关于未成年的法律法规范文

导语：如何才能写好一篇关于未成年的法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】未成年 立法 保护

一、法律保护制度缺失

随着我国经济的快速发展，人口流动性越来越强，加之新科技新技术的发展，冲击着现有的法律制度，由于法律的滞后性，使得法律保护制度产生了缺陷。

1、法律体系不够完善。我国关于未成年人的犯罪和不良行为处理基本上都是仿照成年人的现有法律进行实施，尚未形成专门针对未成年人的法律体系，在法律层面上还没有一个专门的机构来充当保护未成年人的部门。未成年人的缺乏系统性的立法，专门保护未成年人的法律发条比较少，在一些未成年人才有的问题上，立法上出现了漏洞，就目前来看，现有的未成年人保护法律法规的内容简单、过于原则，执行能力存在一定问题，并且救济渠道单一，甚至匮乏。对于像未成年的孤儿、家庭支离破碎的儿童、先天残疾的儿童等权益无法真正有效的实现出来，在法律保护方面一片空白。

2、执法体制弱化。当今社会中未成年人的合法权益被侵害的现象已屡见不鲜。虽然这种现象已经收到广大群众的广泛关注，但是相关的保护未成年人的合法权益的工作没有相应的跟上。我国现行的《未成年人保护法》可操作性差，又缺乏相对应的配套机制来保证顺利实施。当未成年人没有大的危害到社会公众安全和他人人身伤害等轻微违法行为时，只要没达到刑法关于限制人身自由的底线，只能在思想教育上给予批评教育，但是又缺乏有专门针对未成年人专业引导的机构，用科学合理的方法及时纠正和引导未成年人。另外，一些职能部门和执法者没有足够重视到未成年人，对自身的职责不是很清晰的认知。在解决对未成年人的保护问题上，存在着把青少年和成年人范围模糊不清的情况。

二、借鉴外国法律和国际条约

（一）国际公约――《儿童权利公约》

《儿童权利公约》总共有54项条款，主要规定了世界各地儿童所应享有的最基本的生存、发展等方面的权利，同时确定了几项保护儿童权利的最基本的指导性原则；《公约》对儿童的各项权利进行了详尽的规定并对各缔约国的义务和责任进行了规定，所有缔约国都必须认同和接受《公约》所列举的条款的法律效力并认真履行。儿童重要权利包括：生存权、受保护权、发展权、表达权、参与权。确定了：最大利益原则、多重责任原则、平等原则以及尊重儿童原则。

《公约》明确保护儿童的权利，在国际社会产生了积极地社会效果，树立了国际社会对于儿童权利保护的重要里程。

（二）日本的法律规范

日本关于未成年人权利保护的专门法律在世界上可谓算是种类繁多，从未成年人出生到成年的每个阶段日本都有专门的立法予以保护，可称得上是方方面面。并且其立法可操作性较强，获得了良好的社会效果和实施效果。日本的《日本国宪法》中就有专门针对未成年人的权益保护的内容写的比较详细且具体，为下位法的立法活动提供了重要的指导思路。

（三）美国立法制度

美国的人权保护立法值得我国进行借鉴。美国国家和各个州可以在相互不违反法规的情况下制定适合自己本州的未成年人保护的法律。1899年美国伊利诺斯州制定了《少年法院法》，开创了美国各州在未成年人保护方面的立法先河，极大地促进了保护未成年人法律法规的发展。紧接着各个州都开始制定适合本州的未成年人保护法。《少年法院法》作为世界上第一步专门针对青少年的法律法规，对以后青少年的立法起到了一个好的带头作用。

三、我国相关的法律法规制度的完善

（一）建立和健全未成年人法律保护体系

首先，我们要广泛借鉴国外和国际组织的立法和执法的先进工作经验，把先进的东西融入到我国立法的过程中，制定与我国国情相适应的法律保护体系，通过立法来确认和保护未成年人的合法权益，从而实现有效保护未成年人的合法权益。立法工作需要考虑的东西很多，要结合当前我国立法的紧迫性和可操作性，对现已存在的法律法规漏洞进行合理合法的补充和相应的司法解释，来解决法律适用的困难性问题，保证其顺利实施。建立并完善国家保障制度、以监护制度为核心的家庭法律制度、教育和引导未成年人从事合法的行为的法律制度、以监护制度为核心的学校法律制度、社区矫正制度和青少年司法改革完善制度。制定《儿童福利法》和一系列的配套体制，促进儿童快乐健康的发展。未成年人的保护立法目前缺乏体系性和系统性，没有专门的执行部门和配套部门。我国需要建立实体法、程序法、组织法等法律体系，与其他法律相辅相成。法律的价值在于能够真正的实施。在实施过程中，需要相应的社会机制进行实时对接。

（二）完善监护制度

第一，建立健全未成年人监护制度。根据我国现有的国情，经济发展不均衡，根据以往的一些案例，一些家庭迫于经济的压力，造成了这些案件，所以建立健全政府困难救助机制，对真正贫困家庭政府出面予以经济扶持，让家庭免受经济困扰，使儿童的生活环境更加和谐稳定。

第二，建立未成年人监护监督机制。我国长久以来认为儿童的管教视为家庭私事，这就导致很多来自监护人的侵害根本无法得到外界的救助。“清官难断家务事”，这时国家公权力、社会公立、市民权利在这一领域很难发挥作用。正因为这样，才应该建立这种监督机制，将公权之手伸向盲区。

第三，制定监护资格撤销、中止制度；明确在哪些情况下，国家公权力可以依法干预未成年人的监护权。

参考文献：

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论文摘要 基于未成年人特殊的身心特点，长期监禁对未成年罪犯产生众多不利影响，本着“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，对未成年罪犯实行少监禁的刑事政策。尽管我国现有制度对未成年罪犯的减刑、假释制度作了从宽掌握的规定，但这些特别规定一般比较笼统。本文就完善该刑事政策在减刑、假释制度中的贯彻落实进行研究，并提出相关的建议。

论文关键词 未成年人 少监禁形势政策 减刑假释制度

一、减刑、假释制度在未成年犯长期监禁中的特殊价值优势

未成年罪犯身心不成熟，正处于人格的形成时期，长期监禁对未成年罪犯产生众多的不利影响，主要表现在长期的监禁刑，改变着未成年罪犯的身心与认知，一些罪犯反社会人格不断加重；监狱出于经济物质基础、监管安全、未成年罪犯工作能力等原因，客观上能提供给未成年罪犯的劳动项目，多为简单、缺少技术含量的粗加工，未成年罪犯的生存技能跟不上社会发展的要求；长期关押，未成年罪犯社会人际关系疏远，处置现代社会关系的能力低下等方面。

基于未成年罪犯身心特点不同于成年犯的特殊情况，本着“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，对未成年罪犯实行少监禁的刑事政策。减刑、假释制度对未成年罪犯刑罚执行期间被监禁的时间尽可能缩短，减少长期监禁对未成年罪犯产生负面影响有重要意义。

二、未成年犯减刑、假释制度实证分析

（一）我国现行的未成年犯减刑、假释制度

在我国现行的《刑法》、《刑诉法》、《监狱法》对减刑、假释做了概括的规定，均未对未成年犯的减刑、假释作出特别规定。在现行的减刑、假释制度中，2012年法释[2012]2号作出的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十九条规定：“未成年罪犯的减刑、假释，可以比照成年罪犯依法适当从宽。未成年罪犯能认罪悔罪，遵守法律法规及监规，积极参加学习、劳动的，应视为确有悔改表现，减刑的幅度可以适当放宽，起始时间、间隔时间可以相应缩短。符合《刑法》第八十一条第一款规定的，可以假释。前两款所称未成年罪犯，是 指减刑时不满十八周岁的罪犯。”未成年减刑、假释制度从1991年开始在二十多年的发展和完善过程中，基本形成了以《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》为主体，以最高院等司法机关的有关解释为必要补充的未成年减刑、假释制度体系，在有关规定中为未成年罪犯适用减刑、假释制度的过程中始终都体现着“从宽、从轻”的指导思想。与成年罪犯相比，未成年罪犯无论从减刑条件上，还是减刑幅度、间隔上在法律法规上都明确放宽了标准，体现出未成年犯罪“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策。

尽管最高人民法院对未成年人犯罪的减刑、假释作了从宽掌握的规定，但关于未成年罪犯适用减刑、假释的特别规定比较笼统。实践中北京市高法等部门制定了实施细则，对减刑、假释制度做了具体的规定。《关于对监所罪犯减刑工作的规定》第五章未成年罪犯（犯罪时未成年的罪犯）减刑的规定中对未成年罪犯减刑的幅度放宽二个月，起始时间、间隔时间相比成年犯都相应缩短。《关于对监所罪犯假释工作的规定》中第三条规定未成年人可以从宽假释的情况：未成年时犯罪的罪犯，现不满二十一周岁，有就读学校或者就业单位，罪犯的亲属、学校或者就业单位与居住地司法所签订假释考验期间帮教协议，经区县司法局审核同意的可以从宽假释。

通过对现有法律、解释的规定，可以看出未成年罪犯适用减刑、假释制度过程中始终体现着从宽、从轻的指导思想，贯彻执行了刑诉法规定的对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，符合少监禁的政策导向。

（二）未成年罪犯减刑、假释的适用情况

1.减刑、假释制度缺乏配套的相关制度保障，缺乏过渡性措施。我国的社区矫正制度尚未健全，社区矫正平台薄弱，虽然刑法修正案八、《社区矫正实施办法）》对社区矫正均有规定，但在实践中存在着矫正人员缺乏，技能良莠不齐，工作机制不健全，矫正专业度不够等问题。罪犯减刑、假释出狱后，需要专门的组织和人员为他们进行心理和行为矫正，并提供生活上的帮助，以促使他们适应、回归社会，但这方面制度不健全，没有制度保障。

2.服刑人员对减刑、假释的异议权无法保障。减刑、假释程序的启动系监狱部门启动，而考核也系由监狱执行部门负责，当监狱执行部门提请后检察机关和法院才进行审查，而且除了法院六类案件之外均进行书面审理，不利于保障服刑人员异议的权利。

三、完善未成年犯减刑假释制度的建议

（一）加大对刑期较低的未成年犯减刑、假释的适用率

原判刑期在五年以下有期徒刑的犯罪分子相对而言属于主观恶性相对不大的人员，却没有被假释或者减刑。在工作中应当加强对这些服刑人员的引导，提高这部分人员的减刑、假释的适用率。

（二）加强监狱与社区矫正的无缝对接，提升矫正效果

减刑作为一种在监狱内部的激励制度，它是在不脱离监管场所的情况下，以减少服刑人员的刑期为手段，以此促进服刑人员积极服刑，提前出狱的一种制度。但是其与假释相比，假释的优越性更加突出，因首先假释更加尊重原判刑罚效力，而且服刑人员在假释期间有一段融入社会的缓冲期，比减刑的服刑人员直接融入社会要相对容易。

我国的社区矫正工作刚刚起步，工作机制、人员配置等方面需要慢慢的完善。通过组织未成年罪犯参加公益劳动、技术培训等使未成年罪犯更容易的融入社会，降低再犯的可能性。加强监狱与社区矫正组织的无缝对接，确保未成年罪犯在减刑、假释后能够及时得到社会帮扶救助，一方面使教育能得到顺延，保证未成年罪犯能更好地得到社会支持和阶段性保护，另一方面可以使监狱行刑效果得到进一步提高。最终达到未成年罪犯扩大适用假释制度的目的。

（三）将检察机关的监督前提，保护服刑人员的合法权益

减刑假释程序的启动者系监狱，未成年罪犯没有启动程序的权利。呈报和裁定减刑假释的主要依据是对服刑人员的日常管理考评，检察机关要加强对减刑假释的法律监督，就必须做好派驻检察人员的巡视制度，关注对服刑人员的日常管理和考评。在日常考评计分上，检察机关应当重点抽查考评记分情况，听取服刑人员对考评记分的意见，有权对不合理的考评记分提出质疑意见，要求管教干警做出解释或者纠正。

在日常管理中未成年罪犯对自己的考核分数及减刑、假释的情形存在异议的，可以向检察机关申诉的，检察工作人员要对其反映的异议情况及时记录在案，并进行查阅、调查，对于考核分数合理以及不应当适用减刑假释的予以解释，对于考核分数不合理以及应当适用减刑假释的应当要求管教干警予以纠正或者制发检察意见。

（四）加强未成年犯减刑假释制度的检察监督

1.事前监督。北京市高法等部分制定的《关于对监所罪犯减刑工作的规定》第三十七条、《关于对监所罪犯假释工作的规定》第十三条规定规定人民检察院对减刑、假释工作实行监督。监所在向人民法院提请减刑、假释的同时，应将拟提请减刑、假释的犯罪名单、提请减刑、假释建议书，书面通报派出人民检察院或者派驻检察室，派驻检察人员应当列席监所提请减刑、假释评审会议。人民检察院对提请减刑、假释有异议的，可以向有关人员调查、调阅有关卷宗，发现违反法律或者有关规定的，应当在五日内向监所提出书面纠正意见，监所在五日内回复书面查证结果。

通过上述规定，检察机关在对监狱提请未成年罪犯减刑、假释之时就有对其监督的权力，在提请减刑、假释过程中有参与权和调查权。在发现问题后及时提出纠正意见，充分发挥检察机关的监督职能，避免减刑、假释工作中的封闭性，避免暗箱操作。

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征得家长同意 最严班规生效

坐落在渤海湾某地的华北中学，是一所半封闭式管理的学校。二年三班因接连发生打架、谈恋爱、逃学等事件，一度成为学校典型的“问题班”。2011年秋季开学伊始，校领导为整顿班风，决定调整班主任。新老师是教学经验丰富、以精练、威严著称的黄艳欣。为不辜负学校与家长的重托与期望，黄老师上任后的第一件事就是制定班规。征得了校领导和家长的认同后，二年三班“八不准”纪律条款出台。其中一条明确规定：凡学生在校期间谈恋爱，发现后一律在班内做检讨。这份最严班规由全班学生的家长签字后生效，发至每个学生手中。黄老师勤奋、敬业与严格的教学作风，很快赢得了全班学生及家长们的信任与敬爱，不仅班级纪律作风明显好转，学生成绩也逐渐上升。

发现学生早恋 引来家长相逼

整顿后的二年三班，纪律一直保持着良好的状态。2012年暑假过后，三年级新学期正式开始。可黄老师却因病住院治疗了2个月，直到十一长假后，才回来上班。就在黄老师上班的第二天，刚吃过午饭，班里的一名学生匆忙跑进办公室，悄悄地向黄老师报告说：“老师，咱班的小丽与谢楠正在那边的柳树下谈恋爱呢！顺着这名同学手指的方向看去，柳荫下，两个学生深情相拥的身影隐约可见。见状，黄老师立即向柳树下奔去。小丽与谢楠正投入地拥抱亲吻着，根本没注意黄老师已走到他们眼前，两个学生吓得大叫了一声，迅速分开。

被带入教室的两个人如同犯了大罪，诚惶诚恐地低着头，黄老师当着其他同学的面，让小丽与谢楠站到讲台一侧接受严厉的批评与训斥。最后还告诉他们二人晚上回家写好检讨书，明天在全班同学面前做检讨。翌日早自习时，小丽与谢楠均未交检讨书，黄老师当即通知了家长。

跳楼自杀未遂 引发赔偿纠纷

二年三班的八条纪律是经过全班学生家长签字同意的，因此，小丽的母亲来到学校后，对她又是一顿训斥与批评，还当着黄老师的面保证晚上就写好检讨书。可令人未想到的是，执拗的小丽当着老师与家长的面，不仅不认错，还不服气地说：“一块儿说说话、拥抱一下有什么了不起！这不是谈恋爱，可你们都这样看，不让我们活啦？“小丽的母亲一气之下，当着众人的面，狠狠地扇了她一巴掌。不等母亲的第二巴掌落下，小丽就哭着跑回了家。想到自己并未犯什么大错，母亲的不理解让自己在老师与同学面前丢尽脸面，难看、委屈、羞愧一齐涌向心头。不等母亲赶回家中，小丽就打开窗户，从三楼一跃而下。好在窗外楼下是一片灌木丛，楼层也不算高，小丽摔下后，除了一侧脸部划伤，右腿肱骨骨折外，未有生命危险。

经过3个月的治疗与休养，小丽的病情基本治愈，却花费了近3万元的医疗费。事后，小丽的母亲越想越不是滋味。男女同学在一起说说话，拥抱一下就是谈恋爱吗？黄老师又是批评训斥、又是找来家长让写检讨，如此兴师动众地负面影响，应该说是处理不当，应该承担一定的损害赔偿责任。可当小丽的母亲找到学校，得到的回答却是“学校及老师是按纪律规定处理此事，该纪律规定是经家长签字认可的，学校及老师无任何过错，更何况小丽自杀未遂是在校外发生。“

校方难辞其咎 法律自有公正

2013年春节过后，小丽母亲以监护人的身份向法院，请求判令学校承担医疗费、补课费、交通费、精神损害抚慰金等费用共计6万余元。

法院受理后，得知该校曾在某保险公司为全体学生投保了校方责任险，便依法追加了该保险公司为本案的共同被告。

法院审理后认为，校方严格管理，对违纪学生的不良行为予以批评，本身并无不当。但是，未成年人的隐私受法律保护，对于学生的不良行为，学校教师当着全班同学面批评，又召集双方学生家长到场，没有顾及到未成年学生的自尊心和心理承受能力，对可能给未成年学生造成的伤害以及损害后果缺乏清醒的认识和必要的预见，对未成年学生心理问题的处置方法明显不当。其在批评教育、处理中存在未能注意场合，说服教育、心理疏导不足，态度冷淡、甚至过于简单粗暴、训斥之过错。上述做法在客观上将未成年学生的个人隐私间接公布于众，致使尚未成年的小丽自尊心受到一定的伤害。同时，当小丽于羞愧难看之中跑离学校时，校方未能当即协同其家长予以劝阻或采取相应措施预防不测发生。

法院同时认为，原告之女小丽虽尚未年满15周岁，但其是非判定与社会法律知识能力已经达到一定的程度，已经具备了基本的法律意义上的辨认和控制自己行为的能力，对其行为所可能造成的后果应当有一定的认识。原告作为小丽的监护人，在得知其早恋不良行为后，对小丽进行了痛斥、打骂，教育方式明显不当；对小丽离校可能会采取的极端行为，因疏忽大意未能采取果断的有效措施，尽监护责任明显不足，具有较大过错，应承担主要责任。经查实，原告的实际损失共计为36340元，双方应按照过错的比例分担，法院酌定被告华北中学按30%次要责任承担赔偿责任，即10902元，被告人保险公司应在校方的责任险限额内承担赔偿责任。余者由原告自行承担。

锦州市人民检察院杨学友检察官点评：

本案主要的争议焦点是，经家长签字的“班规”是否有效？学校存在何种过错？学生在校外发生自杀未遂伤害，学校为何应担责？

本案中，小丽违犯纪律后，黄老师是按“八不准”纪律条款要求其在全班做书面检讨，而该纪律规定是经征得学生家长的同意，以及学校领导认同的。若该纪律规定是合法的，那么黄老师的做法并无不当之处。问题是，该“八不准”纪律条款中“凡学生在校期间谈恋爱，一律在班内做检讨”之规定因与国家法律规定相悖，不具有法律效力。换句话说，学校及教师为严格管理需要，制定校规班规、制度纪律是可以的，但前提条件是不得与法律法规相冲突，否则无效。

《未成年人保护法》第三十九条规定：任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。隐私，是自然人拥有的与社会公共生活无关的个人生活信息和个人资料，属于人格尊严的重要组成部分。无论未成年人男女之间的亲吻拥抱是否属于谈恋爱，是否违纪，作为未成年的一种隐私，都有不被披露的权利。即使该隐私是一种触犯的法律或者学校纪律规定的行为，法律与校规有处理的权利，但在处理过程中必须加以保密、保护其隐私内容，不得随意向外界披露。否则应承担民事法律责任。既然该“八不准”纪律中的该款条规定与“不得披露未成年人的个人隐私”之法律规定相冲突，当然是无效的。违法的、无效的规定即使得到学生家长同意、校方领导的认可，也同样不能变为有效。

校方主要存在以下三个方面的过错：一是对学生的不良行为，班主任教师在批评教育、处理此事中未能注意场合，当着全班同学面批评，又召集双方学生家长到场，没有顾及到未成年学生的自尊心和心理承受能力，在客观上将未成年学生的个人隐私间接公布于众，违反了未成年人保护法关于“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私”之法律规定。其二，批评教育方式上存在态度冷淡、简单粗暴、训斥，说服教育、心理疏导不足，对可能给未成年学生造成的伤害以及损害后果缺乏清醒的认识和必要的预见，对未成年学生心理问题的处置方法明显不当，致使尚未成年的小丽自尊心受到一定的伤害。三是，当小丽于羞愧难看之中跑离学校时，校方未当即协同其家长予以劝阻或采取相应预防不测发生。

虽然小丽受伤害事件发生在校外，但引发小丽伤害的起因和前提条件却发生于学校之内，而且是因为校方的处理方式不当所引发，校方存在违法之过错，而且，小丽所受伤害与校方之间具有因果关系。依照《侵权责任法》第十六条的规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，人民法院判决校方按30%（次要责任）承担赔偿责任，体现了公平公正的法律原则。

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（一）犯罪案件数量呈逐年上升的趋势

2008年，案件数量23件，犯罪人数37人；2009年，案件数量23件，犯罪人数40人；2010年，案件数量32件，犯罪人数45人；2011年，案件数量19件，犯罪人数30人；2012年，案件数量33件，犯罪人数35人。

（二）犯罪案件主要集中在16—18岁之间

14周岁到15周岁，案件数量23件，犯罪人数34人；16周岁 17周岁，案件数量107件，犯罪人数153人。

（三）犯罪类型主要是侵犯财产类犯罪

侵财类案件82件，犯罪人数122人；危害社会秩序类案件15件，犯罪人数28人；故意伤害类案件28件，犯罪人数32人。

（四）犯罪方式主要是共同犯罪案件

共同犯罪案件80件，犯罪人数137人；非共同犯罪案件50人，犯罪人数50人。

（五）文化程度主要集中在初中文化水平

文盲，案件4件，犯罪人数4人；小学文化，案件17件，犯罪人数19人；初中文化，案件92件，犯罪人数142人；高中文化，案件11件，犯罪人数22人。

二、河南省xx县未成年人犯罪司法实践问题研究

（一）事前预防中存在的问题

1.监护制度不完善

在XX县，70%以上的未成年人是留守群体，父母多在外务工，监护责任往往落在爷爷奶奶和外公外婆身上，但是，这些监护人的精力和能力毕竟是有限，无论是物质还是精神层面都无法满足当下未成年人发展的需求。

2.学校管理不善

在XX县存在农村学生流失率大幅度上升的教学环境。小规模的教学环境导致学校管理缺乏规范，规章制度执行不严，学生纪律松懈，教学秩序混乱，学生很容易感染恶习、滋生犯罪心理。还有就是教师的素质问题，当然这仅是个案问题，但也应当引起重视，轻则对学生恶语相加，重则进行体罚，对于那些叛逆心极重学生而言，便容易滋生厌学情绪，破罐子破摔。

3.社会各方面保护未成年人的配套措施形式化

《预防未成年人犯罪法》第一章第三条规定：“预防未成年人犯罪，在各级人民政府组织领导下，实行综合治理。”“政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体、学校、家庭、城市居民委员会、农村村民委员会等各方面共同参与，各负其责，做好预防未成年人犯罪工作，为未成年人身心健康创造良好的社会环境。”虽然法律对政府、学校、司法行政部门等的职责做出了相应规定，但真正反映到现实中却差强人意。

（二）事中监督中存在的问题

1.社会调查报告制作的主体不适当

公安机关是最早介入案件调查当中的，在案件侦查环节便可以对未成年人各个方面的成长经历和背景有所了解，为制作调查报告提供了一个便利条件，在移送检察机关的同时将社会调查报告一并附卷移送，节省检察机关审查案件的时间，同样，到了审判阶段，法官在阅卷的过程中可以很清晰地对案件整体有所把握，对于案件快速审结极有帮助。

2.未严格执行分押措施

在调研中发现，在没有宣布批准逮捕之前的关押，未成年的犯罪人和成年的犯罪人是被关押在一起的。法律制定分押措施的初衷就是为了防止未成年犯罪人和成年犯罪人交叉感染，但是，在逮捕之前的关押这个时间段就是现实中存在遗漏的地方。法律已经明确规定了分别关押的制度，XX县的执行显然是违背法律的。

3.个别案件存在刑讯逼供的现象

刑讯逼供一直是我国司法实践中被人们广为批判的现象，在未成年人犯罪案件中，也并没有杜绝，但相对于成年人犯罪，这并不是普遍存在的，但考虑到未成年人的特殊身份，出于保护未成年犯罪人的合法权益以及《刑事诉讼法》中也已经对此问题作出相应的规定，该行为并没有引起足够的重视。

（三）事后安置中存在的问题

1.在校生的安置

未成年在校生犯罪的，其所在学校通常会在第一时间了解到事情的全部情况之后做出开除学籍的决定。对于那些没有条件和能力的家庭而言，干脆让孩子辍学在家务农或者安排其就近或者外出打工，成为社会闲散人员，这是一个很大的潜在性危险。没有接受足够的文化课知识的熏陶、社会道德的感染以及法律常识的普及，加上心智、判断和认知能力发展的半成熟状态，很容易受到不良人员和环境的诱惑。

2.社会闲散未成年人的安置

在XX县，该有的机构根本起不到任何作用，形同虚设，笔者认为这是一个很严肃和迫切的问题。政府设立这些机构的初衷就是希望他们在社会中可以发挥应有的作用，对社会作出相应的贡献，而不是把他们当做摆设，每年还要用大量税收来养活，造成资源的严重浪费。

三、对未成年人犯罪完善的建议

（一）事前预防措施的完善

1.完善未成年人的家庭教育

首先，对完整家庭而言，父母应当转变对孩子的教育方式，单纯的打骂势必产生相反的效果，不要把自己的意识强加在孩子身上，及时和孩子做好思想沟通，学习和叛逆期阶段孩子相处之道。

其次，对单亲家庭而言，父母双方都应当尽到自己应尽的义务，单亲家庭的孩子往往需要更多的关心和呵护，稍不留神就会给他们的心灵造成阴影，影响其健康成长。

最后，对留守家庭而言，在监护人无法充分满足未成年人发展需要时，就需要调动其他一些积极的力量来弥补，不能把教育的责任完全地推给留守家庭。

2.完善学校管理制度

一方面，学校应当加大德育工作的投入力度，培养学生健康发展和全面发展。学校应当纠正只重学习成绩，不重思想教育的错误做法，成长和成才一样重要，缺少了其中的任何一点都是残缺的。与此同时还应当加强法制教育工作的宣传和普及。

另一方面，关心学生的心理活动，做好心理辅导工作，及时解决心理困惑。这项重任就落在了教师的肩上，这对教师的心理素质以及职业道德修养都有着很高的要求。

3.完善社会各方面保护工作

一方面，加强对网吧、酒吧、KTV、等场所的监管和治理，净化网络空间及学校周边环境。改变各部门互相推诿，工作脱节，责任没有真正落实的现状，成立专门负责管理的机构，将原来被分割开来的行政权力由某一专门机构统一行使，责任追究一步到位，把监管工作具体化、规范化，尽量减少触发未成年人犯罪的诱因。

另一方面，针对XX县的现状，可以开设几所有关计算机、汽车修理或者 厨师等技能培训的机构，由个人出资成立、政府补贴、学习者交纳少许费用的形式成立，学习者仅需要缴纳基本的损耗和维修等少许费用，不至于给其造成经济上的压力，这样既可以充分调动社会力量来帮助未成年人群体，也有利于解决未成年犯罪人事后安置的困境。

（二）事中监督措施的完善

1.社会调查报告由公安机关制作

公安机关是最先了解案件和犯罪的未成年人基本情况的，在侦查案件的同时制作调查报告并一并提交给检察机关，检察机关工作人员在阅卷时就对犯罪嫌疑人有大致的了解，可以提升工作效率，节约结案时间，这对未成年犯罪嫌疑人来说是很有利的。

2.严格执行相关法律法规

严格执行《刑事诉讼法》第269条第2款的规定。对违反这一法律规定的，务必要追究到行为人的个人责任，这样才能起到警示和惩戒的作用，让执法者真正意识到未成年犯罪人权益保护的重要性。

未成年犯罪人提出被刑讯逼供的，检察机关应当引起极大的重视，绝不姑息，也要追究到责任人。此外，从保护未成年犯罪人的角度考虑，在法庭审理环节，未成年被告人提出受到刑讯逼供诉讼请求的，可以适用举证责任倒置的诉讼程序，由公安机关举证证明其没有实施该行为，除非有充足的证据证明，否则就认为被告的请求成立。

3.严格执行未成年人犯罪量刑规范

2010年3月31日，河南省高级人民法院下发了《未成年人犯罪量刑规范化指导意见（试行）》（以下简称《意见》），为河南省实现对未成年被告人量刑的规范化、精细化奠定了基础，为人民法院审理未成年人刑事案件提供了更为明确的操作依据。《意见》规定，对于积极退赃、退赔的未成年被告人，应当综合犯罪性质、退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度及退赃、退赔数额等情况确定从宽处理，具体幅度从30%到10%以下不等。笔者认为在此还有进一步细化的空间，当然肯定还存在不够成熟的地方。具体如下：

侵财类案件

在XX县，侵财类案件主要以盗窃和故意毁坏财物犯罪行为居多，我们主要围绕这两类来制定更为具体细则。

A.退赃，还原被害者的损失或者按照当地当时的市场价格进行足额的弥补，减轻5%；

B.积极赔偿被害者因犯罪行为而遭受的一切附加损失，如交通费、误工费等等，减轻0.25%；

C.积极赔礼道歉，取得被害者的谅解；再进行一定数额的赔偿，取得被害者的谅解，减轻0.25%。

伤害类案件

在XX县，伤害类案件主要集中在故意伤害或者过失致人重伤的犯罪行为。

A.将受害者送往医院，积极进行救治，并且支付了所有的医疗费用，减轻5%；

B.积极赔礼道歉，取得被害者的谅解；再进行一定数额的赔偿，取得被害者的谅解，减轻0.25%；

C.保证被害者后续治疗费用的通畅，减轻0.25%。

（三）事后安置措施的完善

1.在校生的安置

学校应当适当地对校纪校规进行一些调整，给犯罪的未成年一个改过的机会，开除学籍不是唯一的做法。笔者认为，学校可以依据一定的评判标准来制定，参考我们刑法中关于偶犯、初犯、主从犯等标准进行处罚。因为，一旦脱离校园来到社会这个大染缸，对于未成年人而言，除非拥有良好的心理素质和道德修养，自我约束，否则很难不被社会上的不良风气所感染。

2.社会闲散人员的安置

对尚未完成义务教育的闲散未成年人，应督促、要求其重返校园，接受义务教育。有关未成年人保护的相关组织，应当密切联系司法机关，及时了解犯罪的未成年人，对于符合九年义务教育范围内的未成年犯罪人，督促其家庭或者个人或者所在地的相关基层组织，家庭有能力供应其继续求学的就继续求学，家庭没有能力供应其继续求学的，有政府部门或者保护未成年人的相关组织为其出资、联系学校以便顺利完成九年义务教育。

对已经结束义务教育的闲散未成年人，政府应该为其提供职业培训、就业指导、帮助，出台相关的优惠政策。前文在完善社会各方面保护工作中已经提到，不再赘述。

参考文献：

[1]张雯.未成年人犯罪与司法制度研究.贵阳：贵州人民出版社.2005年版.

[2]康树华.青少年犯罪与治理.北京：中国人民公安大学出版社.2000年版.

篇5

关键词:盗窃罪;法律规定;法律适用

一、盗窃罪概述

(一)盗窃罪的含义及构成条件

自古以来盗窃罪就是国家法律设定中的一个关键项目，因为盗窃的行为并没有随着社会文明程度的提升而减少。盗窃无论是从法律上来讲还是从社会文明认知的角度上来看都是非法夺取或占据他人财物的行为，这里的非法也即未经他人同意或在他人不知道的情况下，盗窃罪在我们国家是案发率最高的一种犯罪行为，而且该行为对社会安全和稳定，对人们的正常生活都有着非常严重的影响，严重的甚至会影响整个社会的稳定。从法律的角度来说由于盗窃行为发生的范围过于广泛，盗窃罪的构成要素需要根据实际的情况来界定，但是基本的构成条件是明确的，盗窃罪的构成条件就是，偷盗人在物主不知道的情况下，非法获取他人财物，只要具备这两个条件，该行为就可以被认定为盗窃。

(二)盗窃罪的本质特征

对于同一案件不同的人有不同的看法，一些人可能认为该行为可以被认定为是盗窃罪，但是也有一些人认为该行为可以被认定为是诈骗罪，不同的法律判定决定了这个人受到的法律惩罚也是不同的。我们国家刑法明确规定盗窃罪就是指，以非法占为己有为目的，盗取公私财务数额较大，或者多次窃取公私财务的行为就是盗窃行为。从这个定义中可以看出盗窃的基本特征表现为两个方面，一方面就是秘密地、在当事人不知道的情况下获取公、私财务，另一方面就是窃取，而不是正当的拿走，这里的窃取也包括用暴力手段从当事人手中抢夺，或者是经过威胁、迫害当事人发生的盗窃等，符合这两个基本特征的行为都可以称之为盗窃，但是总的来说我们国家的法律对盗窃罪的设置并不够明确，这样就很容易导致一些行为认定模糊，法律惩罚不知该如何确定，这方面我们国家应该结合我们国家的实际情况学习国外一些法律比较完善的国家的盗窃法律认定。

(三)我们国家盗窃罪法律认定中的不足

建设法治社会的观点和意见自从建立以来就受到了社会各界、国际上的认可和鼓励，但是很明显的是我们国家的法律设定明显还存在一些不完善，这就导致一些不法分子，利用法律的不完善实施违法行为，从盗窃罪的设定来说具体的不完善主要表现在:首先就是盗窃未遂是否要定罪，一些人可能会由于一时的头脑发热，或者是在某种东西的刺激下产生了盗窃的念头，但是在实施的过程中没有成功，或者是中途放弃了这样的念头，对于这样的行为如何处置，是否要定性为盗窃国家的法律中并没有明确的规定，其次就是国家关于多次盗窃的累积问题并没有给出明确的规定，是否可以累积，间隔多久的可以累积等都没有明确的规定，实际上多次盗窃的惩处应该更加严格，但是没有这邪恶规定就给正常的法律判定带来了困难和麻烦，最后就是关于盗窃物品的金额认定的问题国家没有规定，比如多次盗窃金额是否可以累加，盗窃物品应该按照市价进行认定，还是应该折旧，如何折旧等都没有明确的规定，因为盗窃金额达到一定数量必须要接受刑事处罚的，但是关于盗窃金额的不明确规定就给后续的法律处置问题带来了阻碍。这些都是我们国家盗窃罪法律规定中不完善的地方，也是未来我们国家盗窃罪相关法律必须要完善的地方。

二、盗窃罪的数额认定的相关法律适用问题

(一)盗窃罪数额较大的标准减半的法律设定

我们国家2013年出具的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)中关于盗窃罪“数额较大”的解释中明确提出，只有满足或者符合以下条件的才可以满足盗窃数额较大的标准减半，一个就是之前由于盗窃已经受到过刑事处罚的，另外一个就是在一年之内已经由于盗窃受到过行政处罚的，最后一个就是由于盗窃者的盗窃产生的后果相对比较严重的。只有满足这三者的盗窃行为在进行法律认定时，可以将盗窃的数额进行减半，除此之外的盗窃行为需要按照盗窃金额来进行确定，但是在这个规定和解释中还有几点在实际的司法认定过程中存在问题，这些问题影响了罪与非罪的判定，以下主要针对这两个问题展开分析和讨论。

(二)《解释》中关于“盗窃的”的定义模糊

解释中对盗窃的定义在实际的司法实践中有非常的歧义，尤其是在进行一些罪与非罪的判定时严重时会给罪名的判定带来严重的影响。其中有一种观点认为，在刑法中关于盗窃的规定和设置明确说明盗窃罪名的含义，而且在刑法中规定只有之前行为依照刑法被认定为是盗窃罪的人才符合数额减半的规定，但是实际上社会中发生的盗窃案件各式各样，复杂多变，按照这样的方式评判，会产生很多的异议，另外一种观点则认为对刑法条款中的盗窃不能机械化地简单了解，应该根据实际发生的案件情况对待，更应该综合盗窃罪的实际情况做出明确的区分和规定，这也是我们国家盗窃罪相关规定中比较不完善的地方之一。这些定义和规定的模糊不清给实际的盗窃罪的确定以及相应的法律惩罚工作的开展带来了非常大的困难。

(三)有盗窃前科的未成年人是否适用解释中盗窃金额减半的规定

未成年人是国家的未来，更是民族的希望，关于未成年人的成长和教育一直是国家的重点关注项目，即使是同样的犯罪行为未成年人受到的法律惩罚也会比成年人少，对于未成年人的盗窃罪的法律规定也是如此，但是由于社会中各种各样的事物影响了正常的青少年的成长和教育，导致近几年来我们国家的青少年犯罪率越来越高，这个问题已经引起了国家和政府的高度重视，关于有盗窃前科的青少年盗窃罪是否适用盗窃金额减半的规定有明显的歧义，一方面是对未成年的盗窃罪的犯罪次数的规定不够明确，其次就是未成年的盗窃罪罪名成立的设置不够明确。个人认为未成年人第一次盗窃罪应该适用盗窃金额减半的规定，但是对于多次，或者屡次盗窃的未成年不应该适用盗窃金额减半的规定，因为这些屡次犯错的未成年人如果不进行恰当的教育必然会给社会带来严重的影响，甚至有可能会危及社会的安定和安全，教育这些未成年人是社会的职责，同时也是这些未成年人成长的要求，对于这些未成年人来说未来的路还有很长，只有迷途知返才能为社会做贡献，实现自己的人生价值。

三、对重复多次盗窃的法律认定和法律适用问题

重复多次盗窃具体是指一些盗窃受到行政处罚后再次，或者多次重复盗窃的行为，这种行为不仅说明这类犯罪人士是习惯性的偷盗，甚至是将盗窃作为自己的职业，对于这样的行为法律必须要进行严厉的打压，但是在实际的法律适用过程中可以看出，某个罪犯多次盗窃、或者是某个罪犯一次性盗窃金额特别大在实际的法律定罪执行过程中总是会由于这样那样的问题出现一些问题，其中是否定罪，如何定罪成为焦点，这些争议成为我们国家法律认定过程中的重难点，以下主要对重复多次盗窃的法律认定和法律适用问题展开详细的分析和研究。

(一)关于多次盗窃中“次”的认定的不同观点

从字面上来看多次盗窃中“次”应该是次数的意思，但是由于多次盗窃罪名比较严重，而且相应的法律惩罚也比较严重，因此在实际的法律实施过程中关于多次盗窃中的“次”不同的人有不同的认定，而且关于多次中每次之间的间隔不同也有很大的区别不同，一些人认为有必要根据某个人所有的盗窃罪名的次数来确定，但是一些法律人士也认为一些人每次盗窃之间的间隔非常大，可以忽略很久之前的盗窃行为，每个观点支持者都不同，而且各自都有非常有力的证据证明自己的观点，但是我们国家的相关法律法规中明确说明对于多次盗窃中“次”的理解应该是:某个犯罪者基于同一个犯罪意图实施的多次盗窃犯罪可以认定为多次盗窃，比如某人在同样的场景，相似的地点多次实施盗窃就可以称之为多次盗窃，又或许是由于同样的目的(非法获取财物)实施多次盗窃的。尽管法律设定中有这样的规定，但是仍然有法律人士认为如果同一个人在短时间内在同一地点由于同样的原因开展多次盗窃仍然可以认定为一次盗窃，同样的也法律人士认为不论是否是同样的目的，也不论是否在同一场和，开展了多次盗窃行为，就应该被认定为多次盗窃，这两种观点是目前是法律界认为多次盗窃中“次”的认定最大的不同，也是是否要按照法律规定判定为多次盗窃最困难的地方。

(二)多次盗窃既遂的法律认定和法律适用

法律具有公平、公正的基本功能，即使不能做到绝对的公平，但是至少法律的存在能够确保社会的公平和公正得到基本的维护，从法律的角度来说上述的两个对多次盗窃中“次”的两种极端的认定都是错误的，对于那些多次盗窃既遂的行为相对较为公平的法律认定应该是根据实际情况确定，除了盗窃数额较大金额的财物、国家文物等珍贵物品，或者是由于其多次盗窃给当事人的生命财产带来严重的损失需要追究其刑事责任之外，其他的多次盗窃既遂案件的法律认定有明确的规定，首先多次盗窃既遂是指罪犯多次盗窃成功，也即成功获得他人的财物，满足自己的盗窃目的或者符合其盗窃的意图，这些形成多次盗窃既遂，盗窃既遂的案件需要考虑其盗窃的财物，这些财物给失主带来的影响，对于失主带来的影响的程度决定了盗窃者需要受到的法律惩罚的严重程度，这样的处罚多次盗窃罪的处理方式是社会公认比较公平的，毕竟失主才是整个盗窃行为中受损失最大的人，法律需要充分考虑和估计失主的损失和感受。

(三)多次盗窃未遂的法律认定和法律适用

多次盗窃未遂是盗窃案件中比较常见的一种时间，实际上就是指在罪犯开展犯罪活动的过程中，只是实施了盗窃行为，但是并没有获得实质性的物品，也即并没有实现其盗窃的意图，盗窃的初衷没有得到满足，或者是盗窃的念头在实施盗窃的过程中被打消，并没有开展盗窃活动等，这些都是多次盗窃未遂。认定盗窃未遂的行为成为社会关注的焦点，一些人认为既然盗窃未遂，就没有对社会和个人带来任何损失，不应该有任何的过错，但是也有人认为尽管盗窃未遂，但是至少说明有这样的念头，如果不及时进行相应的惩罚，必然后患无穷，这两种说法各有各的道理，但是对于多次盗窃未遂的行为法律也有相关的规定，法律规定，对于多次盗窃未遂的情况应该根据盗窃行为的实际情况来确定，一些犯罪行为虽然没有成功实施但是却给个人和社会带来了损失，比如某人入室盗窃未成功，却破坏了主人家里的贵重物品，那么该盗窃者就必须要接受法律的惩罚，并进行相应的赔偿，反之对于那些盗窃未遂，也没有给社会和个人带来损失的行为则应该进行批评教育，可以不接受法律的惩罚。总之对于盗窃未遂的行为应该根据实际的情况和法律规定来确定。

四、小结

通过本文的分析和研究可以看出，盗窃行为确实给社会和个人带来了严重的影响，严重的甚至危及社会大众的生命安全，上升为刑事案件，但是我们国家关于盗窃罪名的确定以及惩罚的相关规定和措施都还不完善，还有很多需要改善的地方，但是相信在法制社会建设的带领下，在社会各界的共同努力和支持下，我们国家的盗窃法律必然会得到不断的完善，进而能够更好地为维护社会公平和社会和谐做贡献。

作者:张茜 单位:渤海大学经法学院

参考文献：

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【关键词】性骚扰；危害；立法；完善

一、性骚扰的法律概念

“性骚扰”在我国属于舶来词，性骚扰的第一次提出是于上个世纪九十年代，是由美国的女权主义者凯瑟琳？麦金农提出的，当时她所提出的性骚扰指的是通过滥用权力，在工作场所、学校或其他公共领域，以欺凌、恐吓、控制等手段向女性作出不受其欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。在我国，第一次提出性骚扰概念是2001年在西安首例媒体公开报导的性骚扰索赔案中提到这个概念。

“性骚扰”从在我国第一次的出现到现在，仅十几年时间，由于认知和知识的层面不一样，其具体概念也就很不明确。笔者认为，关于性骚扰的定义应为：违背他人意志向他人作出与性有关的语言和行为举动，给他人的身心造成困扰的行为。要想很好的理解何为性骚扰应把握以下几点：一是对实施性骚扰主体的理解。性骚扰实施主体没有男女性之分别，即实施主体有男性也有女性，实施处罚主体的年龄有一定的界定，且以会有性冲动为基础。这一个是出于人类发育成长的程度来做规定，对于这一点也是与我国刑法的规定有关。刑法在区分幼年和成年获刑年龄是有一个判刑规定的，判刑与否在刑法上是以是否满14周岁作为界定；二是被性骚扰的对象不以男女做区分，也不做相关的年龄界定。因为受性骚扰的人群有女性也不能排除男性，有可能是成年人也可能是未成年人；三是有性骚扰行为的发生。性骚扰行为的发生可以是言语上的，也可以是行动上的，还可以是以其他文字或者图像资料而表现实施出来的；四是性骚扰行为的发生对他人造成一定危害。凡违背了他人的意愿，对他人的身心和生活造成了阻碍，我们就应该判定为对他人造成了危害，而危害的损害程度也可以作为我们的一个量刑标准。五是性骚扰行为的发生和危害结果要有一定的必然联系。就是说一客观现象的出现是由另一现象所引起的，则这两个现象之间存在前因后果的关联性，危害的结果是因某一行为的发生才造成的，我们才能因此作为法律判定的依据。

二、性骚扰的危害及存在的原因

（一）性骚扰的危害

1、性骚扰对社会的危害

性骚扰的危害是极其严重的，也是多方面，多层次的。性骚扰造成的危害，导致了种种悲惨的结局，而且其恶果还在继续的蔓延。性骚扰的社会危害大，影响深，它对整个社会的健康发展具有破坏作用，对社会风气具有毒化作用。

在学校发生性骚扰，会给学生的身心健康和成长造成伤害。一个单位，领导对部属实行性骚扰，会严重影响、破坏干群关系，造成上下级之间的心里隔阂，形成对立关系，不利于单位目标的实现，使单位的工作受到影响，也败坏集体的声誉，毒化单位风气。在一个公共场所发生性骚扰，更会在社会的更大层面造成不良的社会影响，严重影响社会主义精神文明建设，破坏社会的和谐。以上分析可以看出，性骚扰会危害到社会、国家和人类的发展，破坏社会的进步、经济的发展，不利于国家的长治久安。

2、性骚扰对受害者的危害

对于未成年的受害者来说，大多还是处于学习阶段的学生，他们正是成长和认知社会的阶段，对其实施性骚扰不仅影响到他们的健康成长，还给他们的心理造成阴影，使他们的心态扭曲进而错误的认知世界，错误的曲解世界，有可能使他们对世界充满仇恨和报复心里。

对于女性受害者来说，性骚扰是一种人格和身心的侮辱，使其心灵受到创伤，影响她们的生活和工作。若是心里承受能力有限还可能造成她们中某些人的精神失常，丧失正常的生存能力，这会造成社会的负担和社会的不和谐因素。她们会有负辱心态，觉得自卑，不利于女性的发展。

对于男性受害者来说，除了身心上受害，还会使其产生报复心里，滋生违法犯罪的想法，作出触犯法律的事情，破坏社会的稳定，可能会对其自己的家庭和他人的家庭造成危害。男性受害者因受到性骚扰残害，心里会留下阴影，以后可能会对同性间的友好举动存在误解，不利于人与人之间的友好交流和发展。

（二）性骚扰存在的原因

1、性骚扰存在的社会原因和法律原因

随着人类的不断进步，也不断的出现各种问题，性骚扰问题就是社会发展到一定阶段的产物。由于社会陈腐观念的影响，人们大都认为被人以性骚扰侵害是种不光彩的事，特别是对受害者来说，更是对其声誉的损害。所以大多数受害者对性骚扰侵害，多持以忍让沉默的态度来对待，社会观念的束缚，性骚扰的发生不能被发现，也使得惩治工作不得以实施，也大大的助长了施害者的行为。

由于社会进步的缓慢，或者人类认知程度的有限，还不能制定出一部完善的关于性骚扰的法律法规，性骚扰的相关细则法律上没有作出过多的说明和规范，使得性骚扰行为人钻法律的空子，作出侵害他人人格的行为。也因为法律没有具体的惩治性规定，人们对这种性骚扰行为虽然痛恨有余，却不能找到切实的法律惩治手段和证据，使性骚扰行为人逍遥法外。对于法律上举证责任的困难，也导致了许多性骚扰案件以败诉告终的结局。

2、性骚扰存在的个人原因

性骚扰行为人实施骚扰举动，一方面是自身素质的低下，一方面是自我的控制力不坚定，再一方面是知识、法律的认知度有限。有些性骚扰的实施者虽然受到过良好的高等教育，但是素质却是十分欠缺的，是一种披着“漂亮糖衣”的毒药，道德素质完全脱离了做人的基本底线。有些人文化程度和法律意识不够，不能正确的区分什么是违法行为，什么是要受到道德和法律谴责的行为，只以自己的满足为主，不顾他们的意愿，做出伤害他人的违法行为。

性骚扰的受害者对这种侵害行为也负有一定的责任，有些受害者不够勇敢，对骚扰行为不敢做出正确的反抗举措，自己的懦弱使得性骚扰者得以实施对其的伤害。有些受害者因为实施性骚扰的人是自己的上级或主管部门的人，担心工作受到牵连，就一度的忍让，造成了骚扰行为的恶化。有些受害人出于面子，受陈腐的旧道德观念的影响，不敢对施害人进行举报或不知如何运用法律的手段来维护自己的权益，维权意识不够强。

这几十年来，有些人的价值观发生了变化，对于不关自己的事情，人们习惯的采用了漠视的态度。面对性骚扰，有些人失去了本该有的助人美德，害怕出手相助会惹来不必要的麻烦，这在一定程度上，也纵容了犯罪的实施。

三、我国法律有关性骚扰的规定以及存在的不足

（一）我国法律有关性骚扰的规定

目前，在我国大陆地区对于性骚扰并没有一个准确的定性，我国法律中对性骚扰虽有提及，但均尚未有明确的性骚扰的法律概念。2005年8月我国最新修订实施的 《妇女权益保障法》中规定：受害妇女在遭受性骚扰或者家庭暴力行为时，在此行为构成违反治安管理处罚条例的基础上，可以向公安机关要求对违法行为人予以行政处罚，也可以采用向人民法院提起民事诉讼的救济方式。司法实践中，有些性骚扰行为涉及暴力性造成严重是后果，根据我国刑法的相关规定，以强制猥亵、侮辱妇女罪论处。我国宪法保护公民的人格尊严使其不受他人的侵害，我国《民法通则》也规定，任何组织和个人都不得侵害公民、法人的合法的民事权益，公民、法人的合法权益受法律的保护。

（二）性骚扰法律规定存在的不足

对于性骚扰立法，我国还存在着诸多的不足，主要表现在：

一是性骚扰立法滞后、法律概念不明确。对于性骚扰我国的立法是相对欠缺的，在《妇女权益保障法》未出台前，可以说我国的性骚扰立法是空白的，在这之后我国也没有就性骚扰作出具体的法律规定，只是在法条上作为一个概念提出来。我国法律里没有关于性骚扰的具体界定和处罚措施的规定。

二是性骚扰惩治和救济办法没有具体落实。我国法律在对于性骚扰的惩治法律法规上没有明确的作出规定，民事赔偿方面末作提及，刑事方面也没有具体的规定。在受害人遭到迫害时也没有切实的救济方式，陷入无路可投救的尴尬境地。

《妇女权益保障法》规定，不可以对妇女实施性骚扰的行为，若其受到伤害享有向单位或相关机关投诉的权利。可见，法律只强调对性骚扰实施者的惩罚，却没有对性骚扰受害者所该获得补偿做任何说明，该法条因循的是一种国家惩戒思维，没有从保护公民权益的角度为出发点。这种立法思维导致的后果是，用人单位推脱维护员工的人身权利的义务，使得性骚扰受害者在打赢官司的情况下也未能得到任何的赔偿，从另一个侧面也就放任了施害结果的进一步恶化，受害者的身心受到更进一步的伤害。所以，性骚扰立法的定位需要改变，责任主体要明确，惩治赔偿要具体。

四、对我国性骚扰立法的建议

性骚扰问题的日益突出，迫切的需要制定一部相关的法律。笔者就性骚扰立法，提出若干建议。

（一）界定性骚扰的法律概念

性骚扰的立法，首先要做的就是明确其实质概念，在法律上明确何为性骚扰，并对其作出司法解释，对其概念所囊括的范围作出细节性规定，并保留其对其他行为构成性骚扰的法律界定。笔者认为，性骚扰的法律概念应包括：一是实施主体和对象，二是实施的场所和范围，三是实施的行为方式。即性骚扰的实施者不分男女，以年满十四周岁，有性冲动为基础，在私人或公共场所通过语言、文字、图像视频资料等方式对他人实施与性有关的行为，违背他人意愿给他人造成损害的构成性骚扰罪。性骚扰受害者可能是女性也可能是男性，可能是成年人也可能是未成年人，因而要制定出一部专门的有关性骚扰的法律。

（二）明确责任主体和具体的监管部门

从我国现有法律上来讲，对于性骚扰犯罪的具体监管部门是没有作出明确规定的，这也使得受害者在受到人身侵害时出现无门可诉的尴尬境界。《妇女权益保障法》只是提到，在妇女受到性骚扰时可以向单位和有关部门投诉，但是并没有说出具体的监管机关。再者，若是未成年人和其他男性受害者，若是遇到性骚扰的侵害又该向哪个部门进行维权呢。所以说明确监管部门是必须的。在法院可设一个专门受理性骚扰案件的部门，明确地方的司法部门有受理性骚扰案件的责任义务和权利。监管的制度也应纳入法律法规的章程，保证受理人的投诉权利得以实现。

（三）相关的赔偿和惩罚规定要明确

对于这一块的立法是相当欠缺的，也是我们比较迫切需要解决的立法问题。对于受害者来说在案件胜诉的情况下，对于赔偿的标准没有切实可依的法律来支持自己的诉讼请求，更有可能因为这方面法律的欠缺，使得受害者未能的到赔偿。没有具体的赔偿标准，从另一个侧面也放纵了犯罪的实施和恶化，不利于社会的稳定，所以必须确定出具体的赔偿标准。对于性骚扰的行为人的惩罚也应作出规定，才能很好的惩治犯罪。对于惩罚与赔偿应分为民事和刑事上的，如在民事上受害人应得到具体的财产赔偿，并让犯罪者向受害人赔理道歉，消除影响。在刑事上，若损害结果特别严重造成人身特大伤害的，还应负刑事责任，根据损害的结果严重程度予以判刑处罚。

（四）对证据规则作出补充法律解释

性骚扰的案件，对于举证责任上来讲是一个非常困难的问题，因为性骚扰的发生具有隐蔽性，而且其发生也比较突然持续时间短，不利于证据的收集，往往受害者败诉的关键就是在证据的提出上，这也是判案的关键所在。我们不能把一般的举证责任使用在性骚扰案件上，应该把举证的责任分摊到施害人的身上，才更有利于案件的突破和公平。采取责任倒置的方式，有利于保护受害人的权利，更好的做到案件审理的公平公正。所谓责任倒置，就是证据的举证由性骚扰实施者提出，只要他能举出自己不作为的证据，案件就不成立，反之则要对受害者承担赔偿责任。

性骚扰是当社会不容忽视的问题，它的发生影响着我们的生活，关系到社会的和谐和国家的长治久安，在社会道德领域是要受到谴责行为，在法律上也是不以允许的做法。道德的谴责也许会给性骚扰带来一定的约束作用，但更需要法律的强制手段来予以规范，所以制定关于性骚扰的法律是必须的，我国要加快完善性骚扰的相关法律法规。

参考文献：

[1]韦贵红等：《法律如何应对性骚忧？――对京城首例性骚扰案的评析》，选自《人民司法》，2004年6期。

[2]李宏：《浅论环境侵权案件因果关系的认定》，选自《黑龙江科技信息》，2008年35期。

[3]蒋梅：《性骚扰立法的比较研究――兼论中国反性骚扰法之设计》，选自《环球法律评论》，2006年第4期。

[4]郭绵庆：《性骚扰若干问题研究》，选自《华东政法学院》，2007年4月。

[5]张万彬等：《论职场性骚扰的雇主责任》，选自《河南司法警官职业学院学报》， 2010年8卷4期。

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关键词：大学生伤害；民事责任；归责原则

高校学生伤害事故日益增多，这给高校学生管理工作带来新的挑战和压力，随着一件件震惊全国的伤害事故的发生，学生的校园安全问题，已然成为社会、学校和家长关注的焦点。高校伤害事故的不断发生，不仅给学生及其家属带来极大的伤害和痛苦，而且直接影响高校正常的教育教学和管理秩序，给学校造成不必要的经济损失以及带来声誉方面的负面影响。我国目前没有一部关于高校学生伤害事故的法律，只有教育部2002年9月1日颁布的《学生意外伤害事故处理办法》，而部门规章因为位阶低，法院在审理学生伤害事故时很少用到，更让人忧虑的是，在《学生意外伤害事故处理办法》中大部分规定的都是针对未成年的中小学发生校园伤害事故的处理，而关于高校学生伤害事故的处理，很少涉及。为构建和谐社会、和谐校园，有必要积极开展高校学生伤害事故法律问题研究，对大学生伤害事故的作出明确界定，并就高校承担民事责任的归责原则进行明确。

一、大学生伤害事故的的界定

大学生伤害事故是指在高校实施的教育教学活动、组织的校外活动中，以及在高校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的造成在校大学生人身损害后果的事故。事故是指发生在人们生产、生活过程中突发的、不以人的意志为转移的意外事件，与故意造成的事件要区别开来。

大学生伤害事故必须是发生在高校实施的教育教学活动、组织的校外活动中，或者发生在高校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内。在这些活动中，高校负有组织、管理的义务，若因其未尽到组织、管理义务而发生事故的，就应当承担责任。

二、高校承担民事责任的依据

（一）高校与大学生的关系

关于高校与大学生之间的关系，学者有不同的认定。一种是权力说，这部分学者认为，高校是一种特殊的共同事业团体，具有公共管理的性质，是行政主体，拥有法律赋予的一定的行政强制权力，这种行政强制权力要求行政相对方必须服从行政主体，因此高校与大学生之间是行政管理关系。也有些学者认为高校与大学生之间是一种服务合同关系，高校是提供教育的服务者，高校与大学生之间是权利义务对等的平等主体；还有一部分学者认为，高校与大学生之间既不是单纯的行政管理关系，也不是单纯的服务合同关系，而是集教育行政管理与教育服务于一身的综合法律关系。高校承担着对大学生进行教育、管理、保护的职责，大学生居于被管理教育的地位；同时，高校与大学生之间又存在民事法律关系，这种民事法律关系不同于一般的民事法律关系，它是发生在特定的时空范围内的，它的内容既包含法定的权利义务，也包含约定的权利义务，而大学生伤害事故的民事法律责任是依据《教育法》等相关法律而产生的法定权利义务。

（二）法律法规对高校保护义务的规定

目前，我国还没有专门的法律规定大学生伤害事故的法律规范，但是，在《教育法》、《教师法》等法律法规中，就学校在教育教学过程中履行保护学生的职责作了相应的规定：（1）关心、爱护全体学生，不得歧视、侮辱、体罚、变相体罚学生；（2）维护学生的合法权益，制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为；（3）必须提供安全的校舍、设施；（4）对学校的建筑、设施、设备、器材定期检查、维修；（5）为学生提供符合有关标准和要求的食品、饮用水；（6）必须根据教学计划、教学大纲，遵循学生身心发展的规律，安排学习活动、体育活动、生产劳动等有利于学生健康发展的活动；（7）应当建立学生健康管理制度，对特殊体质的学生应给予照顾，发现学生身体异常的应及时通知家长，对学生的伤病应及时处理；（8）对学生进行安全教育，提供必要的安全和防护措施。（瞿瑛）

（三）高校承担民事责任的归责原则

“归责”是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。高校若违反前述法律法规规定的保护义务而对学生造成侵权的，应当承担法律责任。过错包括故意和过失两种形态。

在大学生伤害事故中，高校若因为自己的作为或不作为而违反法定义务给大学生造成伤害的，在故意的形态下理应承担责任；在过失的形态下，在特殊情况下适用过错推定，如：（1）高校在校园内施工，没有设置明显标志、采取必要的安全措施而造成学生伤害的，应当承担责任；（2）高校建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成学生伤害的，若高校不能证明自己无过错、应承担民事责任。在（张智群）

三、高校在几种典型事故中的民事责任

第一大学生自伤、自杀的。在这一类事故中，要看学生自伤、自杀的原因，如果是因为学校的过错而导致学生自伤、自杀的，如因教师体罚、侮辱学生、处分学生明显不当的，学校应当承担责任；如果是学生自己的原因、学生家庭的原因、其他第三人的原因，则不需承担责任。

第二校园设施、设备破损、老化而造成学生伤害的，学校应承担责任。若学校已经尽到管理、修缮义务，学生对设施、设备使用不当而造成伤害，学校不承担责任。

第三学校的后勤相关部门造成伤害的，如学生在食堂吃饭食物中毒的、因宿舍消毒不当而导致伤害等情况，如果食堂是学校的后勤服务机关，学校理应承担责任；如果食堂是学校承包给第三方，由于学校未尽到管理、监督的义务，也应担承担一定的赔偿责任。

第四学生自发组织的集体活动的伤害事故。按相关规定，学校对学生组织活动有监督、管理的义务，但在现实中，学生自发组织的很多活动并未报备学校，学校难以进行管理。因此，只要学校已经尽到了合理的教育、管理义务的，对于学生自发组织的集体活动，学生作为成年人应自行承担其后果。

第一、认真落实相关法律法规，依法建立健全高校学生伤害事故规章制度。我国目前还没有大学生伤害事故的专门法律法规，目前调整该类事故的主要有《民法通则》、《侵权行为法》、《教育法》、《教师法》、《高等教育法》、《学生伤害事故处理办法》等。高校应依据现有法律法规，完善学校安全机制，将责任落实到人。

第二、加强大学生安全教育。高校作为教育管理者，要通过多种途径、形式对学生进行安全教育，加强学生的安全意识，提高学生解决安全问题的能力，以此来降低学生发生安全事故的几率以及减少安全事故带来的损失。

参考文献：

[1]张智群.高校在大学生人身伤害事故中的民事责任探析[J].云南社会主义学院学报，2013（03）

[2]朱清.在大学生伤害事故中高校民事责任的认定[J].法学论坛，2008（08）

[3]姚群群.高校学生伤害事故中学校责任的分析[J].求实，2006（02）

篇8

（辽宁大学，辽宁 沈阳 110036）

摘 要：未成年犯的教育改造影响着国家的稳定与发展。当下，我国对于未成年犯的教育和改造应实现刑罚执行目的从“隔离惩戒”到“有利复归”的更新，在文化教育、职业技术教育、思想教育方式与内容、教育主体等方面也应创新；在刑罚执行制度适用上，应扩大开放式处遇，放宽减刑、假释适用的条件。这样，从目的到制度的调整，才能体现对于未成年犯更为宽容与接纳的态度，也才能更有利于其回归社会。

关 键 词：未成年犯；教育改造；减刑；假释

中图分类号：D924．12 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）04－0096－07

收稿日期：2014－12－18

作者简介：侯德福（1963—），男，辽宁丹东人，辽宁大学法学院副教授，研究方向为刑事法学。

梁启超在《少年中国说》中所言“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步。”［1］等一系列表述，都突出强调了少年的成长对于一国之重要意义。但不幸的是，现实生活中却总有一些少年因为自身、家庭及社会环境等因素的影响而误入歧途，成为我国刑事法律所规范与适用的对象。在未成年犯管教所（以下简称“未管所”）执行刑罚的少年被称为“未成年犯”，专指未满18周岁而触犯刑律的犯罪人。我国一向注重对未成年人的保护，关爱未成年犯的刑罚执行。2012年10月26日修订、2013年1月1日实施的《未成年人保护法》与《监狱法》（二者同日修订同时实施），都对未成年人及未成年犯的教育给予了特殊的强调。本文即在此背景下反思我国未成年犯的教育改造问题，以期为使之早日回归社会，成为国家合格公民尽绵薄之力。

一、未成年犯刑罚执行目的的更新：

从“隔离惩戒”到“有利复归”

所谓刑罚目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。［2］刑法学界一般将刑罚目的分为广义和狭义两种：广义刑罚目的是指国家制定、适用和执行刑罚所追求的效果，包括国家刑事立法、刑事审判和刑罚执行所期望达到的目的；狭义刑罚目的是指刑事审判机关对犯罪人适用刑罚所期望达到的效果。这样看来，狭义的刑罚目的主要针对的是法院审判中的刑罚裁量环节。具体而言，其对于犯罪人适用刑罚的目的主要体现为特殊预防和一般预防。如果我们认同狭义的刑罚目的的核心是针对法院的审判，那么，继而出现的问题即是狭义的刑罚目的实现与监狱中刑罚执行目的之间的关系如何？笔者认为，区分刑罚目的与刑罚执行目的是非常必要的，狭义的刑罚执行目的是指行刑机构（也就是监狱和未管所）对罪犯在行刑场所执行刑罚所追求的目标或者说意图实现的效果。

从表面上看，罪犯关押在监狱里被限制了人身自由，狭义刑罚目的的特殊预防和一般预防即已经实现。那么，行刑机构关押这些罪犯最终的目的到底又是什么？这个目的就不再是单纯的让服刑人与社会相隔离，更不可能仅仅是为了惩戒罪犯，而是要探求如何教育他们，具体通过哪些途径可以让他们悔过自新，并通过在行刑场所服刑期间，习得一技之长，养成良好的行为习惯，为复归社会做好充分的准备，为未来能够自食其力打下基础。对于未成年犯刑罚执行的目的更是如此。因此，相关制度设计与警戒程度的安排也都应当追求如何更好地使其养成良好的品性，习得一技之长。可见，对未成年犯刑罚执行的目的即在于有利其复归社会。

二、未成年犯教育制度的创新发展

一个国家的繁荣依赖于教育的发展，因此，世界各国无不特别注重教育。我国《宪法》明确规定教育是公民的一项权利，同时也是公民的一项义务。为了保障这些权利的实现与义务的履行，我国还制定了相关法律。如1995年起实施的《教育法》、1986年通过2006年修订的《义务教育法》、1999年施行的《高等教育法》等等。未成年犯作为一类特殊群体，当然也是教育权的享有者，但对他们的教育基于其身份的特殊性又有特别的安排。

我国《监狱法》第75条明确规定：对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主。未成年犯的教育主要包括文化教育、思想教育与职业技术教育。文化教育是基础，提高文化素养对于人的品性的养成具有重要作用。思想教育是根本，但思想教育不能空泛，一定要与文化教育及职业技术教育相结合。未成年犯的犯罪行为发生具有犯罪学的共性，如基于其自身的辨识能力与控制能力较弱，加之好逸恶劳，易实施财产型犯罪，但也有很多出于其特殊年龄阶段的生理发育特点而实施的犯罪行为，如故意伤害、等。因此，对于未成年犯的教育改造就必须与他们自身的年龄特点、犯罪发生的原因等相结合，有的放矢。就当前我国未成年犯的教育现状而言，笔者认为应当从以下四个方面进行相应的调整：

（一）未成年犯文化教育的创新

之所以要特别强调未成年犯的文化教育，原因有二：其一，基于我国《义务教育法》的规定。2006年6月修订的《义务教育法》增加了一条即该法第21条规定：对未完成义务教育的未成年犯和被采取强制性措施的未成年人应当进行义务教育，所需经费由人民政府予以保障；其二，基于矫正未成年犯实践状况之需与未成年犯文化教育的调查显示，未成年人实施犯罪行为者普遍文化教育水平偏低，如某省未成年犯教育状况调查表明，小学及以下学历占50％，初中以下学历占75％。［3］因此，为了改造未成年犯，控制其再犯，迫切需要从教育层面入手。

同时，基于矫正当下未管所对未成年犯基础文化教育投入不足的实然状况，我们提出将未成年犯的义务教育纳入当地基础教育统一管理范畴，包括主课教师的安排、核心课程的设置、教育经费的投入等等，对此，江西省的实践可资借鉴。早在2004年该省的政协会就通过了《关于将未成年犯教育纳入国民教育行列的建议》的提案。提案明确了三个问题：一是建立办学体制和教育管理体制，明确谁主管、谁负责；二是教育经费保障机制的确定；三是明确师资保障方案。其后，2004年经江西省政府批准，江西省司法厅、教育厅、财政厅印发了《关于在未成年犯中实施义务教育的意见》，标志着江西省的未成年犯义务教育正式纳入到国民教育的行列。这一做法应当在全国强制推广。①将未成年犯教育纳入国民义务教育的好处是：经费有保证，师资队伍更专业，课程安排也能够与时俱进，并对未成年犯更有吸引力，如计算机技术与应用等比较实用的课程。当然，因为当下未成年犯行刑制度中存在诸多与义务教育相冲突之处，为了更好地完成未成年犯的义务教育，还需要调整相应的制度设计，如将未成年犯“半天学习，半天劳动”的劳役刑变更为监禁刑，也就是彻底取消未成年犯的劳动安排。［4］

（二）未成年犯职业技术教育的转型

未成年犯的职业技术教育意义重大。通过职业技能的培训，可以使未成年犯树立正确的劳动观念，养成良好的劳动习惯，掌握一项或者多项劳动技能，为其回归社会就业奠定基础，是未成年犯再社会化的必由之路。因此，未成年犯职业技能培训要紧密结合时代的特点，设置与时俱进的职业技能培训课程，为未来重归社会做好铺垫，从而降低再犯的可能。在具体的技能安排上，可以考虑如动漫制作、电器的运用与维修等这些非常实用又非常时尚的课程。同时，在当地劳动行政部门的配合与认可下，为参加专业培训的未成年犯在符合相应的条件时，授予技术培训课程的资质证书，作为未来就业的资格条件，这样也能够更好地激励未成年犯的改造。

（三）未成年犯思想教育方式与内容的重置

不容否认，思想教育是根本，但针对未成年犯的自身特点，思想教育的内容选择要结合他们犯罪的原因进行有针对性的安排；思想教育的方式与场所要做相应的调整，不搞单纯僵化、教条的灌输式教育，而应当围绕文化教育与职业技术教育的安排随时随地地展开，实现思想教育不拘泥于形式、不拘泥于时间的灵活多样式。

（四）未成年犯教育主体的适度拓宽

这主要强调未管所要吸纳社会力量，共同投入到对未成年犯的教育改造之中。在普通监狱的改造中，这一做法被称为“帮教的社会化”，也就是通过社会教育资源的整合，实现教育改造的个别化、社会化和科学化。这一教育手段在未成年犯的教育改造中同样适用。但目前由于多种因素的限制，社会帮教工作的开展还不尽如人意，仍需以多种方式调动全社会的力量共同参与到对未成年犯的教育之中。如定期安排教育领域的专家以及其他不同领域的成功人士进行专题讲座、励志演讲等，为未成年犯带入最新的信息，更新他们的观念，以成功人士的成功心得鼓励他们对未来的憧憬，激励他们尽快回归社会。

三、未成年犯刑罚执行制度的特殊适用

根据我国《监狱法》第三章的规定，刑罚执行变更的措施和制度主要包括监外执行、减刑与假释等三项制度。与监外执行制度密切相关的还有一项新制度——社区矫正，这也是我国《刑法》修正案八、新《监狱法》等特别提倡的一项制度，旨在为符合条件的服刑人创造一种更为有效的矫正手段。关于未成年犯的刑罚执行制度在《监狱法》“未成年犯的教育改造”中没有特别规定，即意味着适用该法第77条“对未成年犯的管理和教育改造，本章未作规定的，适用本法的有关规定。”这样，我们可以得出结论：对于未成年犯的监外执行、减刑、假释等制度的适用与成年犯一致。

1999年司法部颁行的《未成年犯管教所管理规定》（以下简称“规定”）第57条及2012年实施的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第19条都规定了对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释，在标准应用上可以比照成年罪犯依法适当从宽，但如何从宽却没有统一的说法。①单纯地从《监狱法》关于未成年犯的教育改造的规定来看，对于未成年犯的教育改造与成人罪犯的改造，似乎最为显著的区别即在于刑罚执行场所的不同，“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”，［5］其他刑罚执行制度并没有本质上的区别，这显然只是将未成年人视为小号的成人，而没有针对未成年人生理发育的阶段、心智发育的特点予以区别对待，从根本上有悖于区别对待的原则。有鉴于此，笔者提出，对于未成年犯刑罚执行应做如下调整：

（一）未成年犯开放式处遇的扩大适用

对未成年犯开放式处遇的安排可以让他们更容易适应社会，更易于回归社会。因此，开放式处遇方式对未成年犯的教育改造是非常有利的制度安排。西方发达国家的制度设计较为注重对于未成年犯开放式处遇的运用，他们对未成年犯的教育改造通常会根据未成年犯不同的罪行、情节、改造难易程度等，将其安置于不同的教育改造场所。如美国用于监禁犯罪未成年人的设施就包括了农场、森林营地、训练学校与监狱等多种不同的场所。农场和森林营地矫治对象是实施了轻微犯罪的未成年人、偶犯、从犯、轻刑犯、过失犯以及第一次犯罪的未成年人；训练学校的关押对象是罪行比较严重，仍然有一定社会危险性、不适应在社区进行帮教的犯罪未成年人。就我国目前的经济发展状况来看，设置不同的未成年犯教育改造场所，难度较大，相应的替代方式选择也就只能依据未成年犯的不同表现、改造的不同阶段，采取扩大适用开放式处遇的策略，这样即可以适度弥补矫正场所不足之弊端。

对未成年犯扩大适用开放式处遇方式的具体安排，可以考虑以下内容：其一，定期回家。根据未成年犯服刑期间的表现，安排其定期回家，如每月一两天。表现更好，并临近释放，可以考虑每周回家一两次，让他们更好地适应释放后的生活；其二，安排未成年犯在社区劳动或者做志愿者，让他们有更多的时间、更多的机会体会释放后的生活，感受回归社会的幸福；其三，安排未成年犯到专业技术学校考察学习，比如可以选择他们感兴趣、想钻研的专业技术学校考察学习几周或者几个月，让他们以这种方式习得一项未来足以谋生的手艺。

（二）未成年犯减刑、假释制度的适度宽松

2011年《刑法》修正案（八）是我国自1997年全面修订刑法典以来所进行的规模最大、最为重要的一次刑法修正，已经在全国范围内产生了重要影响。该修正案所涉及到一些制度的调整对于监狱的刑罚执行更是带来了重大的影响，这主要体现为减刑、假释制度的适用上限制更多、条件更严。但同时，该修正案对未成年人犯罪的调整则向轻缓发展。在此背景之下，对于未成年犯的减刑假释如何适用成为一个难题。

我国监狱中执行刑罚的服刑人都非常重视减刑制度。从减刑与假释实际适用的比例来看也的确认证了此结论：据调查统计，近几年我国年平均减刑率大致维持在30％左右，而假释为2．06％左右，减刑与假释适用之比约为17：1。［6］因此，对于未成年犯的减刑适用做出细化规定的确非常必要，这正如前文所言，司法部颁行的“规定”第57条一定程度上明确了对于未成年犯减刑的适度放宽的操作标准。但遗憾的是，作为与减刑同样性质的假释制度，在上述规定中却只字未提。然而，事实上，很多发达国家则特别注重假释制度的规定，并强化该制度的具体适用。如俄罗斯《刑法典》第93条针对未成年犯的假释规定：对判处劳动改造或剥夺自由的未成年人，在实际服完以下刑期后，可以适用假释：因轻罪或中等严重的犯罪而被判刑的，至少服完原判刑期的1／3；因严重犯罪被判刑的，至少服完原判刑期的1／2；因特别严重的犯罪被判刑的，至少服完原判刑期的2／3。［7］再如，日本《刑法》第28条的规定，假释的适用总体上较为宽松：被判处惩役或监禁而有悔改表现的，有期徒刑逾刑期三分之一，无期徒刑逾刑期十年后，始得经有关机关决定批准假释。而对于未成年人的假释该条的规定更为宽和：少年犯被判处无期徒刑的，经过七年即可假释，被判处十年以下不定期刑的，经过宣判的最低刑三分之一即可假释。同时，在日本的《少年法》中也有关于未成年人假释的专门规定，如该法第58条规定，少年犯被宣判惩役或监禁，经过如下期间后，可以被准许假释出狱：判处无期徒刑的，已经过七年；判处有期徒刑的，已经过三年；判处最低刑期的，已经过刑期的三分之一。

综合俄罗斯和日本法律关于未成年人假释的规定，可以看出：俄罗斯刑法关于假释的规定体现出，未成年人假释的适用与未成年犯所实施犯罪行为的严重程度直接相关，此点可为我国未成年人假释的适用所借鉴。而日本关于未成年人假释的适用既有刑法作为普通法的一般规定，同时还有关于未成年人作为特殊群体的特殊法律的规定，假释的规定明确具体，可操作性强。当然，日本法律关于未成年人假释的规定还体现出，比照成年人的假释适用条件更为宽松。

反观我国法律关于未成年人减刑、假释的规定则尚存一定的不足，主要表现为：第一，缺少关于未成年犯假释的专项规定；第二，未成年犯假释适用条件过于严苛；第三，未成年犯减刑、假释适用的比例严重失衡。对此，笔者认为，在我国也应注重对未成年犯的减刑、假释的适用，进一步完善减刑、假释的制度安排。

第一，对未成年犯的减刑与假释予以专门规定。我国《刑法》对减刑、假释的规定并未区别成年人与未成年人，只是在《监狱法》、最高人民法院关于减刑、假释适用的相关意见以及司法部的“规定”等法律法规及司法解释中明确了未成年人减刑、假释应当比照成年犯从宽的原则，并对于未成年犯减刑的从宽标准有具体规定，但缺少关于假释从宽标准的规定。因此，当下急需明确未成年人假释适用的具体条件。但这一明确规定的载体如何选择，存在不同的观点，如有学者提出制定《未成年人行刑法》。［8］这个提议的确很好，能够更加具有针对性，有利于对未成年犯的教育改造，有利于提高改造效果，从而使其顺利回归社会。但在笔者看来此提议的可行性不大：其一，《监狱法》刚刚修改，其中既然包括了适用于未成年犯教育改造的内容，也就意味着暂时不会再制定同一效力等级的法律；其二，未成年人对于一国之影响非常重大，但未成年犯毕竟属于“小众”群体。有统计资料显示，截至2012年10月底，我国共有未成年犯管教所30个，18岁以下的未成年罪犯15220人。［9］此数据是否准确尚可商榷，但以上数据至少说明，未成年犯总体数量是比较少的，为这样一个少数群体的行刑制度单独立法显然成本过高，也是较难实现的。目前来看，明确未成年犯减刑、假释具体化的载体主要有两种选择：其一，尽快制定与新的《刑事诉讼法》、新《监狱法》配套的《未成年犯教育改造条例》，用以规范未成年犯教育改造的具体问题，尤其包括减刑、假释的“适度放宽”的具体化，确立可操作性的规定；其二，仿行日本少年法的模式，在我国制定专门的《少年司法法》，［10］将规范未成年人行为的刑事实体、刑事程序、刑罚执行等相关制度合并其中，即可以此方式将未成年犯减刑、假释的适用条件具体化。相较而言，前一方案较易实现，更适合我国当下立法背景的选择，而后一种安排，则应是我国立法的远景规划。

第二，对未成年犯假释的适用条件予以明确。首先，变更假释实际执行刑期的要求，如设定假释实际执行监禁刑期上，参照俄罗斯刑法的相关规定，区别轻、中、重罪，选择不同的适用条件，适用假释最短的实际执行刑期为原判的三分之一，而对于重罪则适用最长的实际执行刑期，为原判的三分之二；其次，基于上述不同实际执行刑期的安排，也就相应地否定了未成年人不得假释的禁止性条件的适用。我国《刑法》第81条针对累犯以及因故意杀人、、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子规定了禁止适用假释，而未成年人基于其生理、心理与经济能力等因素的限制，更易于实施上述暴力性犯罪。因此，这一规定对于未成年犯而言更为不利，而事实上未成年人较成年人而言，其人格的可塑性更强，据心理学研究结果表明，人格的一致性随年龄的增长而逐步增加。以每个年龄段内不同年龄之间的特质相关系数作为人格稳定性的指标，十几岁时的相关系数为0．47，二十几岁时该系数升到了0．57，而在三十几岁时达到0．75的高水平。［11］也就意味着，即使未成年人实施了如上的暴力性犯罪，他们也更易于矫正。故此，笔者建议将不得假释的禁止性条件排除适用于未成年犯，并参照俄罗斯刑法的规定，对于未成年犯，无论是轻刑犯，还是重刑犯，一律平等地赋予他们假释的机会。

第三，调整未成年犯刑罚变更制度模式，在未成年犯减刑与假释的选择适用上，确立以假释为主、减刑为辅，整体上提升假释的适用率。减刑是行刑个别化原则的体现，其适用核心考虑的是服刑人过往的行为，据此判定其有悔改表现并予以缩短其原判刑期；而假释则综合体现着行刑的社会化，一方面根据服刑人综合行为表现，据此判定其确有悔改表现并在离开刑罚执行场所后没有再犯罪的危险。另一方面，假释的适用还要权衡服刑人假释后，能否得到有效的管理与约束，在假释考验期能否完成再社会化，从而实现有效复归社会，成为守法公民的最终刑罚执行目的。我国当下社区矫正制度的设计与安排，恰好能够实现对未成年犯假释行刑社会化的衔接，也就是对未成年犯假释后设置考验期，并通过社区矫正、家庭管束等实现对未成年犯的有效约束，使其提前适应社会生活，为彻底回归社会做好准备。除非有些未成年犯通过在未管所期间的表现，被证明其再犯罪的危险性仍然较大而不能适用假释外，其他的更多未成年犯都应尽可能通过假释制度提前进入社区矫正。

以上一系列制度的调整，一系列措施的采纳，真正体现了我们对于未成年犯宽容与接纳的态度。唯此，未成年人的未来才能更为光明，我们祖国的未来也才能更美好！

参考文献

［1］梁启超．少年中国说［M］．东方出版社，1998．71．

［2］高铭暄，马克昌主编．刑法学（第六版）［M］．北京大学出版社、高等教育出版社，2014．222．

［3］江西未成年犯管教所课题组．未成年服刑人员教育改造探索与思考［J］．中国司法，2013，（06）：65．

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［5］监狱法［Z］第74条．

［6］石艳芳．中国减刑制度发展报告［J］．中国法律，2014，（02）：56．

［7］俄罗斯刑法教程（下册）［M］．黄道秀译．中国法制出版社，2002．773－774．

［8］［9］李豫黔．我国未成年犯教育改造工作的实践与思考［J］．预防青少年犯罪研究，2013，（01）：23．

［10］姚建龙．论预防未成年人犯罪法的修订［J］．法学评论，2014，（05）：120．

篇9

关键词： 留守儿童 心理健康教育 健康状况

伴随着我国城市化进程，农村青壮年劳动力越来越多地选择进城务工，在农村产生了一个特殊的群体——留守儿童。留守儿童问题是一个日益复杂的社会问题，2005年后，关于留守儿童的报道更是频繁地出现于各大媒体。

一、我国农村留守儿童的现状

联合国基金会《2006年世界儿童状况报告》估计：中国有农民工子女4300万，2300万留守在农村，2000万儿童是流动的。2013年5月10日全国妇联《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》。报告显示，我国农村留守儿童数量达6102.55万，总体规模扩大；全国流动儿童规模达3581万，数量大幅度增长。

在四川省宜宾县孔滩镇有一个叫王素的留守儿童，早上7：00，11岁的留守女孩王素悄悄起床，梳洗、生火、做早餐，开始了一天的生活。她牢牢记着爸爸妈妈去山西前的叮嘱：“照顾好弟弟妹妹，不能让他们饿着，冻着，更要管好他们的安全和学习。”作为大姐，王素成了一家之主，做饭、洗衣、检查功课……王素用稚嫩的肩膀挑起了家庭的重担。

王素只是四川百万留守儿童中的一分子。所谓留守儿童，是指与父母双方或一方分离并留守在农村的少年儿童，是农村流动人口在户籍地以外谋生时把其未成年的子女留置在户籍地而产生的社会群体。报告显示，学龄前农村留守儿童（0-5岁）达2342万，在农村留守儿童中占38.37%。义务教育阶段留守儿童规模为2948万，其中小学（6-11岁）和初中（12-14岁）学龄阶段儿童在农村留守儿童中分别占32.01%和16.30%，规模分别为1953万和995万。大龄留守儿童（15-17岁）占农村留守儿童的比例为13.32%，规模达813万。报告指出，农村留守儿童主要集中在一些劳务输出大省，四川、河南、安徽、广东、湖南5省农村留守儿童占全国总量的43.64%，四川、河南占比最高，分别达到11.34%和10.73%。另外，从农村儿童中留守儿童所占比例来看，重庆、四川、安徽、江苏、江西和湖南的比例已超过50%，湖北、广西、广东、贵州的比例超过40%。

由于不能与父母团聚，缺少亲情的慰藉，留守儿童的心理健康问题成为农村留守儿童亟待解决的问题。农村留守儿童问题具有长期性和复杂性，不是短期能够解决的。从孩子健康成长发展的需要考虑，国家越来越多地给予农民工子女们更多的关注。许多地方政府把解决留守儿童问题纳入地方经济社会发展的总体规划，制定出台了多项政策措施，关爱农村留守儿童的工作机制已初步建立，留守儿童成长环境有了改善，然而农村留守儿童的心理健康问题依然不容忽视。

二、我国农村留守儿童的心理健康研究状况分析

目前我国关于留守儿童研究多是基于一个趋同的假设，即由于父母一方或双方外出务工会造成家庭教育断裂，情感支持不足，对儿童的身心发展、日常生活、家庭教育、行为发展等方面均带来不利影响。部分研究认为“留守”对儿童造成的影响目前并无定论，但大多数研究认为，“留守”对留守儿童的影响是负面的。

对留守儿童的调查研究发现：1.大多数留守儿童由于父母不在身边，缺乏明确的学习目标确，不能按时完成家庭作业，态度散漫、不端正，迟到、逃课甚至辍学情况严重；留守儿童一般会形成一个相对封闭的交往圈子，对非留守儿童或同辈群体存在很强的排他性。2.由于留守儿童的父母心存歉疚，错误地采取“物质（金钱）+放任”的方式补偿子女，助长了子女的好逸恶劳、奢侈浪费，“拜金主义”等思想。3.研究还发现，在心理健康水平方面，留守儿童普遍低于非留守儿童，但在留守儿童内部又有所分化：父母亲一方在家看护的留守儿童心理健康水平要高于同辈看护或没有看护的留守儿童的心理健康水平。4.由于父母不在身边，留守儿童在应对压力时表现出更多的退避及幻想，做事任性、对人冷漠、性格内向和孤独成为他们的突出特征，由于长期缺乏亲情的慰藉，他们遇事更加自卑和暴躁，甚至出现一些极端的性格。王玉琼（2005）认为：性格孤僻、脆弱、渴望亲情是留守儿童最大的心理问题。表现为：一是留守儿童自卑心理加重，性格抑郁，喜欢自我封闭，为人处世孤僻不合群。二是留守儿童容易产生憎恨、仇视等畸形心理，出现暴力倾向。

在心理调查方面显示：27.2%的留守儿童存在焦虑，27.6%的留守儿童存在抑郁，24.5%的留守儿童有恐惧感，22.7%的留守儿童易怒；在行为方面：57.6%的留守儿童有过失，35.2%的留守儿童说谎，7.4%的留守儿童偷窃，30.6%的留守儿童有攻击行为，41.3%的留守儿童有过破坏行为。

留守儿童目前面临的诸多问题客观存在，这对他们的身心健康发展存在消极影响。然而事实上，父母单方或双方外出打工并非全是消极影响，在留守儿童中，不少儿童由于父母不在身边，独立性较强，有责任心，懂得感恩，并且由于父母在城市中，懂得的新鲜事物比同龄的农村儿童要多，人生的理想更加丰富，奋斗目标更加明确。研究中过度的负面结论容易忽视健康留守儿童存在的原因和事实，在大众心理上形成留守儿童等同于“问题儿童”的错误观念。这样的舆论会严重影响留守儿童成长过程中积极自我评价的健康发展，对留守儿童造成伤害。据调查，由于留守儿童被严重“标签化”，81.7%的孩子不喜欢被称为留守儿童。

三、我国农村留守儿童的心理健康状况成因分析及对策

留守儿童是一个在历史的长河中不断变化的概念，在历史上，国际上都存在。我国早期因走西口、闯关东，商人、文人、囚犯、官员而产生的滞留在家的孩子也是那个时代的标志；现代，因为城乡二元化造成的大批农村留守儿童，成了这个时代的突出问题。

（一）我国农村留守儿童的心理健康状况成因分析

随着我国农村留守儿童规模的不断扩大，农村留守儿童的心理健康问题的确值得担忧，但是不需要恐惧和过度夸大，我们应客观冷静地对待这一问题，分析诱发这一问题的原因：

首先，家庭方面。父母是孩子的第一任老师，但是由于许多孩子在很小的时候就被留在家里，造成了孩子性格内向、孤独、自卑；后期心理健康教育和青春教育的缺失更加加剧了孩子不良行为的形成：打架斗殴、早恋、赌博、逃学、撒谎、上黑网吧成为孩子发泄和转移孤独感的方式。家长往往以物质满足代替亲情缺失的做法，使得这些孩子形成了以自我为中心和拜金主义的不良态度。

其次，学校方面。留守儿童的主力军在广大的农村，尤其是广大贫困地区的农村，基本上没有开设适合儿童身心发展需要的心理学课程，更没有专业的心理咨询老师；各科文化学科的老师由于教学任务繁重，家务繁多，没有精力细心地倾听和耐心地指导；最主要的原因是应试教育，它成了解决这一问题的瓶颈，广大教师把精力主要放在升学率上，很容易忽视儿童的心理教育。

最后，社会方面。不健康、不适宜的媒体宣传和网络宣传使得没有辨别力的儿童“崇拜性”的模仿，造成留守儿童的暴力倾向和攻击行为。

（二）针对我国农村留守儿童的心理健康状况的对策

一是进一步完善我国法律和政策体系。首先是对《未成年人保护法》等一批保障儿童权益的相关法律法规进行修订，强化父母对子女的法定监护责任，仿效国外探索有偿监护制度，填补留守儿童监护缺位，进一步完善我国的监护制度。其次是对建立在二元结构基础上的以户籍为中心的有关住房、教育、卫生、社会保障等政策法规进行逐步修订，保障进城务工人员及其子女能够平等享有公共服务资源。再次是对《中华人民共和国劳动法》等已有法律法规加大执行力度，保证农民工进城务工人员的带薪休假等制度，切实保障其更好地履行监护责任。

二是强化政府的主导作用。作为现阶段的重大社会问题的农村留守儿童问题，理应纳入留守儿童集中地区各级政府的重要议事日程，将对留守儿童的关爱服务工作纳入经济社会发展总体规划和社会管理创新总体部署，实现顶层设计，统筹推进。在此基础上建立有效的协调机制和工作督查考核机制，并将对留守儿童的关爱服务纳入未成年人思想道德建设及社会管理综合治理工作考核评价体系。将农民工家庭在经济、教育、健康等诸领域的监测评估指标纳入政府部门常规统计之中，建立共享的留守儿童动态管理信息系统。在农村开展留守儿童关爱服务体系试点工作，探索实践留守儿童关爱服务的有效模式。在新农村建设中，深化农村金融改革，出台免税、贴息贷款等优惠政策，大力发展地方特色产业，吸纳更多的农村剩余劳动力在家乡就业。

三是构建学校、家庭、社区一体的关爱网络。首先，建设农村寄宿制学校，并在学校编制体系内按照适当比例配备生活及心理辅导老师。其次，在留守儿童集中的农村、社区等建立留守儿童关爱服务场所，为留守儿童提供心理辅导、家庭指导、生活引导等，并积极开展课外活动。再次，以村民自治、乡规民约的方式推行农村儿童监护制度，建立邻里互助组，对法定监护人、委托监护人的监护行为进行监督。最后，建立农村留守儿童安全保护预警与应急机制，确保一旦发生问题，有关方人员就能迅速介入并妥善处理。

四是关注大龄留守儿童。首先，对于大龄留守儿童，特别是无人监管的大龄留守儿童，建立帮扶和管护机制，对他们成长中出现的问题及时给予教育指导。其次，针对大龄留守儿童的教育需求，稳步出台进城务工人员随迁子女在异地参加中考、高考制度的相关政策，使更多的留守儿童能够在父母工作的城市接受高中教育。再次，利用城市的教育资源，建立大龄留守儿童和农民工补习教育制度，帮助他们巩固基础知识，培训融入城市所需的基本技能和职业技能。

参考文献：

[1]万明钢，毛瑞.当前我国“留守儿童”研究存在的若干问题[J].西北师大学报（社会科学版），2010（1）.

[2]朴婷姬，刘惠善.关于中小学心理健康教育的研究[J].教育探索，2007（9）.

[3]周福林，段成荣.留守儿童研究综述[J].人口学刊，2006（3）.

篇10

在器官捐赠立法缺位的情况下，一方面是众多的有意捐赠人体器官的人捐赠无门；另一方面则是更多急需移植器官的病人因没有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐赠器官者死后因家属的强烈反对而使死者的遗愿难以实现；另一方面则是医院害怕引来各种纠纷，对人体器官的捐赠和利用顾虑重重。

本文从民法的角度论证了人体器官是物权法的客体，归属于本人和继承法理下的其他人。在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐赠者的意愿，遗体和遗体器官的法律处分应是法律允许的，不应当受到限制。同时作者认为，我国的器官捐赠立法应当注重法律的可操作性和实用性。

关键字：

人体器官遗体器官捐赠器官买卖

一、问题的提出

一名因抢劫罪被法院一审判处死刑的人，向深圳市红十字会、深圳狮子会眼库等方面的负责人表示，愿意死后捐献自己的全部器官。然而，我国任何一部法律均无“死刑犯捐赠器官”的相关规定，也没有相关有关器官捐赠的立法可以适用，这类的事情在现实生活中屡见不鲜。[2]据统计，目前我国每年进行肾移植手术仅约2000余例，而需要手术者则多达30余万人，仅满足0.17%病患者的需要。又如，占我国残疾人总数15%的500余万的盲人之中，有近400万人可通过角膜移植而重见光明，但由于供体严重缺乏，每年却只有700多名病人能够接受角膜移植。[3]故在器官移植立法缺位的情况下，一方面，每天有大量的可用器官随同遗体火化而被一道焚毁，另一方面，又有如此之多的患者仍在等待中渴求，终因缺少供体得不到及时救治，或残疾加重或遗憾地告别人世。无疑，现实生活向法律提出了一系列问题：人体器官是物吗？公民是否有权自由处分自己的器官？我国器官捐赠的现状如何？器官移植的立法该如何设计？该遵循何种原则？以至于死刑犯可不可以捐赠器官也都摆到了我们的面前，成为了目前法学界亟待解决的问题。

二、人体器官的性质与权属

人体器官捐赠作为法律行为既是一种单方的行为，又是一种死因行为，所以其只要有行为一方的意思表示就可以成立，故其在法律属性上与遗嘱非常相似。其实，人体器官的捐赠行为与其物的捐赠在构成要件上并无特殊之处，只要符合法律行为意思表示的要件就可以成立。而关键的问题则是要搞清楚遗体与器官的性质以及其处分权的问题。

（一）人的遗体与器官的权利客体性之争

关于遗体即死亡后的人体的法律性质问题，历来并无定论。大体分来，主要有以下两类观点：

1、否定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。

此种观点否认遗体为物，而认为遗体是死者本人的人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说即认为，遗体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死亡而丧失了权利能力，但个人价值却仍然被保护。[4]人死后同样还存在着残留的死者本人的人格权。所以，遗体并非民法上的物，其不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在人死后的继续存在。德国的民事判例也支持这种观点，如在保护死者名誉的具体判例中，德国联邦普通法院（BGH）就肯定，人格权在死后继续存在，理应受到直接保护，即受到德国基本法第1条第1项“人的尊严不可侵犯”和第2条第1项“人格的自由发展权利”的保护。[5]

“否定说”的缺陷首先在于，遗体及其器官不是人格权的主体，而民法对人的保护又在于其要保护人的生存与发展的。人死后即不再有生存、发展的需要，故而也即丧失了法律保护人的基础价值。更何况现行法规定人的权利能力因死亡而终止，自然无权利能力即不具有享受权利承担义务的资格，因此，也就不可能享有包括人格权在内的一切民事权利，因此“遗体残存人格权之说”难以成立。

2、肯定人的遗体及其器官可以作为物权客体之学说。

此种观点可称为“肯定说”，即肯定遗体为物。多数国家认为遗体是“存在着的死体”，所以是物。不过，对于遗体究竟是何种物，却又存在着不同的看法：

（1）认为遗体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物；

（2）认为遗体原则上是没有所有者的、不能成为先占之物，但是在用于解剖时即能先占；

（3）认为遗体是无所有者的，但是可以为先占之物；

（4）认为遗体是由于继承而归继承人所有的物。[6]

例如王泽鉴先生说：惟通说认为尸体为物，构成遗产，属继承人的共同共有。[7]日本通说认为，遗体是所有权上的物。而英美法则认为遗体是占有权（埋葬权）上的物，如美国普通法长期以来固守教会法院关于遗体不存在所有权的原则，不承认遗体是所有权的客体，直到19世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下，认可基于埋葬目的而占有遗体的权利。[8]我国台湾学者史尚宽认为，因为遗体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上遗体应属于不融通物。[9]故所谓遗体及器官的客体性，实际上是关于遗体及器官能否构成物权法上的物的问题。对此当然只能从法律保护的宗旨以及我国的道德传统和社会风俗上来予以分析。

3、遗体同样可以符合物权法上构成物权客体的物的标准。

我们所谓传统民法上的物，无非是指存在于人身之外的、能够满足权利主体的利益需要的，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征，[10]故而很多人也主张人的遗体及其器官可以作为物权的客体。显然，遗体符合民法上物的基本法律特征。

（1）遗体不具有人格。

作为曾经承载生命的物质实体，遗体无疑具有客观物质性。因为人既已死亡，生命已不复存在，自然其也就不属有生命的人类，它只能是人身概念以外的客观实物，具有客观物质性。

（2）遗体具有可支配性。

遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。

（3）遗体具有实用效益性。

在现代社会里，由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能满足权利主体的客观需要，通过遗体器官移植而治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此，遗体为客体物是不容置疑的。

4、遗体与一般物权客体之区别。

当然，遗体虽然为物，但与具有普遍性的权利客体的一般物却有所不同。遗体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性：

（1）就遗属角度而言。

遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害；

（2）从社会伦理角度来看。

儒家“死者为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有巨大影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合，亦即不损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗的情况下，一般法律应限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，遗体也只是在以埋葬为中心的事务中，可以作为事实处分权的对象；而在“配冥婚”等习俗中才能成为法律处分的对象。但遗体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该具有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体视为物，那么遗体的器官在其未与遗体分离之前应视为该物的组成部分，而当经过分割，诸如医方摘取遗体器官的行为之后，即构成了一种独立的物，与遗体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配和利用但限制流通之物。[11]

（二）遗体及其器官的权利归属

从国外学说及立法角度看，处分遗体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。

1、本人。

绝大多数国家都认为，本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为，死者有宪法上的人格权及自我决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有生存中的活人才有可能行使自我决定权。所谓“死者的”自我决定权，实际不过是对生前本人表明自己的意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。[12]这也与世界卫生组织1991年8月发表的《器官移植九原则》的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自我决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予了以最大的尊重。

2、与本人有紧密关系的其他人。

从国外的情况看，一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承认本人以外的与其有紧密联系的其他人可以按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对此所谓“其他人”，诸如继承人、遗属、近亲属、以及其他与本人有生活上密切联系的人的范围的界定并不一致。按日本1997年《器官移植法》规定，其他人包括死者的“遗属。家属”。[13]美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体，其占有权归属于死者的最近亲属。[14]美国1968年《统一尸体提供法》（UniformAnatomicalGiftAct）规定，有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡时死者的监护人，f、有处分遗体权限或义务的其他人。在有本人及同顺位或先顺位人的反对，且后顺位人已知时，后顺位的人不能做出遗体器官捐赠的承诺意思表示。[15]瑞士采取否定死者人格权的立场，认为决定处置遗体的权限是遗属“固有的权利”。[16]即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国，一般也认为本人生前无意思表示时，其近亲属也享有对遗体的一定处分权。[17]德国1997年通过的《器官捐赠、摘取、植入法》规定，在本人生前无意思表示时，近亲属有权揣度本人生前意思而做出处分。该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定，其中包括：近亲属，即（a）配偶；（b）成年子女；（c）父母；或本人生前是未成年人且死亡时由一方父母、监护人实施监护时的监护人；（d）成年兄弟姐妹；（e）祖父母或其他个人，即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人，其与前列近亲属顺位相同。

3、被本人生前授权之个人。

在有本人对器官摘取事项的特别授权时，该人即取代近亲属的地位。而且，该法只规定承诺有顺位，反对无顺位。[18]

4、社会或国家。

有见解认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，自然对遗体的处分权即应归属于社会。[19]这种观点曾流行于前苏联及东欧国家。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权。在20世纪80年代的器官移植施行手术中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取了不问提供者一方意思的立场。[20]由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。

故可见，对有权处分遗体的权利主体范围的界定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策事实上是分不开的。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的民法理念的尊重；而照顾近亲属的处分权则是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重；对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流。而“遗体是社会资源”的激进观点，虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务，但却有悖尊重人权的现代法理念，忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障，客观上有可能会引起公众的憎恶，也不利于其发展器官移植术的本意的实现。因此，遗体处分权应归属于生前的本人及继承法理下的其他人。至于对于死囚的器官，死囚本人应有捐赠的权利，但死囚作为一类特殊的处分权主体，为了避免其受胁迫做出意思表示。我认为死者的家属应当有知情权。若死囚生前没有明确的捐赠的意思表示的，那么在其死后家属可按亲等远近次序享有是否捐赠的权利。

三、器官的处分权

器官既然是一种限制流通物，那么，对此种物的处分权，在现实生活中只有无偿捐赠和有偿流转两种途径了。

（一）器官的捐赠

法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为。[21]关于法律行为，不管法学家如何定义，都是把意思表示作为核心的要件，器官捐赠同样符合其法律行为的一般要件：

1、标的需确定可能。[22]

前面一部分我们已经分析了遗体和遗体器官的有限客观性，因此，这一点是无容置疑的。

2、意思表示自愿真实。

即不存在诸如错误、通谋虚伪、受欺诈、受胁迫等问题[23].即：捐赠者自己愿意，不受其他的外在因素的影响。否则，不尊重当事人的意愿的器官移植就是违反道德的，这样的行为无异于对他人的遗体的伤残与侮辱。

3、意思表示预设了行为能力适格以及标的之合法性。[24]

⑴行为人须具备行为能力，才能实施意思表示。

首先，要求主体已年满十八周岁，是成年人。其次，精神正常，具备行为能力的要件。

⑵标的之合法性问题。

依民法“法无限制者皆为自由”的原则。器官作为一种有限的客体物，作为限制流通的特定物。在我国现行的法律没有规定的条件下，对于捐赠这种有益于他人、有益于社会的行为应当是鼓励的。

⑶标的妥当。

《民法通则》第55条关于法律行为的要件的第（3）项规定，使用“不违反……社会公共利益”的文字，即表明了此项宗旨。器官作为限制流通物。对它的处分不得违背公序良俗、基本的道德规范和社会公共利益。所以，对器官处分不同于对物权法上的其它物的处分，是有限制的。

从以上民法理论的角度看，尽管器官捐赠暂且没有法律系统的法律规定，但是，其符合法律行为的要件，是一种可以有效成立的法律行为。

（二）器官的有偿捐献伦理基础

一直以来，人们一直提倡无偿的捐献，认为有偿捐献几乎是不可以想象的。认为器官的捐献假若有偿将有悖于公序良俗，会导致人口买卖、道德的沦丧等严重社会问题。故而批判之声一直不绝于耳。不过，对器官的有偿捐献是否完全违法，的确很值得思考。

依据商品交换规则，让公民牺牲个人的利益去成就一项完全没有任何回报的事情是不公平的。自然在现实生活中这类事情往往难以行得通。

如前所述，器官作为限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取决于社会公共利益的需要。从商品交换的规则看，既然是物，为何不能得到报酬呢？当然问题还在于，经济合理性并不能完全解释伦理上的合理性。不过，仅仅因为其有可能导致一些社会问题而将其一棒子打死，显然是一种因噎废食的做法，非常不可取。

1、个人利益的固有性。

根据现代文明社会的流行的政治哲学原理，被称为权利伦理学的第一原则是：个人有不被任何他人和政府无论基于任何理由侵犯的完全属于个人本身的利益。这些利益包括：个人的肉体生命；个人的体力与智力；个人的精神（内心的、心灵的）世界；个人对自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。

所以，任何人或者组织都不可以把别人当成商品出卖。但作为具有自的个人，他却可以拿属于自己本身的权利去交换自己没有的东西，因为交换正是实现个人资源最优配置的公平手段。既然捐赠者可以把自己的器官捐赠出来。满足需求者的愿望，那么，为何不能按资源最优配置的公平原则而给予捐赠者报酬呢？

2、权利义务相一致原则的要求。

让接受捐赠的人付出代价，是要求他们在享受权利时，履行适当的义务。有人担心这样做会产生道德风险，但这种风险可以通过国家的严密管理而降低。我们不应因为怕道德风险，而让捐赠者的家人遭受双重打击。毕竟，捐赠器官者在侵权法上讲是受害人同意。根据权利义务相一致的理论，也是应当受偿的。

3、社会公平观念的需要。

不难想象，当一个人到了要出卖自身器官的地步时，他已经穷困潦倒或者困难到了何种程度。法律法规中设置禁止性条款，其目的最终是为了维护社会正义，保障公众的权益。但是，就在社会正义得到维护公众权益得到保障的背后，法律法规中的禁止性条款无疑也将对另一部分人的权利构成限制和约束。如果推进强制捐赠器官，让一些人专门获益，而使另一些人却仅有受损的事实，这不但是不公平的和不公正的，也会有损社会正义。

所以，对于器官捐赠来讲，有人无偿捐献当然应当鼓励，但是，为避免因此容易造成的对捐赠者的不公平。应当允许在国家的有序的规制下的有偿捐献。

三、目前器官捐赠的立法以及我国应如何立法

（一）立法的必要性

现实的需要呼吁立法的出台。目前世界上，美国在器官捐赠和移植方面有较为健全的法律制度，使美国的器官移植医学获得了举世瞩目的成就，使许多本来难以康复的病人得以恢复健康，使许多不治之症患者有了生的希望，并且使有限的医疗卫生资源发挥更大的效益。目前，我国在器官移植技术领域虽然已达到世界水平。但是，器官移植供体的严重缺乏，且质量上没有保障，都显著制约了我国器官移植临床救治工作和移植医学的发展。

但是，由于器官移植所需的材料来源于人体本身，跟传统的民法、刑法发生了冲突，至今器官移植的研究和临床应用均在法外徘徊前进，缺乏法律的良好保护和有效调整。

所以，我国人体器官捐赠与移植立法的必要性体现在：一是解决器官移植供体严重缺乏问题的迫切需要；二是保障和监督医疗机构及其医师依法摘取人体器官的迫切需要。[25]

（二）器官捐赠的立法现状

我国至今为止还没有一部有关器官捐赠的法律，可是随着形势的发展，为了解决实践中出现的问题，相继出台了不少的地方立法。

2003年8月22日，深圳市人大常委会26次会议第二次全体会议表决通过了《深圳经济特区人体器官捐献条例》。这部法规是国内首部人体器官捐献移植的法规。广东省广州市在2001年1月出台了《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遗体捐献条例》，贵州省贵阳市在2002年7月1日正式实施了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》，山东省在2003年3月1日正式实施了《山东省遗体捐献条例》，《武汉市遗体捐献条例》将于今年10月1日起实施。

（三）器官捐赠应当注意的问题

综合考察各国的立法和我国的地方立法，我认为不管是器官无偿捐赠抑或是器官限制性的有偿流转，在理论上来讲都是不存在什么障碍的，关键是如何操作的问题。我们立法时应当十分的慎重，应当综合考察各国的好的经验和我国地方立法的成功案例。权衡社会利益、道德观念和捐赠者的利益。做到既不违背公序良俗，又能保护捐赠者及其近亲属的合法权益，最重要的是有利于整个社会的最大利益。

由此，我认为我国的器官捐赠立法应当注意以下几个问题：

1、器官捐赠自愿原则.

立法上表现在捐赠者有权了解捐赠器官的必要性及其后果，了解手术的过程，在活体捐赠中更应注重对自身健康的影响和预后的知情权，有权自主决定是否捐赠自身的器官和组织，无疑对此医院和医师应当做出真实的说明。自愿捐赠还表现在，捐赠者决定之后有权以书面形式随时撤销捐赠器官的意思表示，对于器官捐赠，由于其特有的人身性质，受赠者或第三人不得请求予以强制执行。

2、禁止将未成年人、限制行为能力人及无行为能力人作为器官移植的供体。未成年人一般是正处在发育时期的十八周岁以下的青少年，将未成年人作为器官移植供体将会严重影响未成年人的身心健康，属侵害未成年人权益的行为。

3、罪犯的器官权受法律保护的原则。

利用死刑犯的器官或组织须采取正常、合法的程序。死刑犯行刑前自愿身后捐献器官应作书面记载。并通过舆论向社会表彰。在家属同意，并酌情给予适当报酬的前提下，亦可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植；但是，对刑前刑后既不征求犯人意见，又不通知家属而擅自摘取犯人器官，且从中牟利，以盗窃罪、贩卖人体器官罪论处。

4、器官可有偿捐赠的原则。

这不但是对器官是物的肯定，而且，也体现权利义务对等原则，并且，体现社会的资源配置的合理性，防止单纯行政权力规制下不可避免的一部分人的权力寻租和不当得利。

5、器官捐赠严格规制原则。