民法典拆迁法律法规范文

导语：如何才能写好一篇民法典拆迁法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】必须公证；法律；法规

中图分类号；D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）07-125-01

一、“必须公证”越来越被世界各国所重视

世界上许多国家把必须公作证为一项重要的司法制度，在法律上明确规定，“必须公证”的原则、范围和“必须公证”的效力等。其特点主要是：第一，法国民法典历史悠久。有近二百年的历史，法国民法典第1341条规定，一切物件的金额或价额超过150法郎者，即使为自愿的寄托，均须于公证人前作成书。第二，内容丰富，范围广泛，形成了一套公正法律和公证程序。特别是欧洲一些国家的民法、经济法、行政法以及婚姻法等法律中规定了许多必须公的证事项。第三，必须公的证事项由国家立法机关通过制定各项民事、经济法规来确定。

二、“必须公证”在我国呈现出不可逆转的发展趋势

我国《民法通则》规定：“民事法律行为可以采取书面形式，口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”“违反法律或社会公共利益”的民事行为无效。公证行为是某些民事法律行为成立的特定形势。根据《民法通则》的规定，国家可以在法律、法规、规章中根据需要依法做出某些法律行为必须经过公证的规定。司法部曾就有关问题的批复中，“必须公证”必将成为不可逆转的历史潮流。这是完善国家管理体系，充分发挥公正只能，稳定社会经济秩序，保证法律和政策正确贯彻实施的必要措施。

随着我国国民经济的发展和改革的深入，国家法制建设的日益加强和日趋完善，公证机制引入民事经济活动领域，在法律中规定重大复杂的、关系国计民生和重要法律行为，必须办理公证，使势在必行。

“必须公证”大体有以下三种：

（一）根据法律、行政法规、地方法规以及政府的规定、命令、国务院各部门的规章，规定某些法律行为的成立必须公证证明，在没有履行此行公程证序以前，应该认为这些法律行为还没有成立，不发生法律效力

1.国家法律规定，某些法律行为，非经公证不发生效力。如《中华人民共和国收养法》第20条规定：“外国人在中华人民共和国收养子女――该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自到民政部门登记，并到指定的公正处办理收养公证。收养关系自公正证明之日起成立。”第22条规定：当事人建立收养关系，应当有书面意思表示，并亲自到公证处办理公证证明。《中华人民共和国继承法》第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”

2.国务院相继在一些行政中规定某些重要的民事、经济法律行为必须经过公证机关公证，才具有法律效力。如：经国务院的《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》，《关于加强贫困地区经济开发工作的通知》、《关于华侨投资优惠的暂行条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《中国公民往来台湾地区管理办法》等；经国务院批准、批转、转发的有《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》。《关于出国留学人员工作的若干规定》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》，《艾滋病监测管理的若干规定》、《中华人民共和国商标法实施细则》等。

3.地方性法规和国务院各部规章规定非经公证，就不发生法律效力的情况就更多了。根据不完全统计，国务院各部委、局、办等单位相继多个规章，各省、自治区、直辖市人大常委会、人民政府及所属一些业务主管部门，也相继在其职权范围内，用决定、通知、办法等形式，做出一定的法律行为必须经公证的规定。这些规定，对于保证重要经济、民事法律的真实、合法、预防纠纷，减少诉讼，制止和打击违法行为起到了很好的作用。

（二）按照国际惯例和双边协定，非经公证不发生法律效力

我国法人或公民个人发往域外使用的文书，一般须经公证证明，再经外事机关（外交部领事司和各省、自治区、直辖市外事办公室）和文书使用国驻华使、领馆的认证，才能在国外发生法律效力，取得使用国的承认。例如，出国使用的学历证明，只有两国协议免除公证的除外。

（三）按当事人的约定，非经公证不发生法律效力

有些法律行为虽然法律没有规定非经公证不发生法律效力，但当事人如果互相商定改项法律行为必须经过公证才能成立，那么公证就是该项法律行为成立的必要条件，如果没有按照约定办理公证，改项法律行为就不能成立，也就不发生应有的法律效力。

三、“必须公证”要跟上改革开放和新形势

我国“必须公证”有很大的发展，但是和国外比较还有差距，应当借鉴国外“必须公证”的经验和做法，结合我国国情和公证工作的实践，通过努力，加快发展“必须公证”以适应改革开放的需要。

1.加快公证立法的活动，完善公证法律制度。发展“必须公证”不需要依赖程序法规定，而且必须以实体法为依托。我国目前无论是在程序法或是实体法中，很少有“必须公证”的规定。因此，首先要从实体法完善公证立法，从法律上确立“必须公证”的原则和制度。其次，要从程序法上完善公证立法，公证制度，急需通过制定公证法来进一步完善“必须公证”。最后，还在国家立法活动中，不断协调实体法和程序法的关系，在某些法律中规定重要的法律行为非经公证不发生法律效力。这是巩固改革开放成果，加快国民经济的迫切需要。

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一、添附理论的目的

添附，是附合、混合和加工的总称。其中附合、混合为物与物相结合，加工为劳力与他人之物的结合。附合可分为动产附合和不动产附合两种，不动产附合是指动产与他人不动产密切地结合在一起，成为不动产的重要组成部分。动产与不动产附合需要具备以下的条件：一是必须动产附着于不动产之上，即附着者为动产，被附着者为不动产；二是动产成为不动产的重要组成部分，即二物结合以后，不经毁损或变更其性质而不能分离；三是动产与不动产属于不同的人所有，即同属一人时则不发生不动产所有人取得他人动产所有权的问题。房屋租赁纠纷中，承租人对不动产的改善或者增设物，其中那些能够拆除，又不影响其自身价值的设施，与附合构成要件不相符合，故不属于动产与不动产的附合。只有那些不经毁损或变更其性质而不能分离的改善或增设物，才属于动产与不动产的附合。动产与不动产的附合，产生不动产所有人取得动产所有权、动产所有权因附合而消灭的物权效果。添附属于物权法的范畴，物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为内容，其注意保护的是经济生活静的安全，以实现其财产归属之功能。添附理论的目的，一是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况，其次是为了充分地实现物的使用价值和经济价值。因而在现代法制之下，法律通常规定由一人取得添附物的所有权，而不必恢复原状，使添附物能成为社会经济财富而继续存在，当事人之间纵有恢复原状的特约，也应理解为违背公共秩序而无效。①

二、国内外立法及不当得利请求权对于动产与不动产附合处理的有关法律法规，主要散见于民法通则及其贯彻意见、合同法和建设部的《城市房屋租赁管理办法》之中。上述规定，在房屋租赁添附物纠纷适用法律时具体存在以下问题：1、未明确体现动产与不动产附合后所有权归属的民法原理。2、未明确对善意附合行为，承租人有权获得折价补偿，即有权请求出租人返还可利用费用。3、未明确规定对改善或增设物折价补偿应当考虑的因素。②故而审判实践中出现相同情况，有的判予补偿，有的判不予补偿，或者补偿价额悬殊较大，也就不足为奇了。

从近几年我国立法动态看，《合同法》建议草案第227条原先内容为：“承租人经出租人同意对租赁物进行改善或在租赁物上增设他物的，租赁合同终止后，承租人可请求出租人在现存的增加价值额的限度内偿还所支出的费用。”正式实施的《合同法》第223、235条都未出现上述类似内容。而我国的《物权法》草案建议稿第173条：“依第168条、172条，丧失权利而受有损害者，（一）有权依照法律的规定，请求偿还其价额或赔偿其损失，但其若系恶意，另一方有权依诚实信用原则，主张恶意抗辩；（二）不得请求恢复原状。”由此看来，立法的本意并无否定对善意改善或增设物价值的补偿，而主要可能是从立法技术上考虑较多的原因，即补偿内容不由合同法规定，而由物权法规定。再看其他国家及地区关于添附的立法例：日本民法典第248条[添附的效果]规定：“因适用前6条而受损失的人，得依703条及704条的规定请求赔偿金”。德国民法典第951条[权利丧失的赔偿]规定：“1、因946条至950条的规定而丧失权利的人，有权向因权利改变而受益的人，依关于返还不当得利的规定，请求金钱赔偿；2、不得请求恢复原状”。台湾民法典第816条[添附之效果－补偿请求]规定：“因前5条之规定，丧失权利而受损害后，得依不当得利之规定请求偿金。”③所谓不当得利是指无法律或合同上的根据，使他人财产受到损失而获得利益。从上述内容来看，为了平衡当事人之间的损益关系，财产所有人获得善意添附物的所有权符合不当得利的构成。从添附理论来看，添附物为一人所有，通常是纯粹出于立法政策和法律技术的考虑，而非实质赋予取得人不付任何代价的纯粹利益，受损害的当事人更无无端丧失权利、遭受损害的理由。为了平衡这种物权的变动，动产所有人有权采取债的救济方法，即依不当得利请求取得其动产所有权的人给予其补偿。④这与添附理论设立的目的是相吻合的。故而，在房屋租赁纠纷案件中，动产所有人就其善意添附物权利的丧失并受到损害的，有权依不当得利的规定，请求取得人支付赔偿金。那种不予补偿的观点显然与民法添附理论及有关法律的规定不相符合。

三、改善或增设物价值的认定

在房屋租赁纠纷中，对改善或增设物价值的判断是时常困扰法官的难点问题。对其价值的认定，常用的方法有：1、费用支出法。即改善或增设时，承租人实际支付的费用；2、支出费用年度分摊法。即根据合同约定的租期，将支出费用平均分摊，计算纠纷发生时至租期届满间的剩余价值；3、现存价值审计鉴定法。即对纠纷发生时现存添附物进行工程造价审计鉴定。

第一种方法，承租人虽支出了费用，对租赁物改善或增设他物使其价值增加，但在承租人使用租赁物期间，该利益不为出租人所享有，只有在合同终止后，尚存价值才为出租人享有、取得，故而以起始支出的费用确定合同终止时添附物的价值，对出租人有失公允。

第二种方法因在租赁期满时，添附物本身的自然属性决定绝大多数情况下其价值并不荡然无存。上述两种方法因其不合理，已逐渐被舍弃。

第三种方法在审判实践中因相对公平合理且便于操作而被广泛使用。但笔者以为此方法最大的弊端在于，它过于偏重考虑了因物权变动造成的动产所有人固定利益的失衡，而忽略了因债权债务关系所引起的动产价值的变化因素，某种意义上加重了出租人的负担，甚至会造成助长承租人恶意毁约、转嫁经营风险、违反诚实信用原则的恶果。因此，在租赁合同终止时，要区分现存鉴定价值与现存可利用价值的不同。现存鉴定价

值是通过审计对现存改善或增设物根据市场价格及折旧因素得出的实物固定价值。现存可利用价值是指在审计鉴定价值基础上考虑以下因素后得出的价值。

第一、改善或增设的目的。对不动产租赁物进行改善或增设他物，是承租人为便于其行使租赁权，方便经营和生活，或者为了提高租赁物的使用价值，或服务于自己的特定目的。承租人为此行为时，是不会为出租人多加考虑的。

第二、租赁物的类别。房屋因其地理位置、结构及面积等情况的不同，为极大地实现其使用价值和经济价值，一般分为住宅用房和商业经营性用房。住宅房租赁合同是指以居住、生活为目的的合同，是满足人们的居住需要，属于人类生存的基本物质条件。后者指从事生产经营活动、以经营为目的合同，具有营利性质，属于市场行为。

第三、合同终止时，租赁物有无重新使用。双方发生纠纷时，一般情况下租赁物尚未重新投入使用，等待处理。但确有终止时房屋腾空重新投入使用的情况发生。

第四、租赁物具体用途未来不确定性。双方租赁合同终止时，出租人对租赁物未来承租人、承租具体用途均无法确定，处在一种不定状态。相对而言，住宅用房，由于用途相对确定，添附物有一定的共性，不确定因素尚少。然而商业经营性用房，未来不确定性因素较多。物的价值因人而异，对原承租人有益的不一定对出租人有益，相当多的专营设施对出租人、未来的承租人是无用的。

第五、承租人投资规模与租期是否基本相当。承租人在对租赁物添附时，其要对经营目的、期限、投资额作可行性研究，这是承租人的经营决策，有一定的商业风险，而出租人对此是无法控制的。

第六、合同终止原因。合同终止有合同期届满、不可抗力、违约及合同无效等原因。从终止的原因，尤其是违约致合同解除的，可以判断当事人是否有恶意毁约或转嫁经营风险的可能。

改善或增设物现存审计鉴定价值和可利用价值之间存有差额，这是房屋租赁经营随房屋用途、承租人和市场的变化而客观存在的事实。如不考虑以上诸因素，仅根据现存审计鉴定价值由出租人全部承顶显失公平。如考虑以上因素，这些因素在现存审计鉴定价值中应降低多少，如何量化，显然不是审计人员的职责范围，这实际是法官根据案件的具体情况行使自由裁量权问题。

四、改善或增设物几种情况的处理

笔者认为，当事人约定原则，是解决改善或增设物归属及补偿的最好救济方法。合同终止的情形与合同约定相符时，按约定处理。在无约定情况下，应由不动产所有人取得其所有权，而不必恢复原状。同时，为平衡这种物权的变动，动产所有人有权请求取得其动产所有权的人给予其补偿。在上述前提之下，以改善或增设物现存审计鉴定价值为基础，结合上述诸因素，对以下情况，分别适用公平原则、违约责任原则以及两者相结合的原则进行处理。

（一）合同期满、不可抗力导致合同终止因合同期满、不可抗力导致合同终止的，出租人给予承租人的补偿应当体现公平原则。即由出租人予以承租人改善或增设物可利用价值经济补偿。现存审计鉴定价值与可利用价值之间的差额为承租人的损失，该损失依公平合理原则由双方分担。值得一提的是，如遇拆迁致合同终止的，在无约定情况下，对承租人的补偿，以拆迁人给予的补偿额为准，而不存在损失分担问题。

（二）合同期未满提前终止这种情况，又具体分以下情形：

（1）出租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，因出租人违约致合同提前解除，承租人不能按原合同约定享有其添附物的利益，该利益是出租人违约而给承租人造成的实际损失。即使承租人原先同意合同期满放弃添附物，也是基于合同正常履行的前提，因出租方违约，致使承租人投入的利益无法实现，再放弃其添附的利益，违背其当初的真实意思表示。故应根据违约责任原则，由出租人按添附物的现存审计鉴定价值予以全额赔偿。（2）承租人违约。无论对合同期满改善或增设物是否补偿有无约定，由于承租人的违约致使合同提前解除，其不能按合同约定的租期享有其添附物的利益，是其自己违约行为造成。故应在现存审计鉴定价值基础上，结合上述诸因素来确定出租人对添附的可利用价值，由出租人予以补偿。审计鉴定价值与可利用价值间差额，是承租人的损失，根据违约责任原则，同时为防止承租人恶意毁约、转嫁经营风险，应当全部由承租人承担。（三）合同无效根据《民法通则》无效处理原则，应当是：“无效的，应当返还各自所得的财产、恢复原状，造成损失的，根据过错责任的大小，承担相应的赔偿责任。”房屋租赁合同虽然无效，但作为善意添附，是不适用恢复原状的，仍应在添附物现存审计鉴定价值基础上确定出租人的可利用价值，由出租人予以承租人折价补偿。两者之间的差额为双方在履行无效合同中所造成的承租人的损失，该损失应根据合同无效过错责任的大小，由双方承担相应的赔偿责任。

注：

①《中国物权法研究》（上），532－533页，梁慧星主编，法律出版社。

②《租赁合同》，192页，乔燕主编，人民法院出版社。

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【关键词】 农民财产权 土地征收补偿 公共利益 司法救济

随着社会的不断发展，城市规模的不断扩大和公共设施的增多，土地征收越来越不可避免。在土地征收中，牵涉的权益很多，权益之间的冲突也很大。土地征收补偿便是协调、平衡和解决这些权益冲突的一项重要法律制度，同时，也是一项极其复杂的系统工程。作为农村集体经济组织成员，农民在农村土地上享有法定的集体成员权，并以土地集体所有权、法定承包经营权和宅基地使用权的物权形式拥有土地财产权。征地受补偿权和安置权是保护农民土地财产权的重要形式。土地不仅是农民生产经营的物质基础，而且是农民情感和心理上的归宿和寄托。然而，我国现行土体征收补偿制度未给予农民财产权充分保障。

一、我国土地征收制度的立法不足

1、“公共利益”边界界定不明

土地征收的启动必须以公共利益的存在为前提。公共利益在本质上揭示出征地权存在的合法性基础，也是规制征地权的首要因素。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地征收的法律基础是公共利益高于个体利益，个体利益必须服从公共利益的需要，因而，“为了公共利益的需要”便成了国家对农村集体土地进行征收的唯一理由。

在计划经济时期，我国未区分公共利益和非公共利益，国家利益、集体利益和公共利益几乎被等同起来;随着市场经济体制的确立，政府控制逐渐被市场引导所取代，行政命令和法律手段成为市场机制的补充和保障机制，为适应市场经济的发展，明确“公共利益”的内涵变得很有必要。然而，我国的土地立法一直采用高度概括的方式对“公共利益”加以概括，并未对“公共利益”的具体边界作出介绍。再加上缺少相应的制约和监督机制，实践中，“公共利益”在征收过程中总是被扩大解释并在最广泛的意义上使用，致使不少出于经济目的的用地也时常混杂其中，冒充公共利益，国家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。在这些场合，政府理所当然地成为“公共利益”的化身，所有的征地行为都可以先入为主地推定为基于公共利益之目的。

2、征收利益分配失衡

（1）补偿标准过低，测算依据不合理，补偿范围过窄。根据《土地管理法》第47条的规定，我国补偿标准为农用地被征用前三年的平均产值，补偿范围包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，同时规定了前两项总和不得超过土地征用前三年平均年产值的30倍征收。补偿费仅考虑被征土地的原用途和原产值，不考虑土地本身的价值，更不考虑土地的预期收益，没有将土地作为资产处置。而且，土地补偿费、安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的30倍（《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》中将原来补偿标准提高了10倍）。从上述标准可以看出，我国土地征收补偿的基本原则是按照被征用土地的原有用途进行补偿，实践中，政府对土地低价征收，高价卖出，整个过程产生了土地流转后的高额地租，然而，这一巨额收入被政府收归地方财政，被征地农民被排斥在外。此外，我国征地补偿仅仅规定了对现有损失的补偿，对预期利益不作补偿，对承包经营权等财产权利也不作补偿。在现行的城乡二元体制下，土地对农民来说不仅是一种财产权，它还承担着农民的就业和社会保障的功能，现行的征地补偿制度未起到明显作用。

（2）征地拆迁补偿制度缺失。我国长期的城乡二元结构以城市优先发展为价值取向，导致农村及农民在资源及权利的配置上长期处于弱势，城乡存在双重标准。城市房屋具有明确的权利属性及权利主体，在拆迁补偿方面能够得到具体落实;农村房屋存在权利属性的混合以及权利主体的虚置，即：集体土地财产权受到法律限制较多，处于事实上的不平等状态，集体土地产权残缺，且国有与集体土地财产权缺乏统一的价格评估体系，导致集体土地所有权被征收的补偿款远远低于邻近市区拆迁土地使用权被征收的补偿，土地增值利益没有在合理补偿中体现，进一步加大了城乡收入差距。这一点王淑华（2011）已经有所论证。虽然一些地方针对性地出台了农村征地拆迁补偿的办法，但是一般仅限于文件和政策，效力层次过低，不具有权威性。

（3）补偿方式单一，安置责任不明确。我国农村土地征收补偿方式只有货币补偿和劳动力安置两种方式。由于我国企业劳动用工制度的改革及企业生产经营的现状，劳动力安置的补偿方式难以实现，因此许多地方均采取货币补偿安置的方式。虽然货币补偿是最重要的一种补偿方式，但是单纯的金钱补偿无法使失地农民真正获得安置、重新就业。就前所述，土地不仅仅是重要的生产资料，还起到保障农民基本生活的功能。农民失地后大量涌入城市，由于缺乏技能和知识，无法在城市激烈的竞争环境中生存下去。当仅有的一点补偿金额用完后，失地农民就彻底失去了生存的依靠。因此，只有解决了农民的就业安置问题，才是对农民最有效的补偿。此外，《土地管理法》也没有明确规定哪个组织来负责对失地农民的安置。实践中，房地产开发商和政府土地管理部门对此常常踢皮球，互相推卸责任。

（4）补偿金分配不到位。按照《土地管理法实施条例》的规定，土地补偿费归集体经济组织所有，地上附着物及青苗补助费归地上附着物和青苗的所有者所有。安置补助费支付给负责安置的单位（通常为农村集体经济组织）或个人，由其管理和使用。这样笼统的规定，实际上造成了农村土地所有权主体的缺位。同“公共利益”一样，“农村集体经济组织”也没有确切的内涵，这些法律概念的不确定性造成了对村委会或村民小组作为集团土地所有权主体地位的模糊，村委会、村民小组和村民之间之间的法律主体地位存在着交叉，导致利益关系错综复杂，造成土地补偿费被层层克扣，乡、村干部支配大部分征地补偿费用，最终导致大量的补偿费无法为农民所掌握，严重损害了农民的利益，使广大农民在土地征收补偿上的权利得不到保障。此外，中央与地方在土地征收利益配置上的失衡，进一步刺激了盲目征地与滥征土地的普遍发生。

3、征收正当程序匮乏

根据《中华人民共和国土地管理法》第46条之规定，“征收农村土地的决定做出后，由县级以上政府予以公告并组织实施。土地权利人在公告规定期间持土地权属证书到土地行政主管部门办理征地补偿登记。”以及“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10日内向土地行政主管部门提出。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”不难看出，我国现行的土体征收补偿程序规定都比较原则和空洞，虽有公告和听证的规定，但缺乏农民实际参与听证的保障渠道，实践中缺乏可操作性。法律规定征地补偿方案由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门制定，补偿方案制定后才公告告知农民，对农民提出的意见只在确需修改的情况下才改动补偿方案，极大地限制了农民的参与权。在救济方式的选择上，若农民对土地征收补偿方案存在异议，根据相关法律规定，其只能申请行政复议，缺乏司法救济程序。

二、国外土地征收制度的借鉴

世界大多数国家和地区都建立了土地征收补偿制度，其不属于一般的土地交易范畴，而是政府的强制购买。土地征收补偿是国家或政府为了公共目的而强制取得私有土地而给予的补偿行为。西方国家和我国港台地区大都承认土地私有制。营利性的建设开发基本上都是通过土地交易市场完成，土地征收被严格限制在公共利益需要的范围内。同时，土地作为最重要的私有财产，一直受到法律最为严密的保护。从域外土地征收补偿制度的立法及实践来看，成功的经验主要有以下几个方面。

1、“公共利益”界定合理化

国外对“公用利益”界定的不同情况。例如，英国从目的性方面对公共利益进行界定。如1965年生效的《土地征收条例》规定，只有为公用目的出发而利用土地的，才具有公益性，符合征收的实质要件。美国对公共利益的理解比英国规定的宽泛，不仅包括征收行为的目的，而且对征收行为后果涉及权利人之外的多数人的都认为符合公共利益目的。《法国民法典》将“公共需要”扩大至社会经济生活的各个领域，不仅包括公共大众的直接需要，而且还包括间接满足公共需要的领域，以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要，在1977年，卫生健康、社会行动、文体、经济、城市规划等方面内容也纳入公共需要范围。德国对“公共利益”的界定使用“社会福利”一词，由各邦自行界定“公共利益”的范围。总的说来，大陆法系国家通常采用立法的方式对“公共利益”作出解释，而英美法系国家则在司法过程中由法官结合具体的案情，对抽象的“公共利益”进行具体解释。

2、补偿标准和补偿范围科学化

世界上大多数国家都采用了市场价格法进行征收。英国的基准价格是被征收人受损利益的市价，在实务中，被征收人往往还能得到10%的额外补偿。德国也是以被征收土地损失的市场价格为准，即通常情况下的交易价格。法国也是以市场价格为基准，通常由专职的的公用征收法官裁定。日本的《土地征用法》规定以公平合理的交易价格为准。

在补偿范围上，美国站在充分保障公民财产权的高度，对直接的、现实的损失和有证据证明的可预期利益的损失都作出充分评估，主体方面同时考虑财产所有权人和财产利益相关人。日本征收补偿包括直接损失和部分间接损失;种类包括所有物资损失和特定的精神损失。此外，对未来不确定的损失也在合理考虑范围内。台湾地区的《土地征收条例》也对损失的类型的进行了专门的规定，主要包括：一是对土地被征收的直接损失;二是征地带来的建筑改良物及农作物的损失;三是征地造成的土地改良物的损失;四是合法的营业损失。

3、补偿方式多样化

国外各国在补偿方式的选择上，除了货币补偿，会根据具体情况辅以其他的补偿方式。例如，德国根据被征收人的申请，可以给予现物补偿，主要适用于重置生活的需要，如替代地补偿、同等条件住宅补偿等。法国法律根据征收对象的不同，规定了给予实物补偿的三种特殊情况，包括对商铺、生活用房、家庭耕作土地的征收”。日本的实物补偿规定了替代地补偿，具体种类包括耕地开发补偿、宅地开发补偿、迁移代办补偿和工程代办补偿、现物给付等形式。既满足了土地整体规划利用的需求，有最大限度地保障了被征收人的原有生活方式。我国台湾则规定了在特殊情况下，可以搭发土地债券或者发给抵押地的方式给予补偿。

在商品经济社会，货币补偿是最有效、最具有普遍适应性的补偿方式，但是，随着社会发展的多样化与复杂化，单一的货币补偿已无法满足被征地人未来生产生活的需要。因此，各国普遍采用了货币补偿为主，实物、股本、债券等补偿方式为辅的多元化补偿模式，从而充分保障了被征收人的各项权益。

4、征收程序正当化

在美国，征收中确立了被征收土地权利人广泛与平等参与的程序，并赋予了权利人行政与司法的双重救济手段。政府有披露义务，被征收人享有质询权。法国制定的《公用征收法典》可以对被征收人给予事前补偿，体现了法国对财产权的高度重视。另外，还具体区分为行政阶段和司法阶段：前者审批公用征收的目的，确定可以转让的不动产;后者解决所有权的转移和补偿金的确定。加拿大专门制定了《征收法》，以公共利益、公平补偿和正当程序为必备要素。我国台湾地区制定的《土地征收条例》包含了实体法与程序法，区分公用征收和区段征收。前者以“公共利益”为目的进行征收，后者则更多采取政府与被征收人平等协商、互利共赢的合作方式展开。境内外立法都强调了被征收人的参与权，要求政府与被征收人进行平等协商，其次区分了行政、司法的权责，重视正当程序的重要性，在权利救济方面，也进行了详细的规定。

三、我国土地征收制度的立法完善

1、采用“概括+排除”的方法界定“公共利益”

“公共利益”是政府征收行为正当性的标准。如果对“公共利益”作任意曲解，将导致政府滥用土地征收权力。我国目前采用概括式的立法模式，但是由此导致法律法规极为简陋，使得法官和当事人都无所适从。在“公共利益”界定方式的选择上，理论界主要存在概括法、列举法、概括法+列举法三种方法，多数学者建议采取第三种方法对公共利益进行界定。而刘国臻教授则在《论我国土地征收收益分配制度改革》一文中建议采取列举+排除法对其进行界定。通常认为，第一种模式弹性较大，不易操作，但具有相当的灵活性，赋予地方政府对“公共利益”范围以很大的自由裁量权，导致土地征收权的滥用;第二种模式缺乏灵活性，但容易操作，有利于防止土地征收权的滥用，然而法律具有滞后性，随着社会经济的发展，采用列举法将难以满足“公共利益”形式的多样化;第三种模式，具有上述两种模式的优点，既易于操作，又具有灵活性。然而，笔者认为，第三种模式都是从正面去描述“公共利益”的范围，一个笼统，一个缺乏伸缩性，二者结合的可能成为缺点的结合。对此，我国“公共利益”界定的方式，笔者赞成概括加排除的方法，从一正一反两个方面将其限制到合理范围内。从定性方面，主要的“公共利益”可以包括：国防设施;交通事业;公用事业;水利事业;公共事业;行政机关、地方自治机构及其他公共建筑;教育、卫生及慈善事业;经过法定程序决定的城乡规划，包括旧城区改造;其他由政府兴办，以公共利益为目的事业。从定性方面，建议采取比例原则，对机会成本进行比较：当公益大于私益、成本小于支出时候，则推定符合“公共利益”之目的。

2、平衡征收利益分配

只有先确立了一个科学、合理、公平的补偿范围，再辅以合理的补偿标准与恰当的补偿方式，才能最终保证补偿的公正性，平衡征收利益的分配。

（1）扩展补偿范围。根据我国《土地管理法》第47条规定，现行的补偿范围仅仅是土地征收造成被征收人（通常指农民，下同）的直接损失和物质损失。法治精神与公平正义的缺位，直接导致了在土地征收过程中公民对国家、政府的不信任乃至敌对情绪。因此，应当确立以直接损失和物质损失补偿为主，兼顾可预期利益损失与间接损失补偿，精神损失补偿为补充的补偿范围。首先，受偿主体应当从被征收人扩展至相关权利人，例如承租人、承包人等。在市场经济下，所有权与使用权、收益权分离的现象普遍存在，因为土地征收不仅仅只给所有权人带来损失，同时也会给用益权人造成损失。其次，补偿范围可参照国外实践操作，由直接、物质损失的补偿扩展至对可预期利益的损失与间接损失的补偿。包括长远投资带来的损失、重新就业所产生的培训费、获得生存保障所提交的社会保障费用、迁徙所带来的适应新环境产生的额外费用等。由于精神损失具有主观性和不可复制性，因此，应当根据具体情况，将其作为补充。

（2）提高补偿标准。政府在土地征收补偿过程中所制定的补偿标准过低一直为学界所诟病，这也是引发政府与农民之间冲突的直接导火索。按照目前的《土地管理法》，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。这样的规定意味着农民所得的补偿总和远远不能反映出土地的市场价值。并且，近几年，随着各地城市化进程加快，全国普遍出现了地价、房价飞速增长的局面，让既定标准在保障农民的合法权益时显得苍白无力。因此，在现有的补偿标准上，参照各国通行做法，以土地市场价格为基准，进一步提高补偿标准，加大补偿力度，完善农民的利益保障，使其分享土地征收带来的利益，才有助于化解社会矛盾，实现社会公平、正义，促进社会和谐。可考虑引进中立第三方对土地价值进行估算，以起到平衡与救济的作用。

（3）丰富补偿方式。虽然货币补偿方式具有不可替代的重要作用，但是我国现行的补偿方式过于机械。参照各国通行做法，结合我国具体国情，建议引进实物、技术、就业培训、就业机会和股本的补偿方式。实物补偿通常用于农民的重要生活资料安排。例如许多地方实践中采用的建造安居房、经济适用房等廉价房，对失地农民进行妥善安置。不仅有效避免了由于城市房价过高导致农民无力购房的情况，政府也由于集中安置降低了成本。而技术和就业培训、就业机会则是对失地农民实现再就业、职业转型提供了帮助。将土地折算成股份作为补偿，虽然尚未有成熟的做法，但是土地承包经营权入股在学术界也已引起了激烈的讨论。在此就不再展开。除此之外，政府还应当考虑到农民由于身份的转变带来了诸如子女教育、医疗养老等社会保障问题，对其基本生活作出保障，有利于失地农民进行角色的转换，保障其在新环境中安居乐业。

3、引入司法救济，充分保障土地权利人的参与权

我国现行征收程序具有政府主导、农民参与的特点，政府在征收过程中既当运动员，又作裁判员，强调国家意志和公共利益优先，具有很大的局限性，因此，司法部分作为独立的第三方，能够有效地协调各方权利、利益的关系，使其目标导向实体正义，具有客观性、公正性、中立性与正当性。征收过程中所产生的矛盾，可以通过行政诉讼和民事诉讼进行解决。在征地过程中，要充分保障农民的知情权和参与权。分配土地补偿金时，要明确集体成员间的分配程序，保障质询权。一般认为，因土地征收及补偿引发的诉讼既包括行政诉讼，也包括民事诉讼。土地征收行为通常是国家基于“公共利益”之目的而为之，具有强制性，双方主体不平等，属于行政行为，由此引发的诉讼属于行政诉讼;而因征地补偿分配引起的纠纷，是征收人与被征收人之间由于协商不成寻求中立第三方解决，二者是平等主体，应当适用民事诉讼。民事诉讼是平等主体之间的诉讼，当前征收程序缺乏正当性恰巧是政府和公民之间地位不平等导致的，因此，将土地征收补偿引起的纠纷纳入民事诉讼更能使被征收权利人的合法权利得到有效保障。

四、小结

土地征收是国家出于“公共利益”的需要，依法将土地收归国有并给予补偿的行政行为。土地征收关系到公共利益与个人利益的平衡，土地作为农民最重要的生存基础和生产资料，其承载的权利应当得到充分保护，当农民集体所有的土地被征收后，应当对其进行充分、公平和合理的补偿。具体而言，在符合“公共利益”范围的征地项目中，制定公平合理的补偿标准，扩展补偿范围，丰富补偿方式，对集体土地所有权和农民的土地使用权足额补偿。同时，建立健全社会保障体系，保障农民的生存发展权。在程序方面，保障失地农民的充分参与权，引入司法裁判。

【参考文献】

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[3] 薛刚凌、王霁霞：土地征收补偿制度研究[J].政法论坛（中国政法大学学报），2005（2）.

[4] 季金华、徐骏：土地征收法律问题研究[M].山东人民出版社，2011.