法规与法律的区别范文

导语：如何才能写好一篇法规与法律的区别，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1 集装箱检修法律规范与技术规范的区别

（1）制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现，对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由IICL制定，尽管其并不具有法律规范的强制适用性，但在业内具有较高的权威性，目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。

（2）制定依据不同。我国是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》的缔约国，依据公约必须遵守的国际法准则，我国有义务将国际公约的规定落实到国内法；因此，我国现行集装箱检修法律规范的制定依据主要是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》。集装箱检修技术规范来源于集装箱运输和检修作业领域的长期实践，是由相关领域的技术人员在兼顾集装箱检修科学性和效率性的基础上，通过软件测试、模型构建、实验验证等手段制定的集装箱检修标准。

（3）适用主体不同。集装箱检修法律规范的适用主体是负责监管集装箱检修作业的相关政府部门及其授权的中国船级社等检验机构及其工作人员。集装箱检修技术规范的适用主体是租箱公司、船公司、集装箱堆场、集装箱码头等机构中取得IICL国际验箱师资格认证的从业人员。

2 集装箱检修法律规范与技术规范的联系

2.1 集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性

集装箱检修法律规范仅对集装箱检修提出概括性的原则和标准。集装箱检修技术规范则对这些原则和标准进行细化，具体包括：（1）国际标准化组织相关标准对集装箱尺寸的要求，如对角线长度公差、角件中心距等；（2）超出国际标准化组织相关标准规定的集装箱尺寸公差范围的额外公差；（3）非尺寸类损坏的特别规定，如油漆、锈蚀、标记和松动等。

2.2 集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性

尽管《中国船级社集装箱检验规范》《集装箱关务公约》和《国际集装箱安全公约》等对集装箱的焊接、涂装等工艺操作流程作出部分规定，但这些规定仅涉及个别领域，缺乏系统性和操作性。相比之下，IICL制定的《钢质集装箱修理手册》采取独特的编纂方法，根据集装箱不同构件维修的共性和特性，对集装箱维修的一般工艺和特殊工艺作出全面、系统的规定。该手册的总论部分包括：（1）安全措施；（2）基本原则；（3）替换材料的质量；（4）表面准备；（5）工具；（6）焊接；（7）通用维修工艺，包括校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、成段替换、完全替换等；（8）油漆和标记；（9）不合格维修；（10）质量保证和管理。该手册的分论部分包括：（1）角件维修，包括角件完全替换；（2）角柱维修，包括前后角柱校直、前角柱镶块、后角柱外框镶块、后角柱外框成段替换、角柱完全替换等；（3）梁维修，包括顶梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，以及底梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换等；（4）面板维修，包括面板校直、镶块和补丁、完全替换、组件完全替换等；（5）箱顶组件维修，包括箱顶板校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、完全替换，箱顶组件完全替换，箱顶弓形件校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，顶角保护板和延伸板替换，帆布修补等；（6）底层结构维修，包括材料替换、地板安装、裂缝焊接和底框维修涂层，底横梁校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装、成段替换、完全替换，叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替换，叉槽侧面校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装，叉槽组装件替换，鹅颈槽纵梁、盖板和主横梁及其他配件和组装件替换；（7）地板维修；（8）门组装件维修；（9）通风器维修。

2.3 集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性

集装箱检修法律规范未对箱体清洗作强制性规定，IICL制定的《集装箱清洗指南》对此则有详尽规定。按照《集装箱清洗指南》的要求，集装箱清洗首先要明确清洗对象与水是否发生化学反应。一般来说，钠、钾、碳化钙、磷化钙、氧化钙、氨基钠、氢化铝锂、硼氢化钠、过氧化钠、过氧化钾、氢氧化钠、氢氧化钾、发烟硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化钛、四氯化锡、无水三氯化铝、铁粉等物质与水可发生剧烈反应，释放易燃气体和大量热量，引起燃烧和爆炸，或形成爆炸性混合气体，从而造成危险。《集装箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物质前先行隔离，由专业人士处理后再进行后续清洗。对于非危险物质，如果存在以下情况之一，则需要对集装箱进行清洗：（1）箱内残留物可能使货物串味并损坏货物；（2）对集装箱运输和装卸等作业构成威胁；（3）托运人或用箱人对集装箱清洁度不满意。[2]此外，根据《集装箱清洗指南》的规定，可以用软绳或指尖来判断灰尘、油迹、黏着物和污物等是否可能对货物或集装箱造成损坏。常见的需要清洗的污渍包括：（1）灰尘、脚印、轮胎印、残渣、垫料、溢出物、燃烧痕迹、螺丝和钉头；（2）墙面灰迹、擦痕、腐蚀涂料、污迹、胶带、黏合剂、涂写痕迹；（3）内表面的危险材料、气味和虫害；（4）外表面的涂写痕迹、标签和溢出物。针对不同污渍，可采取清扫、冷水高压、热水高压、抛光、打磨和粉刷等清洗方法。与普通干货箱相比，冷藏箱的清洗要求较高，要求清洗后除残留的水以外无任何污渍。

2.4 集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性

IICL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题，而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题，其中涉及的箱损情况包括：（1）夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂；（2）胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝；（3）箱体内部刮损和标记破损；（4）箱门密封垫丧失防水性能；（5）外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏：磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损；损坏指因使用不当或不规范造成的箱损，例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见，除具有工具价值外，《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。

3 集装箱检修法律规范与技术规范的关系

（1）位阶不同 在集装箱检修领域，优先适用集装箱检修技术规范；在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下，集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。

（2）相互促进 集装箱检修法律规范在指导集装箱检修作业的过程中，不断吸收实践中的有益经验，完善相关规定，例如：《国际集装箱安全公约》自1972年制定以来经历多次修订；《中国船级社集装箱检验规范》也经历多次修改增编。与此同时，IICL在集装箱检修法律规范的指导下，也不断对集装箱检修技术规范中的检测标准、检测手段、维修工艺等内容进行增删修改。

参考文献：

[1] 胡海舟. 钢质集装箱修理须知[J]. 集装箱化，1998，9（6）：28-30.

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内容提要:限时刑法是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。通常应根据法规的目的与实质来考察限时刑法失效后是否还存在适用的合理性。委任行政规范虽不具有限时刑法之形式，但因其与空白刑法相结合即可以成为空白构成要件的禁止内容从而影响到行为的可罚性范围。如果仅仅是作为空白刑法的补充规范发生变更，那么仍应适用行为时之补充规范。

限时刑法，是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。它属于一种只在一定时期实施的特殊法。当这种一时的或特殊的情事已消灭或变更，对某一行为就不再加以处罚，或者因指定施行有效之期间已终了而失效以后，对于在该法规有效期间实施的违反行为，仍可适用该法规作为处罚的根据。如果限时刑法的施行期间届满，而立法者又未再依法定手续延长施行期间，那么该限时刑法即属当然废止。①限时刑法一般都是基于立法理由的消失而失效，而不是基于法律观念的改变而失效。如《德国刑法典》第2条第4款规定：“只适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已经失效，但仍可适用于在有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”该条款即是明文规定了其适用期间的限时刑法。

我国目前还没有严格意义上的限时刑法，但1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第12条第1款却对时效问题作了原则性的规定：“以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据该条的规定，单纯从形式上看，对于那些凡属因行为之后的法律、法规而使得该行为本应遭受的刑罚被废止的，应该一律作出免予刑事追究的决定。“可是，基于一时的情况或者为一定时期所制定的法令有很多，这种法令由于一时的情况消灭或一定期间的过去就被废止。如果根据上述原则，对废止前的违法行为不能处罚。因此，这种法令中对尽管在废止后是否也不能处罚有效期间中的违法行为就成为问题，这就是所谓限时法的问题。”②特别是在行政法规中，根据一时的需要而制定、经过一段时间以后又废止的法规很多，而这些法规有的是作为刑法规范本身出现的，有的是作为空白刑法的补充规范出现的，因而就存在很多限时刑法的适用问题。作为限时刑法的刑法规范如果发生变更，因其涉及刑罚罚则的追及效力的问题，那么就出现了是否应适用《刑法》第12条第1款以及是否应该与其他法律规范相区别而特别对待的问题。目前我国刑法学界对这一问题的讨论还比较少，因而很有必要对限时刑法进行深入研究，以切实解决法律、法规发生变更后如何适用限时刑法的问题。下面笔者拟就限时刑法的含义、委任行政规范的变更与限时刑法的关系以及限时刑法的效力等问题作些探讨，以期对我国刑法学理论的完善有所裨益。

一、限时刑法的含义

关于限时刑法的含义，目前大陆法系国家和地区的刑法学界众说纷纭，归纳起来主要有以下几种学说：(1)“最广义说”。持该说的学者认为，不论法律是否规定特定的期间为该法律的有效期间，只要该含有刑罚内容的法律是为适应一定的情事而颁行的，即为限时刑法。如日本有学者就认为，日本经济统制法规中的刑罚规范就属于限时刑法。因为只要有一时的危险存在，即有加以应付之必要，所以日本经济统制法规并未预定有效期间。③而对该说持批评意见的学者则认为，所谓“一时”是相对的，很难界定何者为“一时”或“非一时”，故以“一时”来定义，态度未免暧昧不确实。④(2)“广义说”。持该说的学者认为，除设定一定有效期间的含有刑罚内容的法律为限时刑法外，为适应一时的情事而颁布的含有刑罚内容的法律也属限时刑法。当限时刑法废止后，对行为人在限时刑法存续期间实施的行为不得加以处罚。但如果是立法者法律见解的变更，那么对行为人的行为仍得加以处罚。⑤日本的判例曾采用过这种学说，如1950年4月11日日本东京高等法院的判决认定，日本《修订物价统制令》第11条第2项将处罚范围缩小，对非以营利为目的的行为人不予处罚的规定，只是基于立法者法律见解的变更，并非法律本身的变更，不属于限时刑法变更的问题，故变更前的行为仍不得免其处罚。⑥(3)“狭义说”。持该说的学者认为，制订刑法规范之初就预定了有效期间或事后依其他法律、法规规定了有效期间的，均为限时刑法。出于临时需要而制定的没有确定废止时间而处于迟早要废止命运的法律、法规，即没有确定期限的法律、法规，则为临时法。因战争或其他紧急事件而制定的法规，大多属于临时法。也就是说，有确定存续期间的刑事法律、法规为限时刑法，而无确定存续期间的法律、法规则为临时法。因此，对临时法与限时法要区别对待：“对临时法，不认可其失效之后的适用；而限时法并不限于从一开始就有期限规定的法令，在事后因其他法律而附加规定了期限的情况，以及被委任决定填充空白刑法的空白规范的机关事先决定该规范的效力期限的情况，也属限时法。如果没有关于追及效力的规定，则虽然是限时法，也不认可其失效之后的适用。”⑦之所以要作这样的区别对待，是因为对于已被废止的法律只要它属于限制时间适用的法律，就属于已经失去了效力的法律；如果在限时刑法的效力期限已经届满之后，对行为人在期限内实施的行为仍适用该法律，那么就不是对法律的解释而是对法律秩序的修正；而如果运用行为之后的法律，就有可能产生延迟诉讼、免除刑罚的效果，但是这种做法因其可能造成法律适用上的混乱甚至破坏罪刑均衡原则而不应该被允许。

如果我们以是根据法律的明文规定还是根据刑法规范的实质为标准来判断某一法律、法规是否限时刑法，那么上述学说又可以分为以下两种：(1)“形式说”。持该说的学者认为，凡是没有规定一定有效期间的法律、法规不属于限时刑法，其失效之后即不可适用；即便是规定了一定有效期间的法律、法规，只要其自身没有所谓追及效力的规定，也不应该认可其失效之后的适用。由于许多国家和地区的刑法典对限时刑法都未作明确的规定，因而从立法技术上看，有必要将个别的行政刑法规范明定为限时刑法。这种希望通过立法上的明确规定来解决是否限时刑法的观点尽管不存在不妥之处，但现行法律大多是以告示(行政命令)的方式来支配国民生活的，如果将个别的要求以明文的形式规定为限时刑法，那么现时的法律、法规就可能处于无法适用之境地。如经济刑法的统制机能将无法发挥，经济法规将遭到全面的破坏。⑧1935年的德国刑法草案曾明文规定在一定期间有效的法律，即使废止或变更，仍得处罚其废止或变更前的行为。⑨(2)“实质说”。持该说的学者认为，限时刑法无须以明文规定为必要。换言之，从探究法律的实质即可知悉其是否为限时刑法，而无须从形式上规定其有效期间。其理由在于法律虽然没有预定其有效期间，但是依照超法规的理论⑩仍可以解决其有效期间的问题。对该说持批评意见的学者认为，如果委诸法官对个案进行判断，那么难以避免法律适用的混乱，因而处理限时刑法问题，应以法律、法规的明文规定为限。(11)日本的判例就曾采用这种学说，如1950年10月11日日本最高法院的判决认定，当某种为处理一时异常情况而制定的法规在这种异常情况消灭后即遭废止时，该法规属于限时刑法。(12)

客观地讲，“形式说”没有考虑事物的本质，只是试图从形式上讨论限时刑法的适用问题。如果采用这种学说，那么对于因为某种原因而成为附加一定时间效力的刑事法律以及出于某种原因明确规定有追及效力的刑事法律，是否承认其为限时刑法或者是否承认其适用效力就存在问题。

对形式的限时刑法在其失效后仍然承认其效力的主要理由是，如果不承认限时刑法在失效后仍能适用，那么行为人就有可能故意使对自己的处罚拖延至规定了一定时效的限时刑法失效之后，从而使自己得以免除处罚。此外，行为人在限时刑法效力期限即将届满时实施违反该限时刑法的行为也没有受到刑罚处罚之虞，那么就会出现行为人无视法律的情形，进而使法律的权威丧失。因此，必须基于国家法律的权威性，考虑限时刑法的特别效力而强制性地适用该限时刑法。当然如果仅仅是从保护法律权威性的目的出发来适用限时刑法也不妥当，因为如果为了保持法律的权威性就认可所有的法律在失效之后仍然对在其有效期内实施违反行为的人适用，那么限时刑法也就失去了其存在的意义，《刑法》第12条的规定也就丧失了合理性。因此，我们必须从实质上考察限时刑法失效后仍然适用的根据问题。从实质上看，刑法失效后存在以下两种情况：(1)对长期以来刑法规定给予刑罚处罚的行为，国家不再承认其具有犯罪性。即某种行为实施当时是作为犯罪来处理的，而在刑法失效之后，不再作为具有性、犯罪性的行为来考虑，在这种情况下，《刑法》第12条的规定得以适用。(2)在刑法失效之后，行为的性、犯罪性依然存在，即行为人实施的行为在刑法失效后仍然作为犯罪来考虑，只是有可能不再被处罚。在这种情况下，基于《刑法》第12条规定的精神，行为时的法律在失效之后仍能适用。限时刑法就包含在后一种情况之中。因此，基于对《刑法》第12条规定的合理性基础与限时刑法实质根据的考虑，一般情况下，国家对行为犯罪性看法的改变可以预定，但在存在所谓限时刑法的情况下，国家对法律失效后有关行为犯罪性的看法并没有改变。

综上所述，笔者认为，应该根据法律、法规的目的与实质而非法律、法规的形式来探讨其失效之后是否还存在适用的合理性。对此，需要重点考察的是“立法者的法律性见解”或者“国家的法律性见解”(13)是否存在改变，据此判断是否限时刑法，从而决定其失效后能否继续适用。根据这一见解，《刑法》第12条的一般性规定仅仅适用于存在设置该规定的实质理由之场合，而在存在限时刑法的情况下则不适用，在相关法律、法规明确规定了所谓追及效力的场合也不适用。在考察这些特殊规定的合理性实质根据时，也不限于有明文规定的场合，对实质上与之属于相同情形的场合，必须作出相同解释。这里所说的特殊规定并非例外规定，而是注意性规定。有时尽管法律缺乏明确的形式规定，但由于在现实生活中希望立法者立法时完全没有遗漏则不具有期待可能性，因此，坚持形式的限时刑法论并不具有合理性。

此外，还须注意的是，如果从实质上考察法律、法规失效之后的效力问题，就会发现不仅限时刑法存在失效之后是否还能适用的问题，而且其他刑法规范也存在失效之后是否还能适用的问题。因此，在这样的场合，即使某一法律、法规在形式上并不是限时刑法，在该法律、法规废止之时，也可以规定在该法律、法规废止后对其有效期间实施的行为适用该法律、法规。当然，这并不是说在立法上可以自由地作出某种规定，而是应当从事物的本质上考虑其现实上理所当然的可能性。另外，从形式上看，作为所谓限时刑法而被规定的法律、法规，也存在失效之后不能被适用的情形。对于这种情形，即使是立法者预先作出了属于限时刑法的规定，立法者也可以在必要时修正该法律、法规而删除限时刑法的规定，对于此种情形同样应该从实质上探讨其适用与否的妥当性。

二、委任行政规范的变更与限时刑法

如前所述，尽管我国目前并不存在典型意义上的限时刑法，但是当行政刑法中的空白刑罚规范发生变更之后如何适用法律的问题却与限时刑法密切相关。作为空白刑法之补充规范的委任行政规范虽不具有法律之形式，且无刑法之实质内涵，但因其与空白刑法相结合即成为空白构成要件(14)的禁止内容，从而影响到行为的可罚性范围。因此，这种补充空白构成要件的委任行政规范如果发生变更，那么就涉及《刑法》第12条第1款的适用问题。

对于如何看待委任行政规范的变更与限时刑法之间的关系，大陆法系国家和地区的刑法学界、司法界也存在两种不同的观点：一种观点是肯定委任行政规范与法律具有相同的效力，认为委任行政规范变更的效果与法律变更的效果相同。如有学者认为：“所谓法律有变更，尚包括填补规范之变更，也即当作禁止内容之法律、行政规章或行政命令之变更，也属法律有变更。”(15)另一种观点是否定委任行政规范与法律具有相同的效力。持这种观点的学者认为，委任行政规范与法律的效力不同，由于委任行政规范的补充规范并非立法机关制定的法律，因而委任行政规范的补充规范的存在与否为事实问题，而非法律问题。该委任行政规范的补充规范所补充的构成要件无论是主观构成要件还是客观构成要件，也无论是论述性的构成要件还是规范性的构成要件，都属刑罚法规以外的犯罪构成要件。因此，委任行政规范的补充规范的存在与否，属具体的犯罪构成要件充足与否而宣告是否无罪的问题，即为事实问题，而不是刑罚法规的变更或废止的问题。如潘恩培认为：“所谓变更之法律，当然以刑罚法律为限。故如事实变更……及刑罚法律外之法令变更……均不属条文所谓法律变更之范围……”(16)陈朴生也认为：“称法律有变更，系指刑法之变更而言。其所变更者，为普通刑法，抑特别刑法，则非所问。至刑法以外法令之变更，虽有影响刑法之解释……应认为事实之变更，并非本条所谓法律之变更，自不生比较适用之问题。”(17)日本学者定塚道雄的主张也与之类似：“如就日本物价统制令而言，个别统制命令的变更、废止，对统制价额的概念并无影响。虽然法律规定‘超过统制额而受领货款’与‘超过若干元受领货款’的构成要件相似，但两者的表现形式不同，而价格统制令的规定形式属前者。因此，纵使个别行政命令变更、废止，对价格统制令而言，不但并未变更，且仍属有效存在。”(18)

日本司法界对委任行政规范的变更是否具有与法律变更同样的效力在认识上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果实贩卖价格统制令违反案”中认定大藏省1947年10月27日告示将果实价格统制令予以废止并非直接废止刑罚法规，继而认定指定价格告示的变更、废止不发生刑之废止的效果。(19)但是，在“道路交通取缔法违反案”中，日本最高法院却采取了相反的态度，认定该案被告的行为并无犯罪后刑罚已废止而应免诉的情形。(20)一般而言，在日本，作为空白刑法补充规范的委任行政规范发生变更，如果法律无特别规定的，那么法院均认为其属于法律变更从而作出免诉判决；如果法律有特别规定的，那么就认为并非法律的变更从而作出有罪判决。

我国台湾地区司法界的态度与日本司法界的态度相反，即我国台湾地区司法界的人士都认为委任行政规范是事实而非法律。如我国台湾地区1962年“台上字159号判决”和1962年“台非字76号判决”均认定所谓法律的变更，是就刑罚法律而言的，并以依所谓的“中央法规标准法”第2条的规定制定公布为限，而行政法规即使具有与法律同等的效力，但因其并无刑罚规定，因而不能理解为刑罚法律，因此，像事实变更以及刑罚法律外的法规变更，均不属于刑法所谓法律变更之范围。(21)

三、限时刑法的效力

限时刑法的效力问题是一个与刑法的溯及力密切相关的问题。在刑法的适用上，刑法既不得前溯既往之行为，也不得往相反的方向发展，即“刑法不后及之原则”。(22)而“刑法不后及之原则”，是指在法律废止或者停止其效力后，不再对其废止或效力停止后所发生的行为或者犯罪适用该法律的原则。如我国1997年《刑法》第452条第2款、第3款的规定体现的就是这一原则。这种不后及适用的原则与正在生效的刑法不得溯及既往的原则显然存在实质上的差异：前者针对的是失去效力的刑法，而后者针对的是正在发生效力的刑法。

从前述学说与判例介绍可知，对没有明文规定适用期间的限时刑法发生变更后是否仍须对行为人科以刑罚，存在相互对立的以下两种学说：(1)“肯定说”。持该说的学者认为，某一法律虽然失效，但对行为人的行为仍有处罚的必要。其理由是：如果认为因委任行政规范发生变更、废止就可以对违反者免予追究刑事责任，那么就会导致对同种、同质的罪作出不同的判决，并可能导致违法者利用委任行政规范频变所产生的不受刑罚处罚结果，而无视法律的存在继续实施不法行为，逃脱刑罚的制裁，但其性并不因为委任行政规范的废止而消失，其违反的可罚价值并未改变，因此，若不对其予以处罚，则不利于维护法律的权威性。(23)(2)“否定说”。持该说的学者认为，刑法之所以不处罚失效后的行为，是因为立法者认为其性已不存在，如果认为其性依然存在，那么《刑法》第12条的规定就变得毫无意义。“在把这种考虑方法更进一步之时，为了保持该法律的权威性，那就必须对所有法律均认可对其有效期间之内的违反行为在失效之后仍然适用，那就不仅仅限于限时法了。”(24)若认为失效的法律仍有权威性，那么刑法的规定同样没有意义。因此，从刑法解释学及刑事政策学的角度看，如果法律没有作特别规定，那么例外地排除《刑法》第12条的适用就属不当，且有违反罪刑法定主义之嫌。故限时刑法的有效期过后，如无明文规定，该限时刑法就不能继续适用。也有学者因否定这种法律的限时性而一概否认其溯及力。如日本学者福田平认为：“任何法律到废止时为止，都是一时的法律，但一时概念本身也是极为模糊的，而不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律，因此，根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准，确立限时法的概念，并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条的例外，是不正当的……作为动机说(25)基础的法律见解的变更与事实关系的变化，并不是相互排斥、相互独立发生的，而是相互关联的，二者的区别只是相对的，因此，该学说不仅严重损害法的安定性，而且在所谓事实关系变化的场合，没有特别规定却承认刑法第6条的例外，这是违反罪刑法定原则的。”(26)我国学者张明楷教授也赞同这种观点。张明楷教授认为：“任何法律都不可能永久适用，任何法律都是适应立法时的情况而制定的，如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法，则任何法律都是限时法，于是任何法律都有溯及力，这违反了罪刑法定原则。因此，在一项法律的有效期经过之后，对在有效期内实施的行为，只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚，就不能处罚该行为。”(27)

总的来看，中外学术界都比较赞同“肯定说”，但都是站在“实质说”而非“形式说”的立场上赞同“肯定说”。当然，也有一部分学者主张必须有法律的明文规定才可以追究法律变更前行为人的刑事责任。

笔者认为，即使所谓法律变更是就刑罚法律而言的观点是正确的，委任行政规范是否就不属于刑罚法律也存在疑问。所谓刑罚法律，应包括其构成要件在内，而不是仅指刑罚而言。因为如果没有构成要件存在，那么就不能称其为刑罚法律。因此，只有将补充规范与空白规范结合在一起，才能构成完整的刑法规范，否则该法规就无适用的可能性。补充规范既然是立法者授权制定的，那么从实质上看它也就是法律。如果仍然认其为事实，而不是法律，那么在逻辑上就存在矛盾。法院的判决通常是先认定事实，再适用法律，然后得出结论。如果没有法律作依据，那么就无法得出结论。而认为委任行政规范是事实的观点，显然是以事实为大前提，又以事实为小前提，因而不可能导出结论。由此可见，委任行政规范应为刑罚法律，而非事实。同时，笔者认为“补充规范之变更为法之变更，对刑罚不生影响”(28)的观点也不正确。因为就《刑法》第12条第1款的规定而言，因法律变更而免予追究其刑事责任，是国家的违法价值观念发生变化的缘故，对行为人在法律变更后实施的行为，已没有处以刑罚的必要，所以就《刑法》第12条第1款的立法精神而言，违法价值观的改变应属法律变更。

至于将委任行政规范视为犯罪构成事实而非犯罪构成要件，即认为委任行政规范是一种具体的犯罪构成事实的观点，也值得商榷。因为委任行政规范本来就是空白刑法的补充规范，当然是一种法规，而不是行为人行为的组成。立法者既然委任行政机关制定补充规范，那么也就是承认行政机关制定的补充规范与立法机关制定的法律具有相同效力，否则，现行法制既有违宪之嫌，同时也有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此，把委任行政规范看成事实的观点显然不妥。

至于在委任行政规范发生变更后行为人在此期间实施某种行为是否应当予以处罚，学术界也存在争议。有学者认为，不能将刑罚的变更与构成要件的变更区别讨论，构成要件的变更通常使刑罚产生变更，“不能因为限时法概念的引入，就承认作为与罪刑法定主义相联系的从旧兼从轻原则的例外”。(29)笔者认为，如果只是空白刑法的补充规范发生变更，那么仍应适用行为时的补充规范。理由是：(1)空白刑法一般规定的都是行政犯，而行政犯与刑事犯本质上的差异在于行政犯的伦理性要弱于刑事犯的伦理性，其所维护的伦理也往往因具有隐藏性而不为国民所认识。但是这种隐藏的伦理性，在委任行政规范发生变更后，也并不发生变更，其非难性并未丧失，因而当然也就不能免除行为人的刑罚。而刑事犯伦理性的丧失通常要经过较长的期间，国民往往在法律变更前就对该刑事犯的伦理性产生信念动摇，在变更后免其处罚自然合理合法。(2)空白刑法的补充规范一般都会因为行政管理目的的需要而频繁变动，如果认为因其变更即可免除行为人的刑罚，那么就难以达到限时刑法所预期的效果。因此，空白刑法的补充规范若发生变更，从创设刑法规范的本质及其精神来看，该委任行政规范仍应适用。只有这样操作，才既可以解决刑法学理论上的困难，又可以避免刑罚权操纵于行政机关之手的弊端，否则行政机关就可能借委任行政规范变更之机实施规避法律的行为。

注释:

①参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第12页。

②[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第93页。

③(18)参见[日]定塚道雄：《限时法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第65页，第53页。

④(26)(29)参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第48页，第62页，第62页。

⑤参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第48页；[日]定塚道雄：《限时法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第66页。

⑥参见[日]松尾浩也：《限时法》，日本《ジュリスト》别册28号《行政判例百选》，第87页。

⑦(13)(24)参见[日]八木胖：《行政刑法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第102页，第104页，第103页。

⑧参见[日]定塚道雄：《日本经济刑法概论》，日本评论社1943年版，第105页。

⑨(21)参见刘钦铭：《论限时之行政刑法》，《军法专刊》1980年第7期。

⑩超法规的理论，是指以自由法论或社会法论作为方法论的理论。参见[日]牧野英一：《限时法问题与新判例》，载《理论刑法与实践刑法》，有斐阁1952年版，第260页。

(11)参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义(总论)》，弘文堂1944年版，第106页。

(12)(19)参见[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷，第1972页。

(14)需要说明的是，有时仅仅是补充构成要件要素，但是为了行文之方便，本文中统称为构成要件。

(15)林山田：《刑法通论》(上)，台湾大学法学院图书部2000年版，第89页。

(16)转引自洪福增：《刑法判例研究》，台湾汉林出版社1992年版，第8页。

(17)陈朴生：《刑法总论》，台湾正中书局1969年版，第23页。

(20)本案案情为：被告用第2种原动机车后座载运他人，违反依《道路交通取缔法施行令》第41条的新澙县原《道路交通取缔规则》第8条的限制。但是上述取缔规则于1958年全面修改，依修改后的《道路交通取缔规则》第9条的规定，第2种原动机车已不为取缔对象。但《道路交通取缔法施行令》第72条规定，行为当时规定具有可罚性的，法令变更后仍得加以处罚。《道路交通取缔法》及《道路交通取缔法施行令》虽为新《道路交通法》所废止，但是新《道路交通法》附则第14条仍规定新法施行前的行为依前例处罚。参见日本最判1962年4月4日刑集第16卷，第345页。

(22)参见钊作俊：《刑法效力范围比较研究》，人民法院出版社2004年版，第120页。

(23)参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第36页。

(25)持“动机说”的学者认为，对于这种没有明文规定适用时间的限时行政刑法是否具有溯及力要视具体情况而定。由于国家关于该违反行为的可罚性的法律见解发生变更(即后来认为该法律规定的行为不具有可罚性)而废止该法律时，该法律就没有溯及力；但由于单纯事实关系的变化或者某种状态的消失而废止该法律时，该法律就具有溯及力。

篇3

“机会主义”并不是指那些违法、违规的行为，而是指利用法律法规不明确的地方，为自身谋得利益的一种倾向。因此，在制定规则的时候，就要预先考虑到如何避免“机会主义”的“钻空子”行为。而更重要的是，要从主观上培育人的规范意识，建立长期的、系统的道德培育方案。毕竟，我们面临的环境是多变而复杂的，固定下来的法律法规或许并不能将所有的情况都涵括在内。从人的规范性意识入手，或许能更加有效地避免“机会主义”行为。

那么，如何建立一种可行的规范意识培育方案呢？这个议题不仅仅在当下的中国是重要的，在柏拉图的《理想国》中也是讨论最多、引起最大争议的话题。因此，笔者试图在《理想国》有关德性和法律的讨论中，找到对中国社会规范意识培育有价值的资源，并试图说明有效的法律离不开德性的培育，并且“工具”导向的法律为“机会主义”等谋利行为创造了可能性。

规范意识本身就是好的吗？

在《理想国》中，有一个非常有名的“假说”。为了说明“正义本身就是好的”这个命题的重要性，苏格拉底的学生提出了一个很极端的例子——假如存在一枚能使人隐身的戒指，人还会选择“正义”的行为吗？当人戴上了这枚戒指，不管他做了多么糟糕的事情，都不会被人发现，也不会受到惩罚。如果一个人做“正义”的事情只是为了“正义”给他带来的好处，当他拥有了这枚戒指，就不会再把“正义”当作自己的行为规范了。因此，在做了坏事可以不被发现的情况下，一个为了“正义”所带来好处的人与一个“不正义”的人，并没有任何区别。

可以说，这个“假说”对于“机会主义”的现象具有一定的参照价值，因为“机会主义”的本质就在于：做了糟糕的事情而不受到惩罚。在法律法规还不是十分完善的情形下，比如法律还没有考虑到某些可能发生的行为时， “钻空子”的人就好像带上了隐形的戒指，为自己谋取了利益却不会受到任何的惩治。但是，法律法规的制定需要经过周密的考虑，在快速发展的现代社会，总会出现一些处于灰色地带的新情况。要克服“隐形戒指”所带来的投机行为，只能通过培育人的主观规范意识，而培育规范意识的关键就在于使人们认识到它本身就是好的。

然而，在《理想国》中，苏格拉底并没有从经验的角度给出这个命题的论证，他所关注的是通过何种方式可以使人相信“正义”本身是好的，比如，只让人们接触到符合这一观念的文学作品。而在开放的现代社会，各种负面的现象都经过媒体的传播而被大众所了解。对于“规范意识本身就是好的”这一观念的培育，则需要学校、媒体以及社会基层的共同努力，才能让道德意识深入人心，使整个社会进入良性的发展。

规范意识的培育需要何种法律？

能否将中国建设成一个法治国家是决定中国未来发展与否的关键，然而，要将法律作为国家治理的有效工具，前提是对法律的内在意义作出充分的讨论。在现代社会，人们过于强调“法律”与“德性”的区别，而很少考虑到二者相辅相成的一面。 “机会主义”是一个道德问题还是一个法律问题呢？或许这个问题本身就是一个假问题，因为没有规范意识的社会需要大量的监督成本，才能确保法律法规的有效性。并且，法律的目的如果是为了促进利益而不是培育德性，那么“机会主义”和规范行为之间的界限也就模糊了。

不管是在中国传统文化还是西方文化的视野中，法律的功能和目的并不是连贯性的。比如，在中国法家的传统中，法律是维护社会稳定、树立权威的强制性工具。到了汉朝以后，儒家的影响逐渐扩大，法家主张的法律面前人人平等，也慢慢被儒家的社会等级制思想所同化。在儒法中，法律的内在意义在于维护人和人之间的等级秩序，家庭内部的关系和政治身份的不同皆在法律中有所体现。而在西方，对法律内在意义的讨论早在苏格拉底时期就已经出现了。在二战后西方学术界对实证性法律的反思中，古希腊时期的讨论又被重提。施特劳斯学派便是这一学术进路的倡导者，他们认为，主观性的权利论以及作为维护工具的实证性法律已经将西方社会带向歧途，使法律成为了培育道德虚无主义的工具；因此，必须通过重新开启古希腊时期韵讨论，才能找到走出“现代性危机”的方法。

在《理想国》的第一卷中，苏格拉底和色拉叙马霍斯之间关于法律内在意义的争辩乃是思想史的一个经典范例，由此也可以看出“法律”和“德性”之间的紧张性。色拉叙马霍斯认为，法律就是强者的利益。在一个城邦中，强者即是统治者。他们通过制定对自己有利的法律，来规定什么是“正义”，并将违反自身利益的行为规定为“不正义”。苏格拉底对这种观点的反驳在于，立法者如果犯了错误，制定了对自己不利的法律，那么，法律就不能称之为“强者的利益”。然而，色拉叙马霍斯认为，强者乃是比弱者聪明的、专业的、思虑更加周全的人。对于统治者来说，如果他们制定的法律是对自身不利的，那么他们也就不是作为“强者”的统治者了。在“法律就是强者的利益”这样一个命题下， “机会主义”也就通过法律的途径给自己正名了。

对于色拉叙马霍斯的道德虚无主义式法律论，苏格拉底并未给予直接的反驳，而是转换了提问的方式。色拉叙马霍斯所理解的法律离不开人的主观诉求，并且始终不承认在人的主观诉求之外存在着客观的价值秩序。与此相对，苏格拉底认为，立法作为一种技艺，存在着它自身的本质，这种本质被包含在一个更大的价值秩序中。他强调说，医术的本质在于治好病人，航海术的利益就在于领导水手掌握方向，因此，技艺的本质就在于它所统治的对象的利益。依此类推，立法作为一种技艺，它的本质乃是被统治者的福利，而不是强者的利益。也就是说，法律的内在意义是和谋取利益的机会主义对立的。

联系中国当下的情况，可以更加清楚地看到：一种以功利主义为内在目的的法律体系，如何促生了机会主义行为。为了发展地方经济，各地政府在近几十年里出台了一系列和经济增长有关的法律法规，官员的升迁考评也将经济增长作为一个重要标准。在这个大趋势下，中国确实获得了巨大的发展，整个社会的潜能被功利主义的法律所激发出来。不管是政府主体还是社会中的个人主体，都意识到自身的“谋利”行为是得到法律法规保护的。但是，“谋利”的方法有许多种，不管过程只讲求结果的方法并不可取。这种行为在短时间内或许可以起到促进经济发展的效果，从长期来看对整个社会危害甚多。

比如，为了推动地方就业和增加税收，一些地方政府批准高污染的工厂、企业开工，使环境和农业都受到了极大的负面影响。这种例子在近20年的发展中屡见不鲜。于是，保护环境、限制工业污染的各种法律法规也相应出台。在理想的状态下，遵守环境保护的法律法规的确会增加生产的成本，但是一旦在破坏环境和经济发展之间找到一个平衡，它们就不再是对立的，而是相互促进的。比如，一方面工业发展使地方有资本建设现代化设施，另一方面未被破坏的自然环境和便利的现代化设施（交通、酒店）可以作为发展旅游业的资源，大量的游客同样可以给地方带来就业机会。从更加长远的角度来看，整个中国工业都面临着转型的挑战，以破坏环境为代价的工业必须要转型为以科学技术、创意为核心竞争力的工业，而这个过程需要牺牲眼前的经济利益。

在这些保护环境、鼓励工业转型的法律法规出台后，谋取短期利益的机会主义行为并未彻底杜绝。究其原因，在以追求经济利益为内在目的的法律法规体系中，破坏环境的惩罚力度和经济增长的奖励力度之间没有达到应有的比例。在获得奖励的诱惑下，行为主体依然会冒着被惩罚的可能而采取机会主义的策略。这就是说，功利主义的法律法规给了人们一枚“隐形戒指”，在周围都是负面例子的情况下，规范意识更难得到培育。那么，我们应该调用何种资源来加强法律和德性之间的关联呢？中国的儒家传统和古希腊传统都强调“治理”和“德性”的内在联系。但是，儒家的法律观是建立在等级秩序上的，古希腊的法律观是以城邦为主体：来讨论的，这些文化资源都不适用于现代社会。新的社会环境对于“德性”也有新的诉求，规范意识即是迎合现代社会诉求的一种标准。

将德性的培育和立法结合起来

篇4

【关键词】 法律实证主义规则原则自由裁量权

一、 概述

德沃金认为英美目前有广泛影响的、占主导地位的一般法律理论的概念部分是实证主义理论。实证主义理论认为法律的真理性就在于规则是由特定社会机构制定的事实，而不是由其它因素决定。实证主义认为在法律制定以前没有权利和义务。占主导地位的一般法律理论的规范部分是功利主义的理论，即法律和法律机构应当服务于社会的整体利益和一般福利。德沃金批驳了主导法律理论的概念部分一一实证主义法律理论，并且找到了以哈特为代表的实证主义法学理论的缺口。

二、 思考路径

（一） 原则的概念

德沃金是这样来界定原则的：“我把这样的一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。”德沃金认为原则就是法官在处理案件中适用的标准，它不是由立法创造的，它有时表现在法规的序言中，有时在法院的判决书中。它往往没有明确的陈述方式，我们可以从宪法精神、法规、判例以及人们的道德直觉中推导出来，它最终来源于社会的政治道德原则――个人权利至上和平等。

（二） 德沃金对法律原则的思考路径

1. 法律原则与法律

德沃金建立了一套“规则――原则――政策”的法律模式。他认为法律应当包括法律原则。法律原则是有约束力的，在法官行使自由裁量权时，要受到法律原则的约束。德沃金对法律原则的论述始于同以哈特为代表的实证主义的论战。以哈特代表的法律实证主义在德沃金看来有三个“核心和组织性的命题”：

A、法律是由一套特殊的规则组成，也就是哈特所说的基本规则和它的二级规则“承认规则”构成。这些规则有一系列的检验标准，以区别于非法律的社会规则。B、规则并非面面俱到，它要求法官行使自由裁量权。法官走出了法律以外，以某种标准创设新的法律和法规，或者对旧的法规加以补充。C、“法律义务”是指在一条有效的法律规则的范畴中，法律规则要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律规则的前提下，也不存在法律义务。

德沃金从里格斯诉帕尔默案件和亨宁森诉布洛菲尔德两个疑难案件中，指出了法院对于案件的判决实际上是在适用某种哈特的承认规则以外的准则。这种准则包括法律原则和政策。原则显然不是法律实证主义所谓的规则，他或许没有由立法确立，没有以任何条文形式才存在，甚至他的约束力也和规则不同。“但是，在类似里格斯和亨宁森这样难办的案件中，它们（法律原则）似乎最有力量，最有分量。在这些案件中，在对特定的法律权利与义务的做出判断的理由方面，原则起着根本的作用。”德沃金由此对实证主义的三个核心观点逐个进行了攻击，并得出以下三个相应结论：

A、法律原则是法律规则的重要组成部分，“在大多数的情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。”B、法官在使用实证主义所谓“强烈意义”上的自由裁量权时，要受“法律原则”的约束。从自由裁量权来看，法律原则对于法官是有约束力的。法律原则通过自由裁量权的行使，为法律规则适应社会变迁开拓了道路。对于法律原则而言，没有一条确定的检验标准来确定什么是原则。C、如果法律原则是法律的一部分，那么，法律义务可以由法律规则设定时，同样可以由法律原则来确立。他说：“但是，一旦我们抛弃这种学说，并把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则设定一样。我们可能说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理论比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”

2. 法律原则效力的思考

德沃金在《认真对待权利》中批评实证主义关于自由裁量权的观点时，指出了法律原则有约束力。在分析了自由裁量权的各种含义后，德沃金指出实证主义的自由裁量权是在“强烈的意义上”使用的。首先，原则的约束力是一个客观事实，法官在判决时考虑原则是他们的责任，因为原告有权要求他们这么做，有权利要求法官保护以原则形式体现的个人权利。其次，原则作为整体来说，对案件是有约束力的。最后，德沃金指出，一般情况下证明一个特定原则的权威和约束力没有办法像规则那样把它放在国会的立法当中。

（三） 法律原则的检验标准

德沃金分析了哈特的“承认规则”，并认为承认规则无法作为原则的检验标准。首先，德沃金指出在制度上没有确定法律原则的尺度。德沃金认为这个系统的检验标准对里格斯和亨宁森案判决依据的原则不适用。这些原则不是来源于某些立法机关或者法院的特殊规定，而是来源于在相当长的时间里形成的一种“职业和公共正当意识”。其次，有些法律规则不是被一个立法机关或者法院明确地创制，德沃金认为与奥斯丁不同，哈特认为一条规则不仅可以检验由立法机关颁布的规则是法律，也可以检验习惯法是法律。德沃金的最后结论是：如果我们把原则看作法律，我们必须否定实证主义的第一个纲领，即通过一条以基本规则形式出现的某种检验标准，把一个社会的法律同其他的社会规范区别开来。

篇5

【关键词】 政策;法律

一、政策与法律的相互关系

政策与法律的含义与基本特征:

1.政策的含义与基本特征。政策是人类社会发展到一定的阶段――阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是国家、政党为实现一定历史时期的任务和目标而规定的行动准则和行动方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的针对性和明确性。即政策总是为了解决某种问题而制定的,区别了具体情况,具有很强的针对性。列宁指出:“方针明确的政策是最好的政策。原则明确的政策是最实际的政策”。政策的核心问题是目标明确。

(2)政策的权威性。政策是按法定程序,经过特定权威机关颁布,具有权威性。没有权威性也就没有政策。

(3)政策的稳定性。由于政策制定基础比较稳定,经济基础不变,社会主要矛盾不变,政策就不会发生根本性变化,具有相对的稳定性。

2.法律的含义和基本特征。法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是调节人们的行为或社会关系的规范,所调整的是人们之间的相互关系或交互行为。法律作为社会规范,像道德规范、宗教规范一样,具有规范性,规定人们的行为模式,指导人们行为。

(2)法律是由国家制定或认可的社会规范。国家存在是法律存在的前提条件,法律体现了国家的意志。“法律由国家制定或认可”也意味着一个国家只能有一个总的法律体系,该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。

(3)法律是由国家强制力保证实施的社会规范。不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干预,受到相应的法律制裁。

二、对当前政策和法律相冲突的现象分析

法律和政策在具体运作中,常常出现政策与法律互相冲突矛盾的现象。以《都江堰“”破局》为例,2007年底,成都做为城乡统筹实验区定下了开展农村产权改革的计划,2008年1月,都江堰成为第一个成为农村产权改革试点,这也是都江堰在集体建设用地流转问题上进展最快的原因之一。5・12大地震十天之后,成都委书记李春城指示把灾后重建和农村产权改革结合起来作为成都市一个独到的安排。6月底成都出台了灾后重建的46号文件,允许社会资金参于开发重建,该措施被当地称为“联建房”。但按照现有《土地管理法》,农村宅基地只允许集体内部成员之间转让,城市居民无法合法获取,统筹城市局试图在现有法律系统中寻找合理依据,各种疑问接踵而来,农民和政府陷入了两难的局面。

8月份,也就是在成都公布灾后重建与产权改革相结合的文件之后,国土资源部与成都市签署了一个协议,在成都开展集体建设用地出让制度试点。国土资源部政策法规司已经初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明确提出集体建设用地以及宅基地应当确认产权和使用权并合法流转。都江堰“”圆满成功,灾区人民不禁松了一口气。事实上,按照现有规定,集体土地只能在集体内部转让,或者将土地退回集体,农民缺乏利益保障,也并不符合物权法精神。中国的特点是采用试验区的形式,以行政力量推动,用这种方式屏蔽现有法律障碍。

成都以宅基地确权和流转为基础,尊重农民权利和意愿来解决问题,这个做法与以往各地以集体形式合作的土地流转试验还是有所不同。首先是应该如何保障农民的利益,农村产权制度改革要明确农民的权利,享受同等国民待遇。其次之前的集体合作存在一些问题,农民很清楚转让土地的后果,不用担心他们会失去生活来源。没有个体的宅基地流转,就无法反映真实的市场价格。农民就处于一个很被动的局面,利益就不能得到切实的保障,也违背了交易中的公平公正原则。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困扰农民和政府的政策,从农民的切身利益出发,从灾区的实际情况和重建的需求出发,反映了我国政府在处理政策与法律冲突时的正确决策,体现了我国以人为本的精神。

三、正确处理政策与法律的关系

出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床,权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,导致政策优于法律的现象。政策和法律在本质上的同一性,及其在规范属性和表现形式上的差异,说明了政策和法律对国家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在现实生活中,或多或少地存在中政策轻法律的现象.主要表现在:

(1)在思想观念上,总是自觉不自觉的认为,政策大于法律、高于法律。正是由于这种社会环境,造成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。

(2)在言论行动上,往往只讲政策不讲法律,甚至对那些明明已经有了法律、法规可循的工作,也不讲依法办事。这种思想和行动,表面上好像特别重视政策的执行,实际上有雨忽视甚至排斥法律对政策执行的制约和保证作用,并不能真正充分、正确地发挥政策的功能、作用和效益,特别是对政策执行的领导层来说更是如此。

要防止和克服中政策、轻法律的现象,从理论和实践的结合上采取具体、切实、有效的措施,主要是:

(1)从思想方法上克服片面性。政策和法律都是统治阶级意志的体现和工具,两者都不可或缺、不可偏废,重政策并不错,轻法律就不对,看不到、不承认甚至排斥、否定法律对政策执行的制约和保证作用,就难说是真正的重视政策。

(2)在理论认识上,要全面把握政策和法律的辩证关系。政策指导法律的制定和法律的执行,法律是政策的规范化、定型化和制度化,把经过实践检验而逐步成熟的政策升华为法律,就可以更加增强政策的稳定性、可靠性、权威性和有效性。执行政策时不但不应同法律相抵触,还要接受法律的保证和制约,遇到矛盾按照法律程序解决。

(3)在实际生活中,要具体分析、正确处理政策代替法律的特定问题。有些重要的政策,因某种原因未能制定为法律、法令,又必须通过国家机关及时处理有关问题,这种政策规定就起着法律的作用。政府制定政策必须有规则依据并限于法律授权范围内,对于同一问题,如果已有法律的规定,就不必制定政策来重复调节,除非它是为落实法律。法治与权力的监督和制约密切联系,政策的制定和执行行为都要受到立法、行政、司法的监督以及社会监督,确保政策不违反规则,不侵犯人民的合法权益。特别是对社会主义市场经济体制建立过程中所出现的新情况新问题,如果有条件及时或提前出台有关法律当然更好,否则也必须先以政策规定代替法律的作用。这种情况虽然难免,也尽量减少,凡是已有的法律和法规,就要坚决依法办事。

总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。

参考文献

[1]冯静.公共政策学[M].北京:北京大学出版社,2007

篇6

法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。

一、法律与道德的学理含义

1.道德的学理含义

从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。

2.与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决

定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

(一)道德与法律的联系

道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:

1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。

2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。

(二)道德与法律的区别

1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。

2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。

3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

三、应正确处理法律与道德的关系

理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法

制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。

首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。

其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。

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从现实情况看，部门分割和地方保护的形成有许多因素，有部门设置不合理的因素，有部门、地方各自利益驱动的原因，有官本位、权力本位的思想根源等。但是，各部门和地方实现保护自身利益的手段，却几乎都是运用了其拥有的制定法律规范性文件的权力。如部门运用其制定规章的权力保护部门利益；地方则通过制定地方性法规、规章的权力来实现地方利益。对此，笔者认为，解决这一问题应当从规范各部门和地方制定规范性文件的权力着手，在市场流通领域制定一个具有较高法律位阶，能够跨越不同部门、不同地方的法律或者行政法规，并坚决贯彻执行，以解决部门分割和地方分割问题，满足市场统一性要求。

现有市场流通法律制度“谋点不谋面”

改革开放以来，我国市场流通领域制定和出台了方方面面的法律、法规、规章等规范性文件。其中法律8部，行政法规4部，部门规章（规定、办法）47项，其他规范性文件1000多个。这些规范性文件对解决市场流通领域中的现实问题起到了积极的推动作用，但是，这些文件却有一个共同特征———“谋点不谋面”，即一个规范性文件的制定和颁布往往只是针对当时存在的问题，而没有或者很少结合纵向（时间维度）和横向（相关部门规定）考虑，更没有从系统的、全局的角度出发。“谋点不谋面”导致颁布的文件缺乏前后连贯性和横向统一性，直接表现为同一部门前后文件之间、不同部门的文件之间出现重复、冲突和矛盾。笔者认为，产生“谋点不谋面”现象的根本原因在于我国社会经济发展所处的阶段，也就是说，是社会经济的发展进程决定了这一现象产生的必然性。改革开放三十多年，我国走过了发达国家需要上百年才能完成的发展历程，新问题层出不穷，对于新问题，出现一个规范一个，针对具体问题制定具体规范是我国近三十年来的实际状况。尽管从表面上看，造成不同部门、不同地方规范性文件重复、冲突和矛盾的原因在于不同部门、不同地方在制定文件过程中掺杂了部门或者地方利益，但从根本上看，都是在针对具体问题进行规范的过程中发生的。从这一意义上来说，部门利益和地方利益产生并体现于各种规范性文件是我国社会发展进程中的一种结果，而不是原因。因此，从根本上解决“谋点不谋面”的关键，并不在于解决部门利益本身，而在于全面、系统解决问题的思路。经过三十多年的发展，我国社会经济发展到了一定阶段，实践经验和理论研究都有了一定积累，初步具备了运用整体的、全面的、系统的眼光来分析当前存在问题的基本条件，完全可以在制度的系统化方面进行尝试和努力。

市场流通整体法律制度设计缺乏科学理论指导

市场流通领域是一个涉及广泛的社会经济活动领域。如果缺乏对市场流通整体制度科学、合理的规划与设计，那么市场流通法律制度就很难适应市场流通经济活动的需要。市场流通经济活动的发展也将受到不良制度的阻碍和限制。同时，在进行整体制度规划和设计时，还应当以科学理论为基础，结合流通市场的社会实践。我国当前的市场流通整体制度尤其是市场流通法律制度缺乏科学理论的指导，这就使得我们经常在制定什么样的市场流通法律制度、怎么制定、制定的目的等方面陷入困境。就现有市场流通整体法律制度而言，笔者认为，最基本的问题在于没有正确认识市场流通法律制度的法律性质，以及由此属性带来的一系列市场流通法律制度的应有特征。作为政府干预经济之法，笔者认为，市场流通法律制度的法律性质无疑应当属于经济法的范畴。在正确认识其经济法属性的基础之上，我们除了需要知道其干预之性质以外，更应当认识和解决具体干预什么、怎样干预的问题。以下是笔者对市场流通整体法律制度进行设计时所需理论的基本认识。经济法作为国家或政府干预之法，其核心特征有二：第一，国家或政府的干预是行使权力的结果；第二，干预是在市场经济条件下的干预，是“市场失灵”这一经济现象对法律的需求。因此，国家或政府干预的对象领域是市场，或者是市场所体现出来的结果。显然，从经济法是国家或政府干预经济之法可知，干预的对象是市场经济，是对市场失灵的干预。由此不难推出，政府是否进行干预、怎样进行干预的决定性因素在于多变的市场，而不是政府本身，即政府必须以市场为导向来进行干预决策。而市场的特点，一是多变，变化的市场需要变化的干预；二是经过了细化，不同的行业市场对干预的需求并不相同。第一个特点实际上对经济法规则的多变性提出了要求，第二个特点则对经济法的区别干预提出了要求。经济法规则的多变性，意味着经济法经常需要变动以适应不同干预的需要，即行政部门必须不断修改相应法律规定，以应对市场的不断变化。在多数行政部门都需要拥有能够应对形势不断变化的手段的情况下，不同行政部门之间的冲突、重复、杂乱无章的现象也就自然随之产生。为了解决这一问题，需要在行政部门所制定的法律规定之上，设置一部具有更高法律效力的法律或者行政法规，使这些行政部门所作的修改能够统一于该法律之下。当然，这需要该部法律具有体系性、完整性、科学性和逻辑性。只有在这样一部法律的指引下，各行政部门应对多变的市场所采取的措施、所作的修改才有可能是统一的、符合逻辑的、合理的。[2]经济法的区别干预是指经济法的干预应当根据不同经济领域的特点，针对不同领域进行不同的干预。对市场流通经济领域的干预就应当根据该领域的特殊性进行特别干预。比如，对于生活服务业是否纳入市场流通法律调整的问题，笔者认为：第一，市场流通的核心是商品，不是服务。因为大多数生活服务并不存在“流通”的问题，与市场流通法强调之“流通”不符。只有物流服务等与商品流通紧密相关的服务行为才纳入市场流通法律中进行调整。第二，生活服务业涉及的商品问题仍可通过适用市场流通法律加以解决。第三，生活服务业种类繁多，每项服务内容均有其自身的技术和特点，不宜进行统一规定，其服务标准可以通过行业标准设定。综上，为了实现经济法的多变性并使这种多变性统一于共同的价值观念，为了适应经济法本身所需要的区别干预的属性，我们有必要在市场流通经济领域制定一部具有较高法律效力的市场流通基本法律，可称之为《市场流通法》。

市场流通法律制度细化缺乏

依据和指引制定法律的直接目的在于规范和调整相关社会经济生活领域，可操作性是必须重点考虑的问题之一。而作为调整某一领域的一般法、基本法，事实上又不可能面面俱到，规定得过于细致。因此，对法律进行细化，使其更具操作性和适用性，就成为所有法律必需的过程，只是不同性质、不同领域的法律，其细化标准、细化模式等不同而已。例如民法的细化更多是在民法典内分篇分章，或者通过司法解释的途径解决；经济法的细化过程则必须是随着权力机构的设置而逐级下移。具体到具有经济法性质的市场流通法律制度，其细化的过程实际上应该就是制定相应规章、地方性法规的过程。但是，现实却恰恰相反，在市场流通领域，除了涉及个别问题有法律如《反垄断法》、《产品质量法》、《标准化法》等可作为制定行政规章、地方性法规的依据以外，我国很少有法律可以直接作为部委和地方制定相应规章和地方性法规的依据。由此，我国市场流通法律制度缺陷的存在也就不足为怪了。事实上，按照一般的立法理论，在制定法律效力较低的行政规章、地方性法规时，应当有具有较高法律效力的法律或者至少是行政法规作为依据。但是，我国现有立法中，除了极个别问题有法律作为制定行政规章、地方性法规的依据以外，并不存在一个能够适用于整个市场流通经济领域的基础性立法。因此，在实际制定行政规章、地方性法规的过程中，部门和地方往往仅以其自身需要、自己所在部门或地方所处的立场作为依据。如何解决部门、地方在制定与市场流通有关的行政规章、地方性法规时的法律依据问题，就成为必须认真研究的一项课题。而《市场流通法》作为市场流通领域的基本法恰好能够满足这种需求。《市场流通法》应是市场流通经济领域的基础性立法，在市场流通领域相关法律规范中具有统帅作用。《市场流通法》应包含市场流通经济领域的基本价值判断、基本原则，同时应当具有内在逻辑性和科学性。制定《市场流通法》，能够为市场流通经济领域的相关立法提供指引和依据。各行政部门、地方在制定新的或者修改原有的市场流通相关规定时，可以《市场流通法》为依据。市场流通法作为指引和依据主要表现在两个方面：一是对原有的市场流通相关法律规定进行修改时，可以把市场流通法作为修改的依据；二是原来没有的法律规定，可以根据市场流通法的指引作出相应的规定。比如，我国目前还没有关于商品批发市场管理的相关法规、规章，也没有城乡商业网点相关的法规、规章等，这些相关规定都可以依据市场流通法进行相应的补充制定。

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关键词：契约；股权；身份；区别；关联企业；企业集团

众所周知，我国是一个法制的国家，一直以来奉行依法治国的原则，我国的法律健全而又严谨。关联企业和企业集团这两个概念常常出现在我国的法律法规之中，可是，对于到底什么才是关联企业，什么可以被看做企业集团一直以来都存在着大量的争议，界限模糊。那么，企业集团还有关联企业这二者之间的具体界限是什么，怎样定义这两个概念比较准确。这些在我国的法律法规和一些相关的政策中甚至出现了自相矛盾的情况。这样看来，弄清他们之间的关系，解决这些问题也是十分重要的，希望可以帮助完善我国的法律法规，希望可以因此对我国的经济发展有所裨益。

一、关联企业所具备的法律特点

究竟什么样的企业才有资格可以被称为关联企业，不同的国家地区给出了不同的表述和不同的理解，通过认真的查阅资料，并且经过认真的整理以及长时间的思考，现在总结出以下几点。

1.关联企业的具体概念

相互之间可以构成关联企业的企业都是需要在法律上具备独立的法律人格的，当然这种法律人格和法人人格又是两个不同的概念，不能混为一谈。关联企业是一种复数的关系，是一种一一对应的关系，是两个具有独立的法律人格的相关联的企业，像一个公司和他的分公司之间就是不构成关联企业的，因为他们不满足复数的要求，事实上他们就是同一家企业。

2.关联企业的企业之间存在的关联关系

关联企业，顾名思义，一定就是相互之间具备一定的关联的两个企业，事实上，世界上的任何两个物体之间都是会存在一定量的，或多或少的联系的，但是并不是所有任意的两个企业就可以随随便便地互相成为对方的关联企业的，法律是极其严谨认真的，法律是不可亵渎的。对于关联企业之间的关系室友严格的要求的，两个企业之间，只有当其中的一个企业能够有能力对另外的一个企业实施控制或者说一个企业能够对另外一个企业产生重大的影响的时候，这样才有资格可以认为他们之间是存在着关联关系的，并且可以相互成对方为彼此的关联企业。

3.企业关系

关联企业之间都是会存在一些特定的关系。从属关系以及共同从属关系构成了是两种主要的企业关系，什么是从属关系呢，一个母公司和一个子公司，他们之间的关系就是一个典型的从属关系的例子。母公司能够有能力对子公司实施控制或者说能够对产生重大的影响。什么是共同从属关系呢，就是一个母公司，和多个子公司之间的关系。

4.关联企业之间的纽带

关联企业之间都是存在着具有一定联系的纽带的。这些纽带使关联企业之间紧密联系起来。共有三种纽带，分为别股权参与纽带，契约纽带还有身份连接纽带。可以这样说关联企业之间的纽带是关联企业之间必不可少的一部分。

5.关联企业的目的

关联企业不是平白无故就产生了的，任何事物的存在都是有他存在的意义以及特定的存在价值的，关联企业也不例外，关联企业的形成是因为一些特定的经济目的，这些经济目的包括想要减少交税，想要争强企业在竞争中的竞争力，想要避免重复投资和节省交易成本，以及达到一种市场垄断的目的等等。

二、关联企业的存在的三种关系纽带

关联企业相互之间是存在着股权参与纽带，契约纽带，身份连接纽带这三种纽带关系来维系的，以下就这三种纽带展开论述。以便使大家可以进一步更加清楚的了解到底什么才是真正的关联企业。关联企业到底具备什么样的特征性质。

1.股权参与纽带

在提到的关联企业相互之间的这三种关联纽带之中，股权参与纽带，可以说是最重要的一种纽带。例如母子公司就是一股权参与为纽带，综观各国的法律法规一般规定认为如果一家公司持有另一家公司的股份达到百分之五十以上，便可以定义为母子公司。目前为止对于母子公司我国的法律还没有给出一个足够具体而准确的定义。但是我国的法律一直是在不断修正和完善的。

2.契约纽带

在我国的经济体制中也是存在着许多的关联企业存在契约纽带。我国的很多企业中存在着委托经营合同以及信托经营合同，这就属于关联企业的契约纽带。我国的法律法规是这样规定的：原材料，零部件的供应合同，借贷合同，产品的销售合同，担保合同以及技术许可合同都可以成为关联企业之间所存在着的契约合同。

3.身份连接纽带

根据身份连接纽带可以将关联企业分为：关联企业，准关联企业，亲属关联企业这样三种关联企业，

三、企业集团以及关联企业之间的不同点

联企业和企业集团的概念已经由来已久了，可是在我国这两者的概念界定却并不是十分清晰，对他们的讨论已经有十几年的时间了，但是仍然众说纷纭。甚至出现了这样一种情况，在我国有存在许多学者认为关联企业和企业集团就是同样的一个概念。可是事实上，关联企业和企业集团是两个不同的概念，既存在着量的区别，又存在着质的区别。关联企业一般是指两个企业之间存在关联，于是就把他们相互之间成为对方的关联企业，而企业集团在企业数量上多于关联企业，一般由三个及三个以上的企业组成。与此同时，企业集团仅靠股权这样一种纽带，而关联企业拥有契约，股权，身份这样三种关联。

四、结语

我国一直以来都是一个法制性的国家，素来讲究的都是依法治国的政治理念，法律的制定与完善显得尤为重要。法律的制定应该是严谨认真的，不能有一丝一毫的马虎，制定法律的相关人员应该不断提升自己的专业素养。关联企业和企业集团其实是两个不同的概念，既存在着量的区别，又存在着质的区别。关联企业一般是指两个企业之间存在关联，于是就把他们相互之间成为对方的关联企业，而企业集团在企业数量上多于关联企业，一般由三个及三个以上的企业组成。与此同时，企业集团仅靠股权这样一种纽带，而关联企业拥有契约，股权，身份这样三种关联。希望本文的论述或对我国的经济实践有或多或少的裨益，中华民族是一个奋发向上，自强不息的民族，我们是会正视自己的不足，取长补短，并且是一个团结的民族，有骨气有血性的民族，大家共同努力，一定会发展的越来越好。

参考文献：

[1]赖英照.公司法论文案[M].台湾：证券市场发展基金会，1988.

[2]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京：法律出版社，1998.

[3]阿里？德赫斯.长寿公司[M].北京：经济日报出版社，1998.

[4]张扣娣.日本企业集团中的母子关系[M].北京：经济日报出版社，1992.日本企业集团的母子公司关系[M].北京：经济科学出版社，1993.

[5]王健.日本企业集团的形成和发展[M].北京：中国科学出版社，2001.

[6]吴敬琏.市场经济的培育和运作[M].北京：中国发展出版社，1993.

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摘要:在当今社会中,法律与道德都是调整人际关系的极其重要的工具。在现代社会,应该如何看待法与道德,成为了一个极其重要的话题。本文从法律与道德的学理含义入手,分析二者的辩证关系,最后提出应正确处理二者的关系。

关键词：法律道德关系构架

法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。

一、法律与道德的学理含义

1.道德的学理含义

从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。

2.与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

二、道德与法律的辩证关系

(一)道德与法律的联系

道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:

1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。

2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。

(二)道德与法律的区别

1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。

2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。

3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。

三、应正确处理法律与道德的关系

理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法

制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。

首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。

其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。

最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。

综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。

参考文献:

[1]郝铁川,《法治的源头是德治》,载《检察日报》2000年6月14日.

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【文章编号】0450-9889（2017）04B-0092-02

法律，是维护我国稳定发展的规则，也是国家给予公民的最基础保障，所以法律教学始终都是国家最为重视的一项教学。根据我国教学领域的大体定义来说，法律教学是一门严谨性高、信息量大且十分复杂的知识。但当前我国对于法律教学的关注，多数在本科院校，职业学校缺乏对相关教育的重视，所以中职学校的法律教学并未得到有效的完善。案例教学法作为新兴的教学方式，是中职法律教学有利的教学手段，笔者在此浅述自己的认识和尝试，以就教于方家。

一、案例教学法在法律教学当中的应用内涵

我国发展历史漫长、文化博大精深、人口众多，因此国内的法律体系结构复杂且学习难度大。法律体系当中，最大的两个分支，可以概括为基本法律与普通法律。而对其进行细分，主要可分为法律、宪法、地方性法规、行政法规、单行条例以及自治条例。这些分支各自有着不同的管辖范围与相应条文，在法律体系当中的比重与地位也各自不同，由此可见法律相关内容的复杂程度。特别是在教学过程当中，法律的复杂性与难度会更加明确地体现出来，这也是我国各类院校法律科目教学的教学难点所在。内容多、难度高、用词深奥，这样的特点足以让对法律最为憧憬的学生短时间内失去学习热情。也正是这样，案例教学的理念才开始在法律教学中越来越广泛地传播。由于法律体系中的相关内容用词是与生活中日常用?~有很大区别的，涉及许多专业词汇以及专业概念，而且许多词汇虽然简单几个字，能够理解大概，却在不同情况下有不同的意义。所以在法律教学过程当中，必然会涉及对这些概念与词汇的讲解。但对于中职阶段不具备法律学习基础的学生来说，如果只依靠讲解，是很难使其理解的。这时案例教学的作用便充分体现出来。教师利用案例教学，能够将法律教学中的条文内容以更加直观的方式展现出来。此外，在对各类法规条文的应用进行讲解时，结合案例，也能够让学生对法规条文及相关词汇的应用有更明确的判断。可见，法律教学当中案例教学的重要作用。

二、当前案例教学法在法律教学中的应用问题

（一）案例应用不准确，偏离讲解内容

我国法律体系中的每项条文，都是在应对相应违法行为时使用的，所以在课堂上列举案例时，教师也要先思考当前所用的案例是否符合相关法规的内容。比如教师在选取某一次特定游行案例时，一定要先去了解这一次游行是否已经向当地政府部门报备申请，如果已经申请，则不可作为违法案例来讲解。如果教师在选取案例时不注重这些细节，不选取最为合适的案例，学生也就无法准确理解。

（二）案例应用单一化，不利于学生判断

我国法律体系当中，每一项法条的应用都需要满足一定的条件，有时甚至两个事件看起来是性质大体相同的，但根据当时细节的不同，也会有不一样的处理方式。同样是杀人事件、同样是致死行为，根据当事人是否身患精神疾病这一细节，就可能采取不同的处理方法。有些情况下，甚至法条中的几个文字，都可能作为最终判断的依据。如果教师不谨慎判断，则会影响学生的判断。教师可以选择一些典型的、发生在学生身边和实际生活中的案件，比如邻里纠纷恶化升级、违反交通导致车祸造成人身财产损失等案例。这些案例都具有普遍性以及代表性，可以充分体现法律教学内容。

（三）案例与当前实际联系不紧密，导致与时代脱节

我国自建国以来，法规是不断在发展过程当中进行整改与完善的，不同时期的事件，根据法规的转变，可能会得出不同的判定，所以案例讲解只有针对当前，至少要符合当前的法律条文，才能够作为有效案例来讲解，否则很难让学生依据案例中的处理方式来理解当前法规。比如，教师可以使用“东方兄弟”青少年团伙犯罪抢劫的案例，这个案例中的学生因不良习惯逐渐走上了犯罪的道路。这样的案例比较接近学生实际，能吸引学生认真地听讲，从而认真地对待相应的学习过程。

三、法律教学中案例教学应用的改进措施

（一）准确应用案例，确保案例符合法规内容

案例讲解必然是有优势的，但也要在案例运用准确的前提下，才能够与法规联系起来，让学生更准确地理解。所以在讲解过程当中，教师应当更加注重案例应用的精准性，确保学生对于法规的准确理解。简单就游行示威行为的相关法规《中华人民共和国集会游行示威法》的应用来分析，其中第二章的第七条明确规定：举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。所以教师在选取案例时，也应当注重这一点，事先确认案例中的游行行为是否已经通过申请的合法游行，并选取经过相关部门报备的示威案例来讲解，确保案例的准确性，如果没有事先确认这一点便将某一次案例作为正确案例来讲解，则会影响学生的认知。再比如，为了分析当前青少年多发和易发的犯罪和违法行为，教师可以使用“蓝极速网吧”放火案的案件，两个初中生因为和网管发生了冲突和纠纷，所以起了报复心理，他们的纵火导致了二十五人死亡，并且造成多人受伤，产生的后果十分严重。这样的案例讲解，学生可以产生共鸣，能够达到预期教育的效果。

（二）注重相似案例对比，提升学生判定能力

法规条文看似固定化，但其中隐含许多细节，任何一个细节，甚至几个文字，都可能使最终的判定结果产生变化。这些细节上的区别，只利用一个案例自然是无法体现出来的。所以教师只有摆脱单一案例讲解的方式，针对每项法条都提出更多细节上有一定区别的案例进行讲解与细节对比，才能让学生有更深入且精准的理解。反之则会让学生在面对许多情况时无法准确判断。例如针对杀人罪进行讲解时，案例选择便应当有更多选择，更加全面，才能让学生了解更深。杀人行为最终是否应当判处为故意杀人，与当时的情况有千丝万缕的关联。当事人是否属于自卫、是否存在精神病患，这些都能够成为转变案件审讯形势甚至影响最终判定结果的因素。即便是自卫杀人，根据当时是否存在致使对方失去侵害能力后再次施害的行为，都可能最终得出不一样的判决结果。所以教师只有多用案例，进行对比，才能让学生对法规的理解更深刻、更精准。

（三）确保案例时代性，保证符合当前法规