法律法规行政法范文

导语：如何才能写好一篇法律法规行政法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

(一)水资源区域规划及管理基本情况：

1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw，可开发311.77万kw，其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw，可开发利用67.77万kw，现已开发利用12.082万kw，正在开发52．2万kw。2003年以来，我县先后与江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议，拟建设22座电站，总装机容量51.05万千瓦，计划总投资30.63亿元。截止年6月底，我县水电站完工项目8个，总装机容量12.24万千瓦，开工项目4个，总装机容量13.2万千瓦，计划近期开工项目2个，其余项目在积极开展项目前期工作，累计完成投资11.724亿元，其中年1-6月完成投资4816万元，完成发电量12092万度，其中：引进外资电站完成发电量10553万度。

2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划，但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费，没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。

3、取水许可证申请与办理情况：我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。年度应征收水资源费的发电企业13家，因为受电网的影响，发出的电量不能外送，加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减，各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费，年度发电量30180万度，应收120.72万元，其中扣减电量5432.4万度、21.729万元，应收98.9904万元，实收61.9002万元，申请缓交37.004万元，缓缴部份目前已到帐。年上半年发电量12092万度，应收水资源费48.368万元，申请缓缴15.4114万元，上半年实收32.9566万元。

(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《省取水许规定》、《省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容：

1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况：

(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法；

(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。

2、依法实施水资源有偿使用制度的情况：

(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作；

(2)水资源费的征缴程序规范；

(3)水资源费的征收标准、范围符合规定；

(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况；

(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费；

(6)准确了解地税部门代征情况。

3、检查、了解水资源费的使用管理情况：

(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费；

（三）规范性文件检查的主要内容

使我县正在编写地方性法规《傈僳族自治县水资源管理条例》，现已进入听证程序，有望年内实施。

（四）存在的困难

1、执法队伍装备差；

2、执法人员多数为事业人员及工人；

3、水政执法队伍专业培训少；

篇2

[论文关键词]不正当竞争行为；网络环境；市场竞争秩序

一、网络不正当竞争行为的内涵和特点

我国《反不正当竞争法》规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为网络不正当竞争行为是不正当竞争行为的一种，是指发生在网络环境中的，经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱网络及社会经济秩序的行为。网络不正当竞争行为是发生在特定领域内的不正当竞争行为，具有如下特点：

第一，行为更加隐蔽，界限更加模糊。由于互联网本身的虚拟性以及网络用户身份的匿名性，不正当竞争的经营者更加肆无忌惮，不通过专业的技术手段，网络不正当竞争行为很难被发现，也难以继续追查行为人，并且对网络不正当竞争行为的调查取证也比较困难。此外，由于法律规定的空白，发生了网络不正当竞争行为时只能将《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为扩大解释加以适用，这就导致了网络环境下的不正当竞争行为概念的模糊性。

第二，领域更加广阔，方法更加多样。在互联网领域，经营者实施不正当竞争行为的成本相对于实体市场大大下降，只需要通过虚拟的网络技术手段达到侵害竞争对手合法权益的目的；此外，由于在互联网环境下经营者实施不正当竞争行为的成本更加低廉，曾经一些由于担心成本太高而不能实施的不正当竞争行为现在可以通过网络来完成，因此适用的领域当然也就相应地扩大了。

第三，法律适用上具有特殊性。网络环境下的不正当竞争行为在本质上仍然是不正当竞争行为，因此对其进行监管和约束应依据《反不正当竞争法》的规定。但是，在规制网络环境下的不正当竞争行为时要在依据《反不正当竞争法》的同时，处理好该法与《商标法》、《著作权法》、《专利法》、《广告法》等相关法律法规的竞合问题，同时注意法律规范的不断更新完善和体系的完整性。

二、我国对网络不正当竞争行为法律规制的现状及问题

（一）立法现状及问题

对于网络上的不正当竞争行为，我国一方面是根据《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律进行规范，另一方面，近几年来，我国加大了对网络监管的力度，加快了这方面相关法律法规的出台、实施的步伐，相继颁布了一些规制网络不正当竞争的专门法律、司法解释。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，我国在处理网络环境下不正当竞争行为的立法方面主要存在以下问题：

首先，立法主体多，效力层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。目前我国规制网络不正当竞争行为的法律规范中，除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律外，其余都是行政法规和规章，最直接和最具体地规制网络不正当竞争行为的几部都是最高法的司法解释。这种多头立法、立法层次低的情况，导致了许多法律文件缺乏权威性，不利于对泛滥的互联网不正当竞争行为进行有力地打击。

其次，立法严重滞后，许多方面存在着法律规定的空白。滞后性是法律的固有缺陷，但是这些法律的滞后严重阻碍了经济的发展，我们有必要尽快加以修订。作为“市场经济宪法”的《反不正当竞争法》是在我国市场经济体制建立初期制定的，可是随着网络经济的迅猛发展，其对于网络中新出现的现象的概念定义不具体、范围划定不明确，这导致了法律的规定大多是原则性的规定，执法机关没有明确的执法依据，这就使得法律失去了实际意义。

最后，立法程序缺乏民主参与，是否能切实保护市场主体的利益受到质疑。目前我国大部分的网络不正当竞争相关立法都是属于部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，这种由行政机关自己设定立法程序再进行行政立法的现象显然不符合法律制定的基本精神，由此引发的一系列弊端，容易导致行政机关执法程序的不合理，妨碍行政相对人法律权益的及时有效实现。

（二）执法现状及问题

执法方面存在的问题主要有：

首先，执法机构的设置不合理。根据我国《反不正当竞争法》的规定，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这种规定的弊端是十分明显的，这是因为工商行政管理机关缺乏独立性，它既要受上级机关的业务指导，又要服从同级地方人民政府的行政领导，难以保证其执法过程中不受地方政府的干扰和阻挠。

其次，工商行政机关对网络不正当竞争行为的监管具有无序性。这主要体现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强，网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者，可能是网络运营商，也可能是网络推广的承办商、分包商等，而我国工商部门对网络不正当竞争行为的监管还未形成完整的体系，监管的层次性不强，造成了很多的监管空隙，让网络不正当竞争行为人有机可乘。

最后，监管时效性不强，巡查手段落后。网站的内容具有较强的时效性，大多数企业的网站经常更新，网络广告的更新更是时刻都在进行着。而目前的工商网络巡查的手段较为落后，更多的是依靠认为的“普遍撒网”式的搜索，即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查，耗费的时间和精力都是巨大的，这又造成了监管上很大的空隙的存在。

三、我国网络不正当竞争行为法律规制的发展与完善

（一）立法的发展与完善

传统的不正当竞争行为已有规定，网络环境下的不正当竞争行为却常常无“法”选择，网络环境下的不正当竞争行为本质上仍是不正当竞争行为，应受《反不正当竞争法》的规制，因此应主要补充和完善《反不正当竞争法》，辅之以其他相关法律法规的补充和完善。

1.对《反不正当竞争法》的补充和完善

第一，完善一般条款，增加例举条款。

重点在于一般条款的构建上。种种情况表明，我们有必要对互联网不正当竞争行为的概念作出明确的界定，并且这种界定要有可以合理的扩大适用的范围，例如有人将其定义为“利用不正当手段获取网络用户资源的行为”。并且注意《反不正当竞争法》的规制范围既要针对网络空间的特性，又要与传统法律相协调，在基本法学理念和法律规范的指导下进行修改。

互联网环境下的不正当竞争行为具有与传统实体市场竞争行为不同的新特点，由于相对细化的规定是为了增强法律的可操作性和针对性，毕竟执法者和司法人员还是习惯于在法律中寻找具体的明确条款，同时对经营者也是一种明确的指导。因此，法律有必要增加若干条文将一些实践中常见的网络不正当竞争的表现例举出来，这样可以方便司法机关和普通民众加以认定、适用。

第二，完善对法律责任的规定。

这部分主要是针对加重对侵权人的法律责任和增加网络服务提供商的义务来说的。根据《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为当事人所承担的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任三种，而该法中规定的民事责任又多是一般民事责任。但是这种采用一般民事责任的做法，仅是让当事人无利可图，目前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。所以，应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利于保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

2.辅的立法对策

当务之急是由最高人民法院在总结审判经验的基础上出台关于网络经济中不正当竞争行为法律适用的司法解释，以应付当前日益增多的纠纷与诉讼，改变法律适用混乱的局面，促进法律理解与适用的统一。

此外由于网络的特殊性，有必要制定新的专门的法律，在制定新的法律的过程中可以借鉴外国法的相关经验，如美国1996年通过了《经济间谍法》，1997年通过了《电子通信隐私权保护法》，德国1996年制定了《信息和通信服务规范法》，法国的《互联网络（草案）》，都可以为我国所借鉴，制定保护网络竞争当事人商业秘密的《商业秘密法》，及更好地管理和服务于网络环境的《网络信息服务规范法》等等。

（二）执法的发展与完善

要规范行政执法机关的执法行为，完善执法机构，强化司法部门对竞争秩序的司法审查和法律引导。现代世界各大国都有专门的反不正当竞争的执法机构，并赋予其准司法权，独立从事反不正当竞争的执行活动，与一般的行政机关有所区别。对此我国可以加以借鉴外国的做法，赋予专门执法机关以准司法权力，可以使其能够主动地对危害社会公共利益的不正当竞争行为，进行有效地监控和干预，并作出具有强制执行效力的禁令和裁决。

篇3

（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）

摘　要：行政规划的综合性、动态性、裁量性特征决定了对其进行法律规制的必要性。但是，目前我国行政规划的法律规制严重不足，致使我国城镇化过程中出现了许多问题。对此，我们应借鉴德国的做法和经验，从实体和程序两方面对我国新型城镇化过程中的行政规划进行法律规制。

关键词 ：城镇化；行政规划；法律规制

中图分类号：D922.297

文献标识码：A

文章编号：1002－3240（2015）05－0105－05

收稿日期：2015-03-12

基金项目：河北省软科学基金项目“新型城镇化过程中行政规划的法律规制研究“（13456129）的阶段性成果；河北省保定市哲学社会科学规划研究项目”新型城镇化过程中行政规划的法律规制研究”（20140718）的阶段性成果

作者简介：伊士国（1982-），河北永年人，法学博士，河北大学政法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，研究方向：宪法学、行政法学。

一、我国城镇化过程中行政规划法律规制的必要性

“行政规划是指行政主体在实施公共事业及其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。”[1]行政规划具有综合性、动态性、裁量性等特征，使其不同于一般的行政行为，而正是这些特性决定了在我国城镇化过程中对其进行法律规制的必要性。具体说来：

（一）行政规划的综合性决定了对其法律规制的必要性

行政规划不同于一般的具体行政行为，它是对未来某一方面工作的一种目标设定和措施的全面安排，具有鲜明的综合性特征。我国城镇化过程中的行政规划，即是对我国城镇化的顶层设计，是对我国城镇化的目标、原则、程序、方式、手段等的全面安排部署，具有很强的综合性，十分重要。因而，城镇化过程中行政规划一旦不当或有其他严重问题，就会“牵一发而动全局”，就势必会影响我国城镇化的进程以及目标的实现。这就需要对我国城镇化过程中的行政规划进行全方位、全过程的法律规制，依法制定、变更、废止行政规划，避免其任意性和不规范性，保证其科学性和民主性。

（二）行政规划的动态性决定了对其法律规制的必要性

如上所述，行政规划是对未来某一工作的一种全面展望和安排，虽然其应尽量具有稳定性，但未来是多变的，因而，行政规划的动态变更在所难免。正如郭庆珠指出：“行政规划的拟定、确定乃至实现，是一个不断更新、演进的流程，而非局限在特定时空条件下固定不变的结果。不仅在拟定的过程中规划内容处于一个动态的、程序性的过程之中，即使在规划被有关机关确定之后，仍然会处于动态循环之中。”[2]但是，必须承认的是，行政规划的变更，既容易损害国家和地方的公共利益，也容易破坏信赖保护原则，损害行政规划利害关系人的合法权益。因而，我们应对城镇化过程中的行政规划进行法律规制，一方面应尽可能地减少行政规划的变更，保持行政规划最大限度的稳定，另一方面应严格规范、控制行政规划的变更，尽可能减少由于行政规划的变更而给行政规划利害关系人带来的风险和损失，并给予合理公正补偿。

（三）行政规划的裁量性决定了对其法律规制的必要性

行政规划的裁量性“取决于行政规划的自身属性。一是行政规划大多数是原则性的规范，而不是严格的规则模式。二是行政规划基于对未来的预测，其只能是一种目的——手段式的行为，而不是要件——效果式的行为，这也是行政规划区别于其他行政行为的明显之处，而目的和手段的选择使规划裁量扮演了重要角色。”[3]在我国城镇化过程中，行政规划裁量大量存在，其既具有必然性和合理性，但又存在着滥用的可能性。这是因为，在我国不具有组织法和作用法上根据的行政规划大量存在，行政机关在制定、变更、废止行政规划时往往缺乏明确的法律依据。而如果行政机关的行政规划裁量权不受法律规制的话，行政规划裁量的滥用就会成为必然，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[4]这就要求，我们必须对城镇化过程中行政机关的行政规划裁量权进行法律规制，避免其滥用，以保护行政规划利害关系人的合法权益。

二、我国城镇化过程中行政规划存在的问题

由于目前我国行政规划立法尚缺乏统一性和明确性，结果导致我国城镇化过程中行政规划的法律规制严重不足，行政机关的行政规划权滥用比较严重，出现了各种问题，具体言之：

（一）我国城镇化过程中行政规划的科学性不足

行政规划是门科学，具有很强的技术性和专业性，涉及到大量专业知识的运用。因而，无论是行政规划的制定，还是行政规划的变更、废止，都必须要遵循客观规律，从当地的实际情况出发，都必须要经过严格、充分的考察和论证，都必须要发挥专家学者的积极作用，以借助他们的专业知识来弥补行政工作人员知识和能力的不足，从而保证行政规划的科学性、合理性和可行性。但是，在我国城镇化过程中，由于行政规划立法的不健全，再加上行政权的专横，导致在一些行政规划的制定、变更和废止中，往往忽视了客观规律，既没有经过充分的考察和论证，也没有专家和民众的充分参与，而是由行政机关负责人的意志主导，这就使得行政规划内容的科学性、合理性和可行性大打折扣，一旦实施，势必会造成人力、物力、财力的巨大浪费。

（二）我国城镇化过程中行政规划的民主性不足

行政规划是对某一区域未来发展蓝图的设计，大多涉及到公共利益和不特定多数人利益，其实质上“是行政机关运用行政权力打破现有的利益格局重新进行利益配置与协调的过程。”[5]行政规划一旦制定、变更或废止，必然会对公共利益和不特定多数人利益产生难以挽回的影响。因而，在行政规划的制定、变更或废止过程中，就必须要充分发扬民主，使公众参与进来，特别是要听取行政规划利害关系人的意见，并将其反映到行政规划的方案中去，以实现不同利益特别是公共利益与私人利益的兼顾与平衡。然而，在我国城镇化的过程中，行政机关往往以公共利益的代表自居或以公共利益为借口，在制定、变更或废止行政规划时，没有广泛听取公众的意见和建议，没有接受公众的监督，特别是在作出对公民利益不利或涉及不特定多数人利益的重大决定时，也没有通过听证会等形式认真听取行政规划利害关系人的意见、陈述，而往往由行政机关按照自身意志甚至少数领导意志作出决定。正如孟鸿志指出：“我国以往绝大部分行政规划在制定过程中缺少民主参与，规划程序基本上是在行政机关内部封闭运作。”[3]这就导致，一方面，城镇化过程中行政规划的科学性、合理性难以保证；另一方面，城镇化过程中行政规划难以被公众所理解和认同，实施过程中也难以得到公众支持，实施效果自然大打折扣。因为公众往往感觉到“被城镇化”，是“城镇化”的受害者，而不是“城镇化”的受益者。

（三）我国城镇化过程中行政规划的程序性不足

行政规划作为行政机关的一项依职权行政行为，必须要遵循严格的法定程序，以程序控制行政规划的制定、变更或废止等全过程。只有这样，才能避免行政机关在行政规划中的恣意妄为，才能保证行政规划利害关系人的程序权益，才能保证行政规划的规范化、制度化运行。但是，在我国城镇化过程中，由于我国行政规划程序方面的法律体系不健全，特别是尚缺乏一部统一的、专门的行政程序法，再加上相关程序方面的法律法规执行的不严格，致使我国行政规划的程序性严重不足。具体说来：一是我国行政规划的程序性规定目前还很不健全、不成体系，很多行政规划尚缺乏程序方面的规定，致使我国行政规划在程序方面尚未完全实现“有法可依”，这就为行政机关滥用职权提供了可能，往往在制定、变更或废止行政规划时比较随意、随性；二是我国行政规划的程序性规定一般比较原则、抽象，缺乏“严丝合缝”的细致性、细节性规定，致使其在实践中的可操作性并不强，难以为行政机关制定、变更或废止行政规划提供明确的指引和依据。同时由于其可变性较大，为某些行政机关“钻空子”提供了可能，在制定、变更或废止行政规划时，可以虚化、规避对其不利的一些程序性规定；三是我国长期存在“重实体、轻程序”的传统，再加上行政权力制约监督的乏力，使得行政机关在制定、变更或废止行政规划过程中，往往不愿意严格遵循行政规划程序性方面的规定，认为其“多余”或“繁琐”，要么“随意变通”，要么“走形式、走过场”，最终使行政规划程序性规定落了空。

（四）我国城镇化过程中行政规划的救济性不足

如上所述，由于行政规划涉及到公共利益和不特定多数人利益，其一旦变更或废止，必然会对公共利益和不特定多数人利益产生重要影响，造成重大损失。因而，基于信赖保护原则的要求，行政规划一经制定，非有法定事由和经法定程序不得随意变更或废止，即行政规划应具有确定力和公定力。如果行政机关对行政规划进行非法变更和废止，给基于信赖保护的行政规划利害关系人造成损失时，则应承担相应的赔偿责任，以使行政规划利害关系人的损失得到救济。当然，即使是基于公共利益的目的，通过法定程序对行政规划进行变更或废止，行政机关也得对行政规划利害关系人因此而受到的损失承担相应的补偿责任。但在我国城镇化过程中，目前行政规划利害关系人因此而受到损害的权益却缺乏应有的救济渠道，特别是无法通过诉讼的途径维护自已的合法权益。这是因为，虽然根据行政法的一般理论，行政规划属于具体行政行为，但行政规划具有很强的抽象性和政策性特点，在实践中一般视为抽象行政行为。而根据我国《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为目前尚不属于人民法院行政诉讼的受案范围，即行政规划实际上不受司法审查。根据我国《行政复议法》的规定，部分行政规划行为可以纳入行政复议范围，但行政复议毕竟属于行政机关的内部救济，救济力度和范围均有限。因此，在我国城镇化过程中，既难以对行政机关违法变更或废止行政规划的行为进行有效监督问责，同时也难以对行政规划利害关系人因此而遭受损害的权益进行有效的救济，其基本上属于无救济状态。

三、我国城镇化过程中行政规划法律规制的内容

尽管“根据传统的法律保留论，难以要求非拘束性行政规划必须有作用法范畴的法律根据，但是，从行政规划在现实中所具有的重大功能来看，是不应该使其完全脱离法律规制的。”[1]对此，我们应借鉴德国的做法和经验，对我国新型城镇化过程中的行政规划进行法律规制。德国作为当今行政法治最发达的国家之一，在行政规划方面的立法不仅数量众多，而且体系非常严密，从实体和程序两方面对行政规划进行了有效的法律规制，积累了许多良好的经验，可以为我国新型城镇化过程中行政规划的法律规制提供借鉴。具体说来：

（一）行政规划的实体法规制

行政规划的实体法规制主要解决的是行政规划的主体及其权限的合法性问题，以实现行政规划主体及其权限的法定化。目前，我国行政规划主体及其权限方面存在的问题主要有：第一，部分行政规划的主体及其权限缺乏合法性。根据宪法学原理，任何行政规划主体的设立必须具有宪法和法律的授权，必须具有组织法上的依据，但是我国大量的行政规划主体却缺乏组织法上的授权和依据，比较混乱，“一般是由行政机关依据其行政职权或职能推断出来的，致使这些行政规划制定的机关庞杂甚至有些混乱，横向不同部门和纵向上下层级都有制定规划的权力，甚至部分规划主体集编制和确定的权力于一身，这些都会造成所制定的规划交叉重叠，难以形成上下衔接、各方协调的规划体系。”[6]此外，尽管由行政规划的属性所决定，行政规划主体必须具有组织法上的依据，而不一定具有作用法上的依据。但是我国只有少数行政规划主体的权限来自法律的明确的授权，具有作用法上依据，而大部分行政规划主体的权限却是“默认式”的，即由行政机关其他相关职权推导而来，并不具有作用法上的依据。而这正是我国城镇化过程中行政规划制定、变更比较随意的主要原因所在，因为在缺乏作用法依据的情况下，一方面行政规划主体行使权力“于法无据”，往往比较随意。另一方面公众对行政规划主体的权力监督也实难做到；第二，行政规划参与主体的单一性。目前，无论是我国各级行政规划的参与主体，还是我国行政规划各个阶段的参与主体，都是行政机关，非常单一，而与之相对应的利害相关人却缺乏主体地位。这既不利于加强对行政规划的监督制约，也不利于保护行政规划利害关系人的利益；第三，行政规划主体权限缺乏制约监督。根据权力分工与制约原理，行政规划的各个阶段应有不同的主体，由其分工合作，相互制约，以避免行政规划权力的滥用。但是目前在我国行政规划的各个阶段，并没有严格贯彻权力分工与制约原则，部分行政规划主体集几个阶段的权力于一身，既管确定，又管实施，必然会导致行政规划权力的滥用，出现种种问题。

对于上述问题，我们应借鉴德国的做法和经验，建立健全我国行政规划实体方面的法律制度，主要包括：第一，要建立健全行政规划相关组织法，并尽量建立健全行政规划相关作用法，使我国行政规划主体及其权限具有合法性。与我国不同的是，德国通过《联邦住房管理法》、《建设法典》、《联邦道路法》、《航空法》、《循环经济和垃圾法》等法律对不同行政规划主体及其权限作出了明确规定，使德国的不同行政规划主体及其权限既具有了组织法上的依据，又基本上具有了作用法上的依据。有鉴于此，我们一要建立健全行政规划相关组织法，明确对各类行政规划的主体进行授权，使其具有组织法依据，将其纳入法定轨道；二要尽量建立健全行政规划相关作用法，使行政规划主体行使权力具有明确的法律依据，尽量减少“默认式”授权。正如日本学者室井力所指出：“为防止行政主体任意地制定行政规划，制约行政主体的规划裁量权，行政规划最起码要求有组织法上的根据，关于规划的具体内容，应该依照各个行政规划的内容和功能，尽量在作用法上设置有关规定。”[1]第二，要扩大行政规划参与主体的范围，改变我国行政规划参与主体的单一性。根据《联邦德国行政程序法》的规定，德国的行政规划参与主体比较广泛，包括行政规划承担者、行政规划听证机关、行政规划确定机关以及行政规划利害关系人等。特别是《联邦德国行政程序法》对行政规划利害关系人的主体地位及其权益作出了明确规定，既有利于保护行政规划利害关系人的合法权益，也有利于对行政规划主体进行监督。对此，我们应健全我国《城乡规划法》等的相关规定，明确行政规划利害关系人的主体地位及其权益，扩大我国行政规划参与主体的范围，使行政规划利害关系人能够依法参与到行政规划的全过程，并对行政规划主体进行相应的监督制约，以保证行政规划的科学性、民主性和合理性；第三，要对行政规划主体权限进行分工与制约，以避免行政规划权力的集中与滥用。与我国行政规划权力集中于单一行政机关不同的是，德国的行政规划权力分属于不同的主体，且相互配合、相互制约。根据《联邦德国行政程序法》的规定，德国采取了“承担、听证、确定”相分离的模式，将行政规划权力予以合理分解，并赋予了不同的主体，包括行政规划承担机关、行政规划听证机关以及行政规划确定机关，使其相互配合、相互制约。有鉴于此，我们应改变我国行政规划权力比较集中的权力配置模式，将我国行政规划的权力进行德国式的类似分解，并赋予不同的主体，使其在不同阶段相互配合、相互制约，以避免行政规划权力的集中和滥用。

（二）行政规划的程序法规制

“因为行政规划是根据具体情况架构和作为行政目标的发展蓝图，所以，由实体法对行政规划内容加以完全的制约是不可能的。”[1]因而，除了要对行政规划进行实体法规制外，还必须要进行程序法规制。在这一方面，德国也为我们提供了很好的借鉴。《联邦德国行政程序法》第五章第二节对行政规划的具体程序作出了非常明确细致的规定，对行政规划进行了有效的程序规制。因而，我们应借鉴德国的做法和经验，建立健全我国行政规划程序方面的法律制度，主要包括：

第一，建立健全行政规划公开公示制度。阳光是最好的防腐剂，只有实现阳光公开，才能杜绝行政规划权力的滥用和腐败。根据《联邦德国行政程序法》第72条第2款规定：“依第17条第2款的通知，第17条第4款的要求，在确定规划程序中须以公告方式为之。该公布应由行政机关在其官方公报，以及预计规划将产生效力的地区的地方日报上公开其通知和要求的方式作出。”[7]根据《联邦德国行政程序法》第73条第3款规定：“听证机关可以决定将规划展示于预计受规划影响的乡镇1个月，以供人查阅。如当事人的范围明确，且在一适当期限内已将规划供其查阅的，可拒绝展示规划。”第73条第4款规定：“任何人的利益受规划影响的，均有权在展示之后两星期内以书面或口头表达，由行政机关记录在案的方式，向听证机关或所在乡镇提出对规划的异议。在第3款第2句的情况下，听证机关定出异议期间。”[7]等等。这既有利于保障公众的知情权和异议权，也有利于公众对行政规划主体的活动进行监督。然而，目前我国行政规划公开公示做的还远不够，“内部运作”和“暗箱操作”比较严重，这是导致我国城镇化过程中行政规划问题丛生的重要原因。解决这一问题，关键就是要建立健全我国的行政规划公开公示制度，这就要求我们借鉴德国的做法和经验，在我国《城乡规划法》现有规定的基础上，一要明确行政规划公开公示的具体内容，主要包括行政规划目标的公开、行政规划依据的公开、行政规划拟定草案的公开、行政规划信息的公开、行政规划变更或废止的公开、行政规划最终方案的公开等，以充分保障公众的知情权；二要充分保障行政规划利害关系人的异议权，并建立健全行政规划利害关系人意见、建议的反馈和采纳机制，以保证行政规划最终方案的科学性和民主性。

第二，建立健全行政规划听证制度。“行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。”[8]行政规划听证制度是行政规划程序的核心，其目的在于保护行政规划利害关系人的合法权益。根据《联邦德国行政程序法》第73条、74条等的规定，德国建立了比较完善的行政规划听证制度，特别是明确规定了听证程序机制，从而有效保障了行政规划利害关系人的听证权利。然而，我国《城乡规划法》只是规定了制定城乡规划应召开听证会，但并没有明确规定召开听证会的具体程序，这就使得我国行政规划听证会的召开缺乏程序机制保障，出现了各种问题。有鉴于此，我们应建立健全我国的行政规划听证制度，主要包括：一是建立完善的通知制度，保证行政规划利害关系人的知情权；二是建立民主的听证参与人选择制度，使选取的听证参与人具有最广泛的代表性，能够最大范围的代表行政规划利害关系人的意志和利益；三是建立完善的听证主持人选择制度，“如果需要由人大来决定是否需要制定、变更或废止行政规划的话，应由各级人大常委会选派人员来主持听证，而如果需要由政府或上级行政机关来决定是否批准行政规划的制定、变更或废止时，那么应当由行政主体的首长或指定的人员来担当此任。”[9]但行政规划利害关系人认为主持人与该行政规划有直接利害关系的，有权申请其回避；四是建立完善的质辩制度，保证听证当事人享有充分的质证权利；五是建立完善的听证笔录制度，并将听证笔录作为行政规划最终方案的重要参考依据。

第三，建立健全行政规划救济制度。无救济则无权利。根据《联邦德国行政程序法》第79条、80条的规定以及《联邦德国行政法院法》第47条的规定，德国建立了比较完善的行政规划救济制度，不仅将行政规划纳入了行政诉讼受案范围，还建立了比较完善的行政规划赔偿制度，使行政规划利害关系人受损的权益得到了有效救济。然而，如前所述，我国行政规划救济制度非常不健全，难以对行政规划利害关系人提供有效救济。有鉴于此，我们应借鉴德国的“一般处分”概念，将行政规划纳入我国行政诉讼的受案范围，由法院对其进行司法审查，对行政规划利害关系人受损的权益进行救济。正如齐建东指出：“行政规划虽针对不特定对象，但从事实关系来讲，涉及的人与物也是有明确范围的，因此借鉴一般处分的概念，可以将其定位为一种特殊类型的行政行为，纳入行政诉讼的范围。”[10]此外，我们还应借鉴德国的做法，建立健全行政规划赔偿制度，对行政规划赔偿的情形作出细致的规定，以对行政规划利害关系人受损的权益进行相应赔偿。

参考文献

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[10] 齐建东.城镇化进程中规划变更的法律规制[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2011,（2）：111-115.

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行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

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一、加强领导，高度重视行政许可审批工作

城管局高度重视行政许可审批工作，始终站在全县工作大局，充分认识行政许可审批工作在全县优化经济发展环境中的重大意义，坚持把行政许可审批工作摆在全局工作首位。一是加强领导。局成立了局长为组长，执法、纪检主管领导为副组长，办公室、法规科、综合执法队负责人为成员的城管局执法工作领导小组，负责全局执法及行政许可审批工作等方面的牵总协调。二是明确责任。城管承担的8项行政许可审批事项全部入驻政务服务大厅，明确专人负责，并授权政务服务大厅城管窗口全权负责城管8项行政许可审批事项涉及业务办理工作，严格执法“一个窗口对外、一门受理、一次告知、一站办公、一地办结”的“五个一”要求，实现城管行政许可审批工作有人管、有人办、有人抓，做到主体明确，责任到位。

二、公开透明，规范城管行政许可审批事项实施

为确保城管承担的8项行政许可审批工作既符合行政许可法定要求，又贴近受众业务办理实际，城管局：一是及时精简行政许可审批项目。对照县政府下发的有关编制、公开行政审批目录清单通知要求，逐项、逐条清理了本部门承担的所有行政许可审批事项，目前实施的8项行政许可审批事项完全符合《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等3部法律法规设置相关要求。二是细化具体实施规范。坚持把服务群众生活、生产融入到城管行政许可审批工作之中，对城管部门具体承担的拆除生活垃圾处置设施及场所、城市大型户外广告设置、城市建筑物挂贴宣传品、拆除环境卫生设施拆迁方案、城市饲养家畜禽、临时堆放物料或搭建非永久性建筑物、城市建筑垃圾、从事城市生活垃圾经营等8项行政许可审批中每一项业务办理的许可条件、办理程序、办理时限、办事流程和投诉维权等内容都一一作出了明确、详细的规范要求，保证了实施的规范性。三是坚持做到信息公开。根据城管自身特点和岗位实际，城管局把行政许可审批业务流程及相关收费依据、标准等涉及到内容，以印制作成明白纸、公开城管局投诉电话、行政大厅城管窗口查、法制日上街宣传、电话解答、人员指导等方式对外予以全面公开。同时，又以灵活多样形式开展在行政许可审批方面的宣传，确保了城管行政许可审批信息的公开性、透明性，方便群众办事。

三、接受监督，形成开展城管行政许可工作强大合力

城管局以加强事前、事中、事后三个环节监管来保证城管8项行政许可审批工作有效处在监管之下。一是加大检查工作力度。每月局主要领导定时听取城管窗口有关行政许可审批方面工作情况汇报；每一季度由一名主管带领导法规、执法、办公室等相关人员，定期对城管窗口开展工作进行检查，并动态对工作予以指导，保证工作按要求开展。二是积极接受各界意见。对县职能部门、县人大代表、县政协委员、评议代表、民意代表、投诉群众等提出的每一个城管执法方面的意见或建议，城管局都及时研究办理，并责成相关科室限期纠正，及时反馈，做到事事有回音、件件有落实，畅通了联系。三是强化责任过错追究。在行政许可审批工作中，强化责任问责，对因个人履职不当造成办理工作违反规定且情节轻微的，要给予当事人责令纠改、通报批评的处理；对因失职、渎职造成办理工作违反规定且情节恶劣严重的，要给予待岗处理、辞退、直至追究司法责任等相应处理，坚持以刚性纪律保证城管行政许可审批工作规范实施。

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关键词：不正当竞争；网络不正当竞争行为；法律对策

2014年2月24日，最高院公开宣判维持广东高院一审判决，360扣扣保镖构成不正当竞争并向腾讯赔偿500万元。这意味着从2010年的“3Q大战”所引起的一些列官司最终在终审判决面前画上了句号，该案是迄今为止我国互联网领域诉讼标的额最大的垄断案件，也被称为是中国“互联网反垄断第一案”。但终审判决并不能让我们对互联网领域的不正当竞争问题法律研究画上句号，互联网的巨头之间的竞争只会越来越白热化，近期支付宝与微信支付之间的竞争已略显端倪，因此，规制网络领域不正当竞争行为，维护互联网市场的秩序，势在必行。

一、网络不正当竞争行为之认定

网络经济是目前最有发展潜力的领域，其潜在的巨大利润将会使网络领域的竞争进一步加剧。然而网络领域的竞争存在着高科技及隐蔽性的特点，我国的网络立法又具有很大的滞后性，使得目前我国网络领域的不正当竞争事件层出不穷。因此，要规制网络不正当竞争行为，首先必须明确网络不正当竞争行为的内涵及认定标准。

1.网络不正当竞争行为的概念

我国《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为的定义具有一定的滞后性，与目前的现实情况有一定的脱节，笔者借鉴法国民法典、日本民法典的相关规定，认为不正当竞争行为是一种违背公序良俗不利于市场有序、公平竞争的行为。而网络领域的特殊性决定了应当对其认定标准进行细化。

2.网络不正当竞争行为的认定标准

我国并没有关于网络主体行为规制的法律，所以我国《反不正当竞争法》第5到15条的具体规定和列举的一系列的市场主体不正当竞争的行为，是目前我国认定网络不正当竞争行为的具体标准。但是司法实践中我们应该进一步明确网络不正当竞争行为的认定标准：首先，网络不正当竞争行为要有一定的侵害对象，且不限于侵害具有竞争关系的市场主体，例如：恶意抢注域名的行为就是一种典型的表现。其次，网络不正当竞争行为的主体为互联网主体，且其行为为虚拟的互联网上的一系列网络行为。最后，网络不正当行为还包括在网络上提供恶意软件等服务的简洁不正当竞争行为。如提供恶意插件等。

二、网络不正当竞争行为之危害

网络是未来发展的趋势，在网络领域的竞争也将层出不穷，但是网络不正当竞争行为将会造成很大的危害，且不说其对市场正常竞争秩序的侵害，其对消费者的合法权益及企业的良性发展都将造成严重后果。

首先，网络不正当竞争损害了消费者的合法权益。网络不正当竞争经常表现为不同网络巨头之间的激烈竞争，竞争双方都认为对方侵害了自己的合法权益，但是他们的这种行为是在消费者的电脑桌面进行的，而且真正受到损害的也包括消费者。如3Q大战中，腾讯公司用通知的方式对用户所设定的排他性选择权，既侵害了消费者自由选择经营者的权利，也侵害了消费者自由选择服务方式的权利。

其次，网络不正当竞争行为造成企业之间恶性竞争，严重损害了企业自身的合法利益。网络运营商之间要想在竞争中取胜，就必须进行科技创新，其不正当竞争也需要从技术领域入手，而网络的虚拟性及高科技性就决定了必然要耗费巨大的科技投入和网络广告费用等，这些费用的占用将减少其科技创新的投入进而限制网络型企业的良性发展。

三、规制网络不正当竞争行为的法律对策

目前我国网民数量已经位居世界首位，网络型社会雏形已经显现，规制网路不正当竞争行为，对网络进行监管，健全网络法律法规，促进网络市场良性竞争，是摆在我们面前的一大课题。

1.制定一部完整的信息产业专门法

纵观3Q大战及随后的一系列诉讼案件，我们发现我国并没有一部法律能够用来切实地解决这场纷争， 这也说明：对信息产业的专门立法势在必行了。尽管这是一个新兴的领域，但对我国未来发展却具有战略性的地位，对信息产业的专门立法关系我国未来国际网络信息市场的拓展和我国未来经济的发展。法律是解决争端的最终手段，而只有健全的法律体制才是行业正常发展的保障，所以制定一部适应现实和时代要求的法律势在必行了。

2.完善我国现有法律相关方面的规定

完善我国现有法律对互联网主体的行为的规制方面主要包括完善我国的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》在相关方面的规定。这三部法律在制定时网络领域的问题还没有显现和突出。因此，在未来必须对这三部法律进行修订。如在反垄断领域，引入网络强制接入机制，这个是针对占市场支配地位一方而言，是对占市场支配地位的主体的单方义务，其他的经营者不负担此责任，只有这样才能够平衡市场力量，扶持竞争，在反垄断法律中就是要针对占有市场支配的网络型经营者强制开放网络通道，实现与其他产品之间的兼容和联通，从根本上约束占有市场支配地位的经营者，保护消费者的选择权，维护消费者的利益。

3.加强相关政府部门的监管

在3Q大战之初，真正裁判缺席，导致而等到双方争斗进而恶化。从这场网络恶斗反观中国互联网管理的现状，相关法律法规的缺失、执行不力、程序不健全以及相关管理和监管部门的不作为是行业混乱无序、竞争不择手段的根本原因。因此，应该加强对相关网络市场监管部门的监管力度。

参考文献：

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行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。

一、消防行政诉讼案件的主要特点

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624 项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732 起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，推翻消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告起诉4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、 消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的起诉。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、 消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、 个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、 当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

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(一)无效无效就是针对行政行为在程序上存在明显的违法或者违法情况较为严重，那么其自始都属于无效的行政行为，即使行政主体的正确的。

(二)撤销如果行政程序只是属于一般违法，并且还未构成无效程序时，那么行政行为的法律无效性可以经过特定机关进行撤销。行政行为判定为可撤销范围时，虽然其属于程序违法，但还是具有法律效力。不同于无效行为，假如撤销行为被认为不具备法律效力，需要经过相对人提出，再通过法院或者相关行政机关再进行撤销。

(三)补正补正只是针对行政行为属于程序违法，但是违法程度并不严重，只要行政主体可以自行事后纠正，或者通过其他政府机关责令，将其补正为合法行为。且这种程序下行政行为就开始并不认为是行政程序瑕疵，借此来保持该行为本就具有的法律效力。

(四)变更在程序规则中，法律除了制定一些强制性程序之外，还列举了部分任意程序规则。行政主体在选择合适的程序的时候要在平衡公共利益与个人利益基础上，只有这样，立法的目标和精神才可以实现。针对程序不当的行政行为，虽然行政相对人无法主张无效或者撤销，但是可以通过申请的方式，对行政主体进行变更，进而保证行政程序的合法性。

二、行政程序瑕疵的救济机制

程序权利的独立性是相对的，所以，行政程序瑕疵也要根据相关法律规定进行规制。具体法律规制途径主要有三种形式，即行政内救济、行政诉讼和行政赔偿。

(一)行政内救济行政内救济的主要含义是行政主体自身进行的救济，其本质是行政主体的内部系统各环节进行的自我救济。因此，行政内救济就包括了两种关系，一种是行政主体自身行政行为存在程序瑕疵的救济，另一种就是以领导关系作为基础的上级行政主体救济下级行政主体存在的行政行为瑕疵。基于这种关系，行政内救济不仅可以对行政程序的合法性和合理性进行审查，也可以根据程序瑕疵来改变程序，借此实现变更行政行为的法律效力。

(二)行政诉讼行政诉讼实际上是一种监督的性质。针对行政程序瑕疵，其作用就是司法监督。在我国《行政诉讼法》相关明文中指出，一旦出现程序违法，就可以判决撤销或部分撤销，并且就行政机关实施的行政行为可以作出重新判决。不难看出，该规定将程序与实体进行集合，即是程序违法而实体合法。如此，就缺失了从行政程序相对独立的性质上对行政行为的法律效力作出恰当的判断。故而，就需要在行政诉讼中假如确认判决，从而可以实现司法机关确认行政不作为的违法性，进而就可以为相对人的诉讼请求提供依据。

(三)行政补偿根据我国《国家赔偿法》的规定，国家机关或者机关工作人员利用职权侵害国家公民、法人或者其他组织的法益时，受害可以依据该法获得国家赔偿的权利。其中“职权”必然包括了行政权，“合法权益”必然包括行政相对人的程序权益。早我国法律中就明确指出行政机关没有按照法定程序作出行政行为，这样不仅是对相对人人身权利的侵犯，也是对相对人财产权利的侵犯，相对人就有权利单独、行政复议时或者行政诉讼时要求国家机关进行赔偿。如果因为行政机关在履行法定责任时消极怠工，从而出现行政不作为造成当事人权益被侵犯，那么相对人可以先提出判定行政机关不作为是属于行为违法，然后要求获得行政赔偿。

三、结束语

篇9

那么，我们接着就考察和研究上述第二个层面的问题：在现代法治社会，紧急状态下政府的行政权力与平时政府的行政权力有何区别，现代法律是如何规范紧急状态下行政权的行使的。考察一些法治发达国家的经验和我国目前正在积累和形成的经验，现代法律对紧急状态下的行政权主要从以下五个方面加以规范：

其一，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府紧急权力的范围和边界。一方面，法律对于政府在紧急状态下有效、及时处理各种突发事件，应对危机所必须具有的权力，事前都尽可能加以详尽、明确的列举规定，如制定和具有限制人身自由的强制措施和处罚的条例、决定、命令的权力，作出对疫区实施封锁、对被污染水源实施封闭的决定的权力，命令停止集市、集会、停工、停业、停课，征用房屋和交通工具，以及强制疏散、强制隔离、强制检疫、强制治疗的权力等。现代法治不允许法律不加限制地交给政府一张空白支票，让政府在紧急状态下自己去任意确定自己行使何种权力。另一方面，法律同时严格确定政府紧急权力的边界，如政府不得限制紧急状态法和其他有关法律没有授权其限制的公民的基本权利和自由，现代法治不允许法律授予政府无边界、无限制的紧急权力。

其二，通过紧急状态法和其他有关法律明确规定政府的职责。现代法治对紧急状态下政府行为的规范有两个方向：其一是确立其紧急权力的范围和边界，防止其无限扩张其紧急权力和滥用紧急权力；其二是确定其处理紧急事件的职责范围，防止其应对紧急状态失职、不作为。如法律规定政府在突发紧急事件出现后，应迅速制定应急预案，组织突发事件信息的收集、分析、报告和，采取对突发事件现场予以控制、紧急救助遇难、遇险、致病、致伤、致残人员以及防止危害扩大等各种措施，组织应急设施、设备、救治药品、医疗器械及其他物资和技术的储备和调度，等等。对于政府部门及其工作人员疏忽履行法定职责的不作为，法律对之规定了严格的责任追究机制。

其三，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的条件。在紧急状态下，政府虽然享有比平时更多且更具强制性的权力，但是，法律授予政府这些权力是附条件的。例如，根据法国宪法规定，政府只有在下述条件下才能行使紧急权力：在共和国制度、国家独立、或国际义务的履行遭受严重、急迫的威胁，且宪法机关的活动不能正常进行时，总统经与总理、两院议长商议，向全国宣告实施紧急措施。又如，我国《传染病防治法》在授予公安部门可协助治疗单位对法定相对人采取强制隔离措施的权力时，同时规定了下述具体条件：第一，隔离对象应是甲类传染病病人和病源携带者或乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人；第二，隔离对象拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗。如果政府和政府部门违反法定条件行使权力，即构成滥用权力，将因此被追究法律责任。

其四，通过紧急状态法和其他有关法律确定政府行使紧急权力的程序。法律在授予政府紧急权力时，除了同时明确规定其行使相应权力的条件外，还同时严格规定其行使程序。如意大利宪法规定，在法律明确规定的且刻不容缓的情况下，警察机关得采取限制人身自由的临时预防措施，但该措施须于48小时内通知司法机关并申请其批准，如在48小时内未获司法机关批准，则视为该措施已被取消。警察机关应解除对相对人的人身自由限制。此外，在绝对紧急而司法机关又不可能及时干预的情况下，司法警察得对定期出版物实行查封，但须在24小时内报告司法机关并申请其批准，如在24小时内未获司法机关批准，则视为该查封已被取消。我国《传染病防治法》亦规定，传染病暴发和流行地政府在必要时可限制或停止集市集会，封闭被污染的公共饮用水源，但采取这些措施须报经上一级地方政府决定。政府或政府机关行使紧急权力违反法定程序将导致行为无效，并要对此种无效行为承担法律责任。

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第二条、本省国家行政机关的国家公务员和本省国家行政机关任命的其他人员，违反建筑市场管理法律、法规的规定，应当给予行政处分的，适用本规定。

第三条、行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

第四条、按本规定对国家公务员和国家行政机关任命的人员给予行政处分的，由主管行政机关或者行政监察机关依法决定。

第五条、负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员，对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员警告至撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

第六条、对不具备相应资质等级条件的从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位颁发该等级资质证书的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员警告至撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

第七条、在建筑工程的发包与承包中索贿、受贿、行贿的，给予直接责任人员记大过至开除处分。

第八条、将应当招标的建筑工程直接发包的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员警告至记大过处分；造成严重后果的，给予降级至开除处分。

第九条、将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的，给予责任人员记过至撤职处分。

第十条、在建筑工程招标投标过程中串通投标或者泄露标底的，给予责任人员记过至降级处分；情节严重的，给予撤职至开除处分。

第十一条、政府及其所属部门滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的单位承包的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员警告至撤职处分。

第十二条、违反法律、法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员记过至开除处分。

第十三条、负责建筑工程质量监督检查或竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，给予责任人员记过至撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

第十四条、有本规定第五条、第六条、第七条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条所列行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十五条、有下列情形之一的，应当从重或者加重处分：

（一）阻挠、抗拒行政执法人员依法监督、检查的；

（二）拒不纠正错误或者有数种违法行为的；

（三）对行政执法人员或者检举、揭发的单位和人员打击报复的。

第十六条、有下列情形之一的，可以从轻或者减轻处分：

（一）主动纠正违法行为的；

（二）在规定的期限内纠正违法行为，减轻损害的；

（三）检举、揭发其他单位或人员违反建筑市场管理法律、法规行为，查证属实的。

第十七条、建筑市场管理部门在查处违反建筑市场管理法律、法规案件中，认为对有关责任人员依法应当给予行政处分的，可以向行政监察机关或者有权处理的机关提出建议。

第十八条、被处分人对行政处分决定不服的，可依法向作出处分决定的机关或者行政监察机关提出申诉。