法律和法规的关系范文

导语：如何才能写好一篇法律和法规的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文关键词 罢工权 权利与利益 审慎规制

一、 罢工行为及其合法性评判

罢工“通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠纷。” 也就是说，罢工是一定数量的雇员为了改善劳动待遇而采取的在工作场所集体停止劳动的行为。中国正处于向市场经济的过渡中，由于劳资矛盾的激化和劳工诉求得不到正当保障，我国的集体劳动争议有明显的上升趋势，其中不乏一些自发性的罢工事件。由于我国现行的法律没有禁止罢工，却也并没有明确规定公民享有罢工的权利，频繁出现的罢工事件也就引起了学界对于我国自发罢工之合法性的争论。

对于劳动者自发罢工的法律性质，大致上有两种截然相反的意见，即“合法说”和“违法说”。“合法说”的代表人物是常凯、陈志武等，它是当前学界比较占主流的观点，认为我国的宪法并没有明确禁止罢工行为，而按照民权“法无禁止即自由”的观点，我国的罢工行为并非违法。而面对学界对自发罢工的群起支持，董保华、侯玲玲等人则保持了谨慎地态度，并对劳动者自发罢工的违法性进行了深入的剖析。“违法说”与“合法说”的争辩很大一部分是关于是否合法的判别标准问题，即在我国法律并无规定的情境下是支持“法无明文即自由”还是“法无授权即禁止”。

经过对罢工性质的分析，笔者倾向于支持“罢工违法说”。罢工权并不同于一般的自由权或人权，因为在国际的罢工研究中，它被公认为一种劳动者集体行使的违背劳动契约并对雇主的经济权造成一定侵害的特权。罢工权的规定是基于劳资集体协商过程中双方力量的不对等而产生的，即在协商中资方因其对生产资料的所有地位往往处于强势，必须相应赋予劳动者以相应的制约手段从而实现力量对等状态下的平等协商，因此，本是违法和违约行为的罢工一经确定为权利，就必须相应地免除其民法和刑法上本应担负的责任，也就是说，罢工权的本质并不是一种天然的权利，而是对侵权行为应负法律责任的免除。由于罢工对正常的社会秩序和法律秩序也造成了很大的破坏，各国法律对罢工权都采取十分谨慎的态度，所以不应该采取“法无禁止即自由”的法理逻辑，所以在宪法和法律对这种免责没有明文规定的情况下，应当遵守相应的部门法律和劳动契约，只有在法律明确赋予罢工权的情况下，劳动者才能够取得这种“妨害劳动契约的特权”。

当然，对于“违法说”的支持并不是说我们应该禁止罢工，恰恰相反，其实主张两种观点的学者都提倡对现行的制度安排进行改革，也就是说“合法说”和“违法说”在强化罢工行为的规范、保障劳动者罢工权上是达成共识的。

二、 权利争议和利益争议辨析

（一）罢工只能存在于利益争议

在市场雇佣关系下，按照争议的内容来划分，可以将劳资争议划分为权利争议和利益争议。利益争议往往是因为确定原有协议或者变更现有权利义务关系而发生的争议，在这类争议之中，双方并不存在明确的约定，而争议的发生一般源于双方对即将确立的权利义务关系有不同的要求。权利争议属于“履约”的争议，在权利争议中双方的权利义务已经事先被法律和契约进行了规定，而利益争议是“缔约争议”，是劳动者和资方就将来的利益安排和分配发生的争议，在利益争议中，双方的争议不存在可以作为裁判标准的契约或者法律制度安排，因此在利益争议中才允许双方采取罢工或者关厂等压力手段以达成妥协。我们不能够过分重视和夸行为的意义，日本劳动学界的主流观点强调“劳工三权”应该以团体协商权为核心，其他的两项劳动基本权只不过是达成团体协商之手段，因此所谓正当之争议行为仅限于团体交涉事项之达成为目的，此即罢工行为的目的正当性要件。罢工行为是附属于劳动者团体协约制度而存在的，罢工并非独立存在的一种基本权利，而是附属于团体协商制度的一种保障制度，而团体协商制度是达成利益争议之妥协的主要手段，所以罢工只应该存在于利益争议中。

（二） 罢工不能与权利争议相联系

我国的一些学者在一方面了解许多国家的立法都对罢工进行了严格的限制并且罢工只限于以订立集体合同为目的，另一方面却又对罢工行为进行不加分别的支持，认为“罢工作为一种市场经济客观存在的社会现象，由于企业长期对劳动者利益的侵害和不合理的管理，使得工人无法忍受，这种争议难以通过仲裁和法律途径彻底解决，所以不得不走向罢工” ，认为“工人争取自己权利的最后手段是什么呢？就是罢工” 。企业不履行《劳动法》、拖延发放工资、不符合劳动条件等行为属于权利争议范畴，权利争议是执行既定的契约和法律所产生的争议，如果双方按照各自的责任合法合约地作为，争议是不会发生的，即使争议发生了也可以通过调节、仲裁、诉讼等方式进行解决。在一个法治国家，公权力是争议当事人通过国家所指定的制度和程序来解决矛盾的最后保障，争议解决的最后手段应该是凭借法律这一主权者的意志。

三、我国罢工问题的制度局限与法律规制

在当前市场经济不断发展、劳资争议不断涌现的情况下，我国的劳资群体性争议相关制度及立法已经相对落后，不能够很好地调整社会上不断出现的集体性劳动争议以及停工罢工行为，这就必然要求我们改进立法，在完善相关条件的基础上赋予劳动者团体协商中的罢工权，并且严格规范其合法性要件，既保障劳工权利又维护社会稳定。

（一）改造工会，促进工会作用的发挥

不难发现，我国近年发生的诸多罢工事件都有一个相同的特点，即罢工基本上是自发的夜猫罢工，很少有工会组织的领导或帮助。在国际社会中，工会一般是劳动者自发组织的团体，代表劳动者利益并领导劳动者参与集体协商和团体行动，只有工会领导的罢工才符合主体正当性要件，受到法律保护。相较之下，我国工会则是按照“自上而下”的方式组织，尽管工会是以社会团体的名义组织行动，但是我们看到的却是完完全全的行政化组织和行政化行为。工会作为一个社会团体，是介于政府和市场之间的，在应对市场失灵和政府失败中是不可替代的力量，如果我们将工会定位成政府的附属机构，那就仅仅是扩大了政府行政的广度，而当政府失灵发生时，工会组织就只能扩大这种失灵。在坚持党的领导和工会的一元化基础上，我们要改造工会就应该做到促进工会的民主化、社会化以及工会的去行政化。

（二）确立罢工权并严格规范其合法性要件

随着市场经济的发展和劳资冲突的不断显现，我国应该尽快将罢工的合法化提上日程，而将罢工立法引入制度设计层面，我们应该认真确立罢工的合法性要件，劳动者的罢工行为如果是符合要件的，那就属于合法罢工，受到法律的免责，劳动者的行为不构成侵权或者违约，而企业应该正常承担其劳动法上的义务。相反，如果罢工不符合合法性要件，则为非法。

我国台湾的学者主张结合日德两国立法的原则，从主体正当性、手段正当性、目的正当性和程序正当性四个要件来概括罢工行为的合法性。我们可以从这四个方面入手，对我国的罢工立法进行相应的制度安排。

首先是主体正当性。一般具备罢工的正当性权利的主体应该是集体交涉的主体，在大多数发达国家，集体交涉的主体只有工会，因为集体利益的争取必须应该由广大工人建立的代表工人利益的自治组织实现，并且以工会为主体行使罢工权也避免了“野猫罢工”的混乱对社会稳定造成的破坏。

其次是目的正当性。罢工行为本质上是附属于集体协商制度的，所以只有以达成集体协议为目的时，罢工行为才具有目的上的正当性。履行合同发生的争议属于权利争议，权利争议已经存在相应的法律规定和契约合意，因此应该诉诸于司法程序，不应当允许私力救济对法制的干涉。

再次是程序正当性。原则上罢工发起之前，劳工应该首先组织与雇主的集体协商并且雇主拒绝了劳工的具体要求。

最后是手段的正当性，即罢工应当遵循和平罢工、非暴力的原则。劳动者组织的罢工应该仅仅维持在劳动提供的不作为方面，而不应该延续至其他具有社会危害性或不可补救的暴力行为上。

对罢工权的立法规定并非鼓励罢工，而是变堵为疏，通过法律的规制，更好地对罢工行为进行管理，严格取缔非法罢工行为，在保障劳资力量平等的基础上将罢工的社会破坏性尽可能地降到最低。

篇2

During construction management units to strengthen water conservancy construction funds for construction management to ensure that funds earmarked funds legal basis and the impact of regulatory measures implemented.

【关键词】水利工程资金监管法规

中图分类号：TV 文献标识码：A

当前水利工程建设期中建设管理单位积极推行资金监管措施，保障资金专款专用。因为措施实施涉及对承包商工程账户的监督，必须账户所在银行的服务配合，故实施该措施的必要性和法律依据值得探讨。同时，资金监管措施的推行，对施工承包商的资金使用都会产生哪些不利的影响，笔者认为也有必要站在承包商的角度认为分析。

一、水利工程建设单位对施工承包商实行资金监管的必要性

1.水利工程投资规模大、建设周期长，社会效益波及范围广。例如，笔者参与建设的南水北调中线一期工程于2003年底开工至今，根据可研报告批复，主体工程静态投资为1435亿元。

从以上数据看出，正在修建的南水北调中线工程耗资巨大，设计规划耗时长久。所以在建设期内，做好资金管理工作是确保质量、进度、安全等工程建设管理要素的关键之一。资金的及时支付和准确使用是资金管理的重点。

2.当前工程承包商的资金调配灵活，资金滥用现象频现。随着国内各施工企业大多完成从计划经济体系转向企业化进程，资金和人员调配灵活度高，较容易出现款项挪用、外借、转移等问题，造成资金浪费甚至出现缺口，进而影响工程建设。

例如笔者亲身参与了南水北调中线工程的京石段应急供水工程的施工。该段工程为2003年开工，没有资金监管措施。因承包商资金转移挪用、经营不善、原材料涨价等原因，建设后期部分承包商陷入资金困难，建设单位的月进度款拨付刚到就被支取一空，没有剩余资金用于现场工程建设。部分材料厂商因欠款屡拖不结，频频到建设单位告状。这些经验教训是迫使南水北调中线工程建设单位选择在漳古段工程施工中引入资金监管措施的重要原因。

为了保证工程建设的顺利开展，保证专款专用。工程建设单位在做好自身资金管理的同时加强对支付给施工承包商的各项资金执行监管措施就是迫切需要。

二、实施工程建设资金监管的政策要求

根据财政部和水利部共同下发的《财政部、水利部关于切实加强水利资金使用监督管理的意见》（财农【2012】22号）文件精神，提出要求确保水利资金安全有效使用，推进水利资金的科学化精细化管理，切实加强水利资金使用（的）监督管理等方面。强调从制度建设、预算管理、监督检查、廉政风险防控等各个方面，加强水利资金使用监督管理。逐步形成完备的水利资金管理制度体系，建立多元化监督体系，减少数据不实、虚假立项、挤占挪用资金等违规违纪行为。

建立健全水利工程资金分配、拨付、使用和项目管理等环节在内的整个资金运行全过程的管理体系，是中央对今后水利工程管理的重点要求方面。水利工程的建设单位必须在提高水利工程建设管理水平，加强资金监管方面采取多种措施。保证资金按国家有关规定和合同条款及时、准确的支付和专款专用。

三、实行建设资金监管的合理合法途径

对承包商实行资金监管在水利项目管理中并不多见，存在诸多不同部委行业政策法规的矛盾。实行资金监管涉及施工承包商经营自和现场项目部与总局的资金调度和管理权限等问题。因此顺利实行资金监管的前提是解决其合法合规的问题。

1．建设单位支付给施工承包商的资金，因为在所有权上已经发生转移，建设单位无权干预审查资金的使用，建设单位就需要得到授权具备监督权。在南水北调中线漳古段工程的招标阶段，建设单位就将实行资金监管的条款纳入招标文件内以取得监督权。因工程施工承包合同是通过“要约”与“承诺”的过程签订的，施工承包商对项目投标，就视同对招标文件所列条件的相应，其投标价格应考虑实行资金监管对施工成本产生的影响。所以，通过招标文件和监管协议等合同有效组成部分可以明确资金监管的范围、方式、权责等，顺利解决了工程资金监管的合法合规问题。同时拟定的资金监管协议，将承包商在当地开设的账户银行纳入第三方，从而使资金监管协议具备落实的基础条件。

2.银行在协助资金管理方面有天然的优势，在银行内对资金流动行使监督具有可行性。从而通过银行的信息平台建立对资金流动信息的收集整理和反馈，实现对资金监管理论的落实。

3．资金监管协议的条款必须详尽、完整、具有可操作性。在实施过程中，对施工承包商的资金使用进行约定权利范围内的监管，只有出现施工承包商转移、挪用资金等违约情况时，才能采取协议措施。就如同建设单位要求施工承包商按照投标承诺投入人员、设备等管理措施一样，资金监管不能给予建设单位干预施工承包商正常生产的权利。

通过以上详尽的考虑和措施，解决了资金监管在日常工程管理实施中的合理合法性问题。

四、资金监管对各方的影响分析

1．首先水利工程项目是一种特殊的商品，除了技术含量较高外，建造过程持续时间相当长，就是商品交易过程复杂，期间因为政策、市场和环境等因素可能发生变化，对于合同双方而言，都存在一定的风险。作为施工承包商的角度看，在施工过程中引入监管体制无疑增加成本支出和不确定因素，这是施工承包商所不情愿的。

2．在项目建设期间，施工承包商的项目部主要有以下几项资金来源：自备的资金；建设单位支付的预付款和进度款；质保金；其他收入。同时，项目部的主要开支有几大类：人员工资和日常办公开销；设备、材料采购租赁费；支付给分包单位的工程款；总局收取的管理费、利润和代缴的各类费用等。在资金监管过程中，为了起到有效监管的作用，承包商的人员费用、日常办公开销和各项税费等都不可避免的被纳入监管范围以内，这样无形中增加了施工承包商调拨资金的时间成本和管理成本。

3．中标的施工承包商总局对建设资金监管制度多持反对意见。因为当前工程建设市场，各承包人需要不断参与各类工程项目的投标和建设，需要人员、设备、材料的不断投入和更新，对于资金的使用有着自己的制度和办法。目前，市场上可供使用的融资平台或者成本高昂或者程序复杂，所以在各工程项目资金较充裕时互相调拨对施工承包商来说是常见的操作方式。建设单位的资金监管措施客观上增加了施工承包商的融资难度和成本，也使得他们对待资金监管措施缺乏积极性。

4.漳古段工程实施银行监管措施时，从银行方面得到的帮助有限。依然面临着资金拨付后对法人账户监控并不被银行系统全面接受的尴尬。银行在参与监管协议后获得了稳定的资金注入保证，同时赚取相应的服务费用和资金占用权利。对于协议的落实，并没有过多的积极性。协议相关条款的实施完全依赖于负责监管账户的银行的负责态度、柜台员工责任心等不确定因素，造成了不同的银行出现工程监管力度迥异的现象，出现了监管期间，仍有个别违反监管协议的资金调拨情况的发生。

5.资金监管的推动主体只有建设单位，施工承包商和银行只是被动接受，客观上限制了监管措施更好的发挥它的效力。建设单位在资金监管协议中没有处罚手段和措施，协议其余两方违约成本实质为零。银行在监管协议中，没有义务缺失下的成本付出。在整个三方中处于最主动的地位，建设单位有求于银行落实监管协议，施工承包商有求于银行顺利提取或划拨资金，造成了事实上银行可以毫无顾忌的随意处置资金监管协议的实施。

篇3

培养新一代并不是纯属某单位或某人的事，而是关系到为社会主义建设，为祖国的未来培养出有用的人才，跟国家的繁荣富强密切相关的重大问题。所以学校，家庭和社会要一起重视青少年的培养，要把培养新一代看成至关重要的绝不粗心的中国大问题。

【关键词】法律教育 学校 家庭 社会 思想道德教育

法律是顺利进行社会主义建设的根本保证，国家长期稳定的根本保证，人民安宁生活的根本保证，青少年快乐成长的根本保证。学好法律知识并遵循其内容是当代学生的光荣职责。有良好的法律气氛，才能创造和谐社会，正常的生活环境、工作环境和学习环境。健康的道德是学生成才的前提条件，同样完整的法律观是健康思想道德的重要组成部分。任何学校都有自己的校规校责，这些校规校责的来源于是国家法律法规，和法律互相依赖，互相促进，不可分开。学校道德教育过程用校规校责来进行教育，但是校规校责不能完全反应国家法律法规，因此在校思想道德教育过程中只限于校规校责万万不够把学生培养成有法律意识、有理想、有道德、有文化、讲文明、遵纪守法的新一代社会主义事业接班人。所以我们需要讲道德教育和法律教育同时进行，只要这样才能达到以上的目的。因此学校为顺利进行这种教育应重视一下几个方面：

1.要重视教师队伍和班主任队伍。学校要把这项道德教育和法律教育相结合工作列为重要工作之中，经常强调德育教师和班主任与课堂教学和班会相结合进行这种教育，班主任在交往学生的每一个环节融洽这些内容，让学生不知不觉的接受这种法律法规教育，德育课教师在课堂教学过程中经常与课程内容与法律教育相结合的讲课，除了此外通过利用学校教务科，德育办公室，少先队员的力量创建一个完整的法律体系小组。在学校定期进行法律知识宣传，组织法律知识竞赛，组织讲座，进行法律知识咨询活动，这样的话可以有效生动的提高学生的法律知识能力。

2.道德和法律法规教育只靠德育课教师和班主任进行远远不够，还学校要求思想品德课教师应课程上加一些法律法规知识内容，同时在别的学科教师也课程内容相结合适当的强调法律知识。与此同时通过有效的方法，培养并提高学生的爱国主义精神，交通安全意识，自卫意识，爱护公物意识，环保意识，正义感等中学生所必要的意识和精神，从而达到避免犯法犯罪的目的。

3.学校，家庭和社会的教育要密切同步。道德教育，法律法规教育光靠学校的教师和有关科室力量是远远不够的，为此家庭和社会也要负起责任。因此学校采取一些有效措施，做好各项工作，同时利用班主任的作用联系好家长，加强对他们的宣传教育取得家长们的互相配合，让他们配合学校的工作，定期跟学校和自己的孩子进行交流，及时发现孩子身上存在的问题，并和学校一起及时给与救孩子指导和纠正。

篇4

【关键词】入世中国法治法律化

2001年11月，以发展中大国的姿态昂首迈入世界贸易组织的殿堂。如果说加入WTO对中国经济的影响还是一个循序渐进的过程，那么入世对中国法律的影响却将是迅速、直接、全面而深刻的。

众所周知，法律是主体间交往行为的规范。主体间社会化的行为伸展到哪里，哪里便有相关的法律规范。世界贸易组织就是人类经济交往全球化的产物，是这一情形的规范保障。它同一切具有国际性的法律一样，正在改变着人们关于法律的固有观念。

从WTO基本法律原则和框架出发，它对中国法律制度提出了三项普遍性要求：一是法的透明度，二是统一的公正的合理的法律实施，三是独立的客观的公正的司法审查。

一、顺应规则，全面调整法律体系

WTO倡导市场经济。它规范的是政府管理贸易及与贸易相关事项的行为，即政府怎样为市场的运作创造和提供条件。

就对WTO的承诺而言，中国承担了必须建立和完善市场机制，并按照WTO协议的要求和中国政府的承诺管理贸易以及与贸易相关事项的义务。

《议定书》和《工作组报告》全部条款都是围绕着要求中国建立完善的市场经济机制这个中心来写的。主要分为三个方面：

第一，是中国自由贸易机制；

第二，是外国的产品和服务进来以后能否卖得出去的问题；

第三，是中国政府经济管理部门的决策和实施机制。

中国现行法律是与世界贸易组织的规则大体相通的。中国在进行经济改革的同时，进行了深刻的法治改革，建立了反映社会主义市场经济的法律体系。

市场经济是加入WTO的必要条件，为保证自由贸易的实现，保证商品在世界范围的自由流动，创立公平竞争的环境，我们必须对目前既有的法规规章进行大规模的清理，同样也包括对地方性法规、部门规范性文件和行政惯例的清理。要清除过去计划经济的痕迹，从而真正实现国家对社会事务的管理是真正的依法办事，按规则出牌。

二、认识WTO透明度原则、司法审查制度，促进我国民主与法制建设

长期以来，中国走的都是一条政府推进型的法治道路，由于历史原因，能够与政治国家相抗衡的市民社会的力量一直都比较弱小，法治的进程与发展缺少一种来自外部的压力与推进力。然而随着中国的入世，中国的法治建设获得了一份外在的强大的推进力量，WTO将通过其一系列的法律原则和法律框架深刻地影响中国法治。

我们知道，完整的法制系统由立法、司法、守法和督法四个环节组成。在制度建设的层面上，透明度原则和司法审查制度正是紧紧围绕着这几个环节来进行对国家权力的控制，实现现代法治的核心的。

1.关于WTO的透明度原则

按照WTO相关协议，透明度原则涉及一国的行政、立法和司法等各方面和环节，包括：一是要求各成员方将有效实施的有关管理对外贸易的各项法律、法规、行政规章等迅速加以公布，以使其他成员国政府和贸易经营者加以熟悉；二是进一步要求各成员方应迅速及时地将其司法判决加以公布。

根据世贸组织的各项协议，我国实行透明度的范围是与贸易有关的一切政府措施以及所有的法律、法规、规章、法令、指令、政策和其他措施。这个范围已经远远超过了我国宪法规定的法律、行政法规和规章等规范形式和直接涉及对外经济贸易的内容。

在《入世议定书》里，与“透明度原则”并列而且相辅相成的还有另一个重要程序规则：司法审查。这个程序要求，对有关“法律、规章及其它措施”的执行，为了能迅速加以审查，中国要设立或指定“法庭”。这种“法庭”（tribunal,或译作“审判单位”）要独立于负责执法的行政机关，并与之无实质利害关系，以保证公正审理。

这个规定，再加上“透明度原则”包括了公布司法裁决的要求，对我国司法机关目前的状况来说，确实构成了一个严重的挑战。

三、入世进一步推动我国政府行为的法治化

中国加入世贸组织，就意味着中国政府对世贸规则的承诺。中国政府将面临着如何全面履行世贸组织规则确定的权利、义务问题。世贸规则的一个基本要求就是法治之下的有限政府，政府必须严格按照法律及规则行事。

第一，“入世”全面影响我国公民和企业的行为，迫使政府行为全面走向法治化。

1．中国在议定书承诺：应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施，以及地方各级政府或适用地方性法规、规章及其他措施。

2．世界贸易组织（WTO）管理的多边贸易协定，无论在范围上还是程度上都大大超过了过去的关贸总协定（GATT）。

第二，通过约束政府行为，强力推进国内法律制度变革。

中国加入WTO，其对中国最深刻的影响在于它推动了中国的法治进程，WTO协定约束的对象是政府，各级行政机关和其他有关的国家机关在WTO协定的实施方面负有重要的法律责任。

四、入世促进国内统一法律实施，禁止和减少地方保护，取消地区间贸易壁垒，提高效率，完善地方立法的规范化

第一，WTO一个普遍性要求是“统一、公正、合理的法律实施”，通过这一要求将全面推进国内法律的统一实施。

在法律上，WTO协定在中国的统一实施是有保障的，其根据是中国宪法和法律的规定。在立法方面，根据《立法法》的规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。在行政方面，根据宪法规定，全国各级地方人民政府都是国务院领导下的国家行政机关，都服从国务院。

第二，地方保护行为违反WTO规则，从我国的承诺及WTO的规则可知，歧视待遇不管来自哪一级地方政府，在法律上都将视为中央政府的行为，保证统一实施的法律责任是由中央政府承担的。

第三，加入WTO对我国现行经济特区的制度将产生深远的影响，将进一步统一现存经济特区与非经济特区的有关法律实施和法律、法规的建设。

第四，入世进一步推动中央和地方关系的调整，大力提高政府效率，促进政府制度建设。

入世之后正确处理中央和地方的关系，对于落实中国对外承诺、保证WTO规则统一实施更是重要。中央政府决定的事情和承诺的事项和需要全国各地都要执行的事项，一定要以法律

的方式统一落实下去，各地不能各行其是。

五、完善国内立法，主动适应WTO规则，维护国家利益

1.WTO规则国内立法化

就目前而言，WTO法律体系由以下几部分组成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的货物贸易法律制度；（3）WTO的服务贸易法律制度；（4）WTO的与贸易有关的知识产权法律制度；（5）WTO争端解决机制的法律制度；（6）WTO关于贸易政策审议机制的法律制度；（7）WTO的复边贸易协定。

在绝大多数情况下，WTO协议不能直接适用，在这一点上理论界似乎已经达成了共识。分歧的关键在于是否有一些WTO协议可以在我国直接适用。笔者认为WTO协议在我国不能直接适用，TRIPS协议也不例外，理由（1）WTO的根本意义或作用不在于确立超越各成员方政府和国内立法机构的具体经贸规则，而在于给成员方进行谈判和协商解决国际经贸争端的场所。框架性和原则性的规定无疑是WTO协议的主要内容。

（2）虽然各国理论界对能否直接适用WTO协议争议较大，但从美国和欧盟的实践上看，做法却基本一致，即不允许WTO协议在国内直接适用。道理其实很简单，如何在国内适用条约纯粹是国内法的事情。对于WTO协议这个各成员方50多年来斗争与妥协的结果，成员国完全可以出于自身利益的考虑，通过转化间接适用的形式，最大程度的趋利避害。

（3）国务院法制办权威人士强调，适应加入WTO需要，制定、修改或者废止有关法律、行政法规和规章，必须坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO规则转化为国内法，以此履行WTO规则和我国对外承诺。

综上所述，我国不能直接在国内适用WTO协议，而是坚持我国宪法确定的国家制度和社会制度，认真研究、准确把握WTO规则和我国对外承诺的相关内容，通过立法程序，把WTO协议转化为国内法。

中国正在对一些法律法规进行“制定、废止、修改和保留”的工作。为了适应WTO规则，已经修改和制定了很多法律法规。

中国的立法修改还需要有一个对WTO的法律结构和法律性质的认识过程和适应过程。当然对于已经确定的事项和看准的事项，确实需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就违法的事项，WTO协定称之为“强制性违法”，一般包括三种：明确承诺的、羁束性规定的与程序性规定的事项。在不知道WTO协议的确切涵义是什么的情况下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而会出现新的混乱。

中国与一般的成员国不一样，她是一个有巨大市场潜力、最快经济增长速度的大国。日本、加拿大等国都是WTO的主要贸易国，但我感到他们远远没有中国这样充满活力，这样有发展潜力。

所以，中国修改国内立法，不能急，但一定要做，而且要做的有气度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

我们知道，国际争端的最终解决主要依靠一个国家的实力。在WTO的前身——关贸总协定时期，成员国之间的贸易争端多数是通过政治和外交手段来解决。现在WTO140多个成员中，其发展中成员方数量上占到多数，但是美国、欧盟、日本和加拿大四个成员方的贸易额却占到所有成员国国际贸易总额的大部分。贸易大国的作用与这个世界性多边贸易组织的存在休戚相关。

经济小国和弱国除了借助自己的特点与大国周旋外，在很大程度上需要依靠法律机制，获得平等说话的机会和保护自己利益的力量，依靠法律机制制约贸易大国恃强凌弱的做法。

六、结语

适应WTO规则的要求仅仅是我国法制建设迈出的一步，建设富强、文明、民主的社会主义法治国家才是我国法制建设的根本目的。WTO的规则和法律机制是我国市场经济法制建设的强大外在推动力，她将全面影响和推动我国的法制建设。促成中国法治赶上世界先进水平，实现中华民族的伟大复兴。

参考文献：

.入世：司法界面临的机遇.国际商报，2000-11-26.

篇5

关键词高校 学生管理 法制化 法治化

中图分类号:G647文献标识码:A

1 高校学生管理法制化与法治化的涵义与关系

法制化,即指国家和社会的基本关系和主要活动经由法律制度规范、调整和保护,在法律的规范和保护下发展的过程。高校学生管理法制化,是指国家通过教育立法对高等教育事业的发展实行干预和调控,教育行政部门行使管理职以法律为主要依据,教育管理者解决教育问题诉诸于法律。

法治化是一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。高校学生管理法制化就是要按照国家、教育部门等相关法律规定对学生进行有效的管理。简言之,高校学生管理法制化是制定完整教育法规范体系,健全的法律运作机制以及相关的保障制度。高校学生管理法治化就是要在运用这些法律来治理事务,法制化是法治化的基础、前提条件,法治化是法制化的具体实践。

2 高校学生管理法制化与法治化的原因

高校学生管理法制化与法治化是一个长期的历史过程,并且有其深刻的历史和社会原因,是社会民主、法制发展的必然。

第一,教育法律思想由来已久。教育法律思想早在古希腊时就有,柏拉图最早在其名著《理想国》中阐述教育法律思想。19世纪中期到20世纪50年代,世界各国进入教育立法的时期;1957年德国学者黑克尔撰写的《学校法学》一书是世界上第一部系统的教育法学著作。我国教育向来强调人治不重视法治,但教育法治思想和法治实践却一直存在。如韩非就曾提出“以法治教”的主张,并从中央到地方设吏师,保证国民的法治教育在全国范围内实施。悠久的教育法律思想给教育的法制化与治治化提供了沃土。

第二,教育法制与法治意识日益增强。20世纪70年代末期,我国进入改革开放时期,随着政治、经济改革的推行,教育亦不能像以往一样仅靠行政命令或人治来发展。这样,教育的法制化和法治化就成为政府和全社会关心的重要课题。从20世纪70年代末开始至今,我国教育法制化和法治化经历了起始、发展、深化等阶段,法律理论研究日益丰富,法制化建设取得初步成效;法律实践也逐步得以实施,人民的法治意识日益增强。

第三,学生管理实践中案例频发。在全社会快速推进法治化进程的大趋势下,人们法制意识不断增强,大学生也不例外,而且更注重维护自身的合法权利。故此近些年大学生为维护自己的权利状告高校的案例时有发生。如:1998年田永诉北京科技大学管理不当,,侵犯其受教育权案;1999年刘燕文诉北京大学滥用行政管理权,不颁发毕业证书,拒绝授予博士学位案;2000年余丹丹诉襄樊学院勒令其退学处分无充分理由和法律根据要求案;2000年张某诉华西医科大学不授予其博士学位案;2001年王某诉武汉理工大学不授予其学士学位案;2003年董斐诉郑州大学请同学替考“勒令退学”案等。这些案例为高校的学生管理工作敲响警钟,同时也给高校学生管理法制化与法治化提出了许多新的问题。

第四,较为完善的教育法体系。随着教育法律研究的不断推进,我国建立了较为完善的教育法体系。它由教育法律体系、教育法规体系和教育规章体系构成。教育法律是指《宪法》中关于教育的条款,我国教育的基本法《中华人民共和国教育法》,单行法《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国教师法》等;教育法规则由行政法规如《中华人民共和国义务教育法实施细则》及地方性法规如广东省实施《中华人民共和国教师法》办法等构成;教育规章包含行政规章与地方性规章。较为完善的教育法体系为实施高校学生管理法制化与法治化提供了理论依据。

3 高校学生管理法制化与法治化存在的问题

第一,法规、规章与法律存在冲突。地方性法规、规章与国家法律抵触的这种法律规范相互打架的现象,就是学术界通常所说的法律冲突。法律冲突是“维护社会主义法制统一,建设社会主义法治国家”进程中面临的又一个重大现实问题。在高校学生管理法制化与法治化过程中,也存在这样的问题,如新的《婚姻登记条例》规定:允许在校大学生结婚,但由于在校生结婚给学生管理带来一系列问题,有些高校校规限制大学生结婚;又如《学生体质健康标准》实施办法与《高等教育法》冲突等。

第二,管理人员的法律意识不强。1999年6月,第三次全国教育工作会议确定了高等教育大发展的新思路,我国高等教育事业得到空前发展,过去高度强调意志统一、集中统一管理和学生的服从的管理模式已不再适应大众化阶段的高校学生管理形势。但这种传统习惯根深蒂固,导致管理者法律意识淡漠,较少用法律的原则和精神管理学生。具体表现在:片面强调严格管理,片面强调学校的权力,从而忽视了学生权利的保护;将法制与严格管理对立起来,认为遵循法治原则,就是放松管理,就会放任学生的某些不良行为,这些认识与现代法治观念相悖。

第三,未理清高校与学生间的关系。随着高等教育改革的不断深入,高校和学生的关系由原来单一的行政管理关系逐步向复杂化方向转变,而管理者却较少从法律角度认真思考学校与学生的关系。在这样的大背景下,一些学者提出要重新审视高校和学生之间存在的法律关系,基于二者关系的复杂性,目前尚未形成能够全面准确描述二者关系的理论研究成果。主要观点有特别权利关系理论、教育契约关系论、行政法律关系、民事法律关系和行政法律关系与民事法律关系并存等,但这些观点有一个共同点,就是维护学生自,强调学生权益,主张司法程序介入高校学生管理,倡导高校学生管理法制化与法治化。

第四,管理程序不够规范。现实高校学生管理中,有很多程序不清,不够规范的地方。比如,学校在对学生做出行政处分时,学生的知情权、申诉权、如何调查取证等都没有比较详细、严格的规定,这样都可能造成对学生权利的侵犯。学生寻求救济的途径还很不顺畅,各种救济手段未得到有效的运用,学生遇到问题时诉之无处、无门,造成大学生的权利无法得到及时的维护。

4 改进高校学生管理法制化与法治化的措施

第一,加强立法工作。目前,我国虽然建立了较为完善的教育法体系,但在有些方面尚存在空白;另外,教育法规、规章与法律存在冲突。学校内部规章制度与法律法规冲突是目前侵犯学生权利,引起法律纠纷最主要的原因。从法律的位阶上看,学校内部规章制度的位阶是最低的,其效力也是最低,只要与法律、法规、规章相冲突,均属无效。实践中学校内部规章制度与法律、法规、规章冲突的案件均有,但最多的还是与教育方面的法律法规冲突最多,这有待于加强立法工作。对学生的管理中, 必须依法制定全方位的规章制度,并对现有的规章和条例进行清理和修订,过去行之有效的方法和改革成果应继承,同时要充分考虑整个社会法治的进步。

第二,提高法律意识。近年来,教育法律纠纷频频见于报端。纠纷的实质是教育者法律意识的淡漠和学生日益崛起的主体权利义务之间的冲突,是关于学生权利的法律规定与学生管理制度中不当因素的冲突,冲突的焦点是学生或学生的权利是否得到尊重或侵害。减少、避免、解决教育法律冲突的必由之路是:教育者和学生都要学习、理解、掌握有关教育法律、法规和规章的条文和实质,按教育法科学地管理和教育学生;依教育法科学的学习。做到教者、学者均知法、守法、护法。

第三,树立服务意识。教育者应该充分认识到与学生法律关系的变化,找准与学生的法律关系,适时调整角色地位,保护学生权利,树立服务意识,做好服务工作,热忱为学生服务。大学生智商高,知识面广,观念更新周期短,法律意识不断增强。教育者要从民主、自由、平等、公正的观点出发,既要严格按照法律、法规和规章制度来规范、管理、教育大学生,又要充分尊重学生的法律地位,保护他们的合法权益。

第四,规范高校管理行为。2005年颁布实施了新的《普通高等学校学生管理规定》。新《规定》依据《教育法》、《高等教育法》以及其他相关法律法规,遵循“育人为本,依法建章,规范管理,加强监督”的原则,对原《规定》进行了全面的修订。新的《规定》把学校管理的自由裁量权限定在一定的范围之内,对于保护学生合法权益具有重要意义。进一步明确了高校工作职责、范围,管理者的权限、义务,完善法律监督机制体系,规范了高校的管理行为,依法行事。

第五,完善学生救济机制。一是要按照法律的规定,禁止侵犯学生权利行为的发生;二是建立学生申诉制度,使学生权利得到救济,三是进一步明确司法审查介入高校的教育管理活动的权限、程序,在维护高校的自主办学权和保障学生的基本权利之间找到一个平衡点,从而更好地维护学生的各项合法权益。司法审查对大学管理的介入不仅是完全必要的,更为重要的是可以规范管理权利,更新管理观念,促进高校管理的法制化和法治化。

学生是学校的主体,学生管理工作的成效,关系到学校的稳定与发展。但随着高等教育改革的推进,高校与学生的关系由原来单一的行政管理关系逐步向复杂化方向转变。为适应这种变化,高校必须更新管理理念、改进管理方式和完善管理制度,加强高校学生管理法制化与法治化,才能促进高校的长期稳定与健康的发展。

参考文献

[1] 张冕.明晰法律关系,促进高校学生管理法制化[J].佳木斯大学社会科学报,2008(1).

[2] 吉志鹏.大学生受教育权的法律救济[J].民主与法制,2005(11).

[3] 付红梅.大学生受教育权及其保障[J].南华大学学报,2006(4).

[4]张静.论高校对学生的管理权与学生受教育权的冲突和平衡[J].河北法学,2005(2).

[5] 陈宗波,陈祖权.论高校自治与大学生受教育权的保护[J].扬州大学学报,2005(6).

篇6

法务会计的产生原因我们可以归结为以下几点：（1）单纯会计知识的局限使得现代会计控制力不足。（2）会计量化标准的不严格和证明程度的乏力。（3）法律实践促使法务会计的产生和发展。（4）现代审计功能的弱化。因此，为满足社会需要，法务会计应运而生。

关于法务会计的定义，从实务来看，法务会计是指由精通会计与法律的专业人员运用会计专业知识以及对未决事项的调查方法，对财务事项中的有关法律问题的关系进行解释与处理，并给法庭提供相关证据，进行法律鉴定的一门学科；从学科角度看，法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和法学理论为基础、融会计和法学于一体的一门交叉学科。

二、法务会计的内容及运用领域

法务会计的范围或内容，应取决于各国法律体系的完善程度和法律、法规对经济活动、经济行为、财产、资源等规定的详细程度。因此，不同国家以及一个国家的不同发展时期，法务会计的内容会有所不同。我们认为我国当前的法务会计从广义来讲应包括以下八个方面：（1）企业税务会计；（2）债权、债务理算会计；（3）保险赔偿理算会计；（4）海损事故理算会计；（5）社会公正会计；（6）物价会计；（7）基金会计；（8）司法会计。

目前我国法务会计主要存在于三大领域：(一)企事业单位。该领域中的法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律，在不违反法律的前提下，寻求本单位的最大利益，并运用法律武器进行交涉以维护自身的正当权益。(二)社会中介服务机构。如会计师事务所、律师司事务所等。(三)司法机关及国家审计部门。司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理交易纠纷、贪污受贿等经济案件时，都要涉及被审查单位的会计资料。国家审计机关和企业内部的审计人员，也应该是既熟知国家、企业内部有关审计法律，又懂会计、审计的法务会计人才。

三、法务会计的理论结构

（一）法务会计的目标。由于法务会计存在于三大领域，不同领域的法务会计有其不同的目标。企事业单位的法务会计目标是在尽可能与财务会计目标一致的前提下，做到符合或不违反国家的有关法律、法规。社会中介机构法务会计的目标是对受托单位的合法性、合规性做出正确的判断。司法机关及国家审计部门的法务会计目标是对受理案件从法律的角度进行会计鉴定，准确判定法律责任。

（二）法务会计的功能。法务会计的功能是指法务会计的职能和作用，主要有三个方面：一，避免会计与法律认识的偏差；二，使会计与法律进行良好的沟通；三，用会计的知识证明法规执行正确与否。另外，法务会计还可以为会计法规及政策提供改进意见。

（三）法务会计的原则和基本假设。由于法务会计是法学与会计学的交叉边缘学科，因此，其“原则”既要遵循会计的一般原则，又应遵循法律的一般原则；在此基础上，还有其特有的原则，究竟有哪几项特有原则，学术上存在着很多争议。笔者认为，法务会计除遵循财务会计的各项原则外，即会计主体、持续经营、会计分期和货币计量假设，为了突出法务会计的特殊性还应该强调两项特有原则：一是真实性原则；二是合法、合规性原则。

四、法务会计在我国的发展现状及对法务会计建设的建议

目前，我国对法务会计理论的研究虽然已经取得了一定的成果，但从整体上看尚处于起步阶段。在法务会计理论方面，我们和西方国家还存在较大的差距，法务会计的理论框架还没有构建全面，与西方国家相比，还存在着许多不足，主要表现为：法务会计服务内容较少，从事法务会计业务的人员素质参差不齐。法务会计作为处理会计法律事务的新兴行业，需求更高层次的会计人才。

篇7

    [论文摘要]建立市场经济,必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》,并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。 

    一、行政垄断的定义 

    行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。 

    二、行政垄断的构成要件 

    (一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。 

    (二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。 

    针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。 

    (三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。 

    (四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为: 

    1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 

    2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。 

    3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。 

    4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。 

    5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。 

    6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。 

    以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。 

    三、行政垄断的成因 

    行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以GDP为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。 

    四、规制行政垄断的法律措施 

    通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点: 

    有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。 

    有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。 

    综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

    参考文献: 

    [1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。 

    [2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。 

    [3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。 

篇8

关键词：行政垄断 构成要件 成因 法律规制 

    一、行政垄断的定义

    行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。

    二、行政垄断的构成要件

    (一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。

    (二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。

    针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。

    (三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。

    (四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:

    1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

    2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

    3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。

    4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制

外地经营者在本地投资或者设立分支机构。

    5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。

    6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

    以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。

    三、行政垄断的成因

    行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以gdp为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。

    四、规制行政垄断的法律措施

    通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:

    有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。

    有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。

    综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。

    参考文献:

    [1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。

    [2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。

    [3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。

篇9

一、 吊销企业法人营业执照的实质

企业法人营业执照是公司从公司登记机关处领取的法律文件，它记载了公司的两个方面的事项，即公司的法人资格和合法经营权。公司登记机关吊销企业法人营业执照，其法律实质是取消公司的法人资格和经营权，引起的法律后果是，公司被取消法人资格和经营权，公司从主体上被消灭了。

二、未经清算直接吊销公司的企业法人营业执照，违背了《公司法》的规定

当公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，或股东会决议解散，由股东组成、或由股东会确定人选组成清算组进行清算，以了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销公司的法人资格；逾期不成立清算组的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。这是公司终止的正常情况。当公司资不抵债时，被依法宣告破产的，由人民法院由人民法院依照有关规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算，了结公司的各种债权债务，分配公司的剩余财产，然后再向公司登记机关申请注销该公司的法人资格。这是公司终止的司法途径。第三种情形就是公司因违反法律或行政法规被公司登记机关等有关主管机关责令关闭而终止。公司登记机关等有关主管机关终止公司，依法须组织清算组进行清算，使公司的债权债务得到妥善解决，公司的剩余财产也得到妥善的处理，然后再终止公司。有关主管机关，特别是公司登记机关的一般作法是，不组织清算组对公司进行清算，就直接终止公司，上面提到的某公司因未参加年检而被吊销企业法人营业执照即属此情形。

依照《公司法》的有关规定，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。公司终止是指公司的法人资格消灭，公司在组织上彻底解散，并永久停止营业活动，终止公司是严肃的事情。有关主管机关，特别是公司登记机关，终止某公司，应经清算阶段在处理及了结公司的权利义务关系、分配公司的剩余财产后，始得终止公司。公司登记机关在终止公司的过程中，常是不经过组织成立清算组进行清算，就直接吊销公司的企业法人营业执照，取消公司的经营权和法人资格。公司登记机关的本意也许是，取消公司的经营权，于是就吊销企业法人营业执照。由于公司的经营权和法人资格同载于企业法人营业执照，吊销执照，比如一同取消其法人资格。公司登记机关对公司未经清算就取消法人资格，是与《公司法》的规定相冲突的，因公司登记机关终止公司须经清算。

三、 直接吊销企业法人营业执照，不利于了结公司的债权债务、处理公司的剩余财产

1、 公司终止后，无法律依据再成立清算组

从法理上讲，公司被吊销了企业法人营业执照，公司即告终止，公司终止后，再无法律依据成立清算组。如要对公司的遗留问题进行处理，只算是一种善后事宜的处理，非清算行为。故直接终止公司，使《公司法》的有关主管机关组织成立清算组进行清算、了结公司债权债务、处理公司剩余财产的规定，无从得到落实。

2、 公司被直接终止后，股东和公司登记机关怠于处理公司的遗留问题

公司未经清算被公司登记机关终止后，股东常是怠于处理公司的遗留问题的；股东除对分配公司的现有财产有兴趣外，对公司的债权债务不再关心，或因无法行使而不能关心。这样的终止比如引起民事法律关系的混乱，回影响公司的相对人的利益。

公司登记机关在吊销企业法人营业执照后，也不会再过问公司的遗留问题。它认为其吊销行为，是对公司的一种行政处罚，至于公司的其他事宜则不属于它的责任范围，而应属于民事范围。基于这样的认识，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，使公司处于自生自灭的状态。

3、 公司的债权人实现权利的困难，人民法院处理纠纷的困难

公司被吊销企业法人营业执照，其法人资格就不存在了，公司的债权人无法对主体上已不存在的公司提起请求，因无法律依据再成立清算组，也不能向所谓的清算组提起请求。故，直接吊销公司的企业法人营业执照，必将影响公司的债权人的债权的实现。

由于公司在主体上已不存在，也无法律依据成立清算组，故对人民法院处理有关纠纷也造成了困难。

四、 对终止公司的建议

1、 现有制度下的公司终止方法

公司登记机关欲解散某公司，可先作出决定关闭，取消其经营权；而暂不吊销企业法人营业执照，保留其法人资格。然后，公司登记机关组织成立清算组进行清算。清算事宜了结后，再取消其法人资格，吊销企业法人营业执照。

但以上方法易生弊端。公司被取消经营权后，公司的企业法人药引子仍未被吊销，其他人会误认为该公司仍具有执照上记载的经营权，易造成相对人的损害，易造成新的纠纷。此弊端是因经营权和法人资格同载于企业法人营业执照而引起的。

2、公司的经营权和法人资格分载于不同的法律文件

经营权和法人资格同载于一个企业法人营业执照，是导致公司终止程序混乱的原因。为避免该混乱，可考虑将经营权和法人资格分开记载。公司的经营权和法人资格的性质是不同的，也是独立存在的，完全可以用两个文件来分别记载，一个文件记载公司的合法经营权，这一文件可称为公司营业执照；另一个文件记载公司的法人资格，这一文件可称为公司法人资格证明书。

（1）方便了公司登记机关的终止程序

公司登记机关需终止公司时，可先吊销其营业执照，取消该公司的经营权；而暂不取消该公司的法人资格，即暂不吊销其公司法人资格证明书，在该公司未经清算了结清算事宜之前，该公司的法人资格仍然存在。待该公司的清算事宜结束，权利义务得到了结，剩余财产得到分配，方吊销其法人资格证明书，取消其法人资格。

公司登记机关在取消公司的经营权时，就不会象原来那样，因吊销企业法人营业执照而导致公司的法人资格的消灭，不会影响对公司的清算工作。

2、有利于了结公司的债权债务，分配其剩余财产

《公司法》特别重视对公司的清算工作，规定，有关主管机关终止公司须经清算，由有关主管机关组织股东、有关主管机关和有关专业人员组成清算组进行清算。《公司法》规定终止公司须经清算，其目的是为了避免因公司登记机关直接终止公司而带来的有关民事法律关系的混乱，是为了保护有关当事人的合法权益，了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产。故可以认定清算是公司终止的前置程序。

将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件上，公司登记机关先吊销其营业执照，取消其经营权，由公司登记机关组织成立清算组进行清算工作，在清算阶段了结公司的各种民事法律关系，保护各有关当事人的合法权益。清算事宜终结，公司登记机关再吊销其企业法人资格证明书，取消该公司的法人资格。可见，将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件的作法，有利于公司清算程序的依法有序地进行，让清算成为公司登记机关终止公司的必经程序，有利于在清算程序中了结公司的债权债务，分配公司的剩余财产，以实现《公司法》规定清算的目的。经过这样的清算程序，一般不会有遗留问题。

3、有利于人民法院对纠纷的主体认定

4、可增强公司登记机关的清算责任

公司被直接吊销企业法人营业执照、终止后，公司登记机关总是怠于处理公司的遗留问题，让公司的遗留问题自生自灭，引起很多麻烦。公司未经清算即被直接吊销企业法人营业执照，是公司登记机关忽视《公司法》要求其组织成立清算组进行清算的责任而造成的。另外，有关法律法规对有关主管机关的清算工作的规定也很笼统，不具体，无可参照的程序性规定，使主管机关处于无法适从的境地，这也是有关主管机关不组织对公司的清算的一个原因，进而造成有关主管机关规避对公司的清算。

如将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件，就可克服公司登记机关在组织清算中的程序性矛盾，在程序上保证公司登记机关对清算的可操作性，那样，就可以严格按照《公司法》的有关规定对公司进行清算。由于有关法律对有关主管机关组织清算的规定不具体，还应该对有关规定进行解释和补充，作到有法可依。将公司的经营权和法人资格分载于两个法律文件，就可严格要求公司登记机关不得推卸组织清算的责任、减少清算程序，不得直接吊销公司的企业法人营业执照，直接终止公司。这是对公司登记机关组织清算上的程序性的保证，它增强了公司登记机关对清算工作的责任性，这样，才能够让公司登记机关终止公司的行为依法有序地进行，才不会对有关当事人的合法权益造成损害，也才能使社会经济秩序稳定健康地发展。

篇10

《建设工程法规》是我国土建类高等院校中一门专业性很强的课程，在建筑工程、工程管理以及路桥工程等专业中均有开设。但是能够熟练掌握这门课程的学生并不多。为了提高学生学习《建设工程法规》的积极性，土建类高等院校应对其教学现状进行分析，应用案例教学法，提高课堂教学效果，实现我国“双专业”人才的培养目标。

1.《建设工程法规》课程现阶段的教学现状

我国大部分土建类院校开设了《建设工程法规》或类似课程。不仅是在建筑专业，在工程造价、交通工程、房地产经营等专业领域，也开设了《建设工程法规》课程。由此可见，《建设工程法规》这一门课程对土建类学生的重要性。由于我国土建类高等院校仍然采用传统的教学方式，《建设工程法规》这门课程的教学质量无法得到保证。

1.1教学方法陈旧单一

目前我国很多老师在教授《建设工程法规》这一门课程时，采用的仍然是传统的教学方法，即教师在课堂上进行讲授，学生通过听讲来记录教学内容的方式。传统的教学方式缺乏启发式教学，也缺乏轻松愉悦的课堂气氛，更缺乏学生的主动参与，因此无法提高学生的学习热情，影响着学生学习知识的主动性。

1.2教学内容照本宣科

由于《建设工程法规》是一门交差性和综合性很强的课程。在教师选用上，目前我国很多学校均安排了土建类专业老师教授这门课程，安排法学类专业老师授课的情况很少。由于土建类专业老师没有法学知识基础和法学思维，在教授《建设工程法规》这一门课程时，完全按照课本进行授课。在授课时，土建类专业教师在处理专业知识和法律知识的课时分配时，偏重于传授专业知识给学生。同时还因为我国目前的《建设工程法规》课程的教材，基本上都是根据我国的法律法规的明文规定来进行编写的，难免会有些枯燥，从而影响到学生的学习效果。

1.3缺乏实践性教学环节

由于在《建设工程法规》课程授课教师的选用上侧重于土建类专业教师，法律实践经验和法学思维有限，教师在讲解《建设工程法规》这一门课程时采用的仍然是传统的灌输式的教学方法，实践性教学环节缺位，导致学生丧失了对这门课程学习的兴趣。

综上所述，当前《建设工程法规》课程的教学现状不容乐观，为提高学生学习这门课程的学习兴趣，必须要对教师目前的教学方式进行改革。

2.《建设工程法规》课程应用案例教学法的意义

2.1开发学生智力，激发学习积极性

应用案例教学法，教师一定要注意在教学过程中，抓住案例的关键点，然后根据这个关键点对其所涉及到的专业知识和法律知识，引领学生进行深入的思考和讨论。案例教学法的优势在于，让教师从讲台走到学生的背后，学生是主体，老师和学生之间是地位平等的关系，教师可以让学生自由的讨论，老师也可以加入到讨论中，师生一起讨论案例的疑点、解决问题的突破口和法律的盲区。这样不但开发了学生的智力，还激发了学习积极性。

2.2有利于学生更好地掌握建设工程法规的理论知识

在《建设工程法规》课程中应用案例教学法，解决了实际教学中空谈法律法规的问题。教师通过引导学生对工程领域具有代表性的案例进行法学分析，可以让学生更好地理解建设工程领域的法律法规，同时还可以培养学生的法律思维，使学生在掌握枯燥的建设法条的基础上，对有关的法律知识加以灵活运用，做到融会贯通，弥补了空谈法规的缺陷。

2.3能够满足土建类高等院校培养学生的专业技能

在《建设工程法规》案例教学的过程中，不仅要求学生充分读懂案例本身，而且要求学生置身于具体的工程环境中，且扮演一定的角色，通过分析工程项目的内外环境，针对所面临的法律纠纷，制订出解决方案。因此学生在解决问题的同时，分析和解决实际问题的能力得到提高。

3.案例教学法在《建设工程法规》课程中的应用

3.1选择合适的案例

《建设工程法规》采用案例教学法，选择案例是关键。为此，授课教师应认真研究课程标准，提炼出学生需要掌握的知识点和关键技能，选择合适的案例。精选案例，应遵循下列原则：

（1）针对性

为了能够充分的激发学生学习热情，案例教学法在选择案例时一定要注意其针对性，即所选的案例正好符合目前教学内容的需要。这样就能够使得学生在学习过程中从被动学习转变为主动思考，从而使得学生能够快速地掌握本节教学内容。

（2）真实性

在选择案例过程中，一定要选择真实的案例，因为虚构的案例经常会因为脱离生活而丧失了其深刻的教育意义。其独特的教学优势就是让学生在具体的案例中去掌握法学和土建类等相关知识。教师可以到中国裁判文书网上下载一些工程类方面的案例，以此来激发学生的学习热情。

（3）代表性

具有代表性和典型性的案例可以让学生接触到最需要解决的问题，同时也是学生将来在工作过程中最容易碰到的法律问题，因此选择的案例一定要具有代表性。无论从涵盖面方面，还是从影响方面，这个案例必须是典型案例，因为只有这样才能加深学生对知识的理解和掌握，同时还能为学生在未来的工作实践中提供可供借鉴的经验。

3.2优化课堂设计

在《建设工程法规》这门课程的教学过程中，教师应根据每个案例的特点，制定出详细的授课计划和课堂设计。案例教学法要求教师主导课堂，组织学生主体在课堂上进行分组讨论，鼓励学生全程参与、踊跃发言，指导学生对课堂讨论的意见进行归纳整理，公布权威的解决方案。

（1）优化教学案例环节，激发学生的学习兴趣

在案例教学过程中，教师一般都会选择先介绍相关案例，然后根据案例向学生提出问题；或者一边介绍案例一边讲解相关的法律知识；如果准备的案例特别复杂时，可以预先布置给学生，指导其了解相关的背景知识，从而有效的控制教学进程，激发学生的学习热情。

（2）优化课堂组织设计，全面分析案例

在案例教学过程中，教师将学生分成若干个小组，以组为单位讨论分析教师精选的案例。这种教学方式既可以培养学生的团队精神，也可以拓展学生的思维方式。在小组的讨论过程中，教师应给予学生一定的指引：设计的问题，一定要具有逻辑性；对于学生的回答，一定要给予质疑；这样才能促使学生更加娴熟的掌握理论知识。与此同时，教师要鼓励全体学生积极参与小组讨论，适当的给予表扬和肯定，培养学生的自信心，加强师生之间的互动。小组之间通过相互交换意见，以此达到对案件的全面分析。

（3）进行课堂归纳、总结和评价

各小组讨论结束后，授课教师要对本堂课的案例教学进行归纳、总结和评价，同时复习本堂课的知识点。教师根据学生的看法总结、归纳出几种具有典型性的观点，并对其进行客观公正地评价，对于好的思路与独特的看法应给予表扬，对于讨论中分析不够深入、剖析不够透彻的问题，进行再次讲解和分析，对于思路存在偏差的观点应及时予以纠正。为了激励学生全程参与《建设工程法规》案例教学，对于课堂上表现比较好的小组和个人，应给予表扬和平时考核加分的奖励。