贷款涉及的法律法规范文

导语：如何才能写好一篇贷款涉及的法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：以房养老；问题；对策

人口老龄化已成为现在社会关注的焦点问题。我国制订了许多法律法规，希望老年人在退出社会后能愉快、健康的度过晚年。但是随着老龄化的日益严重传统的家庭养老已经不能适应现代化社会的发展，急需一种符合中国国情的养老模式出现。

一、我国以房养老模式面临的困境

（一）政府公共职能的缺失

政府对于推广“以房养老”政策应该起到发起者和宣传者的作用。在我国，政府对于“以房养老”不够重视，推行的力度不强，造成民众对“以房养老”的概念、作用以及申请条件等都不了解，存在着一定的误解。

“以房养老”作为养老社会保障的一种新形式，政府应该起到引导作用，发挥公共职能，才能够更好的服务群众。目前我国存在的“以房养老”方式多是民间自发组织的，既没有相关的法律法规对其进行规范，又没有政府的职能部门进行有效的监督和管理，老年人往往处在信息弱势的地位，承受着相当大的风险。例如：成都市“以房养老”第一人就是与当地社区管理机构（非政府机构）签订的协议，因此在之后的养老过程中才出现了争议。

（二）传统思想观念的阻碍

“以房养老”政策在我国实施的最大障碍就是传统观念的束缚。在中国，“养儿防老”和“不动产传承”的观念根深蒂固。将房产作抵押换取养老费用，这对于很多中国家庭来说在情感上是不能接受的，中国传统的代际关系与“以房养老”的模式存在着矛盾。

（三）相关的市场发展不成熟

“以房养老”涉及房地产、金融等多个行业，现阶段我国这些行业的发展都还很不成熟，存在着许多问题，这限制了“以房养老”政策的推行。

近年来，中国房地产价格持续走高，房地产泡沫不断膨胀，如果房地产泡沫一直存在，房价持续走高，那么老年人将房屋抵押后，房价未来的升值收益就会由贷款人享有，老年人会因此蒙受损失；相反如果房地产泡沫破裂，房价出现大降，那么贷款的金融机构将抵押房产流通变现的收益必然会下降，造成金融机构的损失，从而降低金融机构参与“以房养老”的积极性。同时，中国的房地产中介机构发展很不规范，也增加“以房养老”过程中的风险性。

由于“以房养老”涉及的金融方面的业务比较广，所涉及的经营方式比较复杂，而国内对于“以房养老”产品究竟该由银行业经营还是由保险业经营始终没有一个清楚的划归。我国法律规定保险业不能经营抵押贷款业务，从而保险业不能从事抵押贷款性质的“以房养老”，而银行业又不能从事具有保险性质的年金形式的“以房养老”方案。

（四）相关法律法规的欠缺

“以房养老”政策的推行需要相应的法律、法规等制度的支持。然而，该模式引入我国的时间还很短，尚处于试水阶段，相关的法律法规还没有建立起来。这就使得老年人在“以房养老”的过程中，合法权益得不到应有的保护，风险增加。例如：在南京试点中，由于房屋变现的过程较为复杂，又没有具体的法律法规为各环节做保障，老年人往往存在着很大的疑虑，从而削弱了他们参与的积极性。

二、我国推行“以房养老”模式的对策建议

（一）明确政府职能

我国以房养老缺乏政府的政策支持。首先，虽然以房养老在国外已发展成熟，但在我国还算一个新鲜事物。在我国部分城市试点的以房养老模式，除了上海模式中上海市住房公积金中心是政府机构，其它模式并没有政府机构的参与，所以，这些自发性组织相对于政府机构来说没有公信力。

政府必须在推动和引导“以房养老”上发挥主导性的作用。担负起发起者和宣传者的责任，一方面引导咨询机构或是非营利性的组织对老年人进行宣传和教育，为他们提供咨询服务；另一方面，面对金融机构对开展“以房养老”相关产品积极性不高的情况，政府应该放宽行业限制，给予一些政策扶持，鼓励金融机构参与其中，实现社会价值。

（二）转变传统观念

我国推行“以房养老”政策的关键就在于要引导传统思想观念的转变，从而营造适应的社会文化环境。从政府层面应该加深公众对“以房养老”的理解，减少民众的疑虑。社区、金融机构等组织应该深入基层和客户群，向民众讲解“以房养老”政策，介绍相关的金融产品，提高对“以房养老”的知晓度。在这方面，可以学习美国等国的成功经验，建立由金融业和政府社会保障部门人员共同组成的顾问委员会，针对老年人进行相关的辅导，使他们能够充分了解“以房养老”，并结合自身的实际情况更好的选择。

（三）建立健全相关市场

“以房养老”政策的执行必要要以一定的市场制度和体制为保障。因此，要建立起以特设机构或保险公司为主体，商业银行和社保机构为补充，房地产中介机构参与其中的住房反向抵押贷款开办机构。银行、保险、信托、社保、房地产等机构必须联合起来，各自发挥其优势，相互协作，任何一个机构都难以单独开展此项业务。我国房地产市场发展很不稳定，与国外相比，银行、信托等金融机构发展也还很不成熟，这其中既有国家监管上的问题，也有机构自身建设上的问题。这就要求国家要进一步建立健全相关的市场，加强引导，各个机构或是行业必须在完善自身建设的同时加强合作，整合资源，探索适合中国国情的“以房养老”政策。

（四）制定相关法律法规

“以房养老”政策涉及金融，社保等多个利益相关领域，实施较为复杂，也牵扯各方的利益。它的推行，离不开相关法律法规的保障，因此必须要制定一套法律法规，从金融、房地产等相关领域入手，对各个市场主体的行为进行规范，明确权利义务。这样才能避免在出现问题时，无法可依，使利益相关主体蒙受损失。

参考文献：

[1]阎安.以房养老模式的国际借鉴.财会研究，2007（8）.

[2]范子文.中国住房反向抵押贷款研究.中国农业出版社，2011.

[3]柴效武.未来靠啥养老――以房养老你准备好了吗.中国民主法制出版社，2011.

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关键词：消费信用　消费信用制度　构建

在进入WTO以后，随着我国金融市场的逐渐开放，政府应该大力扶持消费信用的发展，加快个人信用制度的建立；商业银行积极研发新的消费信用工具，推动电子化建设；并在全社会倡导居民信用消费，以迎接国际竞争。

一、我国消费信用发展现状

消费信用，是指企业、银行和其他金融机构以货币资金或商品形态向消费者个人提供的用于生活消费目的信用，是指金融或商业等机构向有一定支付能力的消费者调剂资金余缺的信贷行为和信用关系。目前，我国消费信用的发展呈现出以下几个特征：

(一)消费信贷总体规模偏低。目前，在美国、欧盟等发达国家和地区，消费信贷在整个信贷额度中所占比重越来越高，近年来一般为20％～40％，有的高达60％。而我国，到2004年末全部金融机构人民币消费贷款余额2万亿元，占银行贷款比例的11.3％。

(二)消费信贷增速显著下降。截至2004年底，中国个人消费贷款规模已经从1997年的172亿增长到2004年的20063亿。但是消费信贷增速的变化从2000年以来是逐年递减的，发展后劲明显不足。

(三)消费信用呈现出多元化特征，消费信贷结构不平衡。近年来各商业银行将个人消费信贷视为拓展信贷营销业务、优化信贷资产结构的主要手段。相继推出个人住房抵押贷款、个人汽车贷款、助学贷款、国库券质押等多种方式：开办消费信贷业务的机构己由国有独资商业银行发展到有条件开办消费信贷业务的所有商业银行。但是，从2000年到2004年个人住房贷款在消费信贷总额中所占比重分别为79.74％，80.09％，77.40％，74.87％和79.02％。可见，这几年间个人住房贷款一直保持若其稳固的优势地位。而其他品种的消费信贷所占比例要小得多。

二、制约我国消费信用发展的因素

虽然现在我国消费信用的规模和普及面尚不成气候，但可预测其发展前景看好。现阶段制约我国消费信用发展的原因主要有：

《)历史原因。我国消费信用是在改革开放初期80年代才开始恢复，在此以前政府提倡“高积累、低消费”，人民也习惯了量人为出，存钱过日子。

(二)法律法规不健全。缺乏有效的法律惩治制度，不守诚信而对市场秩序的破坏，是对国家法律规范的背离。正如有的学者指出的：普遍的缺少诚信，实质上是调整社会交往关系法律规则的无效或者未被遵守。消费信用业务开展得比较好的西方国家，如美国在信用管理上的法律法规已有16部，法国1978年颁布了《消费信贷法案》。目前，我国关于信贷方面的法律、法规只有《担保法》、《票据法》和《贷款通则》等，这些都是针对生产性贷款而设立的，针对消费性贷款的法律还处于空白状态。面对法律法规的严重滞后，阻碍了我国消费信用发展的现实。迫切需要国家有关部门尽快立法来引导消费信用市场的健康成长。

(三)消费信用制度本身的原因

1、消费信用品种缺乏。尽管近年来消费信贷发展很快，但也只限于住房按揭以及抵押贷款，汽车消费贷款以及助学贷款仅占极少一部分。而个人资金周转贷款、个人债务重组贷款等则基本没有。

2、消费信用提供者缺乏。在国内，基本上只有商业银行一家提供消费信贷业务，由于利率变动频繁，再加上国内银行缺乏西方商业银行通过资产证券化、衍生金融工具交易等方法规避风险的条件，以目前银行的负债状况将很难支撑消费信贷的长期发展。另外，开展消费信用还需要房管、车管、工商、保险、公安等有关部门的配合，目前这些部门在短缺经济条件下制定的各种限制消费的制度有一些仍在起作用，以及过多的环节、较低的服务意识和效率，影响了客户办理个人消费贷款的积极性，一定程度上制约了消费信用业务的开展。

3、缺乏全面有效的个人信用制度。使得银行缺乏风险控制的基础，这已成为消费信用发展的瓶颈。我国个人消费信用制度不健全，直接导致银行对借款人的还款能力无法准确判断，不仅增加了贷款风险判断和防范难度，也增加了登记、公证等各项费用，加大了消费信用的成本。另外，还缺乏与个人消费信用相配套的商业保险制度、贷款担保制度等。

(四)社会保障制度的原因。伴随经济结构调整而来的企业职工下岗、分流，社会提供的就业岗位增幅减少：农业全面进入市场后，单个农户抗自然灾害、抗市场风险的能力很弱，因此居民对收入的安全预期是下降的。而随着住房制度、医疗保险制度、养老保险制度和教育体制改革的逐步深入，居民对支出的预期又是增加的。我国尚无统一的养老、疾病、失业等社会保障法律制度，已颁布的一些规定因其立法层次低而不具权威性，这极大地阻碍了消费信贷的推进。

三、消费信用制度之构建

我国消费信用立法工作很难在短期内完成，因此，一方面对于急需的法律法规，应尽早出台。如《消费信用法》；另一方面充分借鉴发达国家在消费信用管理方面的法律法规，政府应当出台相应的行政法规，以完善消费信用法律制度。

(一)加快制定《消费信用法》。制定《消费信用法》是建立消费信用法律法规体系工作的重中之重。首先，从内容看，该法应包括立法的原则、调整对象及范围，消费信用的广告、费用、利率，合同的订立、履行、违约及责任处理等。

其次，从立法例看，我国制定消费信用立法应采取大多数国家选择的模式――综合性立法形式。它可以降低立法成本，防止多龙治水引起的冲突，提高执法效率。所以，我国应借鉴国外的立法经验，在总结建国以来特别是改革开放以来已的各种银行信贷管理条例和规定的基础上，研究制定统一的消费信用法。最后，该法规制的重点是消费信用合同，消费信用合同往往表现为定式合同，这些合同的一个突出特点就是其中存在大量的不利于消费者的不公平条款。合同从成立过程到成立内容几乎丧失了双方合意这一根基。如果这时仍然坚持民事合同中的“自由”、“平等”势必逻辑地演绎出不平等的结果。所以，要限制信用交易中授信方的“自由”，剔除格式条款中不公平的成分，平衡各方利益。这不是取消合同自由。而是在平抑双方缔约能力失衡的基础上张扬合同的自由，从而在实质层面上践行法律的正义。

(二)出台和完善与消贽信用相关的法律法规。

1、建立和完善个人信用法律制度。中国人民银行从2001年开始，建立个人信用资料登记系统，银行存款实名制已于2000年4月开始执行。依据这些基本制度并配以法律和社会道德规范对行为人的约束，使诚信精神在全社会逐步形成，同时也为消费信用的开发创造了良好的制度环境。

2、建立与消费信用相配套的商业保险制度和担保保证制度。一方面，我国应该针对消费信贷中所涉及的险种，制定相应的保险制度。另一方面，我国要建立有效的个人消费信贷机制，在完善目前已经普遍采用的个人提供担保的基础上，还应该成立以居民社区为单位的具有合作性质的担保机构：政府部门要成立专业的政策性担保机构。

3、确立个人隐私杈的法律地位，建立和完善征信法律制度。我国法律尚未明确规定隐私权概念，现在有关信用消费者隐私权保护的法律制度存在很大缺陷。因此，首先应当确立隐私权作为独立人格权的法律地位。明确规定自然人享有隐私权，未经合法授权，任何单位和个人不得侵害与社会公共利益无关的他人隐私。其次，应当制定信用消赞者隐私权保护方面的其体法律法规。进一步完善民法中人身杈的有关规定，同时加强征信立法，使征信活动有法可依，以保证市场的自由、公平竞争。

4、建立起有效的制约和惩罚失信行为的法律。一方面必须完善现行诉讼法中有关执行制度的规定，提高对失信者强制执行的效率和力度。另一方面，要在《合同法》、《银行法》等法律中明确限制失信者、破产者在某些经济活动中的权利能力，完善失信惩罚法律制度。

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关键词：民间融资；融资风险；规范化；国际经验。

近年来，江苏泗洪、浙江温州、广东东莞、内蒙古鄂尔多斯等地相继爆出企业资金链断裂、企业主“跑路”、民间融诉讼案激增事件，暴露出民间融资的风险已经达到非常严重的程度，引发了社会对于民间融资风险的高度关注。 随着民间融资的发展壮大，其规模越来越大、涉及的范围越来越广泛，暴露出的风险性问题也越来越显著， 规范和引导民间融资市场规范发展已经迫在眉睫。 本文在研究我国民间融资现状的基础上，旨在分析民间融资活动中存在的主要风险及风险成因，并试图探索降低我国民间融资风险的措施。

一 民间融资概述

1、何为民间融资

世界银行将民间融资活动定义为那些没有被一国中央银行监管当局控制的金融活动。 我国中央银行认为，民间融资是相对于国家依法批准设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间的价值转移及本息支付。通俗地讲，民间融资是指游离于现行法律法规边缘地带、未受到政府监管部门完全监管的，不以银行等传统正规金融机构为中介进行的融资活动。

2、民间融资的现状

① 风险性越发突出。民间融资是游离于正规金融领域之外的一种经济形式， 未被纳入到金融监管和国家信用控制管理系统，几乎不受现有金融法律法规的制约。正是由于民间融资活动的不规范，民间融资带有一定的自发性和盲目性，引发了一系列经济金融风险和社会风险。

② 规模越来越大。伴随着改革开放的持续推进和国民经济的快速发展，整个经济体系对金融市场的需要呈现出越来越快的增长势头，但是受现有运作模式和信贷规则缺陷的制约，正规金融机构所提供的信贷数量远远无法满足经济体发展的需要。在这种背景下，民间融资成为了正规金融领域重要而有益的补充，其规模越来越大，发展十分迅速。

③ 融资利率水平高于正规金融市场。相对于正规金融领域的借贷成本， 我国民间融资市场的借贷利率市场化程度要高得多。

④ 参与主体日趋多样化。 民间融资市场快速发展的同时，参与民间融资活动的群体也在不断扩大，参与主体日趋多样化。 参与主体的范围已经扩展到城镇居民、个体工商户、私营业主、公务员、企事业单位干部职工等。 民间融资的形式的也由最初的个体与个体之间的简单借贷发展到当前居民、企业、行政事业单位、以及正规金融机构之间的相互借贷。

二 民间融资面临的风险及其成因

1、民间融资面临的主要风险

① 社会风险。 由于民间融资往往涉及金额较大、人员众多，一旦其中某个环节出现问题，很多家庭将面临无法承担的巨大损失。 由此产生的风险极易产生链锁反应，在社会上会导致的发生。民间借贷在实践中容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响。 这将不仅影响到社会经济健康有序的发展，也将对社会稳定产生重大冲击。② 法律风险。根据发展研究中心调研组的研究报告，鄂尔多斯民间融资规模大约在 800~1000 亿元， 其中短期贷款的规模是正规金融部门的 3.9~4.3 倍。 民间融资活动中的借贷双方都是基于短期的经济视角， 对于未来长期的市场变化问题缺乏必要的考虑。借款方多是在资金流动性不足时才会采用民间融资方式，往往对后期的资金本息的近期偿还问题考虑不足。 贷款方借出资金时，对借款的用途、借款者将来的偿还能力考虑较少。 借贷双方对融资安排缺乏长期合理的安排，资金链条随时都有断裂的可能性。

2、民间融资风险的制度性成因

① 行业因素。其一，正规金融门槛过高，民间资本投资渠道有限。 在管制异常严厉的中国金融领域，民间资本进入正规金融领域的准入门槛高。 民营资本要进入金融领域，只能依附于商业银行，没有独立经营的权利。 按照银监会的要求，设立村镇银行，必须有至少 1 家境内银行作为发起人。

② 法律因素。其一，法律法规不健全。目前我国还没有一部完整的、 系统的法律法规对民间融资活动做整体全面的规范和调整。民间融资活动中出现的许多问题只能参照涉及民间融资的现有其他相关法律法规加以指导，然而，针对错综复杂的民间融资环节，这类法律法规尚缺少准确的细则。而且，现存法律法规之间往往缺乏逻辑性和统一性。尽管《宪法》赋予了市场主体借贷自有资金的合法财产权利，但是符合《合同法》、《民法通则》的某些民间融资活动，仍可能被《贷款通则》等定性为非法融资活动。

其二，缺少明确的监管主体。 中国人民银行（PBC）和中国银行业监督管理委员会（CBRC）是目前我国正规金融体系的监管主体，中国银行业协会（CBA）是我国银行业自律组织。 我国民间融资监管当前基本处于一种无序状态。 尽管《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中国人民银行法》等法律涉及到民间融资的监管，但却没有对民间融资的监管主体作明确的规定。 监督管理的缺失导致民间融资活动不能依据准确的法律法规判定融资双方的权利和义务，民间融资缺少有效约束，违法犯罪率显著上升，对金融市场的稳定构成了很大的威胁。

三 推动我国民间融资规范化发展

1、完善民间融资法律法规，明确民间融资监管主体

针对当前民间融资监管法律法规缺失的现状，应当尽快制定一部适合当前经济发展实际需求的民间融资法律。通过立法的形式，准确定义民间融资的法律地位，明确规定民间融资活动中借贷双方的权利和义务，合理规范民间融资的合同内容，从而使民间融资逐步规范。 在完善法律法规的同时，应明确民间融资的监管主体，完善一行三会对正规金融领域分业监管的格局，从而有效解决民间融资市场混乱无序的状态。

2、降低民间资本进入正规金融门槛，推动民间资本与正规金融对接

采取合理措施去除民间资本进入正规金融领域的种种障碍，推动民间资本与正规金融机构的对接。降低民间资本参与社区银行、村镇银行等金融机构时在资本金等方面的过高标准，以及要求国有银行控股等不合理要求， 引导民间资本投入到村镇银行、社区银行的构建中，应当允许民营资本作为投资发起人并对银行实施控股。 此外，应当允许资金互助社等民间组织从银行等正规金融机构适度贷款，解决其发展过程中可用资金不足的瓶颈。

3、完善金融服务体系，营造良好金融环境

信息不对称问题的存在也是民间融资市场风险产生的重要因素。 我国政府应当加快社会信用体系的建设，为民间融资的健康发展营造良好的环境。民间融资监管部门应当对民间融资交易活动尽快实施登记备案制度。 通过采集民间融资活动的相关数据，建立科学合理的民间融资风险监测指标体系。 通过监测系统获得的相关监测指标数据，应当及时向公众进行信息披露，从而为相关监管部门、机构、学者研究制定政策提供真实的数据支持。

4、立足国内发展现状，引进国外先进经验

针对民间融资活动的规范化发展问题，一些国家和地区经过长期实践，已经积累了丰富的经验。 例如，日本通过颁布《无尽业法》（Mujin Finance Law），承认了民间融资活动的合法地位，并将其纳入到金融监管范围。此外，还有美国、我国台湾地区等都在治理民间融资问题方法取得了很大的成功。借鉴各国民间融资市场发展过程中的成功经验和先进模式，对于实现我国民间资本市场规范化、保障其健康有序发展有着十分重要的意义。

参考文献：

[1]Michael Aliber. Informal Finance in the InformalEconomy: Promoting Decent Work among the Working Poor.Working paper on the Informal Economy,2002.

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1商业银行信贷资产证券化的风险分析

（1）信用风险信用风险是指贷款人在不能达到商业银行信贷资产的相关要求，导致商业银行在正常运转过程中产生巨大的损失，此类现象与参与者的各方主体间的关系较为密切，任何一方参与或者任何一方违约都可能导致在交易过程中带来预想不到的风险。此类风险不仅影响这贷款人的自身信誉，同时会为商业银行带来巨大的损失，因此在商业银行信贷的过程中普遍存在信用风险。（2）法律风险由于我国正处于信贷资产证券发展时期，在发展过程中仍然存在各种问题，以此同时我国相关法律还处在较为薄弱时期。相关的法律条文不明确，部分法律条款存在一定漏洞，导致信贷资产证券化的过程中存在较大风险。商业银行在整合、组改飞速发展的同时，面对信贷资产证券化存在的主体众多，关系错中复杂，有必要建立完整的法律法规来明确相应的关系。（3）信息风险在商业信贷过程中，信息风险尤为重要。首先在商业信贷前期贷款人应向相关部分提交相关证件，此证件在审核过程中具有一定的信息风险。部分贷款人在提交证件过程中，提交虚假信息，此类现象将严重影响商业信贷的真实性。其次在信贷使用过程中，少数人存在不按时还款现象，不仅影响贷款人的信用记录，通过将严重影响我国商业银行的发展。

2信贷资产证券化的作用与影响

从资产证券化在美国的发展历史来看，值得借鉴的是：第一，资产证券化帮助美国盘活存量，解决了房地产融资问题。通过资产证券化将长期贷款盘活变现，解决了资金矛盾问题。第二，利率市场化是资产证券化兴起的催化剂，利率市场化的改革后，银行的吸储难度增加，资产负债错配问题进一步放大，流动性风险上升，但同时又必须给美国人民提供贷款以解决住房问题。第三，相关信托法律法规的创新完善为资产证券化的大规模发展提供了有力保障，法律法规的演变丰富了资产证券化产品的交易方式和结构，同时新的产品出现又推动了立法的不断完善，促进了产品的快速发展。

3商业银行开展资产证券化业务的对策

（1）加强法律法规建设。针对我国商业信贷产生的现象，我国将健全相关法律。并将其相关领域的法规也要有所涉及，金融行业的革新，不但有利于信贷资产证券的发展，同时更是一项金融领域的一项重大突破。（2）加强风险管理体制。信贷资产证券化所涉及的主体比较广泛，在发生的过程中一旦出现相关问题，将对我国金融行业带来巨大的影响，同时我国金融行业将得不到良性的发展。信贷资产证券化在降低商业银行风险的同时，相应的增加了金融市场的风险，由于资产证券属于中长期的融资产品，其风险往往是伴随着市场及政策等因素而发生变化，因此建立完整的风险管理体制尤为重要。（3）加强信息网络建设。健全的网络系统对于信贷资产证券化至关重要，建立完善的信用评估系统以及查询相关信用等级对于我国金融行业尤为重要。事业单位利用某种措施使企业或者个人对信用评级有种认识，同时应当建立相关的管理部门，制定一个全国行业统一的信用评价标准，并利用科技技术手段对各企业及个人的信用信息进行收集和评定，形成一个完整的查询体系。（4）加强市场管理体制。建立健全市场管理体制，由于利率与通货膨胀的发展直接影响着我国信贷资产证券的良性发展，同时信贷资金与信贷价格也对我国商业银行信贷行业产生一定风险。加强市场的监督体制改革，加大整改力度，完善市场整改体系，有利于商业银行信贷资产证券化的市场健康发展。（5）规避操作风险。商业信贷是发展过程中操作应得到相关部门的重视，在操作过程中应提高相关人员的综合素质，避免在操作过程中产生人为失误现象，将影响着我国商业信贷的发展。

4结语

信贷资产证券化作为金融创新的成果，在金融行业形成一道独特市场潮流，经济发展的同时也看到了风险失控后的巨大风暴，因此我国在发展信贷资产证券化的同时也要加强风险的管理措施，确保我国金融行业能更快更稳的发展。本文通过商业银行信贷资产证券化业务的信用风险分析、法律风险分析及信息风险分析，进而提出加强法律法规建设、加强信息网络建设、加强信息网络建设、加强市场管理体制、规避操作风险及规避提前偿付风险，以期为商业银行资产证券化业务的发展提供一些有价值的参考和借鉴。

参考文献：

[1]商旭.现代商业银行风险管理与金融制度改革问题研究[J].中国市场，2013（7）.

[2]王理华.中国商业银行的风险管理研究[J].中国市场，2013（12）.

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作者简介：郭佳栋，上海理工大学管理学院研究生，研究方向：银行管理，金融法；孙英隽，上海理工大学管理学院教授，研究方向：银行管理、经济法。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-265-02

商业银行作为国民经济运行的重要枢纽， 在多年的改革与发展历程中，对我国经济发展起到了重要的推动作用，与此同时，商业银行不良贷款的规模也逐渐增加，这其中有着较多复杂的原因，不良资产的增加对于金融安全和金融秩序提出了新的挑战，一定程度上限制了银行业改革的深度和力度，不良资产已经成为中国银行业改革和发展的沉重包袱。法律，作为当代社会重要的组成部分，在法治化进程不断深化，社会主义市场经济法律体系已经建立的当代中国，建立健全我国金融法律体系，创新管理手段，增强商业银行内部控制及法律控制，对于我国商业银行提高国际竞争力，不断朝着更高的目标迈进具有重要的意义。

一、新形势下商业银行不良资产的现状及新特点

近年来，我国商业银行飞速发展，不断取得新的成就，经营业绩稳步提升，通过不懈的努力和卓有成效的改革，商业银行在降低不良资产率方面也取得了较好的突破，在预防和处理方面也取得了不错的成绩，但总量大、余额高、消化难的问题依然存在。截至2013年年底，商业银行5921亿元的不良贷款余额，比年初增加993亿元，不良贷款率为1.0%，比年初上升0.05个百分点。在我国商业银行体系中，四大国有商业银行占据了较大的市场份额，其不良资产的总量也比较高，如何控制不良资产的规模，以及对现有不良资产的合理处置，仍然存在较多的问题。随着我国法律法规的不断健全，加强商业银行不良资产的法律控制是创新管理的新模式。

在当前商业银行竞争不断加剧的形势下，商业银行不断创新经营模式，大量新型金融业务不断出现，以及由于资源禀赋等的差距，我国各地区经济发展水平差异较大，商业银行在东部沿海发达地区的不良资产与经济相对落后的中西部地区相比，呈现出东低西高的趋势。与此同时，在不同期限种类的贷款中，相对而言中短期贷款的不良资产多于长期贷款，外币贷款的不良资产远远少于人民贷款。在当今商业银行面临较大的市场竞争压力之下，增强我国商业银行的竞争优势，应对不断增加的外资银行的冲击，应促进我国商业银行不良贷款的处置力度，创新不良贷款的处置模式，对于提高我国商业银行的国际竞争力，从而促进经济持续快速发展具有重要意义。

二、从法律角度探析不良资产的形成

长期以来，商业银行在我国经济发展过程中，对于我国经济的快速发展起到了不可或缺的推动作用，涉及到社会经济的各行各业，在一些重大基础设施建设过程中，也起到了重要的资金保障作用，因而，不断增加的不良资产规模有着比较复杂的综合原因。与国外发达国家相比，我国金融法律体系尚有差距，金融法律环境仍需不断改善，商业银行自身经营管理的水平与国外相比也存在较大差距，多方面的原因共同导致我国商业银行不良资产规模不断增加。在深化改革的重要阶段，经济关系较为复杂，经济形态以及社会结构快速变化，而在金融业快速发展的过程中，金融信用体系未完全建立，法律空间仍存在一些漏洞需要进一步完善改进。

首先，与其他法律制度相比，信用法律制度存在较大的完善空间，大部分企业的信息披露仍不规范，在加大对中小企业的信贷支持的指引下，尤其在新《公司法》修订实施以后，对商业银行对中小企业的甄别能力提出了更高的要求，如果商业银行不能很好打的了解企业资产流向，不能对企业的经营行为有较好的认知，这就为企业利用虚假财务信息骗取银行信用提供了可乘之机，而银行同业之间对同一借款人的交易信息难以及时共享，借款人便可以利用信息不对称，通过在多家银行申请贷款而获得超过其自身偿债能力的贷款。与此同时，商业银行在放贷之后，往往无法对企业的贷款资金流向和用途进行很好的监督。

其次，与日益发展的金融市场相比，随着金融创新的不断推进，相配套的法律法规体系建设进展缓慢，存在较大的时滞性，与一些发达国家相比，还有较多比较重要的法律法规亟待完善，征信系统仍存在较多的盲点和漏洞，大量涌现的金融创新产品，导致在一些方面商业银行在部分环节缺少法律规制，法律风险较为突出。

再次，与其他行业法律体系相比，金融法律体系的部分法律制度，法律层次以及法律效力较低，较多的制度是部门规章及规范性文件，对法律风险的控制影响十分有限，进一步加强我国金融法律立法进程，不断完善我国金融法律体系，使商业银行在信贷管理中以法律为准绳，如何通过较好的信贷法律体系来逐步解决较大的不良资产规模是目前亟待解决的问题。

三、限制银行不良贷款形成的法律策略

从上面的分析可以看出，较快的金融创新发展与较慢的金融立法进程，在一定程度上加剧了我国商业银行不良资产规模的增加，也对不良贷款的处置造成了一定的困难，加快健全行而有效现代化的金融法律体系，运用法律手段规制商业银行不良资产管理，形成规范化的信贷体系，逐步缓解商业银行不良贷款压力，制度因素是解决问题的关键。

（一）完善银行法律体系

针对实践中我国商业银行不良资产处置面临的一系列现实问题，树立法治理念，充分重视运用法治的手段为减少商业银行不良资产维护金融安全保驾护航，从制度上保证商业银行的服务行为有法可依并且严格地依法办事；提高我国的立法水平，明确界定法律条文中的概念，范围，减少模糊定义或者可能产生歧义的概念；健全资本市场的法律制度，形成高效，公正，公开，公平的资本市场，严格规范上市公司的上市发行制度，在法律方面为投资者提供法律保障，特别是为促进国有商业银行利用资本市场吸引非国有资产打造良好的交易环境；不断完善信息披露法律制度，明确规定商业银行必须进行公开信息披露，比如银行的公司治理状况、明确界定信息公开的界限，满足公共利益的需求，建立由审计方与银行共同承担对第三者的民事赔偿责任制度，防范审计方和银行之间在共同利益的驱逐下诱发道德风险。

随着新《公司法》的实施，注册公司的门槛大幅度降低，越来越多的中小企业大量出现在市场中，我国商业银行不良资产处置的有关法律法规仍有待完善。加强重点行业重点领域的风险防范，对部分产能过剩行业的企业以及不良贷款比率较高的重点行业进行细致的风险防控。在商业银行不良贷款中，由于法律缺陷导致商业银行不良贷款大量存在，在诉讼时效，担保抵押制度等方面的因素，造成了部分债务人利用法律漏洞逃避归还银行贷款，在民商事领域，要加强对可能涉及商业银行的法律法规的完善，适应金融业较快的创新发展速度。其次，应建立长效机制，加强对恶意拖欠逃避商业银行贷款的监管力度，提高法院强制执行的效率。在部分创新程度较高，监管难度较大的业务方面，不断吸收借鉴国外先进经验，结合我国实际，尽快出台相关法律法规制度，增强对商业银行不良资产的法律控制，以填补这部分的法律空白。

（二）完善银行监管体系

1.明确监管权限及其分工。明确监管人之间的权限划分才能避免监管者之间的权力冲突。长期以来，我国监管机关权责不清，缺乏制衡，形成“多头监管”或者“真空地带”，导致监管效率低下。首先，明确中国人民银行和银监会之间的权限划分；其次，监管指标统一确定权应该归属于银监会。因为银监会是掌握银行信息最全面的机关，在防范风险上最具有专门的能力。

2.建立监管冲突的解决机构。权责明确虽然为监管者之间的权力划分提供法律上的依据，但是在我国特有的政治文化背景下行政中心主义的思想根深蒂固使得监管者之间的冲突依然普遍存在，主要体现在重复监管上。首先，应该确立一个最高权威的“总裁判”，既负责总体协调和监管，又负责监管冲突之后的最终裁决，这一裁决具有最终效力；其次，应该保障私权利与公权力的平衡，赋予银行对监管者的监管措施提出复议的权利，完善司法救济程序。

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【关键词】 信用消费;耐用消费品;思考

一、信用消费的含义

信用消费是消费者的一种提前消费行为，是服务的提供者或是商品的提供者对消费者支付能力以及还款能力的一种信任与肯定。消费者为了提前实现自己需要的服务或者是为了满足自己的消费愿望以自己的未来收入为基础，向金融机构借款的一种行为。这种行为必须建立在消费者具有良好信用的前提下，这样才可以使金融机构最大限度的避免借贷所引发的风险。信用消费的出现是市场经济发展到一定程度的必然要求，通过消费者购买商品促进商品的销售，进而使企业生产的产品更快地销售出去，促进了社会再生产的发展。

二、信用消费方式的渊源

信用消费最初起源于上个世纪二十年代的美国，后来逐渐成为美国最为流行的一种消费方式。由于历史原因我国的信用消费发展的时间比美国晚很多，但是这种消费方式并没有因为起步晚而受到影响，反而因此在我国广泛的流传开来。并求越来越为大多数的消费者所接受。信用消费从发展直至今天形成了两种消费方式即：信贷消费与商业信用消费。信用消费为广大的消费者购买商品提供了极大的方便，以现在的住房价格来说，年轻人依靠自己的工资付全款买房是很难实现的，当他们有能力购买住房时，可能是十几年、甚至是几十年以后的事情了，他们最美好的年华已经流逝。但是信用消费却可以让他们提前实现自己的愿望，使自己的生活变得更加美好。

三、信用消费的意义及其发展的前景

金融机构与企业推行信用消费不仅解决了部分消费者购买力不足的问题，使他们能够通过预支未来的收入来改善自己的生活，同时也为自己带来了一定的好处，那就是通过销售促进了企业的生产，使新技术能够很快的被应用到产品生产之中，提高了产品更新的速度。因此信用消费不仅提高了人民的消费水平，而且在一定程度上也促进了经济的发展，虽然我国的信用消费已经涉及了很多领域如教育、住房、耐用消费品等，但是还存在着巨大的潜力，有着更为广阔的发展空间。

四、信用消费风险

我国的信用消费虽然促进了经济的发展，在一定程度上满足了个人的消费需求，但是也存在着一定的风险。

1、相关的法律体系有待进一步完善

虽然为了使信贷消费健康地发展我国颁布了一系列的关于信贷消费的法律法规，如《民法通则》以及《担保法》等一系列有关信用消费方面的法律法规，但是在信贷消费中还是经常有违法违规的现象发生，在执行法律法规的过程中也很难将法律条文落实到实处。如向银行贷款买房的消费者多属于个人，而且以个人名义向银行贷款买房的数量也非常多，一旦个人的偿还能力出现问题，在有关个人贷款担保缺乏法律规范的情况下，其风险就极有可能会转嫁到银行方面。

2、银行的个人信用管理有待完善

由于我国的个人信用制度还不十分健全，因此银行不能够全面的了解借款人资信情况，对于信贷业务的办理还处于原始的担保人制度，虽然有利于控制风险，但是不利于信贷业务的长足发展，目前我国只有少数几个城市比较重视个人信用的评价，建设了专门的评估机构，但是大多数的省份都没有类似的机构对此进行评价，整个银行系统缺乏或者没有重视客户信息对于未来发展的重要性意识。因此某些个人就会利用银行管理方面的漏洞进行恶意欺诈，这也是信贷存在风险的原因之一。

五、有效应对策略

首先，应从建立健全相关的信用消费法律法规体系着手，由于我国信用消费起步较晚，因此在相关的法律法规也在逐步的完善、健全之中，一方面我们可以将西方已经成熟的经验与办法吸收到我国的信用消费法律法规建设中，另一方面，需要立足于我国社会发展的实际状况，法律的制定需要与我国公民的生活息息相关，避免不合理的嫁接，致使社会信用市场更加混乱。相关部门既要对于不守信用的消费者予以严厉的惩罚，对于相关的责任人也应予以严肃的处理，又要让银行加强对于客户资料的分析能力，针对客户以前的各个方面的消费记录推出信用服务。

其次，建立相应的信用消费配套机构，如信用等级评估以及征集信用信息机构，以弥补金融机构信息管理方面的漏洞，信息系统的建立不应该仅仅局限于银行金融这一方面的信息，还需要关注客户在日常生活各个方面的消费信息，比如：交通诚信、个人生活缴费状况等，以更加全面的信息，形成更加科学合理的信用等级。提高信息的准确性与全面性，以便于银行据此做出准确的判断，在一定程度上，需要作为业务办理的重要依据，增加银行信用消费方面的安全性，防止出现大规模的不良业务，降低信用消费发生的风险，规范信用消费的行为，增加客户与银行之间的信任关系，进而为信用消费健康的发展提供更加便利条件，维护每一位信任消费者的基本权益。

最后，在充分了解市场的情况下，积极开拓新的信用消费项目。消费信贷项目的开展要考虑居民的经济承受能力，以国民经济的发展水平相适应，消费信贷项目的广泛推行，需要进一步考虑消费者的收入与消费能力等多方面的市场信息;一方面，为了扩大内需，刺激消费，国家可以适当的增加中低收入者的薪酬待遇，使他们的经济收入得到显著提高，也使得他们能够对自己未来的收入感到满意;另一方面，消费水平的提高还需要考虑物价水平的问题，政府需要对市场进行适当的宏观调控，抑制物价的增长速度，提高消费者的购买力，从而也进一步刺激了他们的消费欲望，能够更加放心大胆地对袭击的未来有一个更加美好的设想，也能够将自己手中的资金投入到信用消费中。

六、结语

综上所述，信用消费是我国正在悄然流行的一种消费方式，这种消费方式虽然存在着一定的风险，但是随着我国经济发展水平的提高，人们收入的增加，人们的消费观念正在发生着巨大的变化，在不久之后，信用消费也将走入了更多的家庭，能够在逐渐成为许多年轻人热衷的一种消费方式。

【参考文献】

[1] 蒋绵绵.过度自信与过度交易――金融市场上的认知与行为偏差[J].市场论坛，2004.9.

[2] 叶德珠.行为经济学利率期限结构理论理论研究[M].北京：经济科学出版社，2012.

[3] 周显志.金融市场中的消费信贷法律问题研究[M].法律出版社，2012.

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关键词：互联网金融；p2p网贷；股权众筹；法律风险；立法建议

中图分类号：D922.23 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2017）05-128 -02

随着互联网技术和信息技术的不断发展，民间金融与互联网结合，衍生出许多新的形式，以p2p网贷和股权众筹为代表的互联网金融逐渐兴起壮大，对缓解小微企业融资难问题发挥了现有金融机构难以替代的积极作用，促进了大众创业、万众创新。然而必须看到的是现行金融监管方面的法律规范与互联网金融有较多不协调的地方，因此抓紧制定互联网金融监管方面的法律法规对鼓励利国利民的金融创新，打击具有社会危害性的金融行为，具有十分重要的意义。

一、互联网金融的主要表现形式

互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联

网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。① 本文将主要以“p2p网贷”及“股权众筹”两种主要且法律风险较大的互联网金融产物为对象进行法律分析。

“p2p（Peer-to-Peer lending）”，即点对点信贷。p2p网贷是指通过第三方互联网平台进行资金借、贷双方的匹配，需要借贷的人群可以通过网站平台寻找到有出借能力并且愿意基于一定条件出借的人群，帮助贷款人通过和其他贷款人一起分担一笔借款额度来分散风险，也帮助借款人在充分比较的信息中选择有吸引力的利率条件。②

众筹（Crowdfunding），根据证监会国际组织（IOSCO）的定义，是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。③ “股权众筹”融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。④

二、互联网金融监管方面的法律规范

目前我国尚无一部统一的规范民间金融的法律法规， 更无互联网金融监管方面法律法规，现行立法对民间金融的规定散见于民事、行政、刑事方面的法律法规和行政规章之中。

民事责任的规定散见于《民法通则》《合同法》以及最高人民法院的司法解释之中 ，在意思自治的原则下规定凡是涉及非法融资行为均为无效行为，并承担恢复原状、返还原物和赔偿损失等法律后果。

行政责任的规定散见于《证券法》《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律法规中，对金融行为实行的是严格的许可主义，对未经许可的金融行为主要规定了取缔、没收和罚款三项行政责任。

刑事责任的规定主要体现于《刑法》中的“非法集资”类犯罪，包括“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）、“集资诈骗罪”（《刑法》第192条）、“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自发行股票、债券罪” （《刑法》第179条）、“擅自设立金融机构罪” （《刑法》第174条第1款）等。

针对互联网金融的特点，2014年以砉家有关部门相继出台了《私募股权众筹管理办法（试行）》（征求意见稿）、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下文简称《指导意见》）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规范性文件。尤其在《指导意见》中认可了p2p网贷以及股权众筹融资的合法性，虽然不涉及具体监管细则，但从一定程度上也体现了相关部门今后对互联网金融 “鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的具体监管方向。

三、互联网金融面临的法律风险

与互联网金融的高速发展、快速扩张对比而言，我国现行法律的监管明显是缺位的、滞后的。“非法集资”的红线就好像悬在互联网金融头上的达摩克利斯之剑，让相关行业的从业者时刻“如临深渊、如履薄冰”，一定程度上抑制了我国经济活力。非法集资主要有四大构成要件因素：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。①无论是p2p网贷还是股权众筹融资都很难回避公开宣传和向社会不特定对象吸收资金这两条标准。法律风险的产生一方面是由于平台不规范的经营行为引起的，典型表现如p2p网贷平台在开展借贷金融业务时，向不特定的人公开借款，然后再向他人贷款，赚取高额利差，即理财-资金池模式，这可能构成非法吸收公众存款犯罪。另一方面是由于互联网金融的固有模式与现行法的冲突引起的，如《证券法》第10条第一款明确规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。第10条第二款对公开发行的界定做出了规定，列出了三种情况：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累积超过200人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。在这样的界定下，希望避免走核准程序的证券发行，就只有一种――向特定对象发行，并且累积不超过200人。在股票发行的情况下，就是向特定对象发行股票，并且在发行结束后股东人数总计不能超过200人。②换言之，股权众筹融资在现行法的框架下要么是触及了擅自发行股票的红线，要么就只有向特定对象发行或经核准后发行，而后者显然已经偏离了众筹“小额、多人、便捷”的应有之义。

四、互联网金融监管立法建议

《指导意见》中提出“积极开展互联网金融领域立法研究，适时出台相关管理规章，营造有利于互联网金融发展的良好制度环境”，针对当前互联网金融面临的法律风险及其所带来的对经济发展的负面影响，制定互联网金融监管方面的法律法规已迫在眉睫，为此，笔者认为在立法思想上应遵循秩序、公平、活力的法律基本价值。金融监管的目标由三项构成，即维护金融体系的安全和稳定；保护存款人、投资者及其他社会公众的利益； 促进金融体系公平有效竞争，提高金融体系效率。在以上三项目标中，前两项可归纳为“稳定” 目标，后一项可视为“效率” 目标。③要兼顾安全与效率，一方面应坚持适度监管的原则，给予互联网金融一定的发展空间和自由度，不能因为监管捆住了互联网金融的手脚，另一方面应科学制定监管规则，可以借鉴域外互联网金融法律法规及监管经验，进一步细化监管主体，明确融资者、投资者、平台等各方的法律权利义务，划定合法业务范围，制定从业准则，设立安全港豁免规则，突出对平台的监管，既维护金融体系的安全又能让创新的金融成果惠及普罗大众。

篇8

A银行――内蒙古某商业银行，发放贷款银行，本案中的“第三人”

化肥厂――接收贷款的企业，后破产被并购

王某――化工公司法定代表人，本案中的被告

吕某――不良资产购买人，本案中的原告

典型案例

1996年12月，A银行向某县化肥厂（以下简称化肥厂）发放固定资产贷款2000万元，贷款期限四年，到2000年12月到期；化肥厂以其所有的1000万元房屋和1200万元其他财产提供抵押担保。贷款到期后，化肥厂未能履行还款义务。2002年 12月，某县人民政府与自然人王某签订《王某并购化肥厂合同》，约定王某整体购买化肥厂全部资产，承接A银行和化肥厂因购销与各企业和个人形成的有关债权债务关系，待企业好转后，逐年偿还。上述协议签订后，王某在工商部门重新注册登记了某化工有限责任公司（以下简称化工公司），并担任该公司法定代表人，化肥厂被工商部门注销。2003年 12月，A银行与化工公司签订《承债协议》，约定原化肥厂所欠A银行贷款本金2000万元，从签订协议之日起由化工公司全部承担，并重新办理贷款手续，贷款本金从2005年开始分期偿还，至2018年全部还清。

2004年，A银行根据总行关于集中处置不良资产的有关精神，向其直接上级行请示处置原化肥厂不良贷款，其上级行批复“同意A银行对原化肥厂债权合理确定出售的保留价，尽快组织公开拍卖出售”。同年10月，A银行委托拍卖公司公开拍卖该贷款债权，其中本金2000万元，利息297万元，委托拍卖保留价为840万元。拍卖公司在相关报纸上刊登拍卖债权公告，最终个体户吕某竞拍获得了该笔债权，并按约支付拍卖价款840万元，拍卖结果依法办理了公证。拍卖成交后，A银行向化工公司送达了《债权转让通知书》，并将贷款债权凭证及相关资料移交给吕某。同年11月，吕某以化工公司为被告、A银行为“第三人”，向某中级人民法院提讼，请求法院依法判决化工公司及其法定代表人王某偿还借款本金2000万元及利息297万元。

一审中，被告化工公司辩称，A银行拍卖贷款债权给吕某的行为违反法律规定，应为无效行为；A银行辩称，该债权的转让行为合法有效，且按照《合同法》有关规定已将债权转让通知了债务人被告化工公司。某中级人民法院一审认为，化肥厂与A银行之间签订的《借款合同》和《抵押合同》合法有效，王某购买并组建化工公司，与A银行约定承担化肥厂的贷款本息，符合企业债务随企业资产转移的基本法律原则，化工公司应当承担该笔债务的偿还责任；A银行虽经法定拍卖机构，通过拍卖方式将其对化工公司享有的2000万元债权及利息转让给吕某，并就转让的事实通过公证履行了通知的义务，但A银行向非金融机构个人转让该贷款债权违反有关法律法规的规定，转让行为无效，原告吕某不能合法取得该笔债权，遂判决驳回吕某的诉讼请求。2007年3月，一审法院判决后，原被告均未提起上诉。

分析与点评

近年来，随着我国金融体制改革逐步加快，商业银行为提高资产质量，改善资本充足率，采取各种措施不断降低不良贷款占比，处置不良贷款的方式主要有依法清收、债务重组、以物抵债等。为尽快处置不良贷款，一些商业银行将不良贷款债权直接转让给非金融机构单位或个人，但此种转让行为的法律效力问题在实践中存在较多争议。本案即是一起商业银行将不良贷款债权直接转让给个人而引发纠纷的典型案例，争议焦点在于商业银行将不良贷款债权直接转让给非金融机构单位或个人是否合法有效。

一种观点认为本案债权转让违法无效。金融业是一种特殊行业，按照我国法律法规的规定，放贷收息是经营贷款业务金融机构的一项特许权利，不是任何单位和个人都可以经营的业务，金融债权的受让人必须是具有从事贷款业务经营资格的金融机构。本案中，A银行自行转让贷款本金和利息缺乏法律依据，也没有取得中国人民银行等有关部门的批准文件。作为债权受让人的吕某不具备从事金融机构业务的资格，且该贷款债权有足额的抵押担保，即使属于不良资产也应剥离给资产管理公司。因此，吕某与A银行的债权转让协议属无效协议，其要求化工公司偿还贷款本息的诉讼请求不应得到支持。

另一种观点认为本案债权转让合法有效。国家法律、行政法规对商业银行不能向公众出售贷款债权没有作出禁止性规定，《合同法》也只规定违反法律、行政法规强制性规定的合同，才能被认定为无效。本案中，A银行出售该笔贷款债权获得其上级银行的授权批准，且其已按照要求委托拍卖公司向社会公开拍卖，拍卖程序符合法律规定，履行了《合同法》规定债权转让应通知债务人的义务。A银行、拍卖公司和吕某是平等的民事主体，各方协商一致转让不良贷款债权的行为，不违反法律强制性规定，应为有效。受让人吕某支付拍卖价款后已合法取得该笔债权，化工公司应向吕某承担偿付债权本息的责任。

我们赞同债权转让合法有效的观点，不认同一、二审法院认为“A银行转让该贷款债权违反有关法律法规的规定，转让行为无效”的判决结果。主要理由如下：

本案债权转让未违反法律和行政法规的强制性规定。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同；第八十条规定债权人转让权利的，应当通知债务人。我国现行法律和行政法规并未明确禁止商业银行向非金融机构单位和个人转让不良贷款债权，人民银行相关禁止性文件不属于法律法规，依法不能作为本案判决依据。本案转让合同标的是不良贷款债权，而非经营贷款业务的特许权利。而且，A银行以拍卖形式向吕某转让债权的行为意思表示真实，亦不存在其他违法情形，因此，该转让行为应为有效。在A银行向债务人化工公司履行通知义务后，化工公司受该转让行为的约束，应向债权人吕某履行还款义务。

商业银行转让不良贷款债权不属于特许业务。《商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”；第三条规定：“商业银行经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准”。根据前述规定，吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务属于商业银行需要经过国务院银行业监督管理机构批准后才能开展的特许业务。除此以外，商业银行实施的其他普通民事行为，则可以按照有关法律法规的规定自行实施。商业银行通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为，并不属于前述需要批准才能开展的特许业务。非金融机构的单位或个人通过竞买等方式获得债权后，其受让的债权应理解为一般债权，不论是将债权再次转让，还是直接向债务人进行追索，都是对债权本身的一种管理或处分，也不需国务院银行业监督管理机构批准。因此，不应以未经批准为由否定商业银行与非金融机构的单位或个人之间的债权转让行为。

商业银行直接转让不良贷款债权与金融资产管理公司转让不良贷款债权并无本质区别。实践中，商业银行不良贷款债权转让有两种比较常见的方式：一种是直接转让，即通过公开拍卖等方式将不良贷款债权转让给其他非金融机构或个人；另一种是间接转让，先将不良贷款债权剥离给金融资产管理公司，金融资产管理公司再通过公开拍卖等方式将其转让给其他非金融机构或个人。就债权转让行为的性质而言，上述两种方式并不存在本质区别，都将形成非金融机构和个人最终持有债权并向债务人进行追索的局面。由于金融资产管理公司通过公开拍卖等方式转让不良贷款债权的行为已经得到国家法律法规的认可，如果在法律、行政法规未有明确禁止性规定的情况下，完全否定商业银行直接转让不良贷款债权行为的法律效力，势必造成法理上的矛盾。

否定本案转让行为效力将导致不良影响。目前，在商业银行处置不良贷款过程中，已经存在一些通过公开拍卖形式处置不良贷款债权的成功案例。如果否定不良贷款债权转让的法律效力，势必对商业银行已经通过公开拍卖形式处置不良贷款债权产生严重的不利影响。因此，为保护和促进商业银行处置不良贷款方式的自主性和灵活性，提高商业银行处置不良贷款的效率和资产质量，避免因处置方式受限导致大量不良贷款债权沉淀于银行内部无法处理，应当肯定本案不良贷款债权转让的法律效力。

但是，一审法院在审理本案过程中，就转让行为是否合法有效问题逐级向上级人民法院请示，最高人民法院在征求财政部、国资委、人民银行、银监会等有关部门意见后，最终认为不宜认定本案转让行为合法有效。最高人民法院之所以倾向于将商业银行不良贷款债权转让给非金融机构或个人的行为认定为无效，主要考虑到如允许商业银行将不良贷款债权转让给非金融机构单位或个人，在有关部门未出台有关规范意见和风险控制措施的情况下，势必造成商业银行转让不良贷款债权的随意性，有可能形成金融风险，而且在实际转让过程中，因不良贷款债权通常收回难度很大，按照账面价值转让的可能性很低，往往采取打折处理方式，转让价格低于贷款本息总额，按照现行规定商业银行不享有自行减免贷款本息的权利，如认可该类转让行为有效，有可能造成国有金融资产流失。

启示

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关键词：商业银行；信贷风险；法律防范；途径

在经济全球化背景下，我国经济取得飞速发展。在这种时代形势下，我国金融领域的竞争也日益激烈。因此，商业银行若要应对激烈的市场竞争，就必须根据时展要求，加快我国金融体制改革，进而提升我国金融机构的国际竞争力。商业银行信贷法律风险对商业银行的长远发展具有重要作用。若要增强商业银行运行的稳定性、安全性，就必须控制和防范商业银行信贷风险，进而建立商业银行发展的长效机制。

一、商业银行信贷风险的表现

1.流动性风险

调查显示，当前定期存款在我国商业银行的资金来源中比重逐年下降，与此同时，中长期贷款在贷款总额中的比重却逐渐上升，这就在一定程度上增加了商业银行的流动性风险，致使资产负债在期限结构上不匹配。就存款方面来看，储蓄存款的比例变化对金融机构的资金储备较为不利。就贷款方面而言，自上世纪末我国短期贷款的比例就逐渐下降，中长期贷款比例则不断上升。综合以上两方面情况，我国商业银行“短存长贷”的现象越来越明显。当前，我国商业银行中长期贷款与中长期存款的比率已经超过流动性监管指标。

2.合同规范性风险

当前，我国商业银行存在风险管理意识薄弱的现象，借款合同缺乏规范性，操作程序方面也存在一些漏洞。实践表明，在司法过程中，借贷合同格式条款时常存在歧义，有时还存在限制债权人权利和家中债务人义务的条款，这显然容易引起合同纠纷。此外，一些商业银行的贷款合同在填写过程中也存在不规范现象，在借款用途、还款期限、约定利率等方面都存在约定不明的现象，商业银行的信贷人员对合同信息真实性缺乏有效核查，导致合同存在规范性风险。

3.政策性风险

近年来，我国对部分增长过快、投资过热的行业进行了适当调控，这使得商业银行的系统性风险更加显性化。尤其在受宏观调控影响且贷款较为集中的企业，极易形成商业银行的不良贷款。若这些企业在进行前期资金投入后又受到宏观调控，就可能形成新的不良资产，商业银行也会成为风险承担者。例如，当前投资热度较高的房地产、水泥、钢铁等行业，其投资资金中仅有30%左右的资金为自有资金，剩余部分多依靠银行贷款。一旦受到政策影响停建或缓建项目，就会使银行投入的资金成为不良资产。

二、商业银行信贷风险的法律防范措施

1.完善相关法律法规

若要控制信贷业务风险，商业银行就必须增强贷后管理，防止挪用资金，控制资金的用途、流向在贷款前后保持一致。尤其对于大型项目，商业银行还应当增强监督和项目跟踪，根据项目进度逐期发放贷款。我国现行《商业银行法》对贷后管理较少涉及。因此，商业银行一方面要加强内部控制，另一方面要安排专人进行调查和走访，深入企业了解贷款的用途。尤其要重视企业的股权变更、关联交易等情况发生的时间。除此之外，商业银行还应当关注债权时效管理，尤其要注意在诉讼时效中止、中断方面的法律规定。

2.合理运用《物权法》

根据保障差异，信贷主要分为抵押贷款、信用贷款和担保贷款。而《物权法》的颁布与实施则保障了担保贷款、抵押款的偿还。这在一定程度上控制了信贷风险。因此，商业银行应当合理运用《物权法》。首先，《物权法》明确规定，不动产登记后方能生效，规范了不动产统一登记制度。这在一定程度上减少了认为登记的错误，有利于降低商业银行的信贷风险。其次，《物权法》规定，若当事人另有约定，则允许债权和抵押权不一并转让。调查表明，目前我国抵押制度不够完善，这就导致商业银行在进行业务创新，比如保理、证券资产化等过程中存在较多问题。而合理利用《物权法》的上述规定则能够有效回避抵押变更登记等障碍。

3.完善治理结构

首先，应当完善我国商业银行的治理结构。加强国有银行内部人员管理体制的制度化、商业银行资产产权结构的规范化、国有银行结构体系的法制化，增强其市场适应能力。其次，应当完善股份制商业银行的治理结构，依据《商业银行法》和《公司法》严格规定商业银行的权力分配，进而实现股权分散化。并健全刑事诉讼程序和民事诉讼程序，以防止董事。

总之，商业银行作为货币经营企业，时常面临信贷风险，因此，商业银行若要取得进一步发展，就必须加强信贷风险控制。当前，我国商业银行在信贷风险防范方面还存在诸多问题。因此，我国必须完善相关的法律制度，构建良好的法律环境，进而构建稳定的金融体系，增强商业银行的信贷风险防控。

参考文献：

[1]郑艳丽，刘金珠.当前我国商业银行信贷风险的成因与防范[J].河北联合大学学报（社会科学版），2013.

[2]刘丽丽.试论我国商业银行信贷风险及其法律控制[J]法制博览（中旬刊），2012.

[3]蔡玉林.商业银行信贷风险管理存在的问题及对策[J].中国财经信息.

篇10

近年来，我国频频曝出上市公司因违规对外提供关联担保而陷入经营困境甚至破产重组的案件。有些上市公司的大股东利用优势地位控制上市公司，并向自己控股的企业进行恶意担保，甚至还有上市公司缔结相互担保条约。这些行为不仅增加了公司的经营风险，更损害了公司中小股东以及债权人的合法权益。本文对我国上市公司关联担保现象进行了分析，并对当前的立法缺陷以及改进措施提出了建议。

关键词

上市公司　关联担保　法律对策

一、上市公司关联担保概述

担保作为一种正常的经济行为，具有保障债权实现、促进资金融通的功能。随着我国企业规模的逐步发展扩大，企业在经营发展过程中经常需要向银行融资，而银行业由于信贷风险管理的要求，其在审理企业申请贷款项目时，必须要求企业提供相应的担保，因此企业担保成为经济市场中的常态及必需。

企业担保按照担保对象的不同可以分为两种情况，即为自身债务提供的担保，以及为第三人债务提供的担保。企业由于融资需要为自身债务提供担保，是经营发展之必须，并且会为企业带来潜在的经营利益，属于自担风险的行为，这实属正常，然而由于许多企业碍于自身条件的限制，没有足够的资产为债务设定担保，此时这些企业往往会请求其他企业为其债务提供担保。

由于上市公司实力较强、信息相对透明，通常为银行乐于接受的优质保证人，而企业向有关联的上市公司请求担保更容易被接受，因此，上市公司按照法定程序向关联企业提供担保是其常见的经营行为，而且上市公司因为融资需求，也愿意与其他公司建立互相担保的关系。

二、上市公司关联担保的成因及危害分析

近年来我国频繁曝光出上市公司因违规提供关联担保而陷入经营困境，甚至破产重组的新闻。由于我国上市公司的股权结构过于集中、公司治理结构尚不完善，上市公司的大股东十分容易利用优势地位控制股东大会内部表决权，从而通过担保决议向这些大股东控制的关联企业进行担保；同时，由于公司具有所有权和管理权两分离的特征，而上市公司的管理层――董事会也拥有对外担保的表决权，因此，公司管理层成员也很有可能为了个人私利而不惜牺牲公司利益向与其有关联关系的企业提供担保。这些关联担保不仅在很大程度上增加了公司的经营风险，更损害了公司非关联股东以及公司债权人的合法利益。

上市公司因为自身经营需要而向关联提供担保，也给自身带来了巨大的债务风险，很多上市公司一旦成为担保链条上的一环即被牢牢套死再也无法抽身。关联担保普遍存在的背后，除了利益驱使企业经营者不惜牺牲上市公司的因素，我国公司内部治理结构的不健全，银行业机构的信贷业务管理不规范以及对证券市场不当经营行为监督的缺失，种种原因造成了如今的局面。这些原因总结起来，大致有一下几点：

（一）政府对市场运行的影响

由于我国市场经济发展的时间较短，市场管理体制尚不够成熟，“计划经济体制”时代留下的“政府指令型经济发展模式”在国内的绝大多数地方仍然广泛存在。即使是在今天，政府官员与企业高管职位的相互调换也不是新鲜事，许多国企背景上市公司的高级管理人员一般均由政府委派或是由调职的政府官员担任。由于这些管理人员出身于政府机构或是由政府委派，一方面，这在很大程度上增加了上市公司经营受政府指令控制的可能性，另一方面，这些管理人员往往缺乏对市场经营管理的专业知识，对担保风险的认识不到位，经营决策带有盲目性和随意性。在这样的大环境下，许多上市公司和地方政府之间形成了千丝万缕的联系。在我国最早发起成立且实力也最雄厚的上市公司中，绝大多数都是由国企改制而成，国有股份在股权机构中占据着绝对控股地位，这些国有控股的上市公司在经营和管理期间更因为国家股作为控股股东的特殊性以及地方政府官员的干预而很难独立地经营与决策。《中国公司治理报告(2006)》曾指出：国有控股股东的特殊性，使得国有控股上市公司的治理表现为政府行政管理之下的大股东主导模式。

更为严重的是，由于上市公司往往资本雄厚、经济状况良好，许多地方政府为了发展地方经济，经常会牵头上市公司向地方企业的债务提供担保。而在事实上，这些担保往往是被担保的地方企业与牵头担保的政府官员合谋的对上市公司的“劫富济贫”计划，在担保合同设定之时即注定了要由上市公司替这些地方企业的债务“买单”，这不仅助长了地方政府官员的腐败，更严重损害了上市公司的合法利益。

（二）公司股权结构以及内部治理机制的缺陷

正如前文所述，由于我国的许多上司公司均是由国有企业改制上市，虽然在上市过程中公司吸纳了不少中小投资者，但是国有企业作为公司发起人及大股东，其在公司股权结构中往往是“一股独大”，其所持有的股份比例使其具有绝对控股地位。而这种过于集中的股权结构也使这些控股股东可以利用其在公司中的优势地位影响公司管理层，从而通过担保方式将上市公司的利益从公司向大股东控制的其他企业转移。近几年来曝出的上市公司违反违规对外担保案件中，多数都是上市公司控股股东或者实际控制人利用其优势地位控制公司管理层的“话语权”，对外担保的审议表决程序也成为掩盖其侵犯其他中小股东合法权益的“虚伪的外衣”。

（三）上市公司信息披露监管的缺失

缺少对上市公司信息披露制度的监管，也在一定程度上纵容了上市公司的任意对外担保行为。中国证监会联合国家经贸委于2002年的《上市公司治理准则》 中明确要求上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息。持续地进行信息披露，是公司中小股东有平等机会获取上市公司经营信息的最直接有效的方式，也是作为公司经营管理“外部人”的投资者对上市公司理性投资和有效掌握的重要保障，这是上市公司的一项义不容辞义务。但在实践中，由于缺少对上市公司信息披露的相应监管措施，各上市公司是否及时有效地披露其经营相关信息，披露的信息是否真实、准确、完整则很难被外界掌握。纵观近年来曝光的有关上市公司违规担保的新闻，无一不与上市公司未尽信息披露义务有关。信息披露制度的不完善使得上市公司违规担保很难事前发现，这不仅损害了公司中小股东的合法利益，也对上市公司的健康发展极为不利。

三、我国调整上市公司关联担保的立法现状

近年来，我国各种企业形式发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联担保问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。在这样的背景下，2006年《公司法》对于规范公司的关联担保行为进行了相关规定：在第16条对公司提供担保应当遵循的一般规则加以规定，明确了对外担保事项的股东决议权以及关联股东的回避制度。又在第122条规定了上市公司提供担保时以担保金额为界限的股东会表决特殊规则。

由于我国目前规定关联关系所采取的是双轨制，即：一方面通过证券法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露；另一方面通过有关公司法律规范对公司与其关联方之间的交易采取实质性的限制。① 因此《公司法》对关联担保没有进行太多直接限制，而更多地把公司对外担保的具体事项交由其《公司章程》来规定。

为配合《公司法》规范上市公司关联担保的立法精神，有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行业金融机构信贷风险，2005年12月证监会与银监会根据新《公司法》、新《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》等法律法规的规定联合了《关于规范上市公司对外担保的通知》（以下简称《通知》），用于规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为。该《通知》解除了此前证监会的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中有关禁止向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。《通知》中对于需提交股东大会表决的担保行为进一步作出明确规定；要求上市公司按照规定完善《公司章程》中担保相关事项；并对外担保的信息披露、违反规定后的责任追究制度、对上市公司控股子公司的对外担保相关事项等等都做出了具体要求；严格规范了银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款审批程序；明确了证监会和银监会在治理上市公司违规担保工作中的分工和监管职责；加强了证监会对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款的查处力度，既明确允许上市公司为他人债务提供担保有利于上市公司的关联公司的融资能力，又严格限定了上市公司与金融机构缔结担保合同的内外程序有助于防范银行的贷款风险。自该《通知》后，上市公司违规担保案件逐年有所减少，不少上市公司陆续披露之前不规范的担保事项并加以整改。

四、完善我国上市公司关联担保的立法建议

调整上市公司担保行为的相关法律法规涵盖了《公司法》、《证券法》、《担保法》、《银行业监督管理法》以及证监会的一系列行政规章、证券市场监督规范。由于涉及的相关法律法规众多，而且内容庞杂、条款散落，甚至各项法律法规中对一些关键性术语的概念、范围的相应规定也不统一，因此近几年上市公司的违规关联担保行为虽有所减少，但仍然不能有效地防范与规制。为了更好地预防与规范上市公司的违规担保行为，更加完善我国的证券市场金融秩序，我们应对现有的法律法规进行系统的梳理和统一。本文从下面几方面提出改进相关法律法规的建议：

（一）完善上市公司对外担保的法律体系

当前我国规范上市公司关联担保的条款分布散落在各个效力等级参差不齐的法律法规中，不利于真正实现我国规范关联担保行为的双轨制，同时也不利于明确及统一实务中对该行为的界定。因此本文建议规范上市公司关联担保行为，首先要从建立配套统一的相关法律制度开始。其次，对于一些基本术语在相关法律中没有明确统一的概念，同时学术界和实务界的理解也尚未达成共识。目前《公司法》仅对关联关系、实际控制人在法律意义上进行了定义，而像关联关系、关联交易、关联担保等一些术语的内涵及行为种类，有待以司法解释的形式进一步加以细分。最后，对于违规担保引起的法律责任，《公司法》上仅规定了利用关联关系损害公司利益应当承担责任，而对于承担何种责任以及如何承担并没有明确规定。从现实案例来看，违规担保引起法律责任包含了行政责任、民事责任甚至刑事责任，因此对于不同违规担保事由的责任承担方式也亟待相关法律法规予以规定。

（二）进一步完善上市公司的内部治理程序

从近年来曝光的上市公司关联担保案件中来看，无一不是上市公司的内部管理混乱，少数大股东控制公司经营管理层，而中小股东对于侵犯自己权益的行为并没有十分有效的救济途径。自《公司法》颁布的这几年时间里，如何在内部治理程序中保护中小股东的权益一直都是国内学者探讨的热点话题。虽然新《公司法》在国内创新式地加入了股东代表诉讼等一系列救济途径，但现实中大部分中小股东发动代表诉讼常受前置程序、管辖等条件约束，而且中小股东发动代表诉讼制度缺乏激励机制，因此对于公司的内部治理模式发展方向的探讨研究还有待时间的考验。

（三）规范银行业金融机构的贷款担保审批程序

上市公司违规对外提供担保损害的一个重要对象就是其债权人――银行。因此金融机构对于企业贷款提供担保的审核工作流于形式，在很大程度上放任了上市公司的恶意担保行为。规范银行业的贷款担保审批程序可以从完善授信风险管理，重视对企业的实地调查等方面加强。银行除了通过对贷款企业的基本信息、负债信息、财务报表、关联方信息、对内对外担保信息和诉讼情况等材料进行形式上的严格审查和分析以外，还应对企业的生产经营状况进行实地调查，根据调查结果严格发放贷款，使违规提供关联担保的上市公司缺乏行动激励。

（四）构建新型的立体监管体系

我国证券市场的发展历史不长，如何对证券市场进行有效的监管一直在不断的探索和完善中。从多年的实践来看，国家对于证券市场的监管常出现各部门分工及职责不明确、对于市场风险重事后处理而非事前预警等情况。由此可见，对证券市场的监督仅靠证监会的监管是不够的，我们要建立一个包含证监会、行业自律组织以及所有市场参与主体的内部监督等共同参与的全面监管体系。另一方面，我们也要强化对股东大会表决程序、强制信息披露制度等担保相关程序的监督强度，对于违反程序的违规担保行为应加大处罚力度。从不断发生的违规担保案件来看，因上市公司未按程序履行信息披露义务的要求披露有关重要信息的比比皆是，而且许多上市公司往往因为处罚力度不够而肆无忌惮。同时由于法律法规往往都是事后追究上市公司相关负责人的个人责任，而对于事前的内控机制监管不到位，因此证监会应当配合有关部门将监管深入到上市公司内部中去，对未执行信息披露制度的上市公司及其违规担保行为进行严厉处罚，加大对直接责任人处罚力度。

注释

①江平，李国光.最新公司法条文释义.北京：人民法院出版社，2006.