关于敲诈勒索的法律条文范文

导语：如何才能写好一篇关于敲诈勒索的法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：诉讼诈骗 民事诉讼法 恶意诉讼

一、诉讼诈骗概念界定

诉讼诈骗的概念有广义和狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产性利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。由此可见，广义的诉讼诈骗行为并不局限于通过提讼这一种方式来达到骗取财产的目的，同时还包括基于其他目的而在诉讼活动中实施的多种的欺诈行为。

二、目前对于诉讼诈骗行为定性之论争

（一）诈骗罪说

诈骗罪说的代表性观点认为，在诈骗罪中也存在着受骗人和被害人不是同一人的现象，在刑法理论上这被称为三角诈骗，其中的受骗人被称为第三人。张明楷教授认为在诉讼诈骗中，行为人欺骗的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受骗者，由于法院是审判机关，法官具有做出各种财产处分的判决和裁定的法律上的权限，法院主审法官作为受骗者同时又是财产的处分者。因此诉讼诈骗是三角诈骗的典型表现形式，应当以诈骗罪论处。

（二）敲诈勒索罪说

王作富教授认为：“敲诈勒索罪是采用威胁或者要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多种多样的。恶意诉讼是要借助法院的判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。其次，实施诈骗往往是利用被害人的弱点行骗，比较容易得逞。而法官负有审查案件事实、判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼得逞的可能性相对较小。由此可见，把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法更为恰当。”

（三）构成其他相应犯罪说

这一观点认为，诉讼诈骗行为不成立诈骗罪，但如果其行为符合其他犯罪的构成要件，则以相应犯罪论处。这一观点主要来自于最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》的规定。该答复认为：诉讼欺诈行为不宜以诈骗罪追究行为人刑事责任。但在符合相关构成要件的情况下，有可能构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪。

（四）无罪说

无罪说否认了诈骗罪说和敲诈勒索罪说，认为现有刑法规定中并没有完全适合的法律条文和犯罪构成，根据罪刑法定原则对于诉讼诈骗这一行为应当一律作无罪处理。按照无罪说的观点，对于诉讼诈骗只能进行罚款、拘留等非刑事制裁。如果要对这种行为进行刑法上的规制，那么就必须在立法上增设独立的罪名，从而来维护司法公正。

三、对于诉讼诈骗行为定性之分析

诉讼诈骗行为在司法实践出现得越来越频繁，并且产生了恶劣的影响。但由于诉讼诈骗手段的特殊性，导致理论上和实践上对诉讼诈骗行为的定性存在不同看法。

第一种观点涉及到了目前刑法理论界对于诉讼诈骗定性争议最激烈的问题，即诉讼诈骗是否构成诈骗罪的问题。笔者认为，将诉讼欺诈定性为诈骗罪具有不妥之处，理由如下：

第一，不符合诈骗犯罪立法的基本精神

刑法规定诈骗罪的具体立法意图体现在两方面：一方面，制裁和预防骗取他人财产的严重违法行为。另一方面，在刑法上维护法律主体在知情和不存在认识障碍的情况下自由处置其财产的权利。追究“诉讼诈骗”行为人的诈骗犯罪责任，虽然客观上有利于保护公司财产，但却破坏了诈骗犯罪理论且损害了法律科学性。

第二，在主观方面不符合诈骗犯罪的要求

诈骗罪的主观方面要求故意且具有非法占有公私财产的目的。在“诉讼诈骗”中，行为人非法占有法人财产仅仅只是间接目的。根据诈骗罪的立法精神，诈骗罪的主观方面应根据行为人的直接目的进行认定，不能将间接目的视为犯罪的主观要件。

第三，在客观方面不符合诈骗犯罪的构成要求

首先，欺骗对象的错位导致欺诈不能。“诉讼诈骗”的行为实质上是欺骗法院而不是欺骗对方当事人，欺骗对象的错位最终会阻止诈骗行为的出现。

其次，不符合诈骗行为的构成要件。诈骗行为的成立需要欺骗和受害人被欺骗并造成财产损失的同时存在。在“诉讼诈骗”中，对方当事人并没有因为受到欺骗而遭受损失，而是基于法院裁判而受到的损失。

再次，财产受损与欺骗行为之间没有因果关系。行为人非法占有或取得公私财产不是基于对方欺骗，而是基于法院在被行为人欺骗的情况下做出的错误裁判。

第二种观点将诉讼诈骗行为定性为敲诈勒索罪有曲解敲诈勒索罪构成要件的嫌疑。在诉讼诈骗中，处分财产的是法院，而法院只是受骗并没有受恐吓。其次，被害人交付财产并不是基于恐惧心理，而是基于法院的生效判决。可见，诉讼诈骗行为不满足敲诈勒索罪的构成要件。

第三种观点认为诉讼欺诈行为在满足一定条件的情况下，可以构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪。这一观点以偏概全，在实质上否定了诉讼欺诈行为的刑事可罚性。

第四种观点所主张的观点是对于“诉讼诈骗”行为一律作无罪处理。这显然有悖于法的价值。“诉讼诈骗”行为不仅破坏了法院的审判公正，并且使他人的财产遭受了严重的损害。

四、增设“恶意诉讼罪”的建议

通过以上对各观点的分析比较，笔者认为增设“恶意诉讼罪”规制诉讼诈骗行为符合我国的国情。一方面，恶意诉讼罪的罪名相比于诉讼欺诈罪、诉讼诈骗罪、虚假诉讼罪具有妥当性。诉讼诈骗强调诈骗，局限于财产型犯罪；而虚假诉讼的用于又不能涵盖以被害人为被告的恶意诉讼。恶意诉讼罪能够同时包含这两种情况，有利于保持法律的相对稳定性和适当的前瞻性。

参考文献：

[1]欧阳竹筠，汪飞荣.诉讼欺诈行为定性之探析[J].河北法学，2005，23（10）.

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【关键词】 判决理由 说理 共同犯罪

一、判决理由

书面性是司法活动的一大特征，全部的审判活动最终体现在法律文书上。判决的任务不仅是给被害人一个交代，给被告人一个公正的惩罚，还需要向整个社会解释并说明判决是根据法律、法理做出的正确结论。在判决书中最能让公众信服的就是判决理由，它是判决正当性的依据，所以判决理由一直被认为是判决书的灵魂。

（一）判决理由释义与功能

1、判决理由释义。关于判决理由的概念，英美法系国家认为判决理由是针对特定案件事实所适用的法律原则和规则。按照遵循前例原则，这些判决理由对此后其他法院审理同类案件产生拘束力。大陆法系国家则认为判决理由是对法条的分析，早在1879年的德国就将判决说理作为一项普遍义务确立。我国深受大陆法系影响，但长期以来受司法神秘和司法工具主义观念的束缚，实践中对判决书中的判决理由存在不说理和说理不强的现象。笔者认为判决理由是法官做出的事实和法律理由，它是法官对其判决的正当性进行解释的过程。权威不是现成被给予的，权威最终不是基于某种被承认和认可的行为。判决要做到使人信服，必须说明理由。判决书包括二部分：事实判断与价值判断，如果把主文和案件事实归为事实判断，那么判决理由可以被认为是价值判断。事实判断通过运用各种证据通过逻辑推理推导出来，而价值判断则必须通过论点、论据，论证评价分析实现，这要求判决书通过说理来展示法官内心对判决的确认过程。这个过程一是实现法官对自己的说服，二是说服当事人及公众。

2、判决理由的功能。①判决理由具有沟通功能，它沟通了国家、法院、公众之间的关系。国家根据统治阶级的意志制定法律，而法院作为国家的代言人，通过判决理由把法律、法理、道德、政治意识形态输入社会，并最终达到相互理解的目的。公众通过判决理由这个窗口了解刑事司法过程和刑事法律。缺少判决理由的判决书就无法展示法官自由心证的过程，国家和公众之间的沟通受到阻碍。②判决理由可以限制法官的恣意，因诸如法官素质参差不齐等各种主客观因素，存在部分地区法官凭主观意见判案的情况，将判决理由作为判决书中的必备内容，可以促使法官认真定案、正确适法。判决要求说理也让法官即使有徇私枉法之心，也会慑于判决理由而不敢恣意为之。③判决理由具有说服功能，当判决对一个人不利时，理由陈述的合理性可以增加判决的可接受性。即使不同意判决理由，他也会因主张得到答复，情绪得到缓解。刑事判决的结果是对被告人苛以刑罚，这决定被告人常对刑事诉讼的过程产生惧怕和敌对情绪，这种情绪若得不到缓解，刑罚的预防功能很难实现。而我们目前在刑事领域判决说理方面的不足，主要体现在共同犯罪案件中。

二、共同犯罪案件中的判决理由

（一）、存在的问题

共同犯罪案件判决书中判决理由，存在着诸多问题。

1、在被告人罪名的认定上，论证缺乏逻辑。如在李某等20人涉嫌组织参加、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪等12项罪名一案中，判决理由仅仅叙述“本院认为，被告人赵某的行为构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪、抢劫罪…..袁某的行为构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、非法拘禁罪……本院予以确认…..”，对一个案件存在多被告人而涉嫌罪名较多的复杂案件，仅罗列被告人共同触犯的罪名，对行为定性没有从犯罪构成的角度做简要分析，缺少基本论证。这样一方面对缺少法律常识的人来说，他们不清楚判决的理由，使判决没有说服力；另一方面，过于概括的罗列罪名，也不能反映共同案件的严重性。另外在罪名的顺序上没有一定的逻辑性，是从各被告人所犯的罪名分别展开，还是从共同行为着手分别说理，在实践中经常会有二种方式交叉出现的现象，一个被告人的罪名在前已说，而在后分析同案犯时又将前被告人涉嫌的罪名重复说理。

2、在共同犯罪中各被告人所起的作用上缺少论理。任何共同犯罪案件，各个行为人所起的作用并不相同，有的犯罪全部行为都属主犯范畴，但大部分情况下案件中是存在主从犯之分的。而目前在判决说理上，存在法官不分主从犯的问题。比如在组织黑社会性质组织罪中，由于案件复杂，仅叙述某某等人构成组织黑社会组织犯罪，紧跟着就是控辩方意见的采纳情况。有的在判决理由中高度概括“张某在犯罪中主犯，李某属于从犯”，原因则不说明。被告人在犯罪中所起作用的大小是确定刑事责任的前提，也是法定的量刑情节。如果对他们在犯罪中的作用不概括说理。公众就不理解：为何同一行为不同行为人的刑罚竟相差几年？对被告人来说，判决结果的可接受性也会大大降低。

3、对犯罪形态上的说理欠缺。犯罪人从开始到完成犯罪受到各种因素的影响与制约，最后出现不同结局。在共同犯罪案件中，有的行为人预备阶段就中止了，是同案犯完成犯罪，法院最终判定事先中止的犯罪人亦是既遂，很多人不理解原因，因此在判决理由中对犯罪完成形态的分析是必要的。

4、判决说理用语不规范。如某法院判决中写：“被告人李某所犯敲诈勒索罪大部分事实系未遂，依法予以从轻处罚”，用语极不准确；另一法院在判决理由中叙述：“在实施抢劫中，张某等人有犯罪预备、未遂情节，依法予以减轻处罚。”这让人不解，既然犯罪的状态已经停止下来了，为何还会出现二种状态？可能是法官的疏漏，也可能是基本概念没有理清，关系生命、自由的判决书中出现这样的问题让人费解。判决理由对量刑情节叙述也过于简洁，往往在法定情节后叙述“予以从轻处罚”，对酌定情节基本不涉及。在判决说理上，还还存在过于看重控方的观点，忽视辩方观点之嫌。

5、引用法律条款存在不规范现象。共同犯罪案件常常涉嫌的罪名众多需要引用的法条也繁杂。实践中出现引用的法条简单罗列，没有次序的现象。是逐罪引用法律还是逐人引用，是先主刑后附加刑，还是先总则后分则，实践中出现的情况各异。

（二）存在的原因分析

1、共同犯罪案件的复杂性致使案件的判决理由说理困难，这主要体现在犯罪主体的数量及案件的内容及形态上。如有的犯罪人超出了共同故意之外又犯其他罪，这要求法官分别说理，增加了法官说理的难度。同时在涉嫌罪名众多时，是把其中的各罪数罪并罚还是结合刑法总则的内容将其中的数罪从一重处罚，法官需要严密的逻辑来说理，另外共同犯罪案件可能出现各行为人处于不同形态的情况。

2、长期以来我国对判决理由说理不重视，花大量篇幅来叙述案件事实和控辩双方意见。对证据的内容及特征、对当事人的举证、质证意见不予说明，对法官认证的理由和意见更不予阐述，当事人从判决书中无法得知法官怎样认定案件事实。

3、法官水平的参差不齐也是造成判决说理水平差异的原因，尤其是部分基层法院的法官。但对于业务水平较高的法院也常在判决理由上出问题，一个因素是相关的督促措施不够，法官对判决书的说理不重视，说明理由的确需要法官耗用较大的精力。当然也不排除法官徇私为他人谋私情，故意将判决理由高度概念化、抽象化，怕说多了被人抓住了把柄。

三、共同犯罪案件中判决理由的说理改进

（一）、就定罪与量刑进行说理

针对存在的问题，笔者认为首先在判决说理顺序上进行规划。

首先应确定罪名，刑事判决书的说理，处在叙事之后，又必须以案件事实为基础，二者关系密切。当共同犯罪构成抢劫罪时，可以表述为：某某等人以非法占有为目的，以暴力手段强行劫取公共财物，构成抢劫罪，先把罪名列举出来。如果有人的行为超出了共同故意构成其他罪，此时应先表述共同犯罪的内容，再把行为人触犯的其他罪单独陈述。另外同一故意可能触犯不同罪名，如公司人员与外界人员基于非法占有的故意，分别利用职务的便利侵占公司财物的行为，可能公司人员构成职务侵占罪而另外一人则是盗窃罪，此时法官要说明理由为何这样判决。在数人共犯数罪的情况下，法官应当运用刑法原理分析是否是牵连犯、想象竞合犯等需要从一重处罚的情况。其次叙明各犯罪人在犯罪中的地位，如果只构成一罪，只需要结合事实及刑法总则的知识，进行说理。如果触犯的罪名众多，需分别就他们在每个行为中的作用进行分析，是主犯还是从犯，还是都是主犯；是仅在一个犯罪中是主犯，还是在不同犯罪行为中所起的作用不同，法官需要有条理的来论证从轻、减轻、免除处罚的依据。

第二步，就量刑进行说理。①从犯罪的完成形态上进行说理。如一个盗窃案件中，一个行为人自动放弃犯罪，在劝他人放弃未果的情况下，他通过报警使其他人未达目的，那么此人在共同犯罪案件中就是中止，而其他人是未遂。法官需要说理来说明理由，当事人和社会大众才能够明白，为何在犯罪未遂的场合下，有的人可以成立中止。同时，根据刑法总则的规定，对于“未遂犯，应比照既遂犯，从轻或减轻处罚。”这就涉及到二个量刑幅度，一个是可以从轻，一个是可以减轻，到底选择那一种，需要运用证据及认定的事实进行综合说理，但在绝大部分判决书中，我们看不到为何选择“从轻”或“减轻”的理由。②对案件中法定和酌定量刑情节说理。由于共同犯罪案件涉及当事人众多，而各个人的经历、背景都有差异。如有的是未成年人，有的出于亲人需要治病就医，有的是累犯，有的有自首、立功情节等等，法官需要在了解犯罪人的背景及案件事实的基础上进行说理，使判决的结果不仅符合法律，也符合社会的情理。③对控辩双方意见进行说理。案件的复杂性决定部分案件控辩双方提出的意见较多，法官应当分别对意见运用证据进行说理，说明采纳不采纳的理由，而不是实践中常见的以一句“与证据不符，不予采纳为由”驳回。控辩双方意见是案件争议的表达，如果法官在判决中不进行系统的阐述与归纳，他们只会认为法院不尊重他们的权利或是法官的判决是在不假思索的情况下做出的，这样法院判决的权威就大大降低了。法官应注意对控辩双方的意见同等对待，不能因检察院代表公权力就忽视辩方的意见，应做到二者的平衡。④在判决的法律依据上，即可以集中引用法律条文也可以逐人逐罪的运用法律条文，具体怎样叙述，视案件的具体情况而定。引用条文时一般应遵循先主犯后从犯、先共同犯罪再行为人超出犯意之外的行为、先轻罪后重罪，先定罪后量刑、先法律后司法解释的原则来引用。

（二）、说理要有逻辑性、针对性、唯一性

共同犯罪案件说理要做到具有逻辑性、针对性、唯一性。逻辑性一是指判决理由要具有同一性，即分析、判断问题必须前后一致。一方面不能偷换概念，把不同的犯罪事实、不同的证据认定混为一谈；另一方面不能转移论证的焦点，在论证过程中，实际证明的事实与需要证明判断必须一致。二是指判决理由不得违反矛盾律，即在相互矛盾与冲突的证据、事实、法律选择上，说理上不能前后矛盾，自己所证明的事实不能在其后的说理中又被。说理要有针对性是指法官在说理时应到有的放矢，以法律和事实为依据针对双方意见，围绕焦点进行说理。另外法官要做出唯一性的选择，不能对双方的意见的说理模棱二可。另外笔者认为，说理部分除了依法说理外，还应该根据案情增加人情论理、公序良俗论理，这样会使判决理由更加具有说服力。

（三）、加强法律文书上网及案例指导制度来提高判决书的说理性

说理是司法的灵魂，长期判决文书的不公开，判决书成为无法为公众所知的“国家秘密”。《人民法院第三个五年改革纲要》中规定：“加强和完善审判与执行公开制度，研究建立裁判文书网上制度”，说明公开裁判文书已经引起了法院系统的重视。建立案件办理情况查询机制，推行判决书公开公示制度，必将能够推进判决书说理水平的提升，以增强法院的公信力和权威性。

另外最高院的裁判文书代表着目前中国司法文书的最高水平，它的说理部分，不仅具有严密的法律推理、详细的论证，做到说理清楚、运用法律恰当，而且将事理、情理、法理、文理寓一体，这样就为下级法院制作法律文书提供了良好的司法范本。因此确立案例指导制度，不仅对共同犯罪案件事实的认定有帮助，而且对提高判决理由的说理性也是一种天然的制度屏障。

参考文献

[1] 加尔默尔.《真理与方法》[M].洪汉鼎等译.上海译文出版社，1999年，第358页.

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一、网络侵权的侵权情形

互联网，是科技发展的产物，也是信息时代的标志。尽管是一个虚拟的空间，给予了网民自由的交流空间。在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，甚至起到了监督、反腐的作用。然而，因为公民法律意识淡薄和互联网道德失范，互联网往往充斥着自私的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了公民的权利。从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，但随着互联网的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的侵权表现形式也在不断出现。

(一)侵犯肖像权的情形

肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。

实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。

(二)侵犯名誉权的情形

名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。

网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。

(三)侵犯隐私权的情形

隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。

(四)侵犯知识产权的情形

知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。

网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。

不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。

二、网络侵权的特点

网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：

1、侵权主体广，侵权客体杂

互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。

网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。

2、取证困难大，责任确定难

网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。

网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。

3、侵权危害大，损失挽回难

从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。

4、法律不健全，法院管辖乏依据

网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。

发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。

三、网络侵权的法规制律

网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。

(一)完善网络侵权立法

我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。

《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。

在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。

(二)加强对网络服务提供商的法律监管

网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。

(三)积极推行网络实名制

网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。

(四)加强引导与监管，营造良好的网络环境

篇4

一

自清末以来人们对中华法系的体认与分析越来越倚重于来自西方的法学术语。将这套从西方法律体系———特别是民法法系———中抽绎出来的知识系统和概念范畴加诸中华法系之上，就必然会得出这样一个结论:中华法系不重视民事法律关系，而且缺乏部门法律之间的分化。不过，尽管学者们充分认识到了中国古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人断言中国古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人对中国古代“民法”之存在持否定态度。在教科书和法制史著作中，对中国古代法律体系最通常的概括就是“诸法合体”、“民刑不分”。这种标准化的看法近年来引起一些学者的质疑。如张晋藩指出，应该将中国古代的法典编纂体例与法律体系区分开来，从前一视角看，中国古代法典编纂的确具有以刑为主、诸法合体、民刑不分的特点，但如果从后一视角观察，就会发现它同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的，可以说是“诸法并存，民刑有分”[4]。黄宗智对前近代中国民法的看法与张晋藩颇有相合之处，不过他有着更加明确的方法论自觉性。他深刻认识到法律的“官方表达”和“具体实践”之间存在着明显的背离现象，对通过“清代国家对它自己法律制度的表达”去研究清代法制史的传统学术理路提出严厉批评，主张对清代国家及其法律制度“只能通过其道德表达和具体实践的系统相关来解释”，并且断言“表达和实践之间的背离才真正界定了这一制度的本质”[5]。在研究了可以据以观察到“法律从表达到实践的整个过程”的来自于现存清代地方官府档案中的数百件民事案件后，黄氏深感美国学术界长期以来对中国法文化的基本看法———即认为“中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法”[6]———是不正确的。他争辩说，对于西方人来说，与“私法”可以相互通用的“民法”的确带有政治权利、个人权利以及国家与社会间之对立的含义，但民事自由并非构成民法的必要条件，比如1900年的德国民法典对政治权利就只字未提。因此，尽管“在中国的整个政治话语传统中都找不到国家权威和个人权利，或国家权威和市民社会这样一对对立的概念”，但清代中国事实上是存在民事法律的[7]。可以看出，黄氏是从实证的立场来看待清代有无“民法”这一问题的。在他看来，只要放弃“民法必须体现自由民主传统意义上的个人政治权利”这一概念要素，并且不被将“无讼”视为理想社会状态、不关心民事纠纷的清代官方表达所迷惑，而从中国社会和法律制度的实际出发，就不会得出清代缺乏民事法律的结论。第一，清代的“律”和“例”之间有着明显区别，“相对不变的律反映的是道德和行政-刑事原则，而不断增加和变化的例则反映了法律对变化着的社会与政治现实的调适”，大清律例中(主要是“户律”部分)包含着大量规范民事法律关系的条款[8];第二，与不理民事的官方表达相反，清代地方衙门实际上花费了大量时间与精力在民事案件上，档案资料显示民事案件事实上占了州县法庭承办案件的1/3，“民事案件在实践中是国家法律制度的一个重要组成部分”[9];第三，尽管清代法律“没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和权威之外的产权观念，然而事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产”，也就是说清代法律的“实际结果是保护了产权”[10]，这说明民事关系在清代是得到了法律的切实保护的;第四，清代地方衙门“在处理民事案件时几乎从不用刑”[11]，这说明地方衙门在法律实践中已意识到刑事案件与民事案件之间的区别。

黄宗智提出的法律的“表达”和“实践”之间的区别和背离，是所有法制史研究者都应充分加以注意的问题，具有十分重要的方法论意义。但是，他所提倡的抛开价值观念的争论来思考清代法律之实际的务实态度，恐怕难以真正解决业已引起长久争议的传统中国的“民法”问题。这样说并不是要否定黄氏所描述的清代民事法律实践的真实性，因为他对大清律例中民事条款的梳理和对地方衙门处理民事纠纷情况的分析，的确具有比较坚实的事实根据。问题是，“民法”或者说“私法”并不仅仅是一个用以区分法律部门的分类概念，更不是一个可以随意粘贴的标签，而是一套有着深厚的思想文化背景的体系和理念。如果将它抽离其赖以产生和发展的社会基础与文化背景并剔除其中的一些内涵，固然可以扩大这一概念的使用范围，但也必然会弱化这一概念的分析价值。对于我们来说，中国古代存在着规范和处理民事事务的规条和机制是没有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地发现这一点，这是因为“婚姻、田土、钱债等事所生的关系既然是客观存在的社会现象，则社会亦不得不提供相应的准则、规则，这是一个文明社会最基本的要求”[12]。但是，我们绝不能将这些准则和规则等同于西方的“民法”或“私法”。为了使清代“民法”看起来与西方“民法”更相符合，黄氏认为政治权利和个人权利并非是“民法”概念的题中应有之义。但是，剔除了“权利”这一要素，我们便很难理解西方私法的起源与性质。诚然，“权利”在西方也是到中世纪将近结束时才出现的概念[13]，但其思想因素却可以追溯到文明的源头，希腊思想中“正义”概念中所包含的“在利益互相冲突的情况下给与每个人应得的份额”一类的意义，“给以后的罗马法的发展铺平了道路，而罗马法学又给现代的权利概念提供了思想基础”，“罗马法学含有对个人权利的有力的、尽管是默示而不是明示的肯定”[14]。换句话说，“私法是建立在个人权利平等基础上的”，“私法诞生之时，必已有私权的平等，私法发达之日，必定有私权平等的普遍化”[15]。反观古代中国，“人是用他在其中生活的社会人类关系来定义的，人性的实现是完成与个人担任的社会角色相联系的道德义务的问题，不存在纯粹的个人”，因此很难出现“自主的、自立的和拥有权利的个人的概念”[16]。此种文化传统中的法律，“涉及的仅仅是并且只能是治与被治的关系”，“自始便与权利无缘”，那些在今天看来纯粹属于民事法律的内容也被刑事化，“私法”无由产生[17]。概括地说，中国古代国家法和民间法中的确存在着与罗马私法相对应的一部分法律，但这部分法律并不具有“私法”或“民法”的性质[18]。对这一问题的认识，必须顾及中国文化的独特性、整体性和统一性。

二

帝制中国晚期民事纠纷的解决原则、机制和程序，一向受到法制史研究者的高度重视;对这一问题的讨论，也构成了黄宗智这本专著的主体内容。与其他学者一样，黄氏也将当时解决民事纠纷的方法大致区分为两大类:一是调解[19]，二是审判。但在对这两类方法进行具体分析时，他提出不少不同于传统看法的观点。比如，传统看法认为，中国古代社会的统治者们一直秉持着“必也使无讼”的社会价值观，将词讼视为风俗浇漓、人心不古的表现，地方官对于被视为“细事”、“细故”的“户婚田土”一类的自理词讼持消极态度，本着息讼、教化的原则加以处理[20]。黄氏则指出，传统学术视野中的清代法律制度反映的只是国家及其官僚们对这一制度的表达。事实上，清代地方衙门并不是不理民事或对民事纠纷漠不关心，民事案件在地方衙门审理的案件中占有较大比重;大多数民事诉讼也不是像官方宣扬的那样出于贪图个人私利的奸狡之徒与邪恶胥吏的挑唆，而是民众为了保护自己的合法权益和解决难以调解的争端而采取的主动行为[21]。为了对这一现象作出合理解释，黄氏对诉讼费用和胥吏勒索这两个被认为是民众涉讼的主要阻碍因素进行了分析。他在综合考察了一些零星资料后认为清代的民事诉讼费用尽管从小农的观点看来很高，但并不完全让人望而却步，如果为了给对手施压仅是告上一状而不坚持到堂审，费用就更低，小农完全可以承受;至于衙门胥吏在收费时肆意敲诈勒索的传统说法，更多的是出于官方对胥吏形象的构想而非事实。实情是地方衙门内尽管存在着越来越严重的腐败现象，但就通常情形而言，胥吏们收取的是早已被官方和民间普遍接受的“习惯性收费”，而不属营私舞弊的范围[22]。这些结论是建立在翔实的档案材料基础上的，当更符合清代民事法秩序的实况;当然，也应注意不能从一个极端走向另一个极端，要看到体现在成文律例、牧令须知、判案范例汇编之类资料中的官方表达在一定程度上也有事实基础和现实根据，并非纯属意识形态的道德说教。在这里，笔者还想对词讼繁多的原因做点补充。黄氏对小民涉讼行为的分析主要建立在支出－收益的理想预期上，实际上非经济因素在涉讼行为中也起着很重要的作用。比如，“面子”在中国社会中受到高度重视，“不论什么样顺良病弱的中国人，为了‘面子’可以同任何强者搏斗”[23]，许多诉讼的产生并非出于“理性人”对支出－收益的精打细算，而是出于忍无可忍的怨恨忿恚和维持个人与家庭“面子”的情感需求，为此有人甚至不惜牺牲生命，当然也不会计较经济上的支出[24]。再比如，与厌讼心理密切相关的另一种社会心理现象，是普通民众对国法怀有深刻的敬畏、依赖和利用的心理，以致“在一些作为国法认为不必要介入的领域人们也经常提起诉讼或申请，要求国法的介入”[25]，这也会导致许多不必要的诉讼的出现。

黄宗智对地方衙门审理民事案件的原则和方式的描述，向滋贺秀三等人的观点提出了直接挑战。滋贺氏对清代民事法源的考察，是“着眼于现实的诉讼场景，通过分析审判事例，来揭示什么被作为审判的依据”[26]。应该说，黄氏所使用的研究方法，实际上也正是滋贺氏所倡导的;有趣的是，两人运用同样的方法，却得出了不同的结论。这固然是因为两人所用材料的来源———滋贺氏所用事例均取自判语集，黄氏则取自地方官府档案———不同，更重要的恐怕还是因为两人的学术背景和立场本就有所差异所致。根据滋贺氏的看法，“中国诉讼的原型，也许可以从父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为来寻求”，清代的民事审判“是没有实定法依据的，而且不能以判例的形式来生成法的审判”，“在解决民事纠纷的方面，可以供调整私人间利益对立时作为依据的条文在大清律例中也不是一点没有，但其数量既少又缺乏体系性，因而想依照法律但又无可依照的情况很多。不仅如此，即便是存在有某种关连性条项的场合，只要注意不是极端地背离法律，就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚。毋宁说，根据‘情理’，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”，这种审判情形滋贺氏称之为“父母官诉讼”、“教谕式的调解”[27]。在黄宗智看来，滋贺氏所描绘的“教谕式的调解”的图景，乃是“来自清代民事诉讼甚少而官方法律制度并不关心民事的假设”，并不合乎实际。实际情况是:“县官们在处理民事纠纷时事实上是严格按照清律来做的。只要可能，他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的社区和宗族调解。但是，一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理，他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之，他们以法官而非调停者的身份来行事。”[28]为了给这一论点提供实证基础，黄氏对他所使用的档案资料进行了细致梳理。他发现，在221件经过庭审的案子中，有170件(占77%)都是“经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决”[29]。当然，黄氏也注意到县官凭主观断案的事例，但他认为“这种凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外，不属惯例”[30]。

应该说，黄氏对滋贺氏观点的概括有些失于简单化[31]，实际上滋贺氏从未否认律例在民事审判中的作用，他主张地方官断案“主要依靠建立在情理基础上的判决”，“如果有相关的法律条文则不妨参考之”，“法官在听讼时一般需要考虑国法中有那些可作为其判断基准的条款”[32]。但是，也应看到，黄氏对学术问题的观察和把握是很敏锐的。正如寺田浩明所说，日本学者在明清法制史研究领域“获得的观点仅构成了契约性的民间秩序这一论点的论据，至于现实的审判时一个个案件的处理中实体法性质的规范究竟占有何种位置，却没有得到充分的考察”，黄氏所作的研究，正是为了缀合“民事实体性规范的研究与民事审判制度的研究之间存在的断裂状态”[33]。不过，黄氏分析此一问题的思路及结论，似乎并不足以否定旧说。梁治平就曾对此提出质疑说:黄氏举出的地方官适用法典的例子几乎尽是“原则”而非法条[34]，但“这类‘原则’并非清代法典所独有，它们是私有制度的一般原则，因此不但为唐、宋法典所承认，而且也是包括士大夫意识形态在内之社会公平意识的一部分，它们同时还是习惯法上的‘原则’，在此情形之下，强调判案以‘法典’为根据到底具有什么意义呢”[35]?这一批评，很值得黄氏和所有对旧中国民事法秩序感兴趣的学者加以重视。此外，还应注意，黄氏根据官府档案立论亦有其局限性，至少所谓地方衙门“凭行政权力随意审理案件的情形只是一种例外”的判断，恐怕就过于乐观，倘若真如黄氏所说，近代以来中国的现代化法制建设就不会如此步履维艰了。

三

在对关于民法制度的通常看法所做的修正的基础上，黄宗智还对清代国家性质及它同社会相互间的关系进行了深入反思，提出一些新观点。其中最引人注目、争议最大的，当属“第三领域”这一概念。黄氏指出，运用预设了“国家/社会”二元对立的“市民社会”、“公共领域”之类的概念，难以真正把握中国社会的实况，应用“国家/第三领域/社会”的三元模式取代“国家/社会”的二元模式。具体到清代民事纠纷的解决问题，所谓“第三领域”就是介于村社族邻的非正式调解和州县衙门的正式性审判之间的一个领域，在此中间阶段，国家与社会展开交接与互动，正式制度与非正式制度发生某种对话，清代绝大多数民众与国家机器的接触实际上主要发生在此一领域。黄氏认为，第三领域既不同于“更严格意义上的非正式调解”，也不同于“更严格意义上的正式司法”，只有在这一领域“正式的和非正式的纠纷处理才在几乎平等的关系下相互作用”，“在理想的情形下，第三领域的司法活动却能兼顾息事宁人的需要和法律条规的制约，将两者结合起来，成功地解决纠纷”[36]。其实，对民事纠纷的解决层次、审判与调解的区别与联系一类的问题，学术界早就进行过探讨。比如，斯普伦格尔在其具有开创意义的著作中，就认为传统中国的司法制度存在着三个层次:一是由适当的第三者居中进行的“非正式性调解”，二是根据宗族、行会、村落等人们直接所属的民间集团享有的权威而进行的“正式审判”，三是知州、知县衙门所从事的官方审判[37]。显然，斯普伦格尔对清代司法制度———特别是对宗族、行会、村落等所从事的纠纷处理———所作的论述，存在着严重的误解[38]，但她的研究也给后来的学者以诸多启示。日本学者近年来也致力于依靠具体史料对民间解决纠纷、维持秩序的机构与国家官僚制度的结合部进行重新考察，如岸本美绪以清代初年上海知识分子的回忆录《历年记》为素材，指出诉讼提起以及诉状被受理后民间仍然继续调解是当时常见的现象[39]。黄宗智对这一问题的探索，可以说是深具学术价值的最新成果，理应受到高度重视。

不过，对于黄氏提出的“第三领域”概念，学术界从一开始就存有异议。如有学者指出，抛开“第三领域”仍未真正脱离“国家/社会”这个二元模式的理论预设不论，仅从制度本身的角度着眼，它是否成为一个独立的领域也是很值得怀疑的，因为作为“国家法”上的一个程序，诉讼的“中间阶段”当然是“正式的”制度的一部分，在此阶段“社会”与“国家”之间频频发生“互动”，但是最后并没有产生一套既不同于“正式法”又区别于“非正式法”的原则和规则，甚至在当今的美国，也存在着“正式的法律”和“非正式的法律”，存在着两种制度之间的“对话”和“互动”，难道“社会/第三领域/国家”的三元模式亦可用以说明当代美国社会[40]?日本法学家棚濑孝雄对“纠纷与审判的法社会学”作过深入研究，并为纠纷解决过程提供了一个统一的理论基础和分析框架，对我们很有启发意义。他认为，纠纷解决过程的类型化可以考虑以两条相互独立的基轴来构成:“规范性－状况性”基轴反映纠纷解决的内容是否受实体规范制约，“决定性-合意性”基轴则表示纠纷的解决是根据第三者的判断还是根据当事者之间的合意;两组基轴的两极表面上看是用来区别两种本质上完全不同的类型，但在实际生活中这种区别是非常流动的，“将现实生活中的纠纷解决过程以合意还是决定、状况性还是规范性的类型来加以截然区分是不可能的，这些因素总是混合在一起，而且混合的程度随纠纷当事者、利害关系者以及社会一般成员的利益所在、他们相互间的力量对比关系、与其他纠纷解决过程的关联等状况的不同而多种多样”[41]。看来，与其将现实中的纠纷解决划分为层次分明的过程阶段和独立领域，倒不如将其视为在合意性与决定性、状况性与规范性之间混合与流动的综合过程。可以说，关于“第三领域”概念的有效性和适用性问题，还需要进行更加细致、系统、深入的探索，当然这种探索必须建立在将比较制度史的宏阔视野和中国社会史的微观研究相结合的基础上。

以上对黄宗智专著的述评，质疑多于褒扬，这是因为受篇幅所限，对这本专著的贡献和价值无法在这里详细予以评介。毫无疑问，这是一本学术价值很高的著作，提出了不少发人深省的问题。作为一位出色的中国社会经济史和法制史研究者，黄宗智对于自己研究所依据的“规范认识”一直抱着反思的态度。他注重发掘和使用更能反映现实社会生活的档案材料和乡土资料，将这些材料与学术界习用的理论框架加以对比，找出其间的窒碍矛盾之处，并以此为基点发展出一些新的理论和解释。这种方法论的深刻自觉性使他的研究工作产生了一批既具有坚实的实证基础、又有浓郁的思辩色彩的学术成果。我相信，这本关于清代法制史的新专著必将和他以前出版的两本乡村社会史专著[42]一样，在中国学术界产生较大影响，并推动此一领域的研究进一步走向深入。

参考文献：

[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，长沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社1996年版；张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社1998年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，长沙：湖南教育出版社1988年版；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，北京：中国社会科学出版社1998年版。

[2] (日)滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (该书中译本名为《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 张晋藩：《清代民法综论》，绪论，北京：中国的法大学出版社1998 年版，第1 - 2 页。

[5] (美)黄宗智：《民事审判与民间调解》，第1-3页。

[6] (美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，中文版序，第1 页。

[7] 同上，第7 —8 页。

[8] 同上，第15 页，并参看第四章。

[9] 同上，第11 页。

[10] 同上，第16 页。

[11] 同上，第8 页。

[12] 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第104页。

[13] 陈弘毅： 《法治、启蒙与现代法的精神》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第118 – 119页。

[14] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，第130-132页。

[15] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第102页。

[16] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，第121 —128 页。

[17] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，第102 —103 页。

[18] 梁治平在《寻求自然秩序中的和谐》第四章至第九章对此有系统深入的分析，请参看。

[19] 梁治平认为用“调处”一词更为恰当，见所著《清代习惯法》，第16 页注〔35〕。

[20] 梁治平： 《寻求自然秩序中的和谐》，第八章。

[21] (美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，第11 —12 页。

[22] 同上，第174 —182 页。

[23] 沙莲香编：《中国民族性》(一) ，北京：中国人民大学出版社1989年版，第133 页。

[24] 参看梁治平：《清代习惯法》，第153 - 157 页。

[25] (日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第39 - 40 页。

[26] 同上，第19 页。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 页。滋贺在《清代司法中判决的性质———关于判决确定这一观念的不存在》一文中对此有详细论述，该文收入《清代中国の法と裁判》(东京：创文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承袭了滋贺的观点，认为“对滋贺氏的研究所揭示的事实和据此而展开的见解，几乎不存在表示异议的余地”。他还循着滋贺的学术理路进一步开掘，探讨了“把告状和审案连接在一起的规范基础是什么”这一问题，并总结出了一个“冤抑”－伸冤”的话语结构(见所撰《权利与冤抑———清代听讼和民众的民事法秩序》，载(日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判和民间契约》) 。这一论点具有重要意义。

[28] (美) 黄宗智： 《民事审判与民间调解》，第12 —13、77 —78 页。

[29] 同上，第四章。

[30] 同上，第86 页。

[31] 寺田浩明认为，黄宗智“以滋贺为代表而加以批评的大部分有关清代民事审判性质的论点，其实不过是美国学术界旧来的俗说，与滋贺氏毫无关系”。见(日) 滋贺秀三等： 《明清时期的民事审判与民间契约》，第252 页注〔15〕。黄氏对滋贺观点的把握或许不够全面并有误解之处，但说“毫无关系”，恐怕亦失之偏颇。

[32] (日) 滋贺秀三等： 《明清时期的民事审判与民间契约》，第85、29 页。

[33] 同上，第253 页注〔17〕。

[34] 如黄宗智为《淡新档案》中经过庭审的绝大部分案件都找到律例上的依据，但这是出于他的推论。实际上，据艾力统计，《淡新档案》中222 件民事案件明确提到律例的只有4 件，见Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35] 梁治平：《清代习惯法》，第136-137 页注16〕。

[36] 参见(美) 黄宗智：《民事审判与民间调解》，第五章；“国家与社会之间的第三领域”，甘阳主编：《社会主义：后冷战时代的思索》，香港：牛津大学出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37] 参见Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38] (日) 滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，第77 —82 页；第132 —133 页。

[39] 岸本美绪：“清初上海的审判与调解——以《历年记》为例”，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代习惯法》，第9 -14 页。

[41] 参见(日) 棚濑孝雄：“纠纷解决过程的理论框架”、“准审判过程的基础理论”，均载所著《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社1994年版。