妨害民事诉讼法律规定范文

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篇1

我国民事诉讼法在修改前后对于执行异议制度均有所论及：民事诉讼法原第208条明确规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第257、258条以及最高人民法院侠于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>中的第7l、74条对执行异议的适用作出了进一步说明。2007年通过的俭国人大常委会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》中，增加一条作为第202条，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”同时，将原第208条修改为第204条，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”就上述内容进行对比，可见修改后的执行异议制度具有如下变化：

1．主体的范围扩大。修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人亦纳入异议主体范围，即异议主体包括当事人、利害关系人、案外人。

2．对象的种类增加。修改后的民事诉讼法将违反法律规定的执行行为作为异议对象之一，即增加了对程序问题的异议。

3．审查主体有所变化。民事诉讼法将审查异议的主体界定为人民法院。

4．对异议结果不服的救济途径增加。主体对异议结果不服时可申请复议、依照审判监督程序办理、提讼等。

综上所述，修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人、案外人均纳入可提出异议人员的范畴，同时还增加了其对异议结果不服时的救济方法，有利于对他们的合法权益提供更为充分的保护；另外，将法院执行过程中的违法或不当行为纳入可提出异议对象的范畴，有利于对法院的执行活进行更为广泛的监督，以保证法律的正确实施。

二、我国民事执行异议制度的缺陷

1．异议的审查主体不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体“认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议“案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收书面异议之日起十五日内审查”。但进行审查的具体机构究竟是执行人员还是审判人员对于执行行为的异议和对于执行标的的异议，审查主体应为同一还是有所区别若均由执行人员审查，难免落人“由执行员对异议(此处的异议系描对执行标的的异议——引者注)进行审查，违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则”这一窠臼。若均由审判人员审查，执行及时原则、执行活动对效率的追求恐难以实现。

2．不服异议结果的救济不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体就执行行为提出异议时，如“对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，此时，上一级法院的复议应在何时完成复议期间是否继续执行另外。有关主体就执行标的提出异议时，如“对裁定不服，认为原判决、裁定错谩的，依照审判监督程序办理”，此时，审判监督程序如何启动案外人在审判监督程序中处于何种诉讼地位这些讨论已久的问题在民事诉讼法的修改中仍是悬而未决，反而因为新增的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼”变得更为扑朔迷离。

3．相关规定的表述不尽精确依据修改后的民事诉讼法，“案外人”对执行标的提出异议时，由人民法院经审查后作出裁定。对该裁定，“案外人、当事人”不服时，根据不同情形进行处理。此处难免令人心生疑窦：当事人若未对执行标的提出异议，其何以对法院裁定不服若已对执行标的提出异议，为何只规定“案外人”对执行标的提出异议却未提及当事人不得不承认的是，这种前后有异的表述难免使人对该条文的逻辑性与严谨性产生质疑。

4．相关的配套制度不尽明确依据修改后的民事诉讼法，当事人、利害关系人、案外人可依法提出异议。不过，如果其提出异议的目的是为了实施不当或违法行为以拖延或躲避执行进而损害债权人利益，即有关人员滥用异议时，该如何应对由于此类行为既会损害债权人的合法权益，又会损害人民法院的执行效率，最终损及司法的权威，实有规制之必要。然而，修改后的民事诉讼法并未针对上述行为作出规定，不能不令人感到遗憾。

三、国外民事执行异议制度的规定

1．法国的执行异议制度是对各类扣押程序分别规定其附随争端的解决方法，以救济当事人和第三人在执行程序中的权益。

2．德国的执行异议制度。

(1)执行异议。针对执行中的程序问题，债务人可以提出异议。根据德国民事诉讼法的规定，执行异议主要适用于对强制执行的种类与执行措施不服、对假扣押裁定不服、对执行人员不遵守执行要求不服等情形。

(2)执行异议之诉。针对执行程序中涉及的实体争议，债务人、第三人可以提出异议。在德国，无论是程序上的救济还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判。

3．El本的执行异议制度涉及多种情形，包括对于执行法院的执行处分不服的执行抗告；对于不能进行执行抗告的执行处分事由、不服执行官的执行处分和怠于执行的执行异议；债务人对执行请求权的存在或其内容有异议时提起的请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；第三人对执行标的物拥有所有权或其他足以阻止执行的权利时提起的请求不执行该标的的异议之诉；债权人或债务人对于债权分配表的债权或数额不服时提起的分配异议之诉等。笔者认为，我国将来完善执行异议制度时可考虑汲取德日两国的有益经验。

四、我国民事执行异议制度的完善

如前文所述，我国执行异议制度籍民事诉讼法修改之际大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽视。结合其它国家的立法经验和我国的实际情况，可从如下方面予以进一步完善。

1．进一步明确异议审查主体笔者认为，异议的审查主体亦应有所不同：对执行行为的异议，可由执行人员进行审查，这样既能保证执行的效率又能避免执行人员对实体问题进行审查的弊病；对执行标的的异议，可由审判人员进行审查，这样既符合实体问题由审判权来裁断的要求又符合有关主体权益维护的要求。

2．进一步明确不服异议结果的救济修改后的民事诉讼法将有关人员对异议结果不服的救济途径界定为申请复议、依照审判监督程序办理、提讼三类。就复议申请而言，上一级法院应在接到申请之日起规定的期限内审查，结合我国相关法律规定，此处的期限以15日为宜。同时，在复议期间，原则上不停止执行，从而保障执行的效率。当然，若当事人、利害关系人提供相应担保，法院可决定是否停止执行并作出裁定。就审判监督程序的适用和提讼而言，有必要明确当事人还是案外人对执行标的的异议结果不服时采用何种救济方式，这就涉及到下一个需要改进的问题。

3．进一步准确地表述相关规定修改后的民事诉讼法第204条中存在着前后表述不一致之处。就此，笔者认为可参考德国和日本关于执行中的实体争议由债务人、第三人提起的做法，规定“执行过程中，案外人、当事人对执行标的提出书面异议的”，以修正此处和该条后续的“案外人、当事人对裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、当事人对裁定不服时，分别予以不同的救济：案外人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼；当事人对裁定不服，可以申请再审或自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼(申请再审于原生效判决、裁定有错误时运用，提讼于前述事由之外的其它情形时运用)。如此，既能消除案外人不服异议结果时审判监督程序的启动及案外人在审判监督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清审判监督程序和诉讼在适用中的关系，还能为案外人、当事人权益的救济提供及时、充分的保障。

篇2

关键词：审判人员违法 程序违法 检察建议

2012年修改的《民事诉讼法》第208条第3款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”首次以法律的形式明确了人民检察院有权对民事审判人员违法行为进行法律监督。为此，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第97条至第99条对此进行了解释，包括对审判程序的解释、审判人员的解释、对违法行为范围的解释。由于审判人员违法行为监督是立法首次规定，司法实践中对此尚存在理解与认识的分歧。本文试图就检察机关对审判人员违法行为监督中的若干有争议的问题进行梳理研究，为理论研究者和实务工作者提供参考。

一、检察机关对审判人员违法行为监督与审判监督的关系问题

人民检察院有权对审判人员违法行为进行法律监督，这是2012年的《民事诉讼法》中全新的内容。在这以前，《民事诉讼法》只规定了人民检察院对生效裁判进行抗诉。这次《民事诉讼法修正案》将此内容置于审判监督程序一章中。为此，需要厘清审判人员违法行为监督与审判监督的关系。审判监督和审判人员违法行为监督都是人民检察院在行使法律监督权。这是两者的共性，但是两者的区别也是显而易见的。首先，两者发生的阶段不同。审判监督是指享有审判监督权的法定机关、组织和人员行使监督权，对人民法院生效裁判的失误进行监督。这里所说的法定机关行使监督权，既包括人民法院系统内部对生效裁判失误的监督，又包括人民检察院对人民法院生效裁判失误的监督。审判监督只是与当事人申请再审并列的一种发动再审程序的方式。[1]审判监督是对诉讼结果进行监督，传统理论称之为诉后监督。审判人员违法行为监督是指人民检察院对发生在诉讼开始以后尚未结束前的审判人员的违法行为进行监督，属于诉中监督。[2]其次，两者监督的方式不同。审判监督的方式包括法院决定再审和人民检察院抗诉或再审检察建议，而审判人员违法行为监督的方式是检察建议。三是两者的法律后果不同，审判监督的后果是启动再审，对当事人的权利义务关系重新裁判。审判人员违法行为监督的法律后果，立法没有明确，完全取决于人民法院是否采纳。无论人民法院采纳检察建议与否，一般都不会启动再审程序，都不会对当事人的权利义务关系产生影响。

二、检察机关对审判人员违法行为监督与当事人权利救济的关系问题

检察机关对审判人员违法行为监督系对公权力进行监督，属于公权范畴。当事人权利救济是指当事人的权利遭受侵害的时候，请求有关机关、组织在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，从而获得一定的补偿或者赔偿，以保护其合法权益。当事人权利救济属于私权范畴。公权不能放弃，私权可以自由处分。公权与私权存在一定的交集，交集之外难免存在一定的冲突。因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督，必然存在公权与私权的交集。

因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督的性质可以从不同的角度加以诠释。从人民检察院法律监督的角度，肯定具有监督的属性。从当事人申请的角度看，则具有救济的属性。因为对当事人而言，申请监督希望通过检察监督实现其对权利的追求，是一种权利救济途径。、上诉、申请再审、申请检察监督都是权利救济途径，只不过按照现行法律规定有一定的顺位要求。由于民事检察监督与权利救济发生交集，才使问题变得相对复杂，对其定性发生分歧。

一般而言，如果因当事人申请而启动审判人员违法行为监督程序，此时当事人权利救济程序与民事检察监督程序重合，监督的后果既能体现对公权力的监督，也能体现对当事人合法权益的保护。如果审判人员违法行为监督程序不是因当事人申请而启动，检察机关对审判程序中违法行为进行监督也是符合法律的规定，至少从法律层面站得住脚。如果当事人对违法的审判程序内心认可，不希望因人民检察院的监督而影响其权益，人民检察院当如何作为？民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的程序，当事人对私权有处分权，这是当事人意思自治的基本表现形式。为此，人民检察院应当充分尊重当事人的意思自治。绝对不能因为人民检察院的监督影响当事人对私权的处分。具体而言，如果审判人员的违法行为损害了国家利益和社会公共利益，人民检察院应当积极依职权进行监督，忽视当事人的态度;如果当事人对审判人员的违法行为申请监督，人民检察院应当依法进行监督;如果当事人没有申请监督，人民检察院可以对审判人员的违法行为进行监督，但是不能否定已经发生的程序的效力，不能影响当事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同类错误，或者建议对审判人员进行纪律处分。

三、审判人员违法行为与审判程序违法的关系问题

按照《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”之规定，民事检察监督应当既包括对事的监督，也包括对诉讼程序的监督，还包括对人的监督。对事的监督指对实体结果进行监督，包括认定事实和适用法律。对人的监督是指对法官的廉洁性进行监督，有的违背廉洁的行为构成犯罪，有的仅仅需要纪律处分。

《民事诉讼法》第208条第3款规定的内容，从字面上容易理解为仅仅是对人的监督，即对审判人员的廉洁性进行监督，不包括对事、对程序的监督。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条对此解释为既包括对程序问题的监督也包括对人的廉洁性问题进行监督。这一解释在理论上难以成立。理由是：第一，两者的范围截然不同。第二，两者的监督功能不同。对于审判程序的监督效力，是启动纠正该违法程序，一般是确认该程序违法，原程序无效，重新来过。对于审判人员的监督效力，则是制裁该审判人员。第三，两者的监督条件不同。对于审判程序的监督，是指该程序客观违法，不考虑审判人员的主观过错。对审判人员的监督，不仅要考虑审判人员的行为是否客观违法，还要考虑审判人员在实施该行为时是否在主观上确有过错，对于审判人员无过错的行为是不能指责审判人员的。

四、检察建议的监督效力以及建议的内容问题

《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议是工作建议还是监督措施，确实是让人纠结的问题。按照人民检察院的官方解释，该处的检察建议肯定是监督措施。《民事诉讼法》第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”更加印证了检察建议是一种监督措施。但是，《民事诉讼法》对检察建议的法律效力未做丝毫的规定。也就是说，人民检察院运用检察建议的形式履行了法律监督职责，但是法律没有规定可以到达怎样的法律效果。普遍认为，监督措施应有法定效力，方能产生应有的效果，发挥应有的作用。监督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是启动相应的制裁违法、纠正违法的程序，后者是按暂停执行所检控的违法行为。监督措施没有法定的监督效力，检察机关就无法有效地履行职责。[3]正是因为如此，有的人提出检察建议就是一种工作建议。确实，《民事诉讼法》规定的检察建议有法律监督措施之名，而无监督应有的刚性效力。传统理论认为，检察监督是一种程序性监督，监督的效力就是强制启动程序，让法院重新审理。抗诉制度就完全符合这一理论。检察建议显然不符合这一理论。当然，人们又“与时俱进”地提出了这是柔性监督。正如最高人民检察院检察长在2012年11月29日在全国检察机关学习贯彻修改后《民事诉讼法》座谈会上的讲话中指出的“两种监督方式相比，抗诉更具有刚性，检察建议则相对柔性，并且有利于节约司法资源、实现诉讼经济。”

《民事诉讼法》以立法的形式明确了人民检察院可以运用检察建议的方式对审判人员违法行为进行法律监督，这对于人民检察院来说，整体上是利好的。多一种法定的监督方式总比少一种法定的监督方式好吧。结合立法前、立法期间人民法院与人民检察院对此的种种分歧，以及立法机关的态度，可以这样解释：人民检察院可以运用检察建议的方式进行法律监督，但这种监督的效力不由法定，而由人民检察院与人民法院协商确定。这是一种立法过程中的妥协产物。

检察建议已经是法定的措施，不论其法定效力如何，人民检察院用好才是关键。对人的监督中运用检察建议，应该没有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事责任;不够犯罪的，建议法院按照有关规定对违反纪律的法官给予纪律处分。对于程序性违法的监督，对于法官因主观过错而产生的程序性违法，应当按照对人的监督对待。只有没有法官主观过错的程序性违法，即客观的程序性违法才是程序性违法。对程序性违法的监督运用检察建议，必须根据不同情形分别对待。首先，对于严重性的程序违法，只能抗诉，从而否定既往程序的效力，重新来过。这是对程序违法的最大监督。其次，对于应当启动的程序，法院没有启动的，应当建议法院启动。第三，对于已经发生的程序确有错误，尚能够弥补的，可以建议法院纠正。第四，对于已经结案的案件中程序确有错误又不符合抗诉条件的，一般都是无法弥补，只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。第五，对于未结案件中的程序违法，但无法弥补的，也只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。

五、检察机关对调解书的监督问题

修正后的《民事诉讼法》第208条第1款、第2款限制了检察机关对调解书监督的条件，只能对损害国家利益和社会公共利益的调解书进行监督。那么，对于不涉及国家利益、社会公共利益的调解书，即违背自愿原则和调解协议内容违法的调解书，人民检察院是否有权监督？如果可以监督，又如何监督？这是需要解决的问题。

最高人民检察院民事行政检察厅编的《人民检察院民事诉讼监督规则条文释义》对此是这样解释的：人民法院对民事案件进行调解是民事审判活动的内容之一，属于人民检察院的监督范围，并且实践中大量存在人民法院强迫当事人调解，损害当事人利益等情形，确有监督的必要。为此，将调解违反自愿原则和调解协议内容违反法律的情形规定为《民事诉讼法》第208条第3款民事审判程序违法情形从而提出检察建议。

这样的解释动机是善良的，但是解释的逻辑上存在一些值得商榷的地方。人民法院对民事案件进行调解确实是民事审判活动的内容之一，但这并不意味着调解书都是人民检察院监督的范围。因为，《民事诉讼法》第14条的“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这是一般性规定，而《民事诉讼法》第208条第1款、第2款的规定属于人民检察院对民事调解书监督的特别规定。按照法理的一般要求，在有特别规定的时候是应当适用特别规定。如果忽视特别规定的存在，直接适用一般性规定，那么特别规定就没有存在的价值，这显然不符合立法的本意。按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条第2项的规定，人民检察院可以对所有违反自愿原则和调解协议内容违反法律的调解进行监督，《民事诉讼法》第208条第1款、第2款中关于调解书的监督内容就形同虚设了。虽然，实践中存在一些调解案件有问题，但这并不等于人民检察院据此就可以自设权限进行执法。立法中存在的这样或那样的不尽人意之处，只能通过修法来完善。

对调解书的监督本质上属于对调解结果的监督，属于对事的监督。虽然，在调解的过程中可能存在程序违法的问题，但并不能因为有程序违法的存在就将对调解书的监督定位于对程序的监督。正如对判决的监督一样，案件审判过程中也可能存在程序违法的情形，但这不影响对判决的监督属于是结果的监督。因为，当事人对调解结果不服才是根本所在，当事人申请监督的根本目的在于希望通过检察监督，启动再审，形成新的权利义务关系。

现在我们按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条来推演一下人民检察院对违背自愿原则和调解协议违反法律的调解案件的监督：第一种情况，当事人申请检察监督以前没有向人民法院申请再审，人民检察院经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。人民法院可能会怎样做？人民法院一般不会启动再审程序。理由是，对结果不服，应当先向人民法院申请再审，当事人没有申请再审直接申请检察监督不符合程序规定。《民事诉讼法》第201条已经规定了当事人对调解书可以申请再审，第209条又规定了申请再审与申请检察监督的顺位。顺位不符合规定，当然可以拒绝。第二种情况，当事人申请检察监督前已经向人民法院申请过再审，人民检察院经审查后经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。对此，法院也有理由拒绝：第一，《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议不是再审检察建议，不能启动再审。第二，案件已结案，对于程序性问题无法纠正，只能在以后的工作中给予重视。当然，人民法院对于这一类检察建议，还可以用一种最简单的方式拒绝：检察建议也是建议，建议可以接受，也可以不接受，况且不接受也没有法律后果。

六、程序违法监督中的抗诉与检察建议的把握问题

民事检察监督分为三类案件：对诉讼结果监督案件，对审判人员违法行为监督案件，对执行活动监督案件。对诉讼结果的监督方式是抗诉或者再审检察建议，后两者均为检察建议。诉讼结果监督案件中包括程序违法事项，审判人员违法行为监督案件中也包括程序违法事项，两者有所交集。程序违法监督事项中，有的需要启动运用抗诉的监督方式。《民事诉讼法》第200条第7项至第11项规定“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，这些都属于程序违法事项，也都是法定的抗诉事项。有的程序违法事项只能启动检察建议的监督方式。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条规定的“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的;符合法律规定的和受理条件，应当立案而不立案的;审理案件适用审判程序错误的;保全和先予执行违反法律规定的;支付令违反法律规定的;诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的;违反法定审理期限的;对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的;违反法律规定送达的等”，这些程序违法事项不能启动抗诉程序，只能运用检察建议。

由于不同的程序性违法事项监督的方式不同，意味着案件的类别不同，因此，在受理案件时应当区分情况对待。如果当事人前来申请监督，针对的是裁判结果，涉及的问题是程序性违法事项，则应归类于对诉讼结果不服的申请监督。如果当事人申请监督时，虽然表明对结果不服，但是针对的程序性违法事项不能通过启动抗诉予以监督，则应归类于对审判人员违法行为进行监督。如果当事人申请监督时，针对的是程序性违法事项，一般情况下，应将此类案件归入对审判人员违法性监督案件中。如果当事人针对的程序性违法事项属于《民事诉讼法》第200条所罗列程序性违法事项。案件正在审理过程中的，应运用检察建议的方式进行监督，归类于对审判人员违法行为进行监督。案件已经审结的，且裁判生效的，按照对诉讼结果不服案件归类。对已经审结，但未生效的案件，建议当事人选择上诉等救济途径。

注释：

[1]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第294页。

篇3

一、其他审判程序中审判人员违法行为范围的理解

（一）何谓其他审判程序

对此存在着大、中、小三种理解。大的理解认为，从监督的需要和效力范围来看，其他审判程序的范围实际涵盖了审判与执行两大领域，也即法院行使职权的全部程序均受208条的制约而属于检察院法律监督的范围；中的理解认为，从法条的文字出发，其他审判程序的范围仅包括审判，而不包括执行；小的理解认为，其他审判程序的范围，应该把审判监督程序自身刨除，其余的审判程序才是。我们认为，对208条自身的理解和检察监督权的理解是两个并不相同的问题，对法条的理解应该从法律的用语出发，但对检察机关法律监督权的理解则应从监督权的属性、目的和需要出发。从立法的角度看，法条的布置也有结构、层次、布局，也有相互间的衔接和照应。民事诉讼法对检察监督权的全面部署以实现监督的全面覆盖，是通过民事诉讼法第14条（原则性规定）、第208条（审判结果和程序监督）、第209条（结果监督的程序）和第235条（执行监督）等法条有序进行的。这些法条共同起作用，才实现了检察监督权的完整性。因此，把第208条看作具有第14条、第235条的作用并非完全妥当，而对第208条仅作字面理解也无损于检察监督权范围的完整。但是，做字面的理解是完全可以把审判监督程序自身理解在内的，因为法条中“以外”的含义是把审判监督程序首先包括在内的意思。

（二）何谓审判人员的违法行为

首先，这里的违法行为是人的行为，审判人员是行为的主体，因此这里的监督理所当然保护对人的监督。如果有审判人员的违法行为情节严重或者多次出现的话，那监督的追求并不能仅局限于把违法行为纠正了事，而是对该审判人员应予处理或惩戒。但在监督人和监督事的关系上，应该把握好逻辑顺序。从立法的文义解释来看，监督的直接对象是“违法行为”，但违法行为是审判人员做出的，因此监督对象追朔到人。在这个逻辑过程中，是由事到人。只有这样，监督的事实基础才是正当的，监督才是有说服力的。因此，监督应当从对事监督开始。但另一方面，监督不能只对事不对人，甚至监督的最终重心不是在事，而是在人。因为人是行为的主体，犹如水的源头。水源有污染，光治理水流是不能解决问题的，也是事倍功半的。也就是说，监督事是治标，监督人才是治本。其次，程序违法行为有哪些表现？根据实践情况，大致有：判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的；调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的；符合法律规定的和受理条件，应当立案而不立案的；审理案件适用审判程序错误的；保全和先予执行违反法律规定的；支付令违反法律规定的；诉讼中止或者诉讼终结错误的；违反法定审理期限的；对当事人采取罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施违法的；违反法律规定送达的；审判人员接受当事人及其委托人请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托人的；审判人员实施或者指使、支持、授意他人实施妨害民事诉讼行为，尚未构成犯罪的；其他违反法律规定的行为。

二、关于违法行为中“违法”的界定

民事诉讼法规定的民事审判人员违法行为，是指审判人员在审判程序中违反法律规定的行为。但对于何谓“违法”？理解上有所分歧。首先，是对“法”有不同理解。有人认为，违法行为指的是程序违法的行为和违反相关办案纪律的行为，如果违反的是实体法的规定，如适用法律错误等，则不属于此处的违法行为。还有人认为，违法行为所违之“法”，还包括最高人民法院《人民法院工作人员处分条例》等审判人员、执行人员的管理性文件，笔者认为，对审判人员在非审判监督程序中违法行为的法律监督，实质是强调检察机关对于诉讼过程的合法性监督，其中所谓的审判人员的违法行为，主要是指在诉讼过程中违反关于民事诉讼法律法规、司法解释的强制性或禁止性规定的行为。当然，如果国家一般性法规（如刑法、法院组织法、法官法、国家有关司改文件）和检法等共同签发的文件规定的办案纪律，其内容即是法律和统一性要求，法官亦不得违犯。但是，法院的内部纪律及内部规定，在规范性、效力层次、适用对象上是有局限的，不应当是检察机关认定审判人员违法行为的依据。

其次，是对违法行为的“违”的表现有不同理解。有人认为，违法行为是审判人员按照民事诉讼法的规定“应为”而“不为”，还有人认为还应包括应“不为”而“为之”、应“这样为”而“那样为”等可能导致对民事案件审理的结果造成实体影响的行为。也有人从理论上进行提炼，认为违法主要包括三种形态：一是主观的程序违法，也即审判人员违反了刑法、法官职业伦理规则以及审判纪律等等规范，构成了犯罪或违规违纪。这一类的程序违法中，审判主体主观上存在过错。二是客观的程序违法，也即审判主体主观上不存在违法动机，而真诚地适用了某种程序制度和规则，但客观上，这种程序的运用构成了错误。三是规范的违法，这是从法院的整体视角而言的。法院通过的程序性规范文件，如果与宪法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等等法律法规相冲突，则也构成了程序违法，也属于检察院法律监督的范围。笔者认为，违法行为认定标准应当以民事诉讼法相关程序规范的要求为依据，并结合审判人员相关违法行为的后果来判定。审判人员在履行职务行为的过程中，任何违反诉讼程序规定，导致其行为已经发生不当后果或者结果可能会有失公允的，都应视作违法行为。检察机关可以进行监督。但考虑到违法行为的轻重不同，在监督方式上检察机关可以有一定的灵活性。

三、关于“审判人员”范围的界定

有人认为，《民事诉讼法》第208条第3款所指的“审判人员”是指民事诉讼中承担审判职责的司法人员，包括审判员、审判员、人民陪审员、书记员、审理案件的审判委员会委员。还有人认为，根据法条规定的篇幅结构，此处的审判人员不包括执行人员。但也有人认为，职务违法行为既可以发生在审判活动，也可能发生在执行活动中，此处的审判人员应包括执行人员。笔者认为，认定208条所指的审判人员的范围，应当从208条在整个法律规范的结构中所处的位置出发，并结合实务中能够影响到对当事人实体权益价值判断的人员范围来界定。因此，208所指的“审判人员”，首先应当包括审理本案的审判员、审判员、人民陪审员、书记员、审判委员会委员，其次还应该包括对本案施加影响的法院院长、副院长、庭长、副庭长等人员，但不包括在执行程序中负责此案执行的“执行人员”。因为，执行人员并未对当事人的实体权益进行价值判断，且民事诉讼法第235条明确规定了检察机关有权对民事执行活动实行法律监督，对执行案件中的法院工作人员违法行为，可以按照检察机关对执行案件监督的相关规定处理。

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新民事诉讼法中规定了检察院对民事诉讼行为从审判到执行的全程监控，因此，检察院对于执行程序的监督是检察院行使检察权的重要体现。从实际效果上看，无论是“复合型目的模式”，还是“一元目的模式”检察院都不能很好的行使很好的监督，为了更好的保护当事人权利，保证民事权利行为的顺利实施，必须进一步构建权利保护”目的模式下的民事执行检察全面监督模式。

关键词:

新民事诉讼法;执行;监察监督;监督范围《宪法》第129条:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，这是我国民事检察制度的根本性依据。

新《民事诉讼法》第14条规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，第235条规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”则开创了检察机关对民事诉讼活动从单一的结果监督到“结果+执行”全面监督的新局面。然而，由于新法对民事诉讼执行检察监督范围的规定过于模糊，从而限制了检察机关执行监督能动性的发挥。笔者认为，明确民事执行检察监督的范围，是构建科学执行监督制度的基础。

一、“权利保护”目的模式的建构

耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”。因而我们在讨论民事执行检察监督范围的界定标准之前有必要对其目的进行考察，进而从对其目的的解析明确民事执行检察监督的视野。

(一)理论观点———复合型目的模式的分析从理论上来看，主流观点认为，民事执行检察监督的目的在于破解“执行难”和“执行乱”现象，因而将其作为终极目的进行设定具有现实意义。然而仔细考量笔者发现，这种复合型的目的设置必然导致“重心不稳”的现象出现，即在制度设计过程中到底该偏向于破解“执行难”还是破解“执行乱”，事实上，这已经成为理论界争论的一个焦点。部分观点认为，“执行难”是基于执行法院或执行法官以外的原因而造成生效法律文书难以或无法得到执行，其与执行机构的执行行为没有直接因果关系。也有观点认为，当前民事执行存在的主要问题是执行权威匮乏、执行正当性受质疑，检察监督既要解决“执行乱”，更要解决“执行难”。由此可见，目的设置上的“重心不稳”必然导致制度设计上的摇摆不定，最终影响民事执行检察监督的司法实践。

(二)实证分析———复合型目的模式的解构在实证法上，《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第102条规定:“人民检察院对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的情形实行法律监督”其将民事执行检察监督目的限定为纠正执行中的违法情形。实际上，实证法关于民事执行检察监督目的的设置是对“破解‘执行难’和‘执行乱’”目的设置的回应，质言之，其是将“破解‘执行难’和‘执行乱’”复合型目的设置进行了解构，在这二者中做了一个价值选择，事实表明，基于各种因素，立法者最终回避了对“执行难”的关注，而将破解“执行乱”作为民事执行检察监督的重心。笔者认为实证法上的这种选择具有非常强烈的功利主义色彩，即主要是从司法工具主义的角度进行考虑，其实际上是为了节省司法资源，方便司法活动的展开以及维持法制的形式统一而强制性的确定一个具有通说性质的“目的设置”，但是这种目的设置无疑是无法实现理论上的“圆满贯通”的，进而导致理论和实践的脱节，更进一步，这种没有实现理论和实践和谐共进的目的设置必然为将来的制度建设带来不稳定的因子。具体而言，仅将破解“执行乱”作为民事执行检察监督的目的，无疑是将检察机关支持人民法院行使执行权这一监督类型排除在了执行监督目的之外。

(三)“一元目的模式”的建构———“保护当事人的合法权益”从理论和实证法上的考察我们可以发现，将“破解‘执行难’和‘执行乱’”作为执行监督的目的进行设置就无法避免“二选一”的尴尬，而且无论偏向于哪一方，就理论建设而言都是有失偏颇的。鉴于此，笔者建议建立一个“权利保护”型的民事执行检察监督制度，即将民事执行检查监督的终极目的设置为“保护当事人的合法权益”，在此目的模式下建构民事执行检察监督制度。理由有三:其一，民事执行检察监督归根到底是民事诉讼制度的一个组成部分，因而其目的应该与民事诉讼法具有一致性。《民事诉讼法》第二条规定:“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”从中我们可以抽象出“保护当事人的合法权益”是民事诉讼制度设置的内涵目的之一，因而将“保护合法权益”作为民事执行检察监督的目的设置具有正当性。其二，符合权利本位的法治理念。权利本位指在国家权力与公民权利的关系中，公民权利是决定性的，其概括地表达了以权利为本位的法律制度的特征。在民事执行检察监督过程中存在着民事执行权和公民合法权益的对立，民事执行权具有公权力的性质，因而在处理这种冲突时应该树立权利本位的思想。其三，相较于破解“执行难”和“执行乱”的目的设置而言，保护当事人合法权益的目的设置显然具有更高的统帅性，可以兼顾破解“执行难”和“执行乱”的双重任务，而不需要考虑何者为重的问题，因为一切都要回归于“保护当事人的合法权益”，从而在制度构建上具有更高的灵活性和广泛的关注性。

二、构建民事执行检察全面监督模式

(一)确立全面监督原则考察现行法律规定，关于民事执行检察监督的范围尚属空白，因而只能在理论上进行相应探讨。关于民事执行检察监督的范围应当如何划定主要有“全面监督说”和“有限监督说”两种观点。“全面监督说”认为，在程序上，检察机关对民事执行的监督应当贯穿全程，从法院的民事执行裁决行为，到执行实施行为都应该进行监督。在对象上，既要对执行工作人员贪污受贿、、枉法裁判的积极行为进行监督，还要对执行工作人员消极不执行进行监督。“有限监督说”则认为，检察机关进行民事执行检察监督，只需监督已经发生法律效力的裁判是否确有错误，执行工作人员在执行过程中是否有重大违法行为。笔者认为在“权利保护”目的模式下，检察机关对民事执行行为应该进行全面监督，其一，“保护权利”目的模式的核心在于更好的保护各方当事人权利，只有坚持全面监督原则才可以避免疏漏，实现权利的有效保护，因而这是“权利保护”目的模式下的必然要求。其二，从“结果”监督到“结果+执行”监督，《民事诉讼法》的发展表明民事检察监督也是从片面监督向全面监督挺进的，因而确立全面监督原则乃是大势所趋。

(二)监督内容的实证分析“权利保护”目的模式的建构是建立在破解“执行难”和“执行乱”两个子目的基础之上的，因而破解“执行难”和“执行乱”仍然是民事执行检察监督的主要内容，要确定民事执行检察监督的范围就必须清楚的认识“执行难”和“执行乱”为何物。来自基层检察院的一组调查研究立体的展示了民事执行检察监督过程中“执行难”和“执行乱”的具体表现。就“执行乱”而言，三年以来共受理执行监督案件39件，其中2012年受理9件，2013年受理13件，2014年受理17件。这些案件中均存在违法行为或者违法情形，其中超期执行18件，占46．2%;违法结案5件，占12．9%;执行文书存在错误5件，占12．9%;对案外人异议不及时处理2件，占5．1%;回收执行款未及时支付申请人4件，占10%;违反意思自治原则5件，占12．9%。就“执行难”而言，其主要表现为:1、当事人暴力抗拒导致执行难。法院在执行活动中，时有遭到辱骂、围攻甚至殴打，执行人员的生命和人身受到严重威胁，正常的执法活动常常被迫停止。2、当事人消极对抗导致执行难。被执行人隐藏、转移、抽逃、变卖被执行财产，或“拖”、“赖”、“躲”、“逃”，既可逃避债务，又可逍遥法外，不失为对付执行的绝招。3、有的假企业、实个体，企业债务高筑，经营者家藏万贯。4、有的假破产，真逃债，这是近年规法逃债的新招。5、有关单位协助不力导致执行难。有的以各种借口拖延时间，给法院查询、冻结、扣划设置障碍;有的甚至给被执行人通风报信，转移存款，出主意逃避执行。

(三)“概括+否定列举”方式的采用由于实证法上关于民事执行检察监督范围规定的粗糙，而民事执行检察监督的内容又纷繁复杂，检察机关在执行监督实践中需要借鉴以往的执法经验，而没有一个明确统一的标准。笔者认为，作为执行监督制度的重要一环，其监督范围应该在实证法上有明确的规定，而不应该是靠监督者“东拼西凑”或者凭经验自行“组建”，这是法制不健全时代司法行为的标志，不应该出现在社会主义法律体系日益完善的今天。因而，接下来，应该采用何种立法方式明确受案范围值得我们思考。笔者认为在“权利保护”目的模式下进行民事执行检察全面监督制度构建，立法技术上应该选择“概括+否定列举”的方式，理由有三:其一，可以最大程度的将法院执行行为纳入到民事执行检察监督的范围中来，这与构建“全面监督原则”具有内在的契合性。其二，与立法技术而言是一种创新和尝试，具有法制建设上的意义。其三，“概括+否定列举”的立法方式具有动态包容性，可以涵盖新出现的违法执行行为类型，可以避免列举式挂一漏万的风险。具体而言，首先应该在概括规定中明确监督范围。笔者认为可以在原有条文的基础上进行如下规定:人民检察院应该支持人民法院合法的民事执行行为，同时对人民法院在民事执行活动中违反法律规定的的情形实行法律监督。这样规定的好处就是可以将“纠错”和“支持”两种类型的监督形式在实证法上纳入到执行监督范围中来。同时在否定列举方面将一些情形排除在监督范围之外，以规范监督行为，笔者认为以下几种情况不适宜纳入到执行监督范围中来:1．当事人和案外人的行为。执行程序中当事人的行为以及其他有关单位和个人妨害执行活动的行为，在性质上不属于人民法院行使执行权的范畴，因此，人民检察院不宜对上述人员和行为直接进行监督。2．人民法院的不合理执法行为。民事执行监督的对象是人民法院在执行活动中违反法律规定的情形，不宜对人民法院执行行为的合理性实行监督。3．对于人民法院积极作为的行为可以设置法院内部监察前置程序。人民法院内部监察机制相较于监察检察监督而言能更早的发现违法行为，并且可以更有效率的展开纠错程序，具体而言，如(1)对执行依据虚假、不存在、未生效或者已被撤销的案件受理执行;(2)调查、搜查明显违反法律规定;(3)不按照执行裁定的内容采取执行措施;(4)被执行人提出足以保障执行的款物后任然执行原查封、扣押财产的;(5)评估、拍卖程序中有违反法律规定行为的;(6)违反规定变卖执行物的;(7)违反规定保管、使用被执行财产或者无正当理由不及时将被执行财产交付给申请执行人的;(8)强迫、欺骗执行当事人和解的;(9)拒绝符合条件的申请人或者同意不符合条件的申请人参与被执行财产分配。

三、结语

权利是构建民法体系的核心，保护权利则应该是构建民事诉讼法律程序的灵魂，作为民事诉讼法律制度的重要组成部分，民事执行检察监督以“保护权利”作为终极目的无可厚非，而在这个目的模式下实现检察机关对民事执行活动的全面监督更是题中之义。制度的演进是一个渐变的过程，因而，笔者相信，关于民事执行检察监督制度范围的探讨还将继续，这些讨论终将促成民事执行检察监督制度的完善。

［参考文献］

［1］严亦贾．民事检察建议制度研究［D］．华东政法大学，2013．

［2］刘宏宇．我国民事检察监督制度研究［D］．吉林大学，2013．

［3］徐衍．民事执行检察监督机制研究［D］．上海社会科学院，2013．

［4］姜涛．论我国民事执行检察监督制度［D］．安徽大学，2012．

［5］陈晨．论民事检察监督制度的完善［D］．山东大学，2012．

［6］杜晓笑．论法治视野下的民事执行检察监督制度［D］．华东政法大学，2012．

［7］张峰，戴忱．民事执行检察监督的范围和方式［J］．中国检察官，2014，04:6－10．

［8］熊跃敏．承继与超越:新民事诉讼法检察监督制度解读［J］．国家检察官学院学报，2013，02:7－14．

［9］毛清志，仲军．新民事诉讼法语境下民事执行检察监督［J］．法制与经济(下旬)，2013，04:14－15．

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相关热搜：刑法  刑法理念  刑法保护

近年来，恶意诉讼的发案率有逐年上升的趋势，民事和行政制裁手段已经无法有效预防和控制恶意诉讼，而又由于我国《刑法》相关条文的不完善，不能对恶意诉讼行为进行有力的刑法规制，导致恶意诉讼行为人违法成本过低，更加肆无忌惮，因此，对恶意诉讼行为进行刑法规制具有现实必要性。

 

恶意诉讼行为违背诉的利益原则、诚实信用原则和程序正义原则，应当受到刑法规制，但是由于司法实践的情况太过复杂，以及受到各种司法解释和理论学说的束缚，对于恶意诉讼刑法规制的发展始终停滞不前。在我国《刑法》现有规定的基础上，可以将恶意诉讼分为财产性和非财产性两种情况分别定罪量刑，为更有效遏制恶意诉讼行为，可以在妨害司法罪一节中设置专门的罪名，对恶意诉讼行为进行规制。

 

一、恶意诉讼的刑法规制在我国的缺失

 

恶意诉讼，是指当事人为了达其不正当目的，在明知无正当理由和事实根据的情况下滥用诉讼权利，故意地提起诉讼，致使诉讼相对人利益遭受损害的行为 。我国《民事诉诉讼法》第112条规定了恶意诉讼的情形，即“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

 

根据法律规定，恶意诉讼应当包括两种形式，一种是一方当事人为达不正当目的，提起诉讼损害对方当事人权益。另一种是双方当事人恶意串通损害第三人利益(包括自然人、法人和其他组织的利益，也包括社会公共利益)的情形。

 

我国《民事诉讼法》将恶意诉讼定义为妨碍民事诉讼的行为，对这一行为的规制主要通过以下三种手段：一是判决驳回其诉讼请求，并可根据情节的轻重对其罚款、拘留，在构成刑事犯罪时应依法追究其刑事责任;二是通过第三人撤销之诉，撤销恶意诉讼所作判决;三是通过案外人申请再审，与第三人撤销之诉有异曲同工之效。

 

虽然我国民事诉讼法在法律条文中明确了恶意诉讼的当事人在构成犯罪时可追究刑事责任，但是由于我国《刑法》中并没有相对应的罪名，使得《民事诉讼法》中这一规定形同虚设，当事人提起恶意诉讼的违法成本较低，我国司法实践中恶意诉讼的案件屡禁不止。

 

二、我国对恶意诉讼的刑法规制陷入困境的原因

 

(一)我国《刑法》现行规定的不完善

 

我国《刑法》第六章第二节专门规定了妨害司法罪，共19个条文，但是没有一条可以用于规制恶意诉讼的行为，只有“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”可以勉强适用，但尴尬的是，这两个罪名只适用于当事人以外的人阻止证人作证或指使他人作伪证，对于恶意诉讼案件中当事人做伪证、毁灭伪造证据的行为则无法适用。我国《刑法》现有的规定过于表面化，无法涵盖法律实践中出现的诸多复杂的情况，不能满足司法实践的客观需要，亟待进一步完善。

 

(二)学术界不能形成统一观点

 

学术界对恶意诉讼的刑法规制观点不一，主要形成了四个派别。一派学者主张，“行为人通过提起民事诉讼，提出虚假证据、作虚假陈述，使法院做出利己判决，从而获得财产，应成立诈骗罪” ;另一派学者认为，对于恶意诉讼行为应当以敲诈勒索罪定罪，因为恶意诉讼当事人用法院作出的具有约束力的判决来迫使对方交付财产或做出一定的行为，明显符合敲诈勒索罪的特征 ;还有的学者支持最高检针对恶意诉讼行为出台的司法解释，认为恶意诉讼行为不构成诈骗罪，但可以根据具体情节构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨碍作证罪等 ;还有的学者支持无罪说，其依据是“法无明文规定不为罪”，我国《刑法》的现行规定中并未针对恶意诉讼行为设置罪名，因此只能按无罪处理。 理论学界对恶意诉讼是否应当定罪以及适用何种罪名观点各异，十分不利于指导司法实践。

 

(三)恶意诉讼刑法规制的现实障碍

 

要想追究恶意诉讼行为的刑事责任，则需要按照办理刑事案件的程序来办理恶意诉讼的案件，而刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判是一个极其复杂和漫长的过程，审判人员很可能会因为结案率与质效评估的压力而选择采取民事制裁，不愿将恶意诉讼作为刑事案件来处理。另一方面，由于法院没有侦查权，在发现某一案件可能为恶意诉讼时需要移交给公安机关进行侦查，而公安机关有可能会因为证据不足不予立案或者根本就对案件不予重视，不能使恶意诉讼当事人受到应有惩罚。

 

三、恶意诉讼刑法规制的理论基础

 

(一)违背了诉的利益原则

 

诉权是公民的基本权利，公民可以在合法权益受到侵害时选择通过诉讼的途径来维权。诉权具有自由性，法律允许不当诉讼，而这也给恶意诉讼行为留下了法律漏洞。根据诉的利益理论，诉权的行使要符合法律调整的范围，要符合法律精神和法律的一般条款，不能是恶意的，并且诉权的行使要遵循正当的程序。恶意诉讼不符合诉的利益内涵，违背了诉的利益精神，应当受到规制。

 

(二)违背诚实信用原则

 

《民事诉讼法》在2012年修改时增加了“诚实信用”这一原则作为基本原则，这一修改符合践行社会主义核心价值观的要求，对恶意诉讼的规制也具有重要作用。诚实信用本意是指，行为人在自己公正、正直的价值观指引下为或不为一定行为，并以不给他人造成损害为前提 。

 

《民事诉讼法》中的诚实信用原则包含三层涵义，一是要求法官公正的审理案件，公平的对待双方当事人，不偏不倚，在无可依据的法律条文时可适用诚实信用原则做出裁判，平衡双方当事人之间的权利义务关系;二是要求参与诉讼的双方当事人善意的行使诉讼权利和履行诉讼义务，应当诚实守信，不得为侵害他人利益的不正当目的恶意实施诉讼;三是要求参与诉讼的其他诉讼参与人客观的陈述事实，不做伪证及虚假鉴定，并在违背了诚实信用原则时承担相应的法律后果。(三)违背程序正义原则

 

程序正义原则首先要求法官保持中立性，与所裁判的案件事实没有利害关系，平等的对待当事人，不偏不倚，抛弃先入为主的主观判断，在保证客观真实的基础上居中裁判;其次要求诉讼当事人充分参与审判的过程，能够在审理过程中陈述观点说明理由，使辩论原则贯穿审判过程始终;再次要求法官作出裁判时不仅要以客观事实为基础，还要依据一定的法律理由，并应当向当事人释明，使当事人知晓裁判所作出的理由，体现程序的公正性;最后要求法官的自由裁量权受到一定限制，避免自由裁量权被滥用，可以采用一致性原则、归责原则和遵循先例原则避免形式正义被破坏。

 

恶意诉讼行为侵害了当事人的合法权益，损害了正义性，破坏了程序正当性，完全违背了程序正义原则。

 

四、恶意诉讼刑法规制措施的完善

 

(一)完善《刑法》现有的相关规定

 

对于符合《刑法》第13条规定，即情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，适用民事和行政手段进行法律规制即可，而那些社会危害性较大，具有刑事违法性的恶意诉讼行为则应当用严厉的《刑法》进行规制。根据恶意诉讼侵犯的客体不同，可以区分为财产性和非财产性的恶意诉讼，针对不同的情形采取不同的刑法规制措施。

 

对于财产性恶意诉讼，其完全符合《刑法》规定中诈骗罪的特征，并且是三角诈骗 。在这种情形中，恶意诉讼行为人实施了诈骗行为，使法官作出错误的判断，并根据错误的判断而处分了无辜当事人的财产，恶意诉讼行为人取得财产，被害人遭受财产损失，因此可以对财产性恶意诉讼行为直接适用诈骗罪定罪。

 

但是诈骗罪作为侵害公民财产权利的犯罪，要求诈骗数额达到起刑点，若恶意诉讼行为人意图侵犯的财产数额不能达到诈骗罪的起刑点，但是情节又十分恶劣，若按照无罪处理会显有失公平，此时则应当按照罪刑相适应原则，根据行为人的手段定罪处罚。

 

对于非财产性恶意诉讼行为，可以根据行为人在实施恶意诉讼的过程中所使用的行为方法定罪，比如恶意诉讼行为人伪造证据时，伪造了公司、企业、事业单位、人民团体的印章或伪造变造身份证、甚至是国家机关公文、印章，对此类行为则可以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或其他相应的罪名追究其刑事责任;倘若行为人还指使他人作伪证，则亦构成妨害作证罪和帮助伪造证据罪。

 

(二)针对恶意诉讼行为设置新的罪名

 

用《刑法》现有的规定来规制恶意诉讼行为仍有一定缺陷，不能涵盖恶意诉讼案件复杂的各种情况，行为人实施恶意诉讼的违法成本过低，很多人愿意用这样的低风险来换取可能的高回报，因此针对恶意诉讼行为设置单独的罪名，提高行为人的违法成本十分有必要。

 

对恶意诉讼行为单独设置罪名应当遵循罪刑法定原则，在行为人的违法行为侵害的合法权益与所获不法利益之间找寻一个平衡点，使恶意诉讼行为人受到相应的刑事处罚。

 

一些学者认为，应当将恶意诉讼罪放置于妨害司法罪一节中，而不应当归置于侵害公民财产权利罪一章 。因为恶意诉讼罪侵害的是正常的司法秩序，并且不一定损害的是公民个人的财产，还有可能是国家的、社会的公共利益，此外，侵害财产罪中的各罪都是结果犯，但是恶意诉讼行为应当定性为行为犯，只要行为人实施了严重的恶意诉讼行为就构成犯罪，而不以结果的出现作为既遂的标准，这样更有利于预防控制犯罪。此种观点具有一定的说服力，立法机关可以在修法时予以重点考虑，用于完善恶意诉讼刑法罪名缺失的情况。

 

五、结语

 

恶意诉讼当事人为达不正当目的，滥用诉权，应该进行刑法规制。我国《刑法》对恶意诉讼专门罪名的缺失，使得恶意诉讼违法成本较低，行为人更加肆无忌惮。因此，为遏制恶意诉讼案件的发生，预防和控制恶意诉讼犯罪，我国《刑法》条文应当进行进一步完善，依据罪刑相适应原则设置相应的罪名，对恶意诉讼案件进行有力的刑法规制。

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一、民事审判活动的内容

民事诉讼法规定,人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定符合法定抗诉事由的,应当按照审判监督程序提出抗诉。那么民事审判活动的内容有哪些呢?笔者认为从法院受理民事案件到执行环节结束都属于审判活动,包括受案、审判、执行等各个阶段。其中涉及审判程序、执行程序、管辖、期间、送达、审判组织等各个方面。

二、民事审判活动违法的几种情形

(一)管辖违法的情形。该情形主要是违反民事诉讼法的规定,没有管辖权的法院违法受理案件或者有管辖权的法院不受理案件。

(二)审判组织成立违法的情形。该情形分两种情况,一是审判组织的组成不符合民事诉讼法的规定;二是依法应当回避的审判人员没有回避。

(三)证据取得的违法情形。该情形包括法院工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证,或者帮助当事人毁灭、伪造证据及对审理案件需要的证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院不去或者不及时调查收集等情形。

(四)审判期间违法情形。无正当理由超过法定期限未审结案件等程序违法情形。

(五)送达的违法情形。法院不送达状副本、上诉状副本、开庭通知等文书,剥夺当事人行使辩论权、上诉权的情形。

(六)调解的违法情形。该情形主要包含:民事调解违反法律规定、损害国家利益、社会公共利益;内容虚假的民事调解;损害不知情第三人的调解等情形。

(七)审判程序违法情形。审判程序由于涉及的程序多且复杂,也是审判活动违法的多发地带,该程序的违法情形包括:应当受案不受案、不应受案而受案;应当立案不立案、不应立案而立案;不允许当事人辩论,剥夺当事人辩论权;判决、裁定损害国家利益、社会公共利益;侵吞或则违法处置被查封、扣押、冻结的款物、不依法或者违法采取诉讼保全措施,致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的;审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的;支付令违法的等多种违法情形。

(八)执行阶段违法情形。该阶段的违法行为主要涉及,民事执行裁定违法或者执行实施行为违法的。如执行人员在民事执行活动中严重不负责任或者,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施以及其他职务违法行为,致使当事人或者其他人的合法利益遭受损害的情形。

(九)审判人员贪污受贿、、枉法裁判行为。该违法行为可能出现在审判活动的始终,也是违法行为中危害最大、对司法公正权威性损害最大的。该违法情形的查处,也已经被相关法律所规定,只要严格执行即可。

三、民事审判活动违法现有的检察监督方式

民事审判活动违法被现有法律所确定的检察监督途径主要有两种:一是民事诉讼法第一百八十七条规定的检察机关对法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有民诉法第一百七十九条规定情形之一的,应当提出抗诉。这是最为名正言顺的监督途径,也具有一定的实践操作性。对于以抗诉开启的再审程序,法院也较为重视,对案件的公正判决十分有利,但是该规定只限于已发生法律效力的判决、裁定,不包含其他的审判活动,监督范围十分有限。二是检察机关对审判活动中审判人员贪污受贿、、枉法裁判等违法行为立案侦查的监督途径,该途径虽然刚性较强,但是实践中由于线索少、案难办等各种因素,执法效果不理想。

检察机关在近年的工作中,已经对民事审判活动的监督的欠缺有了较深的了解,也做了有益的探索,所以两高、公安部、司法部等部门会签了多个文件,对民事审判活动监督方式做了相应规定,除了上述抗诉和立案侦查职务犯罪两种方式外还有提出纠正违法意见、建议更换办案人员、提出检察建议等监督方式,这些监督方式是对现有监督方式的有利补充,但是不够规范,没有规定具体的执行程序,缺乏实践指导性,也没有上升到法律的高度,刚性不足导致可执行性降低。

篇7

    【关键词】举证责任;举证责任分配

    举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎,美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中,举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心,可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法(草案)》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定,但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。

    一、举证责任分配的含义

    举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任,是举证责任的性质的外化及其功能的表现,其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时,由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险,因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义,理论界有许多学说,但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态时,如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中,原告请求返还借贷合同标的物,主张取回权,仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了,对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。在民事审判实践中,我们在运用举证责任分配原则时还应弄清楚举证责任负担的主体问题。

    举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系,且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人,包括原告、共同诉讼人、第三人。其他诉讼参与人都不是举证责任负担的主体,不承担举证责任。诉讼人在诉讼中向法院提供证据只是为维护被人的利益,以被人的名义,代替或帮助被人参加诉讼,本人与案件处理结果无任何利害关系;证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼只是履行法定义务协助法院查明案情,与案件处理结果也无利害关系。上述人员提出证据的活动仅是民事诉讼中证明活动而已,他们并不负担举证不能或不足的后果责任,所以他们不是举证责任负担的主体。

    对法院是否是举证责任负担的主体,我们认为从举证责任分配的含义来看,法院不是举证责任负担的主体。因为法院作为行使国家审判权的代表,只需通过对双方事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判就完成其职责,案件处理结果与其无任何利害关系,其在诉讼中也没有任何诉讼主张,只是一名不褊袒任何一方当事人的居中裁判者。法院有时为查明案情而进行查证也应在当事人提出申请(以两次为限)且当事人确有客观原因及其他法定原因无法提供证据的前提下才可以调查收集证据。如当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经法庭质证无法认定其效力的;因证据自身性质和特点,致使当事人或其诉讼人无法、无权收集的等情况。在法院调查取证仍没有结果的情况,仍由申请法院调查取证的当事人承担举证或不足的不利后果。在民事审判实践中应杜绝法院主动调查取证的做法,理由很简单,法院为了一方当事人的个人私利而动用国家司法权调查取证源,不仅浪费了社会全体公民共同的有限的司法资源,对其他当事人也是不公平的,违背了诉讼平等的原则,再者法院也不可能全面收集对双方当事人都有利的证据,不可避免地造成无意识褊袒一方当事人的情况,且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见,易形成预断,在对方当事人有异议的情况会出现法官与对方当事人辩论的违背民事诉讼原理的尴尬现象,对方当事人不可避免地会对裁判的公正性产生合理怀疑,引起当事人上诉、上访,影响法院的司法权威,不利于社会关系的稳定。

    二、在民事审判实践中应完善的举证责任分配的六大原则

    当事人由于与案件处理结果有切身利害关系,有时不能客观地陈述案件事实、举证,审判实践中经常会出现案件处于真伪不明状态的情况,作为解决社会纠纷最后防线的人民法院又不能拒绝作出裁判,这就必须有一套科学的举证责任分配原则来指导法官科学地在当事人之间分配举证责任,并作出合理的裁判使当事人服判息讼。我们认为,在完善举证责任分配原则时,应考虑不致任何一方当事人过多承担因事实真伪不明而产生的诉讼风险,双方当事人能在诉讼中保持大致平衡的地位,使依据实体法和民事诉讼理论规定的举证责任在原、被告之间的适当分配。

    (一 )谁主张谁举证

    这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。以原告为例,原告在起诉时必须在诉状中写明证据和证据来源,证人姓名和住所,并能证明原、被告具有本案诉讼当事人的资格,所起诉的法律关系成立及受理法院有管辖权,法院才能受理该案。在诉讼中原告还必须补充提供足以胜诉的证据才能使自己的诉讼主张获得法官的支持。被告在应诉、答辩过程中对自己的诉讼主张及否认、反驳原告的主张或者提出反诉都必须以一定的事实做基础并提供证据加以证明,其主张才能得到法官的支持。只有少数情况下当事人只提出自己的诉讼主张而不必提出证据证明也可能胜诉,如被告对原告的诉讼主张做认可表示,免除原告提供证据的责任,原告就可以不必提供证据而获得胜诉。

    (二)举证责任的后果责任一般由原告承担

    举证责任应从行为意义和结果意义两种层面理解,后果责任指案件事实处于真伪不明状态时,由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。作为当事人地位完全平等的民事诉讼都是由原告首先发起诉讼的,应由原告负担举证责任,即,如原告不能举证或其举证不能充分证实其诉讼主张,法官就应作出有利被告的裁判。原告在提起诉讼之前都是经过反复考虑、权衡利弊,准备是比较充分的,而被告尽管有十五天的答辩期,但比起原告来其准备程度差得远;司法实践中由于原告法律知识的缺乏或是品格低下等原因还经常出现原告滥用诉权随意起诉他人,甚至恶人先告状的现象,而且长时间以来法官形成一种偏见凡是先起诉的好象都有理,出现一种无意识褊袒原告的现状;现行法律对原、被告权利义务有许多不平等的规定,以撤诉制度为例,我国民事诉讼法规定,原告撤诉只须法院裁定是否准许,无须被告同意,且原告可以就同一诉讼请求反复起诉,启动诉讼程序;原告无正当理由不出庭只是按撤诉处理,被告不出庭,却可以缺席判决,甚至拘传,对被告因原告不出庭给其造成的损失,原告却不承担任何责任,这些规定都损害了被告的诉讼利益和实体利益,对被告是不公平的。总之,被告在诉讼起始阶段就处于一种不利的诉讼地位,因此一般情况下应由原告负担举证责任,只在一些特殊侵权案件中法律规定由被告负担举证责任的才由被告负担举证责任,这即是举证责任倒置。

    (三)举证责任倒置

    所谓“有原则,就有例外”,在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件,按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任,但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制,原告既无举证的条件,也无举证的能力,相反被告却有条件、有能力举证,在此情况下,为了平衡双方当事人的举证利益,更好地保护社会弱者的合法权益,民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任,在举证责任上规定了由被告负担举证责任,即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的,依照法律规定由对方当事人向法院提供证据,负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的,由被告负担举证责任。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中,实行举证责任倒置,由被告承担举证责任。

    除此,因期货公司未按客户指令单或者未入市场交易引起的诉讼;医疗纠纷;单位开办法人企业注册资金不到位引起的追加开办单位为共同被告的诉讼;因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系,以及涉及减少劳动工资性收入等决定而引起的劳动争议诉讼,或者人民法院认为应当由用人单位举证的其他劳动争议诉讼等案件也实行举证责任倒置。

    (四)肯定者应负举证责任,否定者不负举证责任

    在罗马时代,就有“一切被推定为否定之人之利益”,“为主张之人有证明义务,为否定之人无之”,这一古老的举证责任分配规定,不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说奠定了基础,且亦对英美法国家举证责任分配理论与实务产生了深远的影响。

    (五)举证责任的免除

    举证责任的免除指在民事诉讼中,当事人一方提出诉讼主张及事实理由,一方当事人予以认可或者人民法院认为当事人不需要其提供证据加以证明,而免除其负担的举证责任。其主要情形有:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实及诉讼主张明确表示认可的;众所周知的事实和自然规律定理;根据法律规定或已知事实,能够推断出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;已为有效公证书所证明的事实;人民法院保全的证据。当事人反驳以上事实的应负担举证责任。

    (六)公平正义、诚实信用原则

    这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时,要根据当事人距离证据的远近为标准,距离较近的当事人负举证责任;当当事人距离证据相同时,以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准,举证容易的当事人负举证责任,或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱,兼顾个案公正、个别公正,适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。

篇8

非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动。

根据我国民事诉讼法第102条的规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任…（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；…人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在民事诉讼中，查封是一种临时性的执行措施，是将作为执行对象的财产贴上法院的封条不准任何人擅自处理和移动。查封的目的在于促使被执行人履行生效的法律文书所确定的义务，以实现申请人的权利。查封的财产，可以由义务人自行保管。

扣押也是一种临时性的执行措施，是把被执行人的财产运到一定的场所，不准被执行人对该财产使用和处分。扣押的财产一般是便于移动的物品。在民事诉讼中，人民法院一般应妥善保管听扣押的财产，也可以交由有关单位或个人保管。

冻结主要是针对被执行人的存款而采取的一项执行措施，是指人民法院在进行诉讼保全或强制执行时，对被执行人在银行、信用合作社等金融机构的存款所采取的不准提取和转移的强制措施。冻结的目的，在于确保执行文书听确定的权利的实现，督促义务人及时履行执行文书所确定的义务。

隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，这种行为是针对已由法院采取财产保全或其他限制处分权的执行措施的财产所为的，势必妨害生效裁判的执行。因此，对于这类行为，属于妨害民事诉讼的行为，应依法给予民事制裁，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

在民事诉讼和行政诉讼中，行使查封、扣押、冻结权的只能是人民法院，而在刑事诉讼中，公安机关的侦查人员、国家安全机关的侦查人员、人民检察院办理自侦案件的侦查人员可以采用扣押措施。与民事诉讼不同，在勘验和搜查中，扣押的目的在于保全证据，以免证据消失或者毁灭，扣押的财产是那些可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，人民法院在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，采用扣押、查封、冻结措施，但此时采取这些措施的目的是为了调查核实证据进行的庭外调查。对于司法机关已经查封、扣押、冻结的财产，任何人和单位不得隐藏、转移、变卖、故意、毁损，情节严重，构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。

本罪的对象只能是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产。所谓“已被司法机关查封、扣押、冻结的财产”，是指司法机关依照法律规定的条件和程序，履行法律规定的手续而查封、扣押、冻结的财产。根据本法总则的规定，这里的财产既包括财物也包括款项。如果行为人侵害的对象不是已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，则不构成本罪，而可能构成其他罪。已被司法机关查封、扣押、冻结的财产是在司法机关内部还是在行为人控制的范围内或者其他场所，对构成本罪没有影响，在这里，所谓隐藏，是指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产隐蔽、藏匿起来意图不使司法机关发现的行为。所谓转移，是指将巳被司法机关查封、扣押、冻结的财产改换位置，从一处移至另一处，意图使司法机关难于查找、查找不到或者使其失去本应具有的证明效力的行为。所谓变卖，是指违反规定，将已被司法机关盗封、扣押、冻结的财产出卖以换取现金或其他等价物的行为。所谓毁损，是指将已被司法机关查封、扣押、冻结的财产进行损伤、损毁，使之失去财物或者证据价值的行为。

只有情节严重的才构成本罪。所谓情节严重，是指由于行为人的妨害行为致使判决、裁定的财产部分无法执行的；严重干扰了案件的侦查、起诉活动的；隐藏、转移、变卖、故意毁坏的财产数量巨大的。

本罪是选择性罪名，可依行为人实际所实施的行为认定罪名。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体。即年满l6周岁且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体，单位也可成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即具有明知犯罪而为之的心理。对于已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，司法机关已向被执行人发放了通知书，被执行人已丧失了部分处分权，这是已为被执行人明知的，但仍采取隐藏、转移、变卖、故意毁损的手段处分巳被司法机关查封、扣押、冻结的财产，行为人在主观上具有明显的故意。过失不构成本罪。

篇9

一、关于举证责任

解释第90条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”解释第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上述规定在原证据规定的基础上进一步明确举证责任。笔者认为它仍然包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义:其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

“谁主张,谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求,而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中,一方面,民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面,民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据,以获取法官对其主张事实的确信,弱化和消解对方当事人的事实主张,避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复,是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位,又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任,围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。

结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。在解决实际案件时法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合的条件,法官就必须对原告的以判决或裁定的方式作出回应。结果意义上的举证责任在此时就为法官处理案件事实处于真伪不明的案件指明了方向。尽管案件事实处于真伪不明,法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。

二、关于人民法院调查收集证据

虽然《民事诉讼法》确立了以当事人举证为主,人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式,但由于界限不够清晰,实践中,人民法院超越中立立场调查收集证据的情形在很长时间内大量存在。解释在《证据规定》的基础上通过对民事诉讼法第六十四条的解释,明确了人民法院调查收集证据的问题。对“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”范围和条件作出解释,使之符合市场经济的发展要求和审判实践的需要,在实践中更有利于操作。

解释第94条规定:民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据包括:(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。解释第九十六条将人民法院认为审理案件需要的证据,在《证据规定》列出的两种情形的基础上做出了更详细的规定:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通孙他人合法权可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。就诉讼的实体内容而言,人民法院如果在民事诉讼中发现当事人的民事行为或诉讼行为可能有损国家利益或社会公共利益或诉讼外第三人的合法权益时,可以依职权进行干预,依职权调查收集的证据。对于诉讼的程序内容,由于与当事人实体权利没有直接关系,法院不依职权调查收集证据,则诉讼程序无法推进,基于公正与效率的考虑,为维护当事人的合法权益,更好地指挥诉讼、管理诉讼,程序性事项可以由法院依职权调查。

三、关于证人

证人证言是新《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据形式之一,在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则,证人证言作用十分有限,证人出庭出庭率低,证言反复,前后矛盾的情况突出。包括证人作虚假证言等情况也缺乏相应的惩罚机制。

民事诉讼法规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。因此只要证人具备正确表达意思的能力,即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等,只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,也可以作为证人。

民事诉讼法第七十三条规定,经人民法院通知,证人应当出庭作证。

解释第117条—第120条对证人资格、证人的提出、证人出庭的费用、对证人的询问等方面作出了较为详细的规定。解释第117条对当事人申请证人出庭作证限制在举证期限届满前提出,并同时规定人民法院依职权通知证人出庭作证的情形就是涉及可能损害国家利益、社会公共利益的情形。

解释第119条对证人出庭作证除应当告知其如实作证的义务及作伪证的法律后果外,并责令其签署保证书,但无民事行为能力和限制民

事行为能力人除外。第120条规定:证人拒绝签署保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。 四、鉴定

《证据规定》针对审判实践中鉴定存在的问题,对鉴定作出了原则规定。申请鉴定是当事人的一项权利,但从举证责任的角度来讲,申请鉴定又是当事人履行举证责任规定,证明>:请记住我站域名/

为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利,提高审判工作的透明度和裁判的公信度,对鉴定机构和鉴定人员的确定,应当充分体现当事人的意志,以当事人协商为原则,当事人协商不成的,由人民法院指定。无论依哪种方式确定的鉴定机构、鉴定人员都应当具备相应的鉴定资格。确定鉴定机构、鉴定人员后,都应由人民法院委托。

重新鉴定问题是实践中比较突出的问题。民诉法解释没有对重新鉴定作出详细的规定,笔者认为,《证据规定》对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论,设置了比较严格的重新鉴定的条件。有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或鉴定结论经过质证不能作为证据使用的四种情形之一的,当事人申请重新鉴定,人民法院应当予以准许。对于主要内容没有问题,但存在一定缺陷的鉴定结论,只要能够通过补充鉴定、补充质证或重新质证解决的,不应再重新鉴定。对于当事人一方自行委托的鉴定结论,应通过质证对其效力进行判断,不能简单地否定其效力。如果另一方当事人只提出重新鉴定的申请,而没有相应的正当理由和证据的,人民法院不应准许其申请;另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的,人民法院应当准许。

五、具有专门知识的人

在《证据规定》第61条规定了当事人可以向人民法院申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明和审查。但在司法实务中如何操作存在着一系列的问题。解释第122条规定:当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。根据上述规定,具有专门知识的人出庭有以下几个功能:第一,提高诉讼当事人的质证能力。由于普通当事人并不都具有某些专业问题的专门知识,这就使得当事人的质证能力受到限制,质证水平难于发挥。而随着民事庭审改革的进一步推进,民事庭审功能不断得到强化,作为证据遴选程序的质证在庭审中的作用愈来愈重要,质证水平的高低直接影响到庭审直至整个案件的质量。因此,这就客观上需要为当事人就这类涉及专门性问题的证据材料提供一个可凭资的质证手段。由具有专门知识的人出庭就该专门性问题进行说明和审查就是出于这种需要。第二,有助于法官查清事实。虽然根据举证责任的规定,当案件事实处于真伪不明状态时由负有举证责任的当事人承担不利后果,但如果当事人能够借助一定的手段使这一真伪不明的状况得以排除,则法官对案件事实就有了一个更为全面的把握。而为了实现上述功能,解释第122条、第123条规定了具有专门知识的人出庭发挥其功能的方式:①应当事人的申请,具有专门知识的人在庭上就专门性问题作出说明,并接受法官和当事人的询问。②由具有专门知识的人就有关案件中的问题进行对质;③由具有专门知识的人对鉴定人进行询问;④费用的承担。从上述三种方式来看,具有专门知识的人处于一种附随于一方当事人,帮助一方当事人就案件专门性问题进行质证的地位,不同于鉴定人。

但解释对具有专门知识的人在何时出庭没有明确规定,有一种观点认为,在法庭开庭时与当事人一起出庭;另一种观点则认为应当质证阶段当涉及到专门性问题时才能让质证协助人出庭就专门性问题作出说明。笔者认为,从节约诉讼成本及更好地协助质证的角度出发,应当在法院开庭时与当事人一道出庭。毕竟具有专门知识的人不同于证人,它不是靠自己的感观来描述案件事实的本来面目,他是凭自己的专门知识就案件中的某个专门性问题作出说明,因而他参加案件庭审并不会影响其对专门性问题所作的说明。但在法庭调查结束后,具有专门知识的人即可退庭。

六、非法证据排除

解释106条在《证据规则》第68条:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”的基础上进一步规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的依据。”

证据是否具有合法性,曾经是我国诉讼法学界与实务界争论的焦点,目前我国诉讼法学界对这一问题已基本达成共识,即证据具有真实性、关联性、合法性三个基本属性。通说认为,证据的关联性是证据证明力(证据材料对案件待证事实进行证明的效果和程度)的基础,而证据资格或称证据能力(证据资料能证明待证案件事实的法律上的资格)则与证据的合法性有关。证据的合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定,不符合上述条件即为不合法证据。这意味着并非所有能够证明案件事实的证据材料都能够成为诉讼中的证据,当一项事实材料仅具备真实性和关联性,而不具备合法性时,则不能成为证据。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力,还可能造成法官对事实的错误认定,因此,若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的异议时,法庭应当先对证据能力进行判断,如缺乏证据能力,就应当排除该项证据材料。于是,合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是:事实材料若不具备合法性,即无证据能力,无证据能力,就应当予以排除。所以在诉讼实务中,我们需要关注的问题是哪些事实材料不符合合法性的要求,而不得作为证据使用并予以排除。

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一、民事诉讼伪证现状

1、频发率高。自去年来，该院民事庭共审结有证人出庭的案件379件，其中有伪证行为的案件162件，约占案件总数的40%以上。而在书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录七种证据形式中，又数证人证言的伪证频发率最高，占“伪证案件”的70%.

2、制裁率低。要创建诚信社会，就必须对违背诚信的行为及时进行制裁。要维护正常有序、真实高效的诉讼秩序，提高人们对司法公正的信赖值，就必须对伪证行为进行制裁。然而，在当前民事诉讼中，法院对伪证的制裁力度不容乐观。据2005年来的数据统计显示，该院民事庭对伪证进行制裁的案件仅为3件。

3、威慑力弱。由于法律漏洞、制裁率低等原因使得众多民众对伪证行为没有提起足够的重视，再加上人们向法院提供虚假的证据材料，往往与经济利益或其他利益有着密切关系，受利益驱动，人们越发对“伪证”的后果弃之不顾，从而愈发减弱了伪证制裁的威慑力。

二、伪证泛滥的主要原因

1、法律规范疏漏，约束不力。《民事诉讼法》第一百零二条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或指使、贿买、威胁他人作伪证的……”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条规定“……当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据提供假证据，阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证，或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的，依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理”。通观民诉法和民事证据的相关司法解释，对于伪证行为的制裁规定仅限于此。由此可见，我国的立法对伪证的形式的列举过于简单，并未针对具体的情形作出相应的规定，使某些伪证行为被排除在法律制裁之外。而且对伪证制裁的形式也过于简单，轻重幅度把握不到位，仅有的罚款和拘留两种形式操作性不强，警示力不大。

2、法庭认证困难，“打假举步维艰”，造假容易识假难。一个虚假的证据，需要另一组相应的证据来证明，这就无疑给法官的认定设置了另一道高墙。法官虽然可以运用自由裁量权排除疑点证据，但是，如果要将疑点证据拿来作为伪证制裁，就必须搜集其它证据来证明其认证的正确性，由于对伪证认定是一个“可有可无”的巨大的工程，导致了很多法官不愿投入更多精力对本诉外的事实进行调查，笔者曾为此采访过几位法官，发现这在民事案件中是一个很普遍的现象，约占整个民事证人出庭作证案件的63%.其中一个法官就碰到过这样一个离婚案例。一方人指使其他人将婚后债权“1万元”说成“2万元”，而这一过程恰被该院一名干警听到，明知证人做伪证，但通过何种手段去认定证人作伪证，成了困扰该案承办法官进行伪证制裁的一大难题。

3、社会根源。当国际政治欺骗、各种经济骗局、日常说谎成为一种广泛存在的社会现象时，诉讼作为一种社会活动必然会受到社会生活其他方面的影响。结合我国历史原因及社会背景，具体而言，伪证的社会根源主要有：①全民法律观念未真正树立，国民文化素质高低不均，由此而引起的证据意识不强，对伪证现象缺乏应有的抵制和斗争。②社会风气无根本好转，虽然经过普法活动，进行过法制宣传教育，但许多地方普法流于形式，因而在整个普法过程中，真正自觉学法、守法的不多。③中国的传统家族观念、义气主义严重。家庭成员、亲朋好友之间在法庭上“有难”，一般人通常都会越过法律义无反顾地冒险“帮忙”。④对证人的保护制度不健全，证人的社会压力大。证人作证具有很大程度的公益性质，往往只是出于社会正义或他人利益的要求，而与本身无利害关系，在这种既没有强制作证制度，证人安全又缺乏保护的前提下，证人一般不可能顶着过大的压力（对方当事人往往会动用威胁、侮辱、殴打、或打击报复等各种手段），冒着身家性命去维护与自己无关的个人和集体利益。

4、制裁制度的漏洞。就现存整个庭审流程来讲，伪证制裁看似裁判行为的旁枝末节，不去制裁似乎也无关大碍，反倒是对伪证制裁错误，会导致被制裁方迁怒于法官个人，从而使得法官倾向于对伪证采取置之不理、“多一事不如少一事”的态度，一则明哲保身，再则省时省力。

三、伪证案件引发的思考

从笔者所调查法院今年发生的几起典型伪证案例来看，当事人制造假证的主要目的主要有两种，一是为了对付案外第三人，借助诉讼达到转移财产的目的。这种伪证的特点是原被告双方串通一气，伪造债务，制造官司，除非案外人提出异议，否则整个诉讼活动很难查出漏洞。另外一种制造假证的目的是一方当事人为了从官司中获得更为有利的结果（如更多的经济补偿），而故意与案外第三方串通，欲瞒天过海，骗取法庭的信任，这一类伪证绝大数的受害方当事人会有强烈的反击，但多数会苦于没有证据对方事先准备得几近无懈可击的证据而让法庭左右为难。笔者拟从一起典型案例进行分析。

2003年，曹某的妻子周某、母亲赵某向法院李某、吴某财产损害赔偿（毁林），曹某以其妻、母的人身份参加诉讼，在诉讼过程中，原告曹某为骗取法院判决李某等人多赔付青苗补偿费，指使他人绘制虚假的毁林示意图，并在伪造的毁林示意图上见证签字、加盖村小组的公章，将其妻周某的毁林面积1亩虚构成7.8亩，造成法院采用原告方伪造的证据错误判决被告多赔付14280元青苗补偿费给原告。今年2月，该县人民检察院指控曹某犯妨害作证罪，向法院提起公诉。

从上述伪证案我们可以看出一般民事伪证案的如下危害：

1、妨害了诉讼秩序，影响了法律尊严。当事人随意伪造证据、制造假象，蒙骗法官，并使之做出错误的判断，这已经是对法律的亵渎和对法官的戏弄，而案中的原告曹某不仅自身随意漠视法律，而且还指使十余人为其造假，更是对法律的集体践踏，严重影响了法律的尊严。

2、浪费了诉讼资源，造成当事人讼累。上述伪造毁林示意图引发了两个案件，历时三年多，启动了民事诉讼、执行、公安侦查、检察指控、刑事诉讼等五个程序，严重浪费了司法资源。且因受害方远在新加坡，庭审期间，先后多次托人或亲自往返于法院和各部门之间，为各个证据的论证和质证耗费了大量和人力和物力，影响了正常的生活和工作。

3、动摇了法制信心，污染了社会风气。曹某的伪证案不仅让十余名为其造假的证人戏弄了一回法律，也让当地的一片知情村民亲自感受到了法律的软弱可欺。虽然曹某最终因妨害作证罪被绳之以法，但在当地的社会上仍产生真真假假、真假难辨的恶果，动摇了包括证人、当事人在内的社会公众对法制的信心和期望。

四、防治民事伪证行为的措施对策

伪证现象的大量存在，严重干扰了司法正常活动，影响了法制社会的进程，极不利于和谐社会的构建。针对当前民事诉讼中伪证行为严重破坏民事诉讼的严肃性和公正性的现象，笔者认为应采取以下措施对策：

（一）建立民事伪证预防制度。诚实信用作为民法的一项基本原则，是对当事人负有真实义务的直接体现。因此，当事人不提供伪证和证人如实作证是法律规定的义务。为了预防伪证行为，要加大法制宣传力度。我国80%的人口在农村，文化素质较低，法律意识淡薄，很多人出具伪证带有盲目性，或者私心杂念，根本不知道其危害性及违法性。因此，有必要将提供伪证的法律后果在诉讼时明确告知当事人。

（二）推广宣誓制度。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，同样宣誓也必须被信仰，否则也就被形同虚设。在诉讼程序中，对证人作证前采用宣誓制度是具有积极意义的，这已经为世界许多国家的司法实践所证明。如美国《联邦证据规则》第603条规定，证人作证前要通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行；日本民事诉讼法要求在宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。在我国历史上也有宣誓的习俗，现实生活中有关党团组织、公务人员仍保留了宣誓仪式，司法实践中，有的地方法院也作了多年的探索。所以实行这项制度有一定的历史和现实基础。虽然中国式宣誓的约束力还远不及西方国家，且在我国这样一个“法律至上”的国度，誓言能否约束心灵还是一个争论较大的话题，但证人作证前，向法庭宣誓保证至少可以引起证人本身的重视，强化证人作证的严肃性和法律制裁的警戒性，增强证人的责任感。而且，规范而庄严的庭宣誓形式能够使证人意识到作伪证的严重后果，加深其作伪证的心里恐惧感，从而唤醒良知和潜在的正义感，预防伪证的发生。针对目前我国证人作证的责任心、义务感不强的具体情况，我们可以在立法上制定出相类似的规范措施，将当事人的举证行为和随意供证行为纳入法律规范的轨道，“强制”推广宣誓制度。

（三）完善有关立法。在强调证人作证义务的同时，也要对证人的合法权益给予切实的保障。一是进一步完善对证人及其近亲属的人身保护等权益保障方面的立法。要对证人及其近亲属的人身安全作出相关立法。为了使证人有彻底的决心作出真实的证言，就必须在作证期间由国家的强制力作保障，使证人在感到外在威胁的来临时，能够据此及时请求有关机关的保护，确保证人及近亲属的人身财产安全，解决出庭证人的后顾之忧。二是完善对证人出庭作证的经济补偿制度。首先，根据《民事诉讼法》第七十条的规定，有关单位的负责人应当支持证人作证，不得扣发证人工资、奖金等，以解决证人作证的经济顾虑。其次，应明确证人作证费用的补偿办法。由当事人承担该方证人的费用，可由当事人向法院交纳，然后由法院转交证人。三是确保证人因为作证所产生的其他损失应得到足额的赔偿。这里的其他损失主要包括精神损害赔偿和其他经济损失。从证人及其近亲属所受到的冲击的形式来看，他们有可能在同时在精神上和经济上受到损失，而只要这种伤害和损失是与作证相关联的原因引起的，就应当获得赔偿，以提高证人出庭作出真实证言的积极性。四是明确证人保护的责任机关，在诉讼前、诉讼终结后和侦察阶段，证人保护机关分别为就近公安机关和正在着手侦察的公安机关；在刑事案件阶段，证人保护机关为提起公诉的检察机关；在诉讼开始至诉讼终结阶段为审理该案的人民法院。通过以上措施提高证人出庭率，确保直接言辞原则落到实处，减少书面证言，从而减少证人伪证现象。

（四）健全伪证制裁制度。一是健全对伪证当事人的制裁制度。首先，在适用制裁措施时，应根据情节轻重，分别情形适用：①民事责任。伪证行为是一种较严重妨碍民事诉讼的行为，故可对行为人施以罚款、拘留。北京市法院早在2003年就为妨碍民事诉讼行为开出了第一张伪证罚单。另对判决前的伪证一般可从轻处理，重在教育，可采用训戒，具结悔过等民事强制措施。②行政责任。对伪证行为人，人民法院可根据其弄虚作假的具体情况，以司法建议的形式，建议其在单位给予行政处分。③刑事责任。如上述曹某伪造毁林证据一案，其因提供伪证而造成了较严重的后果，触犯了刑律，构成了犯罪，就应当依法追究其刑事责任。其次，对伪证证人也要适用保护措施。作伪证固然为法律所不容，但问题是在诉讼还没有开始或正在诉讼中，所有的证据还没有通过法庭的认证时，即证人还未被判定作了伪证之前，他同样应得到法律的保护，一则防止关键证据的流失，使钡有责任的保护机关不能以此为借口推卸责任。