财产法律法规范文
时间：2023-08-28 17:05:03
导语：如何才能写好一篇财产法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词:集合理财产品信托金融
当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。
从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。
参考文献:
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2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社,2003
3.张天民.失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国《信托法》的机遇和挑战[M].中信出版社,2004
篇2
1、特征特性
香芹菜为伞形科欧芹属，1~2年生草本植物。株高50~60厘米。根为直根系，主根入土深达45厘米，移栽后有的主根不明显，根系大多分布在20厘米深的土层内。叶为三回羽状复叶，叶缘锯齿状，并向正面卷曲皱缩。有的品种叶缘不卷缩而平坦。叶柄绿色，长10厘米左右，粗0.5厘米。在生长盛期，叶腋间还可长出叶片。伞形花序，花小白色，为两性花。果实（种子）细小，深褐色。
香芹菜生长温度范围为5~35℃，最适生长温度是15~20℃，超过28℃生长缓慢，长期低于-2℃则有冻害。生长阶段喜湿润，但不耐渍，较耐阴，光照充足则生长旺盛，长日照能促进花芽分化。对土壤适应性较宽，pH值在6.0~8.0范围内均能良好生长。生长期间以吸收氮肥为主，磷、钾肥需量也较多，对硼较敏感，缺硼易造成叶柄基部开裂。
2、生长发育规律
香芹菜从种子萌发到种子成熟可分为4个阶段。
（1）幼苗期。种子播后吸足水分，温度在25℃左右7~10天可出苗。出苗后连续长出5~10片叶，长成秧苗。
（2）发棵生长期。当香芹菜具有一定叶面积以后，心叶仍继续生长，形成出叶高峰。生长速度受气温、湿度等环境因素影响，当温湿度适宜，每3~4天长出1片叶，基部短缩茎上腋芽也陆续分化抽出许多叶片，植株呈丛生状，根颈增粗，根系发达，吸收力增强。该阶段出生叶片最多。
（3）抽薹开花期。香芹菜有明显的春化过程。通过5℃以下低温春化后，就分化花芽；对日照反应也敏感，在长日照条件下，能促进花芽形成。抽薹期要求较高的温度。
（4）开花结实期。抽薹后，每节上可发生1~3个一级分枝及二、三级分枝，主茎和分枝顶端都形成伞状花序。开花顺序由下而上，开花到种子成熟采收历时50~60天。
3、培育壮苗
香芹菜可以直播，一般采用育苗移栽来培育壮苗。春播要在大棚等保护地条件下播种。秋播期幅度宽，7~9月均可播种，最佳播期为8月中旬。早秋播种时，正值高温季节，要注意遮荫降温和保湿。播种前准备好苗床地：床地要便于灌排，土壤疏松肥沃，水分适度。每亩床地施入腐熟粪肥1吨和适量的砻糠灰，然后翻土捣细，平整床面，做成苗床。播种要均匀，每平方米播种2~2.5克（每亩大田约需苗床6.5~7.5平方米）；播种后覆盖一层细土，以盖没种子为好。春播要用地膜，上用小棚或大棚双层覆盖，以增加苗床温度和保持土面湿度；出苗后揭去地膜。以后加强管理，防止棚内温度过高而烧苗。早秋播时要盖遮阳网或搭荫棚，保湿降温，出苗后早晚浇水。一般苗床内不需再施肥。幼苗5~6片真叶时可定植到生产田。
4、科学定植
定植田块避免重茬。定植前施肥翻土，基肥为每亩施厩肥2吨，粪肥1吨和过磷酸钙25千克，硫酸钾5千克。翻土拌匀后做畦，畦面宽1.2米。露地栽培时要铺地膜。大棚栽培生长好，可延长采收期，能周年生产和供应。香芹菜根的再生能力较强，苗龄可大可小，实际可根据大棚腾茬情况适期定植，但以小苗定植为宜。定植密度为每亩1.8万株，株距15厘米，行距20厘米。
5、大棚管理
香芹菜用大棚栽培，冬季可防冻害，夏季能避高温，生长快，产量高，采收期长。从10月底到11月中旬起，气温明显下降，大棚草苫上应再及时盖上一层薄膜，防止霜冻。到冬季还可在棚内搭小环棚保温。晴天中午棚内温度升高可适当通风降温。夏季高温不利于生长，应在大棚上覆盖遮阳网，降低棚内温度，还能防止暴雨冲刷。
6、肥水管理
定植后要浇活棵水，约经3天后成活，7天后可萌发新叶，这时要保持土壤湿润，避免干旱。出叶生长旺期，除了浇水外，还应施适量肥料，每亩施3千克尿素，叶面喷施0.3%的磷酸二氢钾。采收后仍要施肥，促进生长。
7、中耕除草
由于浇水或施肥常会出现土壤板结，要注意中耕松土和除草。中耕要浅，不能伤根系。一般宜在采收后进行，便于操作。
8、防治病虫害
其常见的病害有斑点病，可用400倍的代森锌液喷治。在高温和缺肥情况下，还易出现生理病害：例如缺钾病症、缺硼病症等，可用钾肥和硼肥叶面喷雾。虫害有蚜虫、胡萝卜蝇、夜盗虫和切根虫等，可用吡虫啉、敌百虫等药剂进行防治。
9、适时采收
香芹菜一般在生长旺盛期进行适量采收，能促进生长，夺取高产。大棚栽培，可分期播种，周年采收。春播苗初夏定植后，秋冬季为盛收期，秋播苗秋季定植后冬春为盛收期，全年以春季收量最多。采收的方法是剪（或摘）取外部叶，基部要留1~2厘米长的叶柄，不宜连柄摘下而伤害植株。采收标准是植株有14片以上绿叶时，可采摘中部生长适度有良好商品性的叶。下部叶片多为老叶，品质差，不宜采收，留作进行光合作用制造养分，使植株继续生长。上部叶片幼嫩，未完全舒展，单叶重量小，采收则效益差，且影响生长。采摘时选摘中部的2~3叶，3~4天采收1次。采收量的多少还要根据实际生长速度而定。每亩产量2吨左右。商品叶应按标准捆扎包装，贴上商标及时出售。用保鲜膜包装可以防止叶片失水萎蔫，保持美好的外观；长途运输时还要装入塑料周转箱，放入适量的碎冰块降温保鲜，用保温车（冷房车）运输。
篇3
论文关键词 孳息 自然增值 夫妻共同财产
一、婚姻法司法解释三第5条带来的立法冲突
婚姻法司法解释三第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”笔者认为此法条与其他法条产生了立法冲突。
其一，婚姻法第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的“生产、经营的收益”，归夫妻共同所有。同时，婚姻法四分解释二的第21条也规定了，在婚姻关系的存续期间之内，“一方以个人财产投资取得的收益”属于婚姻法第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”，归夫妻共同所有。可见，上述两法条将“生产、经营的收益”和“一方以个人财产投资取得的收益”都认定为夫妻共同财产。而婚姻法司法解释三却突破了上述两法条的规定，将“孳息和自然增值”排除在夫妻共同财产范围之外，试问，此法条是否具有合理性？
其二，继承法意见第4条规定，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。婚姻法第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的“继承或赠与所得的财产”，除第18条第三项规定的“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”之外，皆归夫妻共同所有。
以上两法条可看出，继承法意见第4条肯定了继承人可以继承财产的孳息，婚姻法第17条明确，婚姻关系存续期间继承的财产除确定赠与个人的之外，应属夫妻共同财产。而婚姻法司法解释三第5条却把“孳息”排除在了夫妻共同财产之外，试问，立法是否前后矛盾呢？
二、婚姻法司法解释三第5条的不合理之处
（一）将孳息归个人所有，有违夫妻共有财产的法理基础
通说认为，夫妻共有财产的法理基础是“夫妻协力”，即夫妻一方获取财产的行为，与另一方的“协力”不可分。享息的取得与财产的自然增值不同，需要有劳力的付出。孳息有天然孳息与法定孳息之分，其取得方式亦有所不同。天然孳息的取得，往往与生产行为不可分，如收取果实、仔畜等；法定孳息的取得，多与所有人的经营行为有关，如将个人所有的店铺出租获取租金。因此，如果只将孳息作为个人所有的财产，则是对于财产所有人一方为了获取孳息所要付出的劳力、时间之事实的忽视，进而也违背了“夫妻协力”的规则。
（二）未能区分孳息、投资性收益和增值
笔者认为，在分析上述问题之前，首先应认定“收益”与“孳息”二者究何种关系？
王利明在《物权法论》一书中指出，孳息是“财产上产生的收益”。笔者认为，收益的范畴应大于孳息的范畴，孳息仅为收益的一种。在传统民法的视野内，将收益局限于孳息无可厚非，而随着社会经济的发展，在有体财产之外逐渐衍生出无体财产。典型的如租金和利息，甚至包括由知识产权产生的利益，应皆为孳息。故此，将收益与孳息相等同难以适应时展的需求。
婚姻法司法解释三第5条所言“收益”，应包括孳息、投资性收益和增值三种类型。这也是法学理论的通说。故孳息应仅为收益的一种，此看法当无可厚非。然而立法者为何将孳息和自然增值作为例外规定，排除在夫妻共同财产范围之外？这涉及到孳息、投资性收益和增值的区分问题。投资即为企业或个人以获得未来收益为目的，投放一定量的货币或事物，以经营某项事业的行为。夫妻一方个人财产在婚后产生的投资性收益应属夫妻共同财产，笔者持肯定态度。这符合我国婚姻法的婚后所得共同制的基本原则，这一原则规定符合我国传统的婚姻家庭伦理观念和传统文化。
增值，即物或权利在价格上的增长。增值应分为自然增值和主动增值。区分标准在于夫妻一方或双方是否为该财产投入精力而定。孳息，是之因为或权利而生的收益，上文已述，孳息仅为收益的一种。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息乃因其自然性质而产，法定孳息乃依照法律规定而产生。增值与孳息、投资收益不同之处在于原物（包括权利）与增加的利益没有分离，即增值的部分没有成为独立的物，而孳息和投资收益与原物是分离的、独立的。
（三）孳息未区分为天然孳息与法定孳息
1.自然增值与天然孳息的共同特征
增值与孳息的区别乃在于是否与原物相分离，与当事人付出劳动多少并无关系。婚姻法司法解释三第5条中，立法者将增值区分为自然增值和主动增值，把自然增值排除在夫妻共同财产制度之外；然而对于孳息，却未区分为天然孳息与法定孳息，笼统地将天然孳息与法定孳息皆排除在夫妻共同财产制度之外；笔者认为，如此规定不具说服力。
立法者之所以将自然增值排除在夫妻共同财产制度之外，原因在于自然增值的发生是银通货膨胀或市场行情的变化而至，与夫妻一方或双方是否为该财产投入精力无关，故排除之。而孳息无论天然孳息与法定孳息皆含有夫妻一方或双方为该财产投入的精力，故将孳息与自然增值并列排除于夫妻共同财产范围之外，缺乏逻辑性和合理性。抑或认为，自然孳息所含当事人之精力投入甚微，与自然增值的原因相似，但难以否定的是，法定孳息定含有当事人的精力投入，此要素与“主动增值”相似，因含较多的精力投入，故应认定为夫妻共同财产为宜。
2.笼统规定带来的法律冲突
上文已述，笔者结合继承法意见第4条与婚姻法第17条两法条的规定，得出结论，孳息应得继承并且其继承的财产应属夫妻共同财产范围。而司法解释三第5条却将孳息排除在夫妻共同财产范围之外。如此前后的不同法条，使得司法解释三第5条很明显与上述法条产生了冲突。而此冲突的产生，亦是因为立法者在起草婚姻法司法解释三第5条之时，并未合理地将孳息区分为天然孳息与法定孳息。
有人曾以房屋租金为例，解析婚姻法司法解释三第5条所言之“孳息”。房屋租金是由市场的供求规律决定的，不仅随着房地产经济的发展趋势变化而变化，也和相关政策的变动与更新、城市的发展规划、房屋本身的管理等等状况紧密相连，需要管理人投入更多的管理或劳务，所以它应该属于特殊的孳息，产生的租金收益应当属于夫妻双方共同所有。上述作者认为应将租金认定为“投资回报”，而属于“特殊的孳息”，故租金应属夫妻共同财产之列。然笔者不敢苟同，认为上述解释牵强附会。笔者认为，租金当属为法定孳息，此观点在大多权威教材中亦可查阅，不应颠覆传统法律理论。应对婚姻法司法解释三第5条所言之“孳息”做缩小解释为“天然孳息”，此种解释方法，亦使租金不包含在第5条所言之“孳息”之内，故为夫妻共同财产。
如依物权法原理，孳息可分为法定孳息与天然孳息，前者如存款利息、房租等，后者如收获的果实、母牛产下的小牛等，孳息的所有权依原物确定。但这与婚姻法伦理相违背，因此不能完全按物权法原理部分庆幸地认定新得财产为夫妻共同财产或一方个人财产。
三、采缩小解释使问题得以解决
（一）对婚姻法司法解释三第5条做缩小解释较为合理
笔者臆测，投资性收益和主动增值之所以未被立法者排除在夫妻共同财产范围之外，乃因该收益的获得在于夫妻一方或双方对该财产所付出了劳动。按照这一逻辑，只要是当事人付出了劳动，皆应认定为夫妻共同财产。
同时需要注意的是，即便是自然增值，虽表面上看当事人并未付出劳动，但至少在标的的维护和保存上，或多或少的含有当事人的劳动。孳息无论是天然孳息抑或法定孳息，皆或多或少地付出了劳动。但不可否认的是，天然孳息的获取相对于法定孳息所需的劳动含量甚微，故应把婚姻法司法解释三第5条所言“孳息”做缩小解释为“天然孳息”，这样“天然孳息”与“自然增值”皆因夫妻一方或双方未付出劳动或所付出劳动甚微而认定应采“所有权主义”的孳息归属原则，一并排除在夫妻共同财产范围之外。可见，如此解释，使婚姻法司法解释三第5条更为合理，也符合立法逻辑。
宜对继承法解释第4条采类似的法律解释方法。对该法条所言“孳息”应做缩小解释为“法定孳息”，如此一来，方能使继承法解释第4条、婚姻法第17条和婚姻法司法解释三第5条不相互矛盾。
（二）法律解释方法的合理适用解决法条间的冲突
有人可能会有疑问，同样的“孳息”，在此法条解释为“天然孳息”，在另一法条却解释为“法定孳息”，本身既不合理，亦有损于法律的稳定性。
首先，笔者认为，同一概念在不同情境下做不同解释，实属正常，并无可争议；其次，“孳息”一次在不同语境下分作两种不同解释皆有依据。婚姻法司法解释三第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”观其语境，此处孳息之所以做缩小解释为“天然孳息”，是因其与“自然增值”相并列。自然增值所需当事人劳动付出甚微，这一特征与天然孳息相似，而与法定孳息迥异。故缩小解释为天然孳息符合此法条意旨。
同理，继承法意见第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息……。”观其语境，此处孳息之所以做缩小解释为“法定孳息”，是因其与“所付出的劳动及其增值”相并列。主动增值所需当事人劳动付出甚多，这一特征与法定孳息相似，而与自然孳息迥异。故缩小解释为法定孳息颇为合理。
篇4
一直以来，婚姻法回归民法是当前法学界基本共识，而在论婚姻法如何实现回归及其具体思路上，往往又流于形式，对婚姻法进行纵向的改革，是当前学术界乃至全社会共同关注的热点议题。从宏观角度分析，在调整对象框架内，婚姻法和民法所涵括的基本是趋同的，其法律性质无明显差异。故而，婚姻法从属民法本质上其实属既定事实，不存在回归现象。
1 婚姻法与民法的关系
《婚姻法》是保障婚姻秩序的基础，有着严肃的公正性、公平性。追本溯源，婚姻法的实质其实是在于对夫妻双方的调节功能，其中包括婚姻中双方及其亲属间的诸多问题[1]。调节内容涵括了人身与财产关系。《民法》就是市民法，是保障民众各种不同权利的法律法规，法律的使用对象是所有人，因此，民法法律有着广泛的适用性。民法的实施性质，就是为了创造无等级的社会法律。
对比之下，婚姻法绝非是独立于民法体系之外而存在的，反而婚姻法更需要完全融于民法体系中来。究其原因，每一个家庭、婚姻，其形式本职上都属于“小与私的关系”。而“小与私的关系”在民法的性质上，是其大纲中的一个支流，因此，让婚姻法回归民法，从法理依据上是理所应当，不存在矛盾。并且，质的回归，即从社会形式转移到社会体制，也进一步实现了法律价值的最大化。
2 夫妻财产法的基本原则及夫妻财产法的保护原则
2.1 夫妻财产法的基本原则
说明法定夫妻财产关系问题，是研究婚姻法回归民法的基本问题和原则。任何时代、任一家庭，夫妻财产活动都需要实施严格界定。夫妻财产伴随着时代变化在体现在各个方面上，从古时的道德约束发展到了法律约束，之后再从立法的基本原则层面上，就需要体现夫妻财产绝对平等。法律是对夫妻财产的重要支持，法律规范以外的夫妻财产可以说是静止。婚姻关系与家庭关系需夫妻共同维持，而夫妻婚姻中的共同财产就变成了法律争议。夫妻财产法不仅有规范社会的功能，更是社会关系的一种体现，也是夫妻、家庭、以及社会关系的体现。
2.2 夫妻财产法的保护原则
夫妻双方在法律的约束下平等的，对于财产法保护原则也基于双方平等、尊重当事人以及保护弱者利益等。不难看出，即便是夫妻而言，在法律原则下依旧属于独立的个体，而非以一体而论。当前，对于夫妻财产怎样进行保护已经成为社会的热议话题。在我国婚姻法法规持续调整的关系中，家庭关系特别是亲属关系，成为了其中重点。换言之，就变成亲属间的财产关系只是依赖于家庭维系，而假如婚姻关系消灭，则婚姻法回归民法的学界争执也会随之消失。
在我国法律规定中，关于夫妻财产共同制规定是明确的，夫妻婚后的财产为共同财产。基于此可见，共同财产也就能够粗算为夫妻婚后的所有的共同财产。对此，笔者认为学界可以通过不同物权方案施以调整，在某种程度上把夫妻一方的财产，划分为另一方。而让被划分的一方，在婚姻中变成共同拥有财产的另一人。那么在夫妻面对离婚或是继承的法律情景时，夫妻理论上就需要划分、分享夫妻共同的婚后财产。
3 夫妻财产利益
3.1 共同财产
夫妻共同财产是指夫妻的婚厚财产，其中包括薪酬工资、各类奖金，个体生产与经营所产生总体收益，知识产权的收益与获利[2]。
婚姻法规定中，工资和奖金是并列存在，非附属关系。国家或单位所给予的优秀奖励，皆属于奖金。但婚姻法又强调，奖金属个人所得，并非工资。由于婚姻关系的特殊性，奖金一般来说都属夫妻共同财产。只要处于婚姻延续时间内，都是夫妻共同所有。
对于个体创业夫妻，婚姻法强调，夫妻双方的劳动收益、收入与工资性质一样，同样被视为夫妻共同财产的一部分。随着婚后财产的共同制，夫妻投资债务也是由夫妻双方一起偿还。其中，夫妻双方的个人财产投资和共同财产投资没有区别。
3.2 债券方案与物权方案
就婚姻法中夫妻内部关系来说，物权方案与债权方案基本一致：无论在涉及离婚、继承等法律情境，夫妻均能在经济上实现财产分享；在婚姻存续期，夫妻又都没有作为空间。但需要注意的是：第一，债权方案并非等同于分别财产制，债券方案对分别财产有明确的实质修正；第二，夫妻共同从事生产经营所得财产，也许是婚姻存续期是作为夫妻共同财产而分享，涵括以夫妻双方按份共有或共同共有的形式，以及一方要求另一方的债权请求权形式，但这些都并不能当成证成物权方案。究其原因在于，债权方案下，考虑下财产法规则，例如民事合伙、雇佣合同等因素，在婚姻存续期同样可能发生；第三，夫妻婚后财产属于夫妻共同所有，但这不意味着在婚姻存续期，夫妻相应财产也会在婚姻法中属于夫妻共有。因为无论通过何种方案，相应财产在离婚、继承等法律情境下皆会在经济上为夫妻分享，这也是伦理或观念上的共同“所有”。其完全可能有别于物权法上“所有”要义。此外，如果实施物权方案，婚后夫妻所得财产在婚姻存续期为夫妻所有，就更加“符合”原本模糊的伦理或观念。
3.3 债务归属
夫妻债务归属是我国的司法实务中的重点问题，但在具体规定上又显得错综混乱。这主要是基于我国现行《婚姻法》第41条对于夫妻债务部分非常简陋、模棱两可、含混不清的表述，这也直接显现了我国实务与学说环节对这个问题的要旨一直没有足够清晰的认识。换言之，《婚姻法》、《合同法》、《侵权法》等债法在调整夫妻债务归属时，相互间是属于何种关系？只有解决了这点，才有可能直指问题的本质。概而言之，本文提出两方面的法律解释思路：一是基于外部关系：夫妻的共同债务必定需要被规定成为是“夫妻共同财产+债务人的夫妻个人财产”承担的债务，抑或是说债务人配偶及其所拥有的夫妻共同财产为限，对债务承担连带清偿责任；债务人配偶的夫妻个人财产不为夫妻共同债务负责。二是，基于内部关系：夫妻的共同债务、夫妻个人债务需要进行有别区别即分别是夫妻共同财产的债务、夫妻个人财产债务。
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我国网络交易随着互联网技术的提高和普及，正以迅猛的速度挤占着交易市场的份额。仅就2012年11月11日来说，淘宝网一天的营业额就达到了191亿。网络交易是指个人或者企事业单位利用信息化手段，在互联网开放的环境下，基于服务器、浏览器的应用方式，实现购物和商户之间的网上交易或者在线支付的一种新的商业运营模式。网络交易成本低、效率高，突破了时间和空间的限制，大大提高了交易效率。但是由于我国的网络交易起步较晚，从技术层面来说还存在一定的漏洞，例如一些钓鱼网站假冒正规网站盗取客户信息，有些人也可以利用互联网的开放性窃听，致使客户信息泄露等，这些都致使网络交易的安全性大大降低。
网络交易的虚拟性使得交易双方承担的风险系数较之传统交易模式大大提高，媒体上屡见不鲜的网络诈骗就表明了这一点。但是这同样说明，网络交易也是人的交易活动，只是凭借的交易工具和交易行为发生了改变，因此，对于保护网络交易安全的呼声也日益高涨。网络交易安全包括三个层面：一是借助互联网进行交易活动的过程安全，这应该是民法的范畴；二是在网络交易中防止诈骗和受到黑客攻击，这属于刑法范畴；三是，在网络交易中保证交易的公平公正安全，这属于商法的范畴。现在的网络交易安全存在以下问题，首先，信息来源的渠道太多，消费者知情权受限。由于互联网的开放性，突破了时间地域的限制，客户上传信息和消费者获取信息的来源更为广泛，也增加了消费者选择的空间，但是这些纷杂的信息使得其真实性和可靠性下降，对商品真实性的了解降低，仅凭网上的描述和图片，增加了欺瞒可能，这些都对信息的真实性和完整性提出了安全拷问。其次，交易过程的风险在网络交易中呈现多样化趋势。网络交易的虚拟性和开放性，使得网络交易面临更多的不安全威胁。例如客户上传信息的过程、客户下单的过程、客户转账的过程、订单履行发货的过程，无一不面临虚假信息、网络黑客和欺诈等的威胁。
最后，网络交易过程其协作性还有待加强。利用互联网网络平台进行交易，整个交易过程会涉及到以下几方：商家、客户、物流公司。网络交易过程实际上就是这三方协调的过程。但是，在实际的网络交易中，这三方的协调性还不是很高，往往会出现客户下了订单，商户迟迟不发货，或者是商户发货但是物流公司服务不到位的情况。在网络交易中，其安全性的威胁来自于以下几个方面：消费欺诈、合同履行不到位、支付环境不安全、客户信息泄露、交易纠纷等，仅以网络购物来进行分析，在网络交易中的不安全因素至少有十个，其中：在网络卖家对货物描述与实物不符问题最为严重，占到所有网络购物安全问题的67.3%；之后分别是交货延迟29.7%；售后服务无法保证25.7%；产品本身质量问题23.4%；卖家拒绝合理范围内的退换货17.9%；卖家无故拒售已拍商品14.9%；除此之外还有因没有好评骚扰买家、钓鱼网站、个人资料外泄等等。这还仅仅是网络购物，电子商务所面临的不安全威胁因素还要多些。
二、民商法对网络交易保护的体现
民商法包括民法和商法，其中民法包括财产法和人身法。财产法包括物权法和债法。商法指规范商事活动、调整商事法律关系的法律法规。现在各国的民商法对于商品交易安全的规范和保护已经形成了一个相对完善、严密的体系，其基本规则完全可以应用到网络交易上，因为网络交易也是以交易主体、物权、合同为基本要素，只不过应用了信息网络这个平台，在交易工具和信息的沟通上有别于传统交易。首先，民商法中的法律行为中的表示主义依然适用于网络交易。民商法规定，交易过程是双方真实意思的体现，交易行为与意思表示不一致，例如虚假信息、欺瞒、胁迫等，民商法规定交易行为无效，可与撤销。例如电子签名，就是网络交易中的行为确认，是真实意思的表达，电子签名同样具有法律效力，在网上银行中，电子签名应用最为广泛，其法律地位和作用受法律保护，也受法律的规范。
其次，民商法中的公示主义和公信原则在网络交易中也应遵循。公示主义和公信原则作为交易保护的重要措施，要求企事业单位或者个人公示的法律事项以占有、登记、呈报、通知等形式呈现。例如不动产的变更，产权的变更，专利的转让，商标的注册等，这些也体现了民商法对交易安全的保护。最后，商法中的严格责任主义也同样对于经营网络交易的公司具有约束力。商法中对于公司的董事、经理、上市公司、证券公司、保险公司等责任进行了规定。同样，这些经营网络交易的公司出现了诸如虚假财务报表等问题，相关责任人同样需承担责任。
三、民商法在网络交易保护中的问题分析
首先，民商法必须解决网络环境下，交易双方真实意思确认问题。作为网络交易真实意思确认的形式之一的电子签名，就需要在法律层面进行行为确认。网络交易本身，具有虚拟性，借助互联网技术平台，跨地域，时空进行交易，买卖双方可以不用见面，这就会造成双方信息相对缺失的情况。作为网络交易的平台，经常会用“信用等级”来评价双方信息的真实程度，或者采用实名制进行注册。这些手段在一定程度上保证了网络交易的安全性。这些网络交易平台采用的例如“信用等级评价、信用监督”等交易安全措施，实际上就是一种民事法律行为，这种自发的民间契约行为，可以保护交易的顺利进行，属于民法保护网络交易的范畴。
其次，民商法应加强对网络交易中诈骗行为的约束力度。虚拟的网络交易，催生出了一种新型的犯罪行为，就是网络诈骗。例如利用手机短信进行诈骗，盗取客户信息进行诈骗，利用电子商务信用保证进行诈骗等，有些商家在网上与商品不符的信息，夸大商品性质和品质等，这些是一种欺瞒、诈骗行为。甚至有些不法之徒，盗取客户银行账号和密码进行盗款等，这些利用信息技术手段的犯罪行为具有更大的隐秘性，也对网络交易的安全造成了威胁，需要在民商法中加大规范保护力度。最后，民商法应加强对网上侵权行为的监管。网络交易的开放性导致了交易过程中侵权行为时有发生，例如淘宝网使用某一图片，马上被其他店主剪切复制成自己的图片，一些产品的描述，也会被复制。受到侵害的权利应该受到救济，而网上权利救济的方式还需要在民商法中进行明确。
四、民商法在网络交易安全保护中的创新分析
网络交易的而发展也给民商法制度提出了新的要求和挑战，全新的交易模式必然由于其对应的民商法交易准则，才能保护网络交易的安全。
首先，民商法应明确网络交易中双方的法律地位和责任。要在法律中承认，虚拟的交易主体也具有民事主体的法律地位，因为虚拟主体是真实主体在网络上的体现，是真实主体的数字形式，因此，民商法要承认电子商务主体的存在，并对其法律地位和责任进行规定，在法律上用技术手段设计电子身份，并赋予交易平台对电子身份确认的权利，并允许交易平台公开其确认结果。
没有电子身份确认的网络交易不受法律保护。其次，民商法应对网络交易的法律规范进行调整。民商法中应增加和补充网络交易和电子商务法律法规，在现有的民商法交易安全保护的基础上针对网络交易的特点，制定与之相适应的法律法规，例如《电子交易法令》、《电子签名商务法案》等。对于那些不适应网络交易的法律规定做适当的修改和调整。例如民商法中规定涉外合同必须采用书面形式，但是随着网络交易的发展，我国合同法在1999年对此项调整为“当事人订立合同可以有书面形式、口头形式和其他形式。”对于此项的解释中指出“书面形式为合同书、信件和电子邮件、传真等数据电文。”
最后，参考世贸组织的规则，进行民商法网络交易制度的完善。由于西方发达国家在网络交易方面起步早，法律法规较为完善和成熟，因此，我国的民商法在网络交易方面应参考WTO中的法律体系进行完善和创新。例如网络交易行为的规定、电子支付的规则、电子单据的规则、安全认证规则、权利救济仲裁制度等。网络交易同样是一种交易行为，它同样需要民商法加以规范，例如消费者权益保护，公平竞争，交易双方的权利义务，违约处罚等都要在民商法中加以明确。
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内容摘要：伴随着经济的飞速发展，互联网络逐渐普及，网络游戏也得以快速发展。同时，针对网络游戏出现的纠纷也层出不穷，尤其是网络游戏中的虚拟财产侵权案件频繁发生，由此引发大量争议，其争议的焦点是：虚拟财产的法律属性，对虚拟财产是否需要保护，以及如何进行法律保护，这些都成为迫切需要解决的法律问题。笔者对此进行了分析，认为在一定的条件下有必要进行法律保护，以维护网民的合法权益，满足社会发展的需要，并于最后提出网络虚拟财产立法保护的对策。
关键词：虚拟财产 法律属性 立法保护
网络虚拟财产的定义及其法律属性
作为产生于网络空间的新型财产—网络虚拟财产，其定义及法律属性，法学界至今尚未达成一致共识。从现阶段已经颁布和实施的相关法律法规和行政规章可以看出，我国法律对网络虚拟财产的保护尚处空白。按照目前普遍采用的法律研究视角进行分析，对网络虚拟财产，可以作如下表述：产生并存续于网络虚拟空间之中，民事主体依法取得，为其所拥有和支配，并享有排他权的具有经济价值的网络虚拟物和其他特定信息权利。网络虚拟空间有多种虚拟物品或称之为虚拟财产，目前主要划分为以下几种类型：游戏账号（QQ号码、QQ空间等）；虚拟金币（腾讯Q币、新浪U币、网易POPO币、百度的百度币、酷币等）；虚拟装备（武器、装甲、药剂等）；虚拟动植物（宠物、盆景等）；虚拟ID账号及虚拟角色（虚拟人）等。这些虚拟无形财产，网络用户通过支付费用而取得，拥有经过交易获取现实利益的可能性，具备现实交易价值，成为法律意义上的财物，如发生侵权，则法律就不能对其漠视不顾。
财产是一定经济权利和义务的集合体，包括物权、债权和其他权利。随着社会经济和科技的发展，财产权的客体应该而且必须有所扩展，其客体不再局限于有体物，还包括无形物（如电能）和权利（如知识产权）。尽管虚拟财产法律还没有明文规定，但无论是从现实角度还是理论需要，都有进行保护的必要，从社会发展动态的眼光来看，也并不排除将虚拟财产纳入法律保护财产范畴当中的可能性。那对网络虚拟财产到底是以物权、债权还是其他权利来进行保护呢？对此必须从理论上进行分析和认定。当前对虚拟财产法律属性的认识，尚无明确统一规定，国内学者也莫衷一是，有物权说、债权说、知识产权说等不同学术观点。持物权说观点者认为虚拟物品具有排他性、支配性，是广义法律上的物；持债权学说者主张网络游戏运营商和玩家通过服务合同支付对价建立债权关系，而虚拟财产正是玩家的债权性权利；而按照知识产权的观点，其将虚拟物品认为是运营商和玩家共同创造的，是智力成果的结晶。那作为法律意义上的财产，网络虚拟财产究竟是物权、债权还是知识产权？或者又是有别于此三者的一种新型财产权利？这是需要明确的问题，因为属性不同，其受到侵害后保护办法也各不相同。笔者认为将虚拟财产作为物权客体有先天缺陷，物权是直接支配权，无须借助外力来实现，但实际上玩家权能的实现，有赖于运营商的技术支持，此为其一；其二，物权是长期性权利，而运营商一旦解散或被宣告破产而停止运营，虚拟财产就随之消失，故此把虚拟财产当做物权并不妥当；虚拟财产的原始取得，与玩家的熟练和技巧有关，不是玩家的原创性成果，故难以归入知识产权的范畴；根据合同法规定，债权的转让应通知债务人，但现实虚拟交易中极少有玩家通知运营商，故虚拟财产也不适合债权说。综上，笔者认为虚拟财产权是与以往财产形态不同的新型财产权，是虚拟存续于网络当中的特定数据和信息，是无形的财产，具有一定的经济价值，但其本质是一种信息权利。
网络虚拟财产的法律特征
网络虚拟财产具有虚拟性、价值性、期限性、现实性、合法性、稀缺性、排他性、可转换性等特征，本文主要介绍虚拟性、价值性、期限性三种特征。
（一）虚拟性
这是虚拟财产的首要明显特征。虚拟财产本质上是存储于服务器上的数字信息，我国台湾地区立法又称之为“电磁记录”。它只能依赖于网络空间，对虚拟环境有天生的依赖性，不能脱离网络游戏而独立存在，一旦离开虚拟空间，虚拟财产只是一些没有意义的电磁记录，价值就无法得以有效实现。可以说虚拟性是网络虚拟财产区别于一般物的本质特性。
（二）价值性
虚拟财产能够满足人们的物质需求和精神需求，给玩家带来感官冲击和精神上的享受，达到娱乐身心的目的，也让游戏运营商赚到盆满钵满，具有经济上的使用价值；玩家或不断练级，或离线交易，投入大量的时间、精力、情感以及技术和资金，获得虚拟财产，提高角色等级和稀缺装备，甚至出现“职业玩家”，网上网下热火朝天的出让交易获取赢利行为，彰显虚拟财产的交换价值，甚至运营商还为此搭建专门的交易平台，其价值性不言而喻。
（三）期限性
期限性是虚拟财产区别于物的特征之一，对其法律属性的确定有着举足轻重的作用，包括空间上的依附性及时间上的时效性。任何一种虚拟财产都不会无限期地存在下去，网络虚拟财产只存在于网络游戏运营阶段，依托特定的虚拟空间和网络游戏而存在，其存续期间的长短由运营商和玩家共同决定。对运营商来说，营运周期的长短取决于游戏经营状况以及市场需求的变化，当营运成本高于其收益时，运营商将关闭服务器，游戏一旦停止营运，虚拟财产也就不复存在，故具有明显的期限；而另一方面，玩家也可以抛弃、出售、赠与或者删除其所占有的虚拟财产。
立法保护网络虚拟财产的必要性和迫切性
（一）保护虚拟财产有现实需求，是行业规范与发展的需要
网络游戏用户多，消费市场规模大，可以带动关联行业增长，已经成为国家新的经济增长不可忽视的重要力量，在网络游戏中，虚拟财产的交易不是个别和偶然现象，虚拟世界的活动也需要受到规范的指引和约束，故从现实角度来说，对虚拟财产确有法律救济的必要；网络游戏巨大的市场和利润，自然会引发人原始的贪欲，法律的不明确给网络游戏产业的发展带来很多不确定因素，阻碍网络游戏行业的发展，为规范和发展网络游戏，也有必要进行相关立法。
（二）保护虚拟财产是理论研究的需要，相关法律法规亟需制定
民法的两大核心权利，分别是财产权和人身权，人身权的存在和发展，是财产权赖以存在的前提和基础，虚拟财产受网络玩家重视，不是基于虚拟财产本身，而是其所体现出来的“虚拟人格”。网络是现实世界的延伸，人格权也应该包括网络环境所形成的“虚拟人格”，虚拟人格应该与现实人格有同等的法律意义。无论是学理界还是实务界，在网络财产的研究方面都存有空白，理应立法进行保护。
网络虚拟财产的立法保护经验借鉴与对策
（一）国外及我国港、台地区对虚拟财产的保护现状
我国的近邻韩国，在政府极力支持下，网络游戏成为其支柱产业，在网游中现金交易等财产方面的侵权行为增加，促使政府正视虚拟财产的归属问题，明确虚拟角色和虚拟物品独立于服务商且具有财产价值，认为虚拟财产的性质与银行账号中的钱财无本质差别，承认虚拟财产的合法地位；英美法等国对虚拟私有空间的解决多用“transpass to chattel（动产）”这一原则来解决，即个人空间等虚拟私有空间在英美法被视为动产；在我国香港地区，16岁的玩家梁某因游戏装备失窃而跳楼自杀，引起警方严重关注网络游戏中虚拟财产的法律保护问题，成立专门的法务部门进行处理，并修改了如《电讯条例》等；在我国台湾地区，“法务部”把“线上游戏之虚拟财产（电磁记录）在法律上视为动产”，是私人财产的一部分，玩家对其所有权受法律保护，“对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之”。
（二）我国大陆对网络虚拟财产的保护现状
我国现有的如《宪法》和《民法通则》，只对公民的合法财产予以认可，并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定；《消费者权益保护法》中认为网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项，甚至有民警称网络游戏中虚拟的“钱”，不能等同于真正的钱，不受法律保护，导致出现了很多玩家在丢失财物后投诉无门的无奈现象。由此可见，当前我国并没有具体的法律法规对网络虚拟财产进行有利的保护。
（三）网络虚拟财产的立法保护对策
1.从维护网民的合法财产权入手，多种保护方式并举，通过司法解释扩大《民法通则》中“财产”的外延。对网上购物建立“追踪机制”，完善网上追踪系统，如目前已比较成熟的银行支付系统，一旦出现虚拟财产失窃，可以及时找到相关责任人；作为一种应急行政管理措施，由信息产业部制定网络管理法规，加强对网络公司、网吧的管理，明确合法网络虚拟财产受法律保护；人们对财产的理解会随时代的发展而不断深入，笔者认为要想从根本上解决虚拟财产问题主要还需要依据民法，关键是对《民法通则》中“其他合法财产”做扩大解释，将虚拟财产纳入“其他合法财产”的范围，有必要以法律解释的形式确认其法律地位。
2.尽快制定与网络虚拟财产有关的基本法，全面系统解决虚拟财产问题。仅仅通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延还不够，仍有一些问题无法从根本上彻底解决，如网络虚拟财产的法律特征和法律要件、网络虚拟财产价值的认定、玩家和运营商各自的权利义务、法律责任以及网络虚拟财产纠纷的解决方式、网络游戏中的“私服”、“外挂”、“虚拟交易平台”的管理和规范、网络游戏格式合同治理等问题都难以涉及，而这些也恰恰是实务中急需解决的问题。立足司法现实，待条件成熟时制定一部网络虚拟财产保护条例，对其进行专门的保护，将上述问题彻底解决，这也是目前整个网络游戏行业大众的呼声。
结论
在新的历史时期，依托于互联网的虚拟世界很大程度上改变了人们传统的观念，在现实和虚拟两种不同世界的切换中，广大网络玩家的虚拟财产纠纷由虚幻空间走向现实世界，给社会带来极大不稳定因素。对这种新生事物，要以积极务实的心态去坦然接受，并在现有的法律框架内深入研究，大胆尝试。为减少因虚拟财产而频繁引发纠纷，国家应全面加强网络行业管理，立法和司法者也应积极应对，在法律上将网络虚拟财产作为特殊的无形财产纳入财产概念中，加快立法脚步，逐步建立和完善相关立法，切实保护网络时代的财产权，维护当事人的合法权益，促使我国网络游戏产业在法治的轨道内得到健康、长足发展，进而构建和谐社会。
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文化财产具有文化性、商品性和群体性特征。文化性是指文化财产表述特定区域群体所具有的文化内涵，文化财产与_般物不同的是，其寄寓着独特的文化历史因素而具有重大价值。商品性是文化财产的物品属性，物质性的文化财产本身可以脱离其文化寓意而单独存在，并且进入市场成为商品范畴。群体性是指文化财产以特定族群为权利主体，因而又可称之为公共文化财产。文化财产的文化性和商品性，使其一方面和特定群体的精神利益相关，具有专属性，另一方面也可以发生物权变动，具有可转让性，因而会发生权利变动以及权利规制设置问题，具备了法学上的研究意义。我国相关法律法规对于公共文化财产的保护多数仅限于行政法上对文化财产的管理规定，在物权法律规范中并没有关于公共文化财产权利变动的具体规定®。本文以英美法中关于文化财产权利变动的相关规则为研究对象，为构建我国公共文化财产相关法律保护体系提供借鉴。
群体能否作为公共文化财产的主体是值得讨论的，问题的关键在于群体性权利是否具有独立性。否定说认为，群体性权利仅仅是个体权利或者社会权利的衍生物，其依附于个体权利或社会权利，不存在具有独立发展需求的群体主体。肯定说认为，群体性权利具有独立性，其不同于个体权利或者社会权利，可以受到独立的法律保护。英美法上对群体性权利的独立性问题_直存有争议，早期对群体性权利客观性和独立性的批判理论，将群体性权利归结为要么来自于个体权利的组合，要么来自于是社会权利的表现。之后随着对群体性权利研究的进展，美国联邦法院的案例逐步开始支持了群体性权利内在性和独立性。
在1972年著名的案中，阿米什教派的成员由于拒绝送其孩子到学校接受八年级以后的教育，而被指控违反了威斯康辛州的强制入学教育。该案的一个重要的争议是，阿米什群体孩子自由的群体权利和社会要求孩子受教育权利的权衡问题，而该问题更深层次的表述是阿米什群体所主张的权利是否为_项独立权利。法官在论证时认为，阿米什群体需要依靠宗教和精神上的共同纽带、信仰来维持生活，这些都来自于群体每_代传递并推崇的共同传统和理想。因而，应当将阿米什群体所主张小孩自由运动的权利作为_项群体性权利来看待。法院主张不能以衍生的权利理论作为正义的基础，因为群体性权利是存在的，独立于个体权利和社会权利，并且它们之间也会发生冲突。
因而，群体可以作为享有某种权利的独立主体，群体就具备作为公共文化财产的主体资格，群体性财产权不是个体权利或社会权利。和个体权利或社会权利不同的是，要成为群体性财产权的主体并不是通过继承、购买或者受赠等方式获得的，而是应当成为所在群体的社会成员。如果一个成员死了，那么他的财产权就不再延续了。如果他从群体中移走了，那么权利也就消失了。如果他希望放弃该权利，他也无法把权利转让给他人。权利主体的消失，也不发生权利继承的问题。成员的孩子出生后也可以享受这些权利，但是取得的方式不是作为该成员。在我国现有法律规则中，对于公共文化财产和人格财产的法律保护，仅限于_些零散的法律规定，并没有形成完善的法律保护体系，特别是相关财产法律规范中并没有针对文化财产和人格财产的权利变动规则。而作为一个文化大国，我国的文化遗产资源十分丰富，人工化、商业化、城市化等对传统文化财产的破坏时有发生，如何在财产法上通过合理的权利规则设计以保护文化财产资源具有重要意义。目前学界对于文化财产和人格财产的研究正在逐步展开，对人格财产已经有了一定的研究和成果，但是对于公共文化财产的权利规则的研究成果则相对欠缺。英美法中的经验对于依靠逻辑建构的我国物权制度具有借鉴意义，具体而言有以下几点启示：
一是公共文化财产权利规则应当不同于一般商品。公共文化财产和特殊群体的利益密切相关，在对其进行权利设置时，应当不同于_般商品。在物权法范畴贯彻交易效率、交易安全是现代物权法的基本精神，具体表现在物权公示公信制度、善意取得制度等。而这一系列制度在具体适用时，又严格遵循平等原则，即一切物在法律下都受到平等保护和_视同仁的对待。然而，对于公共文化财产的保护却又不同于一般商品，公共文化财产与群体之间的精神联系会影响物的可转让性、损害赔偿责任、善意取得的构成要件等，这些特殊性问题值得进一步理论研究。
二是不同公共文化财产之间亦有不同的权利规则。公共文化财产在权利设置中的特殊性在于其与群体之间的精神纽带，但是这种关系也是有区别的。文化象征意义强烈的财产和象征意义一般的财产之间应当有权利变动上的差别。这种差别可以将文化财产划分为普通的文化财产、普通公共文化财产、特殊民族性文化财产。对于特定主体而言，不同的文化财产涉及文化财产精神象征及与主体的联系不同，普通文化财产一般数量较多，购买人有较多选择，基于双方自愿让渡，完全可以和_般商品一样在市场正常流通。公共文化财产一般与特定群体有精神利益，可以自由转让，但此外的其他权利变动情形中，应当赋予所有权人的原物返还请求权。特殊民族性文化财产，则是指和特定的民族、群体精神利益密切相关的，应当贯彻严格的不可转让性规则。
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【关键词】专利使用权 出资 中外合资经营企业
【中图分类号】C18 【文献标识码】A 【文章编号】1009-9646(2008)08(b)-0180-02
Extract:By starting from the definition of patent use right, this article mainly discusses the feasibility of capital contribution by patent use right from the perspective of PRC legal system and PRC accounting standards.
Key Word:Patent Use RightCapital ContributionEquity Joint Venture
据商务部官网数据显示,2008年1至5月全国新批设立外商投资企业11915家,实际使用外资427.78亿美元,同比增长54.97% (1)。外商直接投资已经成为中国产业经济结构中非常重要的一部分。外商投资企业的繁荣和发展,不仅吸引了众多国外资金进入中国,更引入了大量国外领先的专利技术。
在旧《公司法》和现行中外合资经营企业法律的体系下,外国投资者对中外合资经营企业的出资方式原则上仅限于货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。随着新《公司法》(2006)的出台,股东对有限责任公司的出资方式更多样化、更具灵活性。除了上述5项列举的财产外,新《公司法》以概括的方式允许其他非货币财产的出资方式。虽然现行中外合资经营企业法律法规没有根据新《公司法》作相应地调整,但2006年初国家工商行政管理总局、商务部等四部委联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》原则上肯定了新《公司法》对外商投资企业(包括中外合资经营企业)的适用。
虽然新《公司法》在公司出资制度领域向前迈进了一大步, 但尚未能为专利使用权出资方式提供一个理想的制度规范。法律没有禁止专利使用权出资,但同时法律也没有以列举的方式从立法上明文肯定专利使用权的出资方式。这就使法律工组者在实践操作过程中遇到诸多法律障碍。本文就外国投资者以专利使用权对中外合资经营企业出资的法律问题加以探讨。
1 专利使用权出资的涵义
1.1 专利使用权的涵义
专利权人实现其权利主要有两种方式:一是专利权人自己实施专利技术;二是专利权人将专利许可他人使用或转让给他人使用(2)。据此,专利使用权出资的方式就分为两种,学术上分别称其为狭义专利使用权出资和广义专利使用权出资。前者指专利权人以其自有的专利使用权对公司出资入股,成为公司股东,而公司享有该专利的使用权,但出资人继续拥有该专利的所有权;后者除包括前者外,还指专利权的被许可使用人以其获得的专利使用权对公司出资入股,成为公司股东。本文仅就狭义专利使用权出资展开讨论。
1.2 专利权出资与专利使用权出资的比较
专利权出资已较为普遍,新老《公司法》和现行中外合资经营企业法律法规都明文认可专利权的出资方式。但专利权出资和专利使用权出资在法律上存在明显差异,主要表现为出资客体不同:以专利权出资的,客体为专利所有权,一旦出资完成,出资人须将专利转让给公司,从而丧失对专利的所有权;以专利使用权出资的,客体为专利使用权,出资完成后,公司仅获得该专利的使用权而非所有权,而专利的所有权仍为出资人所有。
2 专利使用权出资的可行性
2.1 中国法律体系下专利使用权出资的可行性
2.1.1 国家层面法律、法规的规定
新《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。新《公司法》对出资方式的表述由旧《公司法》中的列举式改为列举式与概括式相结合的表述方法,由此丰富了股东的出资方式,为股东提供了更多可自由选择的出资方式(3)。也就是说,如果以非货币财产出资,只要符合“可以用货币估价”和“可以依法转让”这两个法定条件且不违反法律、行政法规的规定,任何形式的非货币财产都可以对公司进行出资。在现行法律和行政法规中,禁止性条款仅出现在《公司登记管理条例》第14条和《公司注册资本登记管理规定》第8条,即“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。很明显,专利使用权没有落入法律、行政法规明文禁止的行列。换言之,只要专利使用权出资符合“可以用货币估价”和“可以依法转让”这两个法定条件,该行为就合乎新《公司法》对出资形式的硬性要求。
(1) 评估作价
在司法实践中,专利权人通过专利权许可的方式从被许可人处获取收益的做法已屡见不鲜。既然存在现实的收益,这其间就必然存在合理的评估方法。实践操作中对专利使用权出资之投资价值的评估方法主要有两种:一是利润分享法－即接受投资的企业将引入的专利技术用于生产经营活动期间,将生产经营所获得的利润按照一定的比例提成来确定该专利技术的许可使用价格;二是提成率法－即接受投资的企业在使用该专利技术期间,按照其产品销售价格的一定比例提取,然后累计相加来确定该专利技术的许可使用价格(4)。实际上这是将专利使用权资本化的一个过程。资本化后的专利使用权被量化了,这其实就是对专利使用权的评估作价。
(2) 依法转让
占有、使用、收益和处分四项权能构成了所有权的全部内容。根据民法理论,占有、使用和收益权能都能从所有权中分离出来交由他人行使。一旦该权能从所有权中分离出来,即具备了流通性,也即可转让性。此外,新旧《公司法》和《中外合资经营企业法》均规定土地使用权可以作为出资。既然土地使用权可以从土地所有权中分离出来作为出资,笔者认为专利使用权同样可以从专利所有权中分离出来作为可流通的财产对公司进行出资。
此外,作为就新《公司法》对外商投资企业适用问题而出台的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十条规定:“外商投资的公司的股东出资方式应当符合《公司法》第27条、《公司登记管理条例》第14条和《公司注册资本登记管理规定》的规定,在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前,股东以《公司登记管理条例》第14条第二款所列财产以外的其他财产出资的,应当经境内依法设立的评估机构评估作价、核实财产,不得高估或低估作价”。虽然目前政府部门尚未出台任何对以《公司登记管理条例》第14条第二款所列财产以外的其他财产出资的规定,但该执行意见却给我们传达了这样一个信号:在符合相关法律、法规的规定之前提下,对专利使用权依法、公正地评估作价后,其完全可以作为非货币财产对中外合资经营企业进行出资。
2.1.2 地方层面法律、法规的规定
2006年4月上海工商行政管理局和浦东新区人民政府联合印发了《浦东新区商标专用权出资试行办法》,该办法第5条明文肯定了以商标使用权出资的方式。
虽然目前还没有与该办法相类似的针对专利使用权出资的规定出台,但从政府部门出台该办法这一行政行为可以看出:政府部门对知识产权使用权出资的合法性是持肯定态度。换句话说,该办法的出台是以立法的形式肯定了知识产权使用权出资的合法性。如果商标使用权可以出资,那么笔者认为专利使用权同样可以作为非货币资产对公司进行出资。
2.2 中国企业会计准则体系下专利使用权出资的可行性
企业会计准则第六号第3条将无形资产定义为“企业拥有或控制的没有实物形态的可辨认的非货币性资产”;该条同时规定“资产在满足下列条件之一的,符合可辨认标准:资产满足下列条件之一的,符合无形资产定义中的可辨认性标准:(a)能够从企业中分离或者划分出来,并能单独或者与相关合同、资产或负债一起,用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换;或(b)源自合同性权利或其他法定权利,无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义务中转移或者分离”。该准则第4条又规定:“无形资产同时满足下列条件的,才能予以确认:(a)与该无形资产有关的经济利益很可能流入企业;(b)该无形资产的成本能够可靠地计量”。
很明显,专利使用权完全符合上述可辨认性的标准。就确认无形资产所需的条件而言:首先,以专利技术使用权出资的目的之一就是企业在使用该专利技术后能提高自身的生产水平,提高产品质量,以赢得更多的消费者和客户。无疑,公司将被许可的专利技术投产后,一定会有与该项被许可技术有关的经济利益流入企业(5);其次,对该专利技术使用权成本计量的实质是将专利使用权资本化,即为对该专利使用权评估作价。评估作价的可行性已在上文阐述,此处不再重复。就此,我们可以看出,从会计合规的角度,专利使用权出资也是完全可行的。
3 立法呼吁
基于上述分析,我们可以得知在现行中国法律体系下以专利使用权出资是完全可行,且符合法律规定的。可遗憾的是,法律未以明文列举的方式允许专利使用权出资,这就给法律工作者在实践操作中带来诸多不便。有些地方的政府官员会基于法律没有明确规定允许外国投资者以专利使用权出资为由拒绝批准和登记该等出资方式,导致审批和登记时间冗长,更甚者使项目无法继续进行。
有鉴于此,笔者呼吁立法者能够出台相关规定,以明文列举的方式肯定外国投资者以专利使用权出资的合法性,以便各地政府官员在实践审批和登记操作过程中有法可依靠,有据可寻,从而加快相关审批和登记程序。
4 结束语
正如吴汉东先生在其《关于知识产权基本制度的经济学思考》一文中所写:“知识产品在经济学上是资源,在法律上则可视为一种财产。知识产品之所以能够成为知识财产,成为财产法的保护对象,从经济动因来说主要有两点:(1)知识产品的有用性;(2)知识产品的稀缺性”(6),在当前知识经济高速发展的时代,只有充分利用好知识产品,才能最大化地提高其社会价值;专利技术是知识产品的重要组成部分,将专利使用权资本化作为出资投入公司,无疑是对专利－这一知识产品中的重要资源－最有效利用的方式之一。
参考文献
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论文摘要:本文针对营业财产含义的界定、性质与特征、构成、转让以及我国营业财产制度的立法与实践展开阐述，浅析了营业财产法律制度中的相关问题，以期完善我国公司、企业立法中的营业财产法律制度
一、营业财产含义的界定
关于营业一词，最初用于大陆法系国家制定的商法典中，我国因为没有制定商法典，就没有明确规定营业制度。在商法理论界，有学者认为，护营业“一词有两个含义:一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为);一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动 中形成的各种有价值的事实关系的总体。这主要是从主客观两个方面来认识营业。营业活动之所以能够进行，是以有组织的营业财产为基 础的，而营业组织也由于营业活动而不断达到更高的程度可见主观 意义上的营业和客观意义上的营业是相互紧密联系的。
在我国没有制定商法典的背景下，营业与营业财产的概念使用难免发生混乱，其实从国内学者对营业含义的界定来看，客观意义上的营业就是指我们所说的营业财产。营业就其概念而言主要是指能够实现营利目的的各项财产以及事实关系的集合体。这样我们应当把营业财产和主观意义上的营业区分开来，让其作为一个独立的概念存在。
二、营业财产的性质与特征
从性质上来说，营业财产具有集合性而成为独立的客体，营业财产由无形要素和有形要素构成，其中每一种要素又包含多种构成要素。 作为商法特有的一个概念来说，营业财产具有白己的特征，主要表现在以下几个方面:
第一，营业财产具有有机整体性。即”为了一定的营业日的而有机组织起来的、具有生产活力的财产的总和在物的财产上加营业活动必不可少的事实关系”，展现出”实际上比构成营业的财产的总和有更大的价值”这也就体现了营业财产不同与传统民法财产的有机整体性。
第二，营业财产具有可变性。营业财产的范围时常处于变化之中，公司或企业由于各种原因可以增加或减少这些营业财产，但这种增加或减少并不影响营业资产的独立性。
第三，营业财产具有权属的可控制性。无论这种资源的表现形式如何，无论是否最后能载入资产负债表，无论是否是有形财产，凡企业可控制的资源，都可纳入营业财产。
第四，营业财产具有权属的可转让性。营业资产在整体卜，属于企业可控制的经济资源，具有财产权利的属性范畴。依照财产权利自由处分原则，营业财产权利人有权处置该财产口
三、营业财产的构成
由于我国没有明确规定营业财产制度，对于怎样界定营业财产的构成，学术界没有形成定论。谢怀拭先生的观点认为营业财产包括积极财产(资产)与消极财产(负债)，如各种不动产、动产、无形财产、债权等，另外还包括专有技术(1l1loW一How)、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等在内的所谓”事实关系”这种观点成为国内的主流观点。借鉴主流观点，笔者认为营业财产的构成要素包括四个，即积极构成、消极构成、在营业活动中形成的各种有价值的事实关系和人力资本。积极构成是指营业财产必须具备的构成要素，消极构成是指不得具备的构成要素。其中，积极构成要素分为有形构成和无形构成。有形构成是指那些能被人看的见摸得着的要素，主要包括:1.公司、企业的一些机器、设备、器材和原材料等。2‘公司、企业生产制造的待销售的产品。3.公司、企业的建筑物，如土地使用权和作为其经营场所的建筑物的所有权。无形构成包括:1公司、企业的名称。2公司、企业的工业产权3.公司、企业对其营业场所的租赁权。4公司企业的顾客名单权。
营业财产的消极构成主要是指公司、企业正常经营活动中形成的各种负债。
对于公司、企业的人力资本是否也是属于营业财产在理论界也是有争议的。现在好多学者通过对人力资本进行经济学、法学的分析，认为人力资本是符合出资适格性条件的，是完全可能成为股东的出资形式的。笔者认为既然人力资本可以作为公司、企业的一种出资形式，那么它当然也是营业财产的构成部分。
四、营业财产的转让
从概念上来说，营业财产转让主要是指通过签订合同的形式将用于公司、企业营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的整体进行转让的活动。在转让的整体财产中，不仅含有公司、企业的一些机器、设备、器材、原材料和公司、企业生产制造的待销售的产品等动产，公司、企业的建筑物等不动产，还包括公司、企业的名称、工业产权、营业场所的租赁权、顾客名单权等无形财产。当然还包括公司、企业正常经营活动中，形成的各种负债。对于那些构成营业财产的事实关系如商业信誉、顾客关系、地理位置、销售渠道等内化于企业又无法用货币直接估量的财产因为和营业财产是一个整体也应当是转让的标的.作为具有人身属性的人力资本的所有权来说是不能单独转让的，但是其可以通过公司、企业之间劳动合同的转让而一并转让。在这种情况下人力资本和其他构成营业财产的要素结合在一体，作为一个整体转让，这也体现了营业财产转让的特殊性。
从性质上讲营业财产转让属于买卖行为，但不同于单个财产的转让。营业财产转让的客体则是一个由多方主体按照一定的资源配置组成的正在运行的整体，它的转让涉及到公司、企业的方方面面，与单个财产转让不同的是营业财产转让受让公司、企业后即可以直接营业。
五、我国营业财产制度的立法与实践
我国没有明确规定营业财产制度，在公司企业法中也没有营业和营业财产的相关规定，只有在商法总论里面涉及到商行为的有关规定时才能看到有关营业的规定。但事实上其他法律却已经实际采用了营业和营业财产的概念。我国工商管理法规及税法明确规定了营业的概念。在行政管理方面，广泛使用营业场所、营业性演出、营业网点和营业期限等相关概念。针对国有资产转让遇到的实践问题，国务院以及原国有资产管理局、财政部以及国有资产监督管理委员会等还颁布了大量的行政法规和部门规章。
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摘要：物权法作为民法财产法的主干之一，旨在解决社会中财产的归属和利用问题，决定着社会经济结构的全貌。针对近现代财产权利的发展趋势，应设立财产权总则以解决权利膨胀的难题。对于已经在我国立法和实戏中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，可以继续沿用，如宅基地使用权、建设用地使用权等。时于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜。
关键字：物权法定位体系
随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。
一、物权法的定位
物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。
对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。
物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。
但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②
知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。
但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。
笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。
如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。
二、物权法的基本体系
在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。
(一)所有权
笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。
(二)用益物权
关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。
因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。
(三)担保物权
在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。
让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。
在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。
此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。
基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。
注释:
①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。
②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。
③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。
