料市场、设备市场等，这些市场价格的变化，特别是价格的上涨，直接影响着工程承包价格。（3）资金、材料、设备供应。主要表现为发包人供应的资金、材料或设备质量不合格或供应不及时。（4）国家政策调整。国家对工资、税种和税率等进行宏观调控，都会给建筑企业带来一定风险。

3.合同签订和履行方面的风险。（1）存在缺陷、显失公平的合同。合同条款不全面、不完善，文字不细致、不严密，致使合同存在漏洞。如在合同条款上，存在不完善或没有转移风险的担保、索赔、保险等相应条款，缺少因第三方影响造成工期延误或经济损失的条款，存在单方面的约束性、过于苛刻的权利等不平衡条款。（2）发包人资信因素。发包人经济状况恶化，导致履约能力差，无力支付工程款；发包人信誉差，不诚信，不按合同约定进行工程结算，有意拖欠工程款。（3）分包方面。选择分包商不当，遇到分包商违约，不能按质按量按期完成分包工程，从而影响整个工程的进度或发生经济损失。（4）履约方面。合同履行过程中，由于发包人派驻工地代表或监理工程师的工作效率低，不能及时解决遇到的问题，甚至发出错误指令等。

上述按风险因素的主要方面，可将风险分为技术、环境方面的风险与经济方面的风险以及合同签订和履行方面的风险等三种。各类风险都是建筑企业生存与发展的威胁。因此，必须进行有效的风险防范。

二、建筑企业防范风险的措施

1.依法索赔。索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及管理并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求，它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题，但对逐渐推行工程施工索赔工作，客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据。

2.以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权。维护建筑企业的合法权益，化解工程项目的不同风险，是建筑企业生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若确实协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决，特别是对于那些诚信度低且恶意拖欠工程款的业主，施工单位应合理利用起手中的法律武器，保护自己的合法权益。

3.防范违法工程的风险。我国《建筑法》规定，允许施工的工程项目应具备以下条件：建筑工程用地批准手续；在城市规划内的建筑工程，已经取得规划许可证；需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否则，即属违法工程。对此类风险防范的途径主要有：一是了解业主和到有关部门落实的工程是否合法。二是如果其合法性得不到落实，合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担保由对方承担。

4.防范项目法人的风险。有一种“发包人”，由于真正的业主为了该项工程的管理，甚至为了规避可能承担的责任而设立，其表面特征是注册资金由真正业主提供，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。

与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为：到土地管理部门（国土资源局）查清土地使用权的所有人，确认是否为项目法人；如果是，尽量不要垫资；当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主提供履约担保；如工程已竣工则应迅速，列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。

5.防范垫资工程的风险。垫资行为一旦发生，收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行：（1）要求业主请第三方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）。（2）风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让，建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点：分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度；分包工程的核量和材料购销的对账要及时准确；分包合同和材料购销合同应明确约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。

6.防范材料和劳务分包的风险。经常有材料商承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。

为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。

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保险的基本原则

1．可保利益原则(ThePrincipleofInsurable Interest)

可保利益原则，指投保人必须以对其具有保险利益的标的来投保，否则保险合同无效。衡量投保人或被保险人对保险标的是否具有保险利益的标志，是看他们是否因保险标的损害或灭失而遭受经济上的损失。强调这一原则的动因主要是为了通过锁定利益相关者，划分可投保的对象范围，防止保险合同成为一种赌博工具，即从不具有利害关系的标的的变动中获益。保险利益在这里是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，具体需满足三个条件：合法利益：具备法律上承认并为法律所保护的利益；经济利益：具备可以用货币计算和估价的利益；确定利益：必须是经济上已经确认或能够确认的利益。

2．损失补偿原则(The PrincipleofIndemnity)

损失补偿原则，指在补偿性的保险合同中，当保险事故发生造成保险标的或被保险人损失时，保险人给予被保险人的赔偿数额不能超过被保险人所遭受的经济损失，不能因遭受损失而获得额外收益。保险人在理赔时一般根据以下三个标准确定赔偿额度：被保险人的实际损失为限；保险合同的保险金额为限；被保险人所具有的保险利益为限。在实务操作中，上述三个限额同时起作用，因此，以最低者为限。保险的补偿功能，强调不能使被保险人通过保险赔偿获利，这样就避免了人为制造保险事故的经济驱动因素。

代位求偿原则(The PrincipleofSubrogation)是损失补偿的派生原则，指当保险标的遭受保险事故造成损失，依法应由保险合同参与方以外的第三者承担赔偿责任时，保险公司自支付保险赔偿金之日起，在赔偿金额的限度内，相应取得向第三者请求赔偿的权利。

3．最大诚信原则(The PrincipleofUtmost Good Faith)

最大诚信原则，是指当事人双方要向对方充分而准确地告知有关保险的所有重要事实，不允许存在任何虚伪、欺骗和隐瞒行为，否则可能导致保险合同无效。保险合同当事人订立保险合同及在合同有效期内，应依法向对方提供影响对方作出是否缔约及缔约条件的全部实质性重要事实，同时绝对信守合同订立的约定与承诺，否则，受到损害的一方，可以依此为理由宣布合同无效或不履行合同的约定义务或责任，甚至对因此而受到的损害可以要求对方予以赔偿。目前很多保险纠纷因在“如实告知”问题上产生争议而诉诸法律，这是投保人在投保时需要注意的。另外，这一原则适用于整个保险期间。如标的相关重要事实发生变化，并有可能导致原合同签定时的意图发生转移，投保人应履行适时告知义务，并经磋商做出相应调整。但有些保险单对于保险期间的变更会有特别规定，含有限制或退出条款。

4．保险近因原则(The Doctrineof Proximate Cause)

保险近因原则是用来判断保险事故及责任的重要原则。在一系列风险所引起的损失中，如果近因属于被保风险，保险人应负赔偿责任；近因属于除外风险或未保风险，则保险人不负赔偿责任。其中近因是指在风险和损失之间，导致损失的最直接、最有效、起决定作用的原因，而不一定是指时间或空间上最接近的原因。在一次事故中也可以有多个共同作用的近因同时存在，这时分析会变得更加复杂。近因原则是在处理保险赔偿时，分析起因和判定责任时应遵循的原则。

下面通过来一个真实的案例，来分析和探讨如何通过保险原则来理解和解决国际工程保险索赔中的问题。

工程保险实例

某海外工程项目建设过程中出现意外事故，施工现场的一堵挡土墙倒塌，不仅给工程本身造成了成本与工期损失，还压塌了附近居民的房屋，给居民造成了损失。经调查核实，事故的原因一是该地区突降特大暴雨，地下水位急剧升高，引起挡土墙地基塌陷，导致墙体倒塌，另外事故发生的3天前发生了较强感应的地震，对墙体的倒塌也产生了不可避免的影响；其二是设计分包商在设计过程中，对墙体承载力计算有误；三是施工分包商所用的建筑材料没有完全符合技术规范要求(次要原因)。

总承包商一方面根据分包商的错误，积极与他们交涉要求予以赔偿；另一方面，由于总承包商按照工程合同要求购买了工程保险，可以向保险公司索赔，已经及时通知保险公司介入开展调查。

现在总承包遇到的保险问题是：

1．如果总承包商让分包商赔偿，总承包商是否有权利向保险公国际经济合作2006年第12期司索赔呢?保险公司是否还会给总承包商赔偿呢?如果可以，总承包商岂不是从中获得了利润?如果不可以，只须向分包商索赔来弥补自身损失的话，那么买保险的意义是什么呢?

2．分包合同中也明确要求分包商购买工程一切险，那么对于同一个事故而言就存在了两份保险，他们是一样的标的吗?分包合同保险和主合同保险有什么关系呢?会不会增加了总承包商的建设成本，重复投保呢?发生事故时，这两份保险又怎么处理呢?

3．因为设计分包商设计错误，工程项目不可避免地需要变更，对于国际工程项目的这种变更的发生，工程保险投标金额也需要随之改变吗?如果改变，将采用什么样的形式，难道每次变更都需要与保险公司重新确定保险金额吗?

案例分析

问题1：保险索赔与工程合同索赔

(1)首先要检查保险合同中是否承保自然灾害(一般包括)、间接损失(一般包括)和设计风险(很少包括)，以及有无限额。保险公司将根据近因原则和保险条款来判断索赔是否有效。

如果设计分包商归业主负责，总承包商应向业主索赔设计分包商的设计计算失误，属于设计责任。这样不仅仅能够索赔工期，还能索赔费用；如果设计分包商归总承包商负责，总承包商应该向设计分包商直接索赔设计责任。

(2)当然总承包商可以向保险公司和分包商同时索赔，但根据代位求偿原则，当总承包商从保险公司获得赔偿后，保险公司对其已赔付部分具有代位求偿权。根据保险额和保险范围，总承包商对保险公司的索赔必须是建立在实际的损害基础之上，根据条款通常可以包括总承包商的场地清理费用、重建成本费用、加班费用以及其他间接费用，这点与分包商间的索赔不

同，毕竟和分包商的索赔关系是建立在双方承包合同而不是实际的损害基础之上。因此这样一来，通过保险索赔有可能只能获得实际损失的一部分，另外考虑到还应扣除免赔额等因素，所以在这种情况下总承包商仍应同时向分包商索赔。

(3)一般凡涉及代位求偿的保险赔偿案，应先由投保方向负有赔偿责任的第三人行使赔偿请求权，如获赔偿，则保险人免去赔偿责任。但在实践中，被保险人为节约时间和精力往往直接向保险人求偿，保险人应根据合同规定先予以赔偿，然后行使代位求偿权，依法向第三人要求赔偿，并承担无法获得赔偿的风险。

因此，一般被保险人对保险事故可以直接找保险公司进行赔偿，然后保险公司拥有代位求偿的权利，再向分包商索赔。但如果总承包商和分包商都在同一保单的保障下，均为共同被保险人，则保险公司必须赔偿损失并丧失对其任一共同被保险人的代位求偿权。因此，指定多个被保险人可以避免被保险人之间因损失赔偿责任引起的争端，以及不同被保险人之间责任划分的难题。通常就整个合同工程而言，保险单应指明所有分包商都是被保险人。

根据损失补偿原则，被保险人最终肯定不能够从保险中盈利，只能得到补偿。保险人在不知情的情况下又给付赔偿金，事后有权请求被保险人返还。

(4)因为保险索赔是以承保的风险造成损失为前提，而工程索赔中也包括因风险事件造成损失这一条件，所以往往容易引起人们的误解，认为保险索赔可以代替工程索赔。

其实，保险索赔的法律依据是保险公司与被保险人签定的保险合同，索赔成立的前提条件是保险合同中列明的保险责任和各种条件，构成保险索赔的事件是自然灾害和意外事故，即不可预见性的偶然事件。

工程索赔的法律依据则是承包商与业主(总承包商与分包商)签定的工程承包合同，索赔成立的条件是承包合同中所明确规定合同参与一方应该承担的风险。另外，工程索赔中虽然也有人力不可抗拒的自然灾害免责条款，但大多数是用来认定一方可以申诉另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务的事件，因此，从本质上来说，它属于人为的、主观的风险事件。

所以，在实际操作中，不能以保险索赔代替工程索赔。举例来讲，暴风、暴雨、洪水等人力不可抗拒的自然灾害造成工程等财产损失，按承包合同规定应向业主索赔，但由于向保险公司投保，保险公司将按照保险合同规定向被保险人赔偿保险工程和财产的直接损失，但由此造成的工期拖延和打乱原施工计划所造成的间接损失，承包商应根据承包合同规定进行索赔。因此，被保险人在处理事故索赔时，首先一定要弄清保险合同所保障的范围，弄清哪些事件造成的损失保险公司可以赔偿，哪些事件造成的损失应按承包合同的规定进行索赔；其次确定一系列事件引起的损失中，哪些应由保险公司赔偿，哪些应在承包合同项下进行索赔。只有这样，被保险人才能正确维护自己的合法权益，避免因索赔引起争端。

问题2：重复保险与保险竞合

通常总承包商和分包商根据各自的合同要求结合自己的工作范围分别进行投保，此时总承包商和分包商的保险单之间难免会有遗漏或重叠，因此受控保险计划(con-trolled Insurance Programs)基于大型工程项目的风险的多样性、关联性和变化性应运而生。受控保险计划是指业主或承包商统一购买保险，保险覆盖业主、总承包商和所有分包商。项目上设定业主一承包商管理的安全计划，而且所有索赔集中处理。它使得保险合同单一化、综合化，便于风险控制和管理，提高安全管理水平，并减少承包商之问的争端，同时也通过大宗采购和避免重复投保最大限度减少了保险支出。目前，国际市场上大型工程项目的保险由之前各项目参与方各自投保向业主或承包商统一投保趋势转化。

在分开保险情况下，所涉及的保险公司将分别根据保险合同计算他们应支付的保险赔偿份额。总包商投保工程一切险所在的保险公司会向分包商索赔，而此赔付的一部分就相应的由分包商投保的保险公司予以承担，分包商的保险公司不分担的则由总承包商的保险公司支付，具体内容由双方的保险条款决定。同样，根据损失补偿原则，总计保险赔偿不能超过总的损失。 这个案例也涉及保险竞合。保险竞合是指同一保险事故发生导致同一保险标的受损时，两个或两个以上的保险人对此均负保险责任的情形。保险竞合通常发生在以下两种情况：投保人以自身为被保险人投保二个以上种类不同的保险；不同的投保人投保不同种类的保险，在保险事故发生时导致二个以上的保险人对同一保险事故所致同一保险标的物的损失都应对同一人负赔偿责任。典型的保险竞合必须是保险事故发生时，数个保险人应给付保险金的对象均为同一被保险人。

重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。 保险竞合与重复保险的明显不同之处在于：保险竞合的投保人可以是不同的投保人，重复保险的投保人一定是同一投保人；保险竞合的投保人对同一保险标的可以具有不同的保险利益，重复保险的投保人对同一保险标的具有同～保险利益；保险竞合产生的原因是保险条款及险种在承保标的及风险上的交叉及被保险人在特定情形上身份的重叠，重复保险产生的原因是投保人对保险认识不清或基于盈利的心理。在保险竞合的情况下提供保险保障的保险人都有赔偿的义务，被保险人可以依据任何一张保单提出索赔。在实践中，被保险人一般依据先签发的保险单索赔。根据保险的补偿原则，被保险人从某一保险人那里得到补偿后，就丧失了向另外保险人索赔的权利。如果被保险人从某一保险人没有获得损失的完全补偿，不足部分可以向另外一家保险公司索赔。而对于重复保险的赔偿的处理，通常由保险人进行分摊，如比例分摊方式。

问题3：全部告知

有些保险合同规定，除非经保险公司书面同意，承保风险扩大将导致保险单自行终止。保单签署时保费计算的基础为合同价，保单通常规定每年年底由投保人向保险人申报工程的实际造价，并据此进行相应的保费调整。待工程全部完工后，还要根据实际造价调整保费，多退少补；如工程提前完工或保险期限延长，同样也需调整保费。

根据最大诚信原则，被保险人在保险单有效期间应履行完全告知(Full Disclosure)义务以便保险人修改条款或拒绝承保额外风险。例如，在建造期间，如果在签署保险单后需要改变设计或者施工方法，就适用上述条款。因为设计与施工的变更可能涉及结构的改变，如采用不同的地基基础、或在原设计基础上增加楼层等，都会引起风险的重要变化，保险人必须通过被保险人的告知知晓这些变化，以便作出适合的承保决定。

另外，除了告知义务外，保险人鼓励被保险人在购买保险后的行为仍然像没有购买保险一样，采取合理的预防措施以避免损失的发生。

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【关键词】工程管理;合同管理;全过程

1、合同的内容和特点

(1)合同的内容

本文所指合同是特指建设工程合同，它是合同的一种，是业主就工程项目建设与承包商为实现商定的工程建设目标，明确双方各自的权力、义务关系而具有法律效力的协议，是业主与承包商双方在工程建设过程中的最高行为准则。合同内容主要包括：设计合同、施工合同、设备采购安装合同、监理合同等。合同包括谈判、签订、执行、解除等过程，合同一旦生效，就受到法律的保护。

建设工程合同是一整套文件，它包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、技术规范、图纸、工程量清单以及有关保函和备忘录等。

（2）建设工程项目合同具有经济法律关系多元性的特点，其内容复杂，条款多、合同履约方式的连续性和履约周期长、合同的多变性及特殊性等。

2、当前工程项目合同管理中存在的问题

（1）合同与招标文件和投标书内容相背离

近几年来，各级政府对一定数额以上的建设项目明确要求应按建设程序办事。然而，仍有一些单位对个别项目不报建、不招标；或先招标，后报建；或明招、暗定；把工程项目按专业拆分后再招标，最终都使合同的管理及执行得不到有效保障。

（2）使用合同文本不规范

①签订合同，违反国家有关规定，不使用合同标准文本或随意修改合同标准文本内容。签订合同时，将对自己一方不利的条款随意删节，或过多增加补充条款，导致合同内容失去公平，由此引发合同纠纷；增加的条款简单，用词含糊，双方责任不清。条款笼统，没细化，出现纠纷后，责任方不明确，各说各的理。应修改的变更的合同条款没有修改、变更，合法文件没有得到及时的确认。

②不合理、模糊条款在合同中存在。如合同造价总包时，不列风险系数或风险系数包含内容不明确，发生变更、市场变化和政策调整时不便于确定，造成纠纷不断。

（3）工程开工不报建或未办理完善的施工开工手续，即签订合同或不签订合同先行设计或施工，若因工程停建而需重大更改，双方经常出现补偿损失的合同纠纷。

（4）“明暗合同”、“口头协议”屡禁不止

建设方在政府招投标市场办理好招投标手续，签订了按政府部门规定的施工合同后，为达到利益最大化，又要求和承包商签订违反法律法规，扰乱建筑市场秩序的“暗合同”。而承包商有时在建设工程实施过程中，也经常为迎合业主要求，存在执行着“口头协议”、“私下合同”。违法协议通常表现在工程进度不合理压缩、工程设计的局部变更、工程材料及设备的替换等方面。

3、加强工程全过程合同管理的规范化

3.1充分认识合同和合同管理的重要性

建设工程合同是双方为明确权利和义务、以达到各自的经济目的而订立的协议文书，具有很强的法律依据。合同管理是项目管理工作中除安全管理及三大目标控制外另一项十分重要的工作，因为无论业主签订的任何合同，都与项目的投资、进度和质量有关，合同管理是建设工程项目管理的核心，工程管理的各方面工作都要围绕着这个核心来开展，工程项目的合同管理已经成为我国建筑业可持续发展、实现科学管理的重要内容。合同管理贯穿于工程施工的全过程和各个方面，直至竣工验收，一环扣一环，对整个项目的实施起着控制和保证作用。任何环节疏忽，都可能导致项目投资失控，工程项目进行全过程的合同管理是项目管理的关键，也是唯一和有效的手段。

3.2合同签订过程要程序化、规范化、合法化

(1)大力推行合同示范文本，规范合同表述形式，逐步建立并完善我国建设工程合同体系。

(2)重视合同谈判

合同谈判是合同管理的重要组成部分，在合同订立过程中起着举足轻重的作用，通过谈判不仅规定了合同的主要内容、目的，更限制着订立双方的职责范围。合同谈判应遵循平等、合法、利益之和最大化，彼此合作，互惠互利，客观标准。要充分运用法律的原则，要使合同的技术条款满足国家规程、规范要求，质量等级达到国家标准，工期满足国家合理工期计划，同时满足工程控制造价的需要。

(3)规范合同的签订和执行

凡是涉及到计价、工期、方式及工程款结算的违约条款，各自应承担的经济责任等必须填写清楚、明确约定，条款用词需准确，切忌模棱两可，尽量避免和消除可能出现的经济纠纷隐患。合同一经签订，在合同执行期间，只能按双方签字的条款执行，即使某条款不合理也要先按合同办，然后根据实际情况、依法依规补充或修改，因为合同具有法律效能。所以签订一个完整、严密的合同，是取得成功的第一步。

3.3做好合同签订前的管理

(1)设计阶段的全方位项目管理

建设项目技术含量高、工作量大、时间长。就设计阶段和施工阶段来说，对项目的功能、效益、总体水平和投资影响最大的就是设计阶段，设计阶段项目管理的核心任务并非只是对设计工作的监督，而是通过综合采取技术、经济、组织和合同等各方面的措施，对项目的目标进行早期有效的控制。

(2)工程量清单计价对合同管理的影响

在现行的施工承包合同中，单价合同在国际上广为流行，目前我国的建设工程施工承包合同中也得到了广泛使用。工程量清单是单价合同的重要组成部分，以下工作实例:

表中，括号外工程量是由招标单位提供的；括号内的工程量是按设计图纸和技术规范经业主复核后计算的，括号内的单价是按定额综合单价估算的。若此错误的工程量清单发给了投标单位，且被投标方发现，就会使用不平衡报价法，在工程量少计时投标方可把单价调高，投标方不仅降低了投标报价，取得中标资格。由于承包合同采用的是单价合同，通过增加工程量最终获取超额利润。如此问题，一旦被投标方发现和利用，则会给业主带来损失

可见，招标文件是招标投标的核心，而工程量清单是招标文件的关键，是确定合同价款、计算工程变更价款、追加合同价款、支付工程进度款、竣工结算和处理索赔的依据。准确、全面和规范的工程量清单既有利于工程费用的管理，为合同订立提供可靠依据，也有利于业主对工程系统目标的控制。

3.4完善合同履行过程中的动态跟踪管理

根据建筑工程的特点，合同的实施过程是一个很长的过程，实施的时间越长变化就越大，管理的难度越大。合同实施中涉及工程造价变化的主要因素为工程质量、工期、工程付款、工程变更、材料、设备价格的异常变化、竣工结算、风险、索赔等。如果管理不好，工程造价难以控制，甚至不可收拾。

合同管理不能陷入僵硬的程式化，它是一个动态的过程，应在实践中探索及归纳项目合同管理的技巧，寻找新方法，解决新问题，促使参建各方自觉履行合同约定的条款，承（发）包商均可因合同变更等所造成的损失，进行合理索赔，以确保自己的合法权益。从而降低建筑市场风险，切实维护建筑市场的秩序。

4、建设项目合同中的风险管理、变更管理、索赔管理

4.1风险管理

建设工程项目规模大，功能要求高，项目现场条件复杂，施工技术难度大等存在技术风险；资金供应不足，周转困难以及经济环境的不利变化像通货膨胀等存在经济风险；法律风险，主要是合同所依据的法律发生变化。合同条文不全面、不完善、不严密，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况而导致的风险；合同条款过于苛刻而造成的负面影响等，合同签定前应尽可能充分预见风险，

风险的对策通常有四种即：风险自留、风险转移、风险规避、风险分散与分离。

4.2变更管理

几乎在每一个项目的实施中都要或多或少地发生工程变更，工程变更及签证是一个复杂的问题，也是工程造价难以控制的主要所在，合同管理应在各环节把好关，有些因素在合同中可以具体明确规定。例如：某项工程投标合同造价为2500多万元，结算时则达到2700多万元，其中200多万元为工程变更签证。如原外墙立面钢筋混凝土线条施工难度大，投标报价相对较低，承包方以难以保证立面效果经设计、业主同意变更为GRC半成品线条，工程造价明增约20万，同时施工方也成功规避了损失和风险。对工程变更及签证进行有效管理，就要明确工程变更、签证的管理程序，各个环节各负其责分别把关，相互制约。事前审方案，事中计量，事后按规定计算，则可将变更所发生的工程造价达到最有效的控制。

4.3索赔管理

常有承包人往往以低投标价争取中标，而以高索赔来获取企业额外利润，所以索赔管理也是控制工程造价的关键之一。索赔管理中首先必须增强索赔意识，在合同分析、监督和跟踪中发现索赔机会。另外索赔讲究的是要有证据，所以平时要注意证据的收集与积累；索赔要求要客观、合法、合理。在分析好了索赔事件的原因和理由之后，要及时提交索赔报告。索赔管理要与合同管理、成本管理和文档管理结合在一起，在制定项目计划时就应明确规定索赔程序，这样才能进行有效的索赔管理。索赔是合同双方均有的权利。

风险管理、索赔管理、变更管理贯穿于合同管理的始终。应将它们的检查、监督、与合同管理的检查、监督等过程融合在一起。