公司法的法律法规范文

导语：如何才能写好一篇公司法的法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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分公司法律法规有：

1、《公司法》第14条第1款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17条第3款规定：企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。该条第4款规定：企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理。

3、分公司虽然不具有独立的法人资格，但依据《民事诉讼法》第49条和《民诉意见》第40条，依法设立的分公司是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但诉讼资格不等于民事责任的承担资格，分公司的民事责任依据法律规定应由设立该分支机构的总公司来承担。此外，分公司也具有独立的缔约能力。

（来源：文章屋网 ）

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关键词：证券公司；法律；合规管理；问题建议

一、证券公司法律合规的含义

随着我国证券行业近20年的发展，证券公司对内部法律合规开始逐步重视起来，作为金融机构面临的核心风险之一的合规风险，证券公司内部纷纷建立了法律合规部门专门负责合规风险，合规管理也因此已经成为证券公司风险管理中的核心部门，中国证监会在《证券公司合规管理施行规定》的第二条对合规管理的定义为：“证券公司制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，培育合规文化，防范合规风险的行为。”因此，建立健全的合规管理体系，是确保证券公司合法、合规经营的重要手段，也是加强我国证券公司核心竞争力的好方法，并对我国证券公司合规监管的制度转变具有很大的影响。

二、证券公司法律合规管理存在的问题

2008年8月1日自中国证监会《证券公司合规管理试行规定》以来，我国证券公司的法律合规管理体系逐步建立，但是证券公司内部的法律合规管理仍然出现不少问题，法律合规的职能经常发挥不出应有的作用，主要面临的以下困境：

1.法律合规管理的独立性不足

我国证券公司内部的法律合规部门由于其特殊性必需独立于证券公司其他部门，可见合规管理的独立性是有效实现合规的前提条件，但当前我国证券公司普遍都存在合规管理独立性不足的问题，最主要表现在对高级管理人员的合规管理上，公司的内部制约机制很多情况下流于形式。虽然在《证券公司合规管理施行规定》中明确了证券公司的合规管理人员具有一定的独立性的规定，但是由于合规管理部门甚至合规总监其自身就受到高级管理人员的间接约束，特别在薪酬福利和绩效考评上都会受到公司管理层的影响，因此法律合规的独立性很难得到保障。

2.法律合规管理部门职责主次不分

目前，我国证券公司的组织架构体系一般包括董事会、监事会、经营管理层、各职能部门和分支机构组成。组织体系下的各部门都要负责对本部门的业务进行合规监管，而法律合规部门要对各部门的合规情况进行复核，但法律合规部门更重要的职责是识别证券公司管理层的合规风险，保证证券公司规避可能因此出现合规风险给公司带来巨大损失。介于目前证券公司的高管层是证券公司合规风险爆发的重要诱因，因此证券公司法律合规部门必须将重点放在合规经营管理层的各项行为上。但实践中法律合规部门却极少合规经营管理层的业务，更多的是审核业务部门的业务是否合规，而业务部门也为了逃避法律责任，将审核法律合规的任务完全交给法律合规部门来审核，就出现法律合规部门将主要精力放在日常的常规性合规业务上，忽略了最重要的对管理层的合规工作。

3.法律合规部门沦为应付外部监管的专职机构

由于证券公司法律合规部门不是证券公司的经济业务部门，不直接产生经济效益，因此很多中小型证券公司对法律合规部门的建设相比较经济业务部门比较滞后，存在人员配备少、管理层也不太重视等情况。甚至个别证券公司的合规管理对内流于形式，把设立法律合规部门的目的定性为应付对外部监管机构的监察上，把所有的工作职责放在与外部监管机构的“公关”上，只要做到外部监管能应对自如，证券公司的法律合规就算完成了。

4.法律合规专业性人才不足，缺乏合规人才的培养机制

由于证券公司法律合规近几年才刚有所起步，对合规人才的需求不是很大，往往证券公司里的法律合规部门的员工不超过五人，法律合规部门的员工也大多由稽核和风险管理部门里的具备法律背景的员工抽调过来，但这与法律合规的岗位要求有一定的差距。随着近些年融资融券和股指期货等新的金融创新产品的推出，对法律合规人才的专业行要求也更为严格，最好是具有复合型人才除了自身要具备法律背景之外还需要掌握一些金融、财务、计算机专业的知识，而且要了解其他业务岗位的工作职责和工作流程，可见法律合规的人才的专业性要求比较高，但目前证券公司内部对合规人才的培养却非常不重视，缺乏像经纪业务部门那样的培训机制，导致法律合规人才的专业性明显不足，法律合规人才高素质队伍亟待加强。转贴于

三、证券公司法律合规管理的建议

1.完善法律合规管理的内部机制，确保合规管理的内部独立性

合规管理的独立性不足的情况存在已久，这就要理顺法律合规部门和经营管理层及各职能部门的关系，因此笔者建议法律合规部门特别是合规总监的任免、薪酬、绩效考勤必须独立于经营管理层，合规总监的直属上司应该为董事会，对董事会直接负责。合规总监的下属部门的考核也应有合规总监独立考核，由监事会或者董事会监督。另外，法律合规部门要加强主动合规，主动合规其他业务部门的履行职责的情况，保证证券公司的合规运营。

2.明确各部门的合规管理职责，推进证券公司全员合规

《证券公司合规管理试行规定》的第三条规定：“证券公司的合规管理应当覆盖公司所有业务、各个部门和分支机构、全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。”从规定中可以看出，法律合规的管理不是单靠合规部门就行的，也不是法律合规部门的一家责任，在现实中证券公司的各业务部门将部门内的各类合同或者投资项目、产品业务方案等要求法律合规部门“会签”，法律合规部门承担了业务部门合规职责，这样违背了全员合规的理念。因此笔者建议，证券公司内部要制定相关的法律合规审查的主体和职责，合规审查的责任明确到各部门，而法律合规部门可以将主要精力放在审查公司的各项制度上和经营管理层的决策上，这样既保证了合规管理的有效性，同时也推动了证券公司的全员合规的良好氛围。

3.加强证券公司的合规文化建设

证券公司的合规文化建设有利于将员工的合规理念与日常业务工作相联系，在工作中自觉合规约束自己，有利于降低证券公司的合规风险。因此笔者建议，建设公司的合规文化，首先要做到法律合规部门自身要以身作则，遵守法律法规和公司内部的规定。其次法律合规部门要对公司内部员工进行定期的合规培训，并且和员工的绩效工资挂钩，让员工在培训中培养合规意识。第三，要让经营管理层来支持倡导合规文化的建设，建议经营管理层的总经理或者副总经理担任合规文化建设的负责人，合规总监担任副手，有利于合规文化建设在政策执行上的保障。

4.重视培养高素质的专业性法律合规人才

目前证券公司法律合规部门的现状是合规人员需求量小，但专业性要求高的特点，经常出现招不到合适员工的现象，这对证券公司的内部合规管理的发展是不利的，人才得不到很好的补充严重影响合规管理的质量。因此笔者建议，法律合规人才的培养是长期性的工作，可以从每年公司招聘的应届大学生中选有潜质的，这些大学生应当具有复合型的专业背景，然后通过一到两年的各个岗位的轮岗，再安排的法律合规的岗位上，这样做既有利于法律合规人才对各业务部门的流程熟悉便于开展合规工作，而且对合规部门在公司里的影响力逐步加强。

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内容摘要：公司公益捐赠会导致各方的利益冲突。通过法律规制为公司捐赠中内外部利益冲突提供一个合理的平衡方案，是公司公益捐赠健康发展的必要条件。公司公益捐赠的法律规制措施主要是合理确定公司公益捐赠的决策机构，限制公司公益捐赠的对象与数额，并建立外部债权人的权利救济措施。

关键词：公司 公益捐赠 法律规制 必要性

近年来，在南方冰雪灾害、5•12汶川地震、西南大旱、玉树地震等自然灾难中，各大公司积极捐赠，使公司成为社会公益资金的重要来源。但公司是一个营利性法人，公司将财产无偿捐赠用于与经营无关的公益领域，会不会损害股东等利益相关者的利益？应如何看待并恰当规制公司的公益捐赠活动？这是一个值得研究的学术命题与实践课题。

公司公益捐赠的合法性确认

在传统企业理论及公司法看来，公司是股东谋利的工具，公司活动应以营利最大化为目标，人们普遍不赞成公司进行公益捐赠行为。

美国学者弗里德曼指出，企业有一个并且只有一个社会责任―在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源从事旨在增加它的利润的活动。长期以来，公司公益捐赠受到法律的严格制约。如美国的Worthington v.worthington案中，worthington制造水压设备，捐赠了价值12000美元的设备给哥伦比亚大学的一个工程实验室。少数股东声称董事长的捐赠行为违背了其对股东的信义义务。法院认为，公司董事长拿走了公司财产却没有为公司获取任何回报，遂判决解除了公司的捐赠。

但到了20世纪，随着经济的发展，公司对社会发展产生了重要的影响，逐渐使人们对公司捐赠活动的态度出现了转折。滥觞于20世纪30年代的美国公司社会责任理论对公司捐赠行为更起到巨大的推动作用。该理论认为，公司不仅是“为股东赚钱的工具”，它作为一个社会组织，还应该对自然、人类社会的经济协调发展负有责任和企业道德。因此公司的目标除了利润最大化外，还要加入一些社会价值和道德伦理化的要求。公司公益活动实际上是公司社会责任观念所促成的结果，公益性捐赠行为则是公司承担社会责任中不可或缺的内容。

西方资本主义国家的公司制度经过几百年的发展，时至今日已非常完备。而我国直至1993年《公司法》的颁布实施以来，公司才逐步真正步入市场，开始名正言顺的追求利润，遵循公司只对股东负责的原则，最大限度的实现盈利成为公司追求的唯一目标，公司社会责任理念淡化，而将社会问题交由政府解决。这种状况使公司的弊端暴露，20世纪末21世纪初公司社会责任问题凸显，我国“企业（包括上市公司）在承担社会责任方面存在着很大的缺失，并且已经对我国的社会经济协调发展产生了严重的负面效应。苏丹红事件、瘦肉精事件、三鹿奶粉事件……这些频繁发生的事件暴露出了企业履行社会责任中存在的种种问题。”鉴于此，2005年我国《公司法》修订时，在第5条规定公司负有社会责任，而深圳证券交易所《上市公司社会责任指引》在第33条更是明确肯认了公司的捐赠行为，“公司应在力所能及的范围内，积极参加所在地区的环境保护、教育、文化、科学、卫生、社区建设、扶贫济困等社会公益活动，促进公司所在地区的发展”。

实践中，我国公司公益捐赠的活动是伴随着跨国公司先进的捐赠理念的引入而日渐频繁的。尤其是近些年来我国重大自然灾害频频发生，媒体对公司向受灾地区和群众进行捐赠的大量报道更是吸引了很多国人的眼球。企业界也认识到，现代公司仅仅靠经济实力强制占领市场是不足的，采取社会化生存的方式，努力成为好“公民”，积极参与公益活动，将成为公司发展壮大的重要原动力。

公司公益捐赠法律规制的必要性

公司公益捐赠活动与公司盈利目标相悖，其不免会导致公司利益相关者利益的冲突，建立合理、有效、均衡的利益平衡机制，成为构建公司捐赠法律制度的应然选择。

（一）公司公益捐赠的内部利益冲突需要法律规制

其一，公司公益捐赠与股东之间的利益冲突。公司实施捐赠有利于提升公司形象，增加公司的获利能力，同时可获得良好的社会效应，是符合公司的长远利益的。然而，在公司公益捐赠中，作为股东而言，公司的捐赠意味着公司资产的减少，同时将导致股东利益直接减少。社会福利的增进与公司的利益并不表现为直接的正相关性，股东的短期利益则是呈现出直接减损的效果。公司可分配利润的减少直接损害股东的利益。因此，股东权益和公司因承担社会责任而为捐赠这二者之间的冲突问题是显而易见的。这就需要将公司公益捐赠同公司的可持续发展并重考虑，尽量在不影响公司再生产的前提下进行，从而在一定程度上缓冲与股东利益之间的冲突。

其二，公司公益捐赠与公司管理层利益之冲突。现代公司的治理结构模式是，股东不参与公司的经营决策，公司的经营管理权被授予公司的董事会，董事会拥有经营管理的自，具有较强的独立性。公司捐赠旨在于增进公司长期价值，所以对于那些短期持有公司股票的投机型股东而言，他们没有关注公司捐赠的动力。作为资产经营与管理的受托人，管理者的动机不会必然与股东一致，对公司董事而言，其决定捐赠的目的具有多样性，或为保证公司长远利益，或为提升自己名气等等。如果董事完全为了保证公司长远利益而进行捐赠，在理论上其与投资型股东之间不存在利益冲突，但实际情况往往并非如此。由于董事对公司业务更为熟知，因此，同样一次捐赠行为，董事与股东对其可否促进公司长远利益的认识未必一致，冲突也就难免发生。而投机型股东和追求长远利益的董事的矛盾冲突则更为严重。因此，需要在保障股东利益的前提下充分发挥董事的才能。同时应防止公司董事出于自身私利或提高自己声誉考虑，而作出不利于公司和股东利益的捐赠行为，对此应设定公司董事履行忠实义务，使公司董事不能借公司慈善捐赠之名谋取个人利益。

（二）公司公益捐赠的外部利益冲突需要法律规制

其一，公司公益捐赠与债权人之间的利益冲突。股东有限责任制度是公司法发展历程上的伟大发明，然而股东有限责任制度不是消除股东的投资风险而只是对这种投资风险进行了重新分配，“它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上―是他们承担了公司违约的风险。”债权人承担了公司的风险，但他们不仅无权介入公司的内部事务，而且想获取公司的信息也必须支付高额成本，因此公司债权人处于权利易受侵害的弱势地位。公司捐赠作为公司的财产处分行为，公司决策机关作出捐赠决策时，往往首先考虑的是股东利益与公司的长远利益，而容易忽略或滞后考虑另一种利益―债权人利益。公司捐赠在短期内将导致公司的资产减少，公司偿债能力相对减弱。而债权人一般都希望债务能够按期获得足额清偿，以免因迟延或不能清偿而受损害，公司捐赠则显然有悖于公司债权人的这个预期。这就使得债权人利益与公司捐赠行为发生冲突。

其二，公司公益捐赠与社会利益之间的冲突。公司在发展的过程中有两个层次的目标，一为股东利益，即公司的利润最大化；二为社会利益，即公司在决策过程中，应当将社会利益的增进作为决策的主要目标。但这两个目标并非同一位阶，两个目标的实现在公司个别决策中往往存在冲突。公司为了增进社会利益而实施的捐赠行为就是属于公司为了实现次级目标的一种决策。公司利益与社会利益在数量上存在着此消彼长的关系。公司捐赠多了，社会获得的福利就越多，但公司剩余的利益就越少。如公司濒临破产却将公司财产捐赠他人，这时候公司对社会的捐赠是增多了，但公司的财产减少，会导致公司利益相关者如债权人、公司员工福利的减少。公司是一种典型的私法主体，其首要目标应为实现公司利益最大化，而不应该有直接负有增进社会利益的义务。如果公司利益与社会利益并重，就会使公司经营目标出现混乱。

公司公益捐赠法律规制对策

对公司捐赠行为进行立法规制是进一步规范公司资金管理，协调各方利益的重要措施，其可以分为内部法律规制与外部法律规制：

（一）公司公益捐赠的内部法律规制

一是要确定公司公益捐赠的决策机构。现代各国公司法都倾向于赋予公司董事会较大的权力，以适应瞬息万变的经济活动，除非股东会或者公司章程对其权力作出特别限制。公司是利益相关者而非股东组成的一组集合，董事会享有代表这一集合的广泛决策权，当然也应当包含捐赠决策权。但是由于公司的具体情况不同，因此也不可一概而论。有限责任公司规模小，股东人数少，公司的捐赠可由公司股东会或者董事会来决定，不存在决策成本的问题。而股份有限公司则具有很强的“资合性”，公司规模大，股东人数多，股权分散，而公司的股东大会又非公司的常设机关，将公司捐赠的决策权由其行使大大提高了决策成本，容易造成资源浪费，因此股份公司的捐赠决策权应授给公司董事会。但是应该注意的是，在决策权由董事会行使时，从公司公益捐赠的提议到审核、批准还应该有相应的规范程序，防止公司公益捐赠成为个人的随意行为。

二是对公司公益捐赠进行限制。首先，是捐赠对象的限制。捐赠的对象既应该符合公司的利益，也应符合公司捐赠为社会福祉服务的目的。公司可在章程中规定公司捐赠需要达到的目的，如提升公司形象，增加公司品牌的影响力，或明确捐赠的效果，如助推社会教育事业等。此外，对公司捐赠进行合法性限制，防止公司利用捐赠进行非法行为。比如公司利用捐赠转移财产，与公司股东、实际控制人、母子公司进行关联交易等。其次，是捐赠数额的限制。公司公益捐赠会直接带来财产的减少，无限度地捐赠将严重损害相关方的利益。捐赠应遵循合理的原则，也就是以公司的营利性为向导，捐赠的同时不损害股东和债权人的利益。对于数额的限定，公司法应统一规定一个可以捐赠的财产在净资产中的最高比例，同时公司章程可以具体规定公司捐赠的数额范围，以彰显公司自治。

（二）公司公益捐赠的外部法律规制

一是发挥税收的激励作用。对积极捐赠的公司给予税收优惠，可以减少公司利益与社会公益的冲突。税收对公司自身的公益捐赠行为起着积极的激励作用。如美国法律规定，捐赠公司可以要求对其任意一年10%的应缴税收入实行税收减征，超过最高减税额度的部分可以顺延，最长可延至5年。虽然经济学家们在减免税收是否足以激发个人和企业（组织）向慈善机构捐赠问题上意见不一，但是他们一致认为，减免慈善捐赠税收通常可能比直接补贴更为有效。积极利用税收政策对公司捐赠行为进行调控，可以给公司公益捐赠开辟广泛而有效的空间。现阶段我国税法体系还不够完善，对免税范围的规定过于狭窄，减税与地方财政收入的冲突依然存在。因此，当务之急是建立一套能够鼓励公司积极从事慈善捐赠事业的税法体系，以充分发挥税收对公司公益捐赠的激励作用。

二是细化外部债权人的权利救济措施。《合同法》第74条确定了债权人行使撤销权的合法性。但在一般情况下，由于公司捐赠行为大多关系到公共利益、社会福祉，所以为权衡债权人和受赠人之间的利益，债权人行使撤销权还要视具体情况而进行分析。在捐赠人与受赠人恶意串通的情形下，我们认定捐赠自然无效。然而，在受赠人为善意的情况下，若财产未实际交付，债权人当然可以请求法院撤销债务人的捐赠行为；若在财产已实际交付的情况下，则不可撤销。

参考文献：

1.Milton Friedman.Capitalism and Freedom.TheUniversity of Chicago，1996.33

2.Worthington v.Worthington，N.Y.S.443 N.Y.app.Div.1905.91

3.申香华.我国上市公司履行社会责任的现状与对策[J].决策探索，2010（1）

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关键词：信义义务；注意义务；忠实义务；利益平衡

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2017）03-116 -02

公司收购与反收购，其目的在于目标公司控制权的取得或维持，在收购公司与目标公司之间的“攻防大战”。目标公司董事身处利益冲突之中，督促董事尽到信义义务，确保其不利用反收购措施以维护私利的手段，是反收购法制建构之核心。法制的建构须从其法理基础做出本源审视，评判现行法制是否符合立法主旨。

一、董事信义义务规制的法理基础

（一）股东利益至上原则

随着公司社会责任理论与实践发展，股东利益至上原则的根基发生动摇，但仍至关重要。《收购管理办法》第8条：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益……不得损害公司及其股东的合法权益。”该规范明确在反收购中董事负有法定忠实义务，也是判断反收购行为是否合法的基本标准。公司的固有特征之一是营利性，作为股东经营管理者的董事采取反收购措施之时，应当服从于此目标约束。

（二）目标公司股东与董事的利益平衡

反收购法律关系的真实利益主体是目标公司股东与董事，利益平衡也在其中。在反收购中讲求利益平衡，在于公司经营模式是所有权与经营权分离，董事利益与公司利益、股东利益并非完全重合。董事的自利性与逐利性可能催使其，采取不恰当措施妨害公司合并。在收购实务中，区分目标公司董事行为的真正目的很难操作。要期望董事在做出重大决策时以牺牲自己的利益为代价来维护股东利益无异于痴人说梦。

（三）目标公司中小股东权益保护

相较于收购者、目标公司董事和控制股东，目标公司的中小股东明显处于弱势地位。董事实施反收购措施时，往往难以全面顾及全部股东利益，中小股东极可能地成为附属，因而存在着董事与公司之间的利益矛盾。实践中收购者为促进收购顺利完成，往往给予持股较多的股东以一定优惠条件，这无疑是对中小股东的不公平待遇。董事义务从表面上源于公司法与公司章程之规定，实质上源于董事与公司之间存在的某种特殊的法律关系。

（四）公司债权人利益保护原则

反收购过程中，目标公司股东关注重心偏向于股票短期盈利，而非公司可持续发展收益，因此易导致董事、股东贪图较高的溢价收益，而对收购公司的收购意图、能力、发展预期等因素漠不关心，将公司股权拱手转让。然而实践中往往存在这样的现象，即收购公司在收购成功后掏空目标公司的资产退出，严重损害公司及债权人的利益，产生该现象的一项重要因素是董事未尽必要信义义务，对公司经营信息知之甚少的债权人，其利益需要董事尽到合理的义务以维护债权人债权实现的可能风险，债权人之保护亦属重要。

二、我国现行董事信义义务法制评析

公司法未对董事注意义务做出全面详尽的规定，仅在第148条和151条设置了勤勉义务并作出基本架构，第149条列举董事的禁止行为，《上市公司章程指引》（2014），第97条和第98条规定对目标公司做集中规定。《上市公司收购管理办法》（2014）第8、32、33、34条等确立了信义义务的基本框架，《证券法》、《股票发行与交易暂行条例》及《禁止证券欺诈行为办法》等规范较少涉及上市公司反收购。公司法对董事的注意义务除了原则表述之外，几乎未涉及任何具体的内容。此外，现行公司信义义务法未对注意义务作出届分，也未对其行为模式作出分类归纳。同时，呈现出注意义务功能面临弱化的局面，只规定了董事勤勉义务，同时董事注意义务没有到位规定，而勤勉义务仅是注意义务的项下内涵，涵盖范围上注意义务宽于勤勉义务，以勤勉义务规范替代注意义务，上下位颠倒而有漏洞。董事勤勉义务的认定标准未臻清晰，因而产生可诉性适用疑问。其三，对于忠实义务的内涵和外延的规定，公司法“规定+列举”模式并不全面。该立法模式仍停留在自我“经济利益冲突”的矛盾解决上，传统思维上稍显僵化，对于其他形式的个人目的与公司利益的冲突尚无规制。其四，对信义义务的规定缺乏在司法上可执行的检测标准。

虽然《上市公司收购管理办法》第9条规定了上市公司的董事、监事和高级管理人员对其公司（上市公司）及其股东负有诚信义务。但该规范是否包括注意义务，在法律解释上亦存在疑问。其二，信息披露的义务主体仅限于上市公司，未将居于数量多数的非上市公司囊括在内，主体有限决定法律适用范围有限。此外，虽然列举了董事会不得采取的反收购措施，但收购市场的复杂性决定了其不可能穷尽董事层出不穷的反收购措施。尽管规定了一系列董事会不得采取的措施，仍有难以列举全面疑虑，而应保持一定的开放性以适应不断变化发展的社会实际。

三、反收购董事信x义务的法律规制完善

我国反收购法律制度处于初创阶段，可从以下路径着力：

（一）确立董事信义义务内容及法律责任

对公司收购与反收购中董事信义义务的具体规制有四个方面：1.决策谨慎义务，旨在保证董事会决策的合理性与妥当性，以及限制董事会反收购的提起权及董事会未经股东会批准单独采取某些措施。2.防御适当义务，不得超出明显不合法界限，以及侵害公司、股东、债权人之利益；3.全面信息披露义务，目标公司董事会应及时发表意见和决策，独立董事独立发表意见；4.股东利益保护义务，包括为股东判断、决策提供必要的信息支持和为股东争取最有利的收购条件，尽到最大限度的股东利益保护。

（二）完善少数股东的诉权救济

公司法对于质询权的规定简略，质询权的行使与救济等有待于立法进一步明确。譬如遭到被质询人（董事）的无理拒绝，应当赋予提起给付之诉的权利，即要求法院判决被质询人履行说明、解释之义务；以及被质询人在股东会会议上不履行义务或者故意告知不充分、虚假信息的，依据此信息表决的股东，也应当在事后得以会议程序下次为由主张提起决议撤销之诉，此点有待于纳入股东诉讼的类型之内。

（三）反收购决策权的权利主体予以明确

这一点已为新《上市公司收购管理办法》第8条第2款采纳。反收购决策权主体应为股东会，股东（大）会未做出准予收购决策之前，董事会不得决定或采取任何反收购行动。但是，基于股东至上原则考虑，董事会享有向股东大会提议与建议的权力，χ卮蟮姆词展壕俅胗τ晒啥会决定，对于技术性的反收购措施或急迫性的反收购措施可以由董事会决定，但事后应当取得股东会的追认。

（四）法律体系的内外部统一

宏观的法律体系内，公司法制与其他部门法的联系和衔接也存在问题。举例而言，《反垄断法》虽已颁行，但在与公司法律制度中的反收购制度的衔接上尚有问题，以反垄断视角对反收购的合法性审查尚缺乏制度支撑。“立法应当鼓励和引导并购活动向创造价值的方向发展，在发展中立足于制定公平的并购游戏规则。”

参考文献：

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[2]民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大学出版社，2003：1.

[3][刘俊海.公司法学[M].北京：北京大学出版社，2008：141.

[4]范建、蒋大兴.公司法论[M].南京：南京大学出版社，1997：388.

[5]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2014：394.

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[8]曲冬梅.目标公司反收购的法律规制[J].法学论坛，2004，（02）.

[9]李建伟.公司法学[M].北京：中国人民大学出版社，2011：355.

[10]刘俊海.公司收购与中小股东的保护[J].王保树.公司收购与法律实践.北京：社会科学文献出版社，2005.16.

[11]公司收购中目标公司董事信义义务研究[J]. 河南财经政法大学学报，2012，（02）.

汤欣.公司治理与公司收购[M].北京：中国人民大学出版社.2001：156.

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王兆华（兰州大学法学院2002级硕士研究生）

内容提要： 我国《公司法》在转投资方面存在重大缺陷：转投资的对象规定的过于狭窄；转投资的形式方面缺乏对债权投资的规定；在转投资的数额计算方面规定的有待明确；对转投资形成的母子公司的也缺乏法律规制。在我国市场经济还不完善，经济快速发展的大环境下，健全转投资方面的法律缺陷对于促进经济发展，维护正常的经济秩序以及为公司的发展创造良好的法制环境都有着重大的意义。

关键词：转投资对象；债权；公司净资产；母子公司

“公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。” [1] 我国《公司法》对转投资规定在第12条，与其它国家、地区而言，《公司法》对公司转投资问题，采取了严格、单向限制的态度。“公司转投资行为对于鼓励企业经营多元化与自由化、增加投资渠道、有效运用资本有着积极意义，它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段” [2]，但是转投资也会引发诸如虚增资本、实质性减资、董监事滥权、母公司不规范行为等法律问题，为确保股东和债权人利益，各国公司法一般都对转投资行为予以一定的限制，我国《公司法》亦做了一些规定，但是很不完善，可操作性不强。本文拟结合我国《公司法》有关规定，对在转投资对象、转投资形式、投资额计算问题、母子公司问题等方面存在立法缺陷加以探讨，提出笔者立法建议。

（一）转投资对象方面的缺陷及立法完善

我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，因为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东在该经济组织的资产不足清偿债务时，须负连带责任，这会给股东和债权入的权益带来不利影响。然而，这里就存在一个问题；是否公司转投资对象只能限于有限责任公司和股份有限公司？回答是否定的。在当前我国的现实经济生活中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在，公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，其股东承担的是有限责任，这是毫无疑问的，非公司企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。按照《民法通则》的规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任；集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任；中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。由此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业也承担有限责任。因此，《公司法》将转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司是不合理的，而应当包括全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。“实际上，公司的转投资应当扩大到全社会的范围内，不仅可以投资到公司，还可以投资到非公司的企业、事业单位等。从而扩大公司的投资渠道，鼓励公司的多元经营，促进全社会的经济繁荣。” [3]

(二)转投资形式方面的缺陷及立法完善

对这一问题的规定，见《公司法》第12条第1款，该款规定：公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。这一规定，恰与《公司法》第3条关于投资和股东责任的规定是一致的，因此，《公司法》此处规定的转投资，仅指股权投资而不包括债权投资，这就意味着我国《公司法》对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资，即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的，如果对其不加以任何限制，则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化，从而影响股东和债权人的利益。因此，对公司债权投资不加限制，违背了《公司法》的基本原则。在修改《公司法》时或在有关的立法与司法解释中，应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式，并对债权投资的限额做出合理的规定。

(三)转投资限额计算问题的缺陷及立法完善

根据《公司法》第12条第2款的规定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，对一般公司而言，其转投资以所累计投资额不得越过本公司净资产的百分之五十为限。“公司用以经营的资产，不完全是由股东投资所形成的资产，同时也包括由债权人投资而形成的那一部分资产。无论是股东的投资还是债权人的投资，在帐面上都等于公司资产。” [4]由此引出一个问题，公司无形资产是否包括在公司净资产内，如何确定？而且公司净资产是一变量，经常发生变动，难以掌握。“可见，以资产净值作为限制投资额度的基数的实际意义不大，因为一般公司都可采取某种合法手段规避此种限制。况且，以净资产值的百分之五十为限的根据是什么?” [5]因此，这样限制的合理性是令人怀疑的 。 “《公司法》第12条规定，公司对外‘累计投资额不得超过本公司净资产的50％’，这一条款严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。” [6] “建议删掉《公司法》第12余的有关规定，由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例。” [7]这个累计投资额，是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题，在正在修改的《公司法》或在以后的有关立法、司法解释中应予以回答。

(四)母子公司规定方面的缺陷及立法完善

“由于公司的转投资形成母子公司，子公司常被母公司用作违法或规避法律行为的工具，因此，许多同家都在立法上对母子公司问题做了专门规定，借以限制母公司的不规范行为，保护股东和债权人利益。” [8]但是考察我国《公司法》，就整部法律而言，其规范均围绕一个独立公司而设置，没有涉及到母子公司这一特殊形态；而就整个中国现行法律体系而言，亦无一部规范母子公司的相关法律。“我国《公司法》只对公司对外投资这一行为采取了限制，而未对因公司对外投资而形成的公司与被投资对象之间的法律关系做出详细规定，使得在实践中出现了大量经济纠纷，给司法审判工作造成了困难。”[9]因此，修改的《公司法》应当对这个重要问题做出明确具体的规定，必要时，也可以单独立法，制定一部《母子公司法》亦未尝不可，在其中对这个问题予以规定。

结语

公司转投资行为是一种非常重要的经营行为，是存在于市场经济主体特别是上市公司中普遍现象，对于经济发展意义重大。但是从我国《公司法》10年的实践来看，公司转投资也滋生了不少问题，其产生的负面效应不容忽视。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利，又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求”。[10]鉴于这些情况，健全我国《公司法》的相关规定，加强对公司转投资规制是我国《公司法》修改面临的重大课题，完善这方面的规定也能为公司的发展创造良好的法制环境。

参考书目：

[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46

[2]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).22

[3]张婌芳.公司的经营范围与转投资的法律问题[J],2000,(9):116

[4]李静冰.论公司资产的特殊性及其投资者的权益保护[J].中国法学,1995,(3)

[5]何向亮.论我国公司法上的转投资限制[J].天津商学院学报,2000,20(2).63

[6][7]刘纪鹏.对《公司法》修改的十点建议[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京：法律出版社,2001,79-90

[8]论美日上市公司管治制度[J].经济法学、劳动法学.中国人民大学复印资料,1999,(12)36-39

篇6

关键词：跨国公司;知识产权;垄断;法律规制

随着世界经济一体化进程的加剧，在国际经济领域，跨国公司地位日益壮大，数据表明大部分的国际贸易活动由跨国公司完成。我国以发展中国家的身份加入世贸组织，步入世界市场，面临来自发达资本主义国家的巨大挑战，如何用法律规范发达国家跨国公司在华投资经营行为已经引起国内法律界的高度重视，而规制跨国公司滥用知识产权达到垄断目的更是急需解决的问题之一。

一、跨国公司利用知识产权进行垄断操作的特征及其危害

知识产权（Intellectual Property），指的是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利[1]。随着历史的发展，知识产权的内涵与外延都有很大突破。在国际经济领域，跨国公司知识产权战略手段主要包括专利、商标标记等。经济学界与法学界一直对跨国公司的法律地位存在争议。有的认为跨国公司仅是经济实体之一，不是独立的法律关系主体;有的认为其既是经济实体，又是法律关系主体。对于后者，有的主张跨国公司是国际经济法主体，有的主张是国内法主体等。笔者以为，跨国公司是依托母公司而存在的包括子公司、分公司等在内的经济实体，尽管其具有不同国籍，但各个组成部分都统一受到来自母公司的支配与制约，所以跨国公司具备独立的法律主体身份，是法人主体在国际领域的体现。

随着跨国公司国际业务的不断扩张，世界500强企业已经超过480家落户中国。这些跨国公司利用其多重国籍身份的特殊性，让东道国对于处所在国外的跨国公司总部失去法律管辖权，使得跨国公司肆无忌惮地利用知识产权优势在国内进行歧视性定价等垄断行为。如微软公司的Windows98开始在我国发行时，其价格为1998元，而同一时间在美国的价格为109美元（折合人民币约1000元），在日本的价格折合人民币也不过约1200元。据保守估计，我国消费者因为微软的价格歧视行为一年就要多支出10个亿[2]。美国孟山都公司利用中国的野生大豆提取基因，并向包括我国在内的100多个国家申请专利，从而引发“种中国豆，侵美国权”的问题令人感慨。又如，瑞典的利乐公司占据了我国软包装市场销售份额达到95%以上，国内伊利等名牌企业几乎全部以此为供货来源。再如，2003年初美国思科公司指控国内华为公司侵犯其知识产权，思科在长达77页的书中指控华为抄袭其命令行界面，拷贝其用户文档，拷贝IOS源代码，侵犯其在美国的专利，采用其术语和模型号，并提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有范畴[3]。通过以上案例可以发现，跨国公司滥用知识产权在国际市场上进行垄断操作通常具有以下特点：一，基于其自身的尖端科技在国外进行歧视性定价，在全球范围或特定国范围内实行价格卡特尔。二，向国外企业进行投资的同时有意许可外国企业使用其经营产品的部分核心技术，待国外企业以此为支撑时，宣布其对该技术所享有的权利（通常是专利所有权）或是通过保留核心技术等手段，向国外企业要求巨额专利使用费或是拒绝许可，从而达到控制外国市场与企业之目的。三，部分跨国公司凭借其技术优势在本行业内制定专利的标准，形成“私有协议”，他国企业一旦使用该协议，便形成对其协议的依赖，这就是所谓的“专利标准化、标准垄断化、垄断市场化”。四，以知识产权（通常表现在专利权领域）为纽带，通过合并、兼并等手段，形成垄断局面等。

跨国公司知识产权垄断的特点决定了其对他国经济发展与企业发展的巨大障碍，尤其作为科学技术水平不高的发展中国家，知识产权（尤其是专利权）的数量和质量都无法与发达国家相抗衡，在国际贸易竞争中处于被动地位。特别是在乌拉圭回合谈判中，发达国家不顾广大发展中国家的反对最终将《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）列入世贸组织文件，形成三大协议，加大了知识产权的保护范围和力度，对发展中国家构成实质上的不公。因此，跨国公司知识产权已经从权利向工具转变，对他国经济及国内企业的发展形成威胁，更有甚者以此干涉他国内政，构成了对他国的践踏。由于受我国企业自身素质及制度等方面的制约，在与发达国家跨国公司竞争过程中，往往处于不利地位，阻碍了国内民族工业的振兴与发展，这在高精尖科技领域表现的尤其明显。并且，由于缺乏明确而完备的法律规范，面对跨国公司利用知识产权来限制竞争时，国内企业往往不知所措，这就迫切需要我国构建相关立法与制度。

二、如何对跨国公司的知识产权垄断进行法律规制

我国《反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。因此，不论垄断行为发生在国内还是境外，只要对我国市场竞争产生垄断影响，均适用我国反垄断法。然而，该条款规定实在过于原则，缺乏必要的具体可操作性规范措施。而针对知识产权垄断问题，该法第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。虽然针对滥用知识产权行为也进行了规定，无奈也存在类似以上缺陷的问题，即过于原则化缺乏可操作性。除此之外，相关法律、法规中分散作了关于知识产权滥用的规定。如《技术进出口合同管理条例》第29条以列举方式规定在进出口合同中，不得含共计7项具体的限制性条款。《中华人民共和国合同法》明确规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效;技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。另外，1993年制定实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽不具针对性，但同样也适用于涉及知识产权领域行为。如第12、25条规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般理解为可适用于知识产权有关的方面。

其他国家或地区对跨国公司滥用知识产权进行垄断操作是如何进行立法规范的？在国外，尤其是西方发达国家，其反垄断法律规范较为完善。以美国为例，早在1890年美国就制定了《谢尔曼法》，该法被认为是各国反垄断法的样板和鼻祖。其反垄断法又被称为反托拉斯法，经历了从以前的严格适用到目前的灵活解释的发展过程[4]。美国的反垄断法其垄断控制制度在设置目的和规制要件上皆与产业结构无关，只是制裁措施具有调整产业结构的功效，故可称之为准结构主义。在对待国外跨国公司的知识产权垄断操作时美国主要适用的是其反垄断法的域外适用原则，该原则是由美国著名的“铝公司”案发展而来，奉行的是“结果原则”或“影响原则”，意指只要国外企业涉嫌垄断或不正当竞争行为影响到了美国的利益，美国就享有管辖权。所以，此一原则刚出台就遭到各国反对，认为这是美国霸权主义行径在司法领域的拓展。然而，不可否认的是，美国正是运用这一原则较好的遏制了国外大企业的垄断行为，而知识产权垄断自然也包括在内，从而较好的保护了本国利益。在日本，反垄断法一般被称为禁止垄断法，1947年日本颁布了《关于禁止私有垄断和维护公平贸易的方法的法案》，此后该法案经过多次修改与完善。其后，日本又颁布了与知识产权垄断和不正当竞争的相关法案。日本通过这些法案明确规定了在国际贸易领域，哪些贸易行为是日本可以接受的贸易行为的条件，哪些行为是不能接受的，即所谓的“白色条款”、“黑色条款”，还有介于两者之间的“灰色条款”，并列举了进行垄断或不正当竞争的条件，等等。

因此，为了维护公平自由的竞争环境，特别是在国际经济交往中保护国内企业的合法利益，迫切需要加强我国在知识产权领域的反垄断立法。

首先，国内《反垄断法》在知识产权领域的适用，在我国尚处于积累经验的过程之中。条文缺乏具体规定。立法文件应体现出对反垄断与知识产权保护的平衡。从表面上看，知识产权是种合法垄断权，似乎与反垄断法存在不可调和的矛盾，但实质上则不然，任何法律规范并非不可调和。表现在反垄断法与知识产权法两者关系上，即是社会利益与个体利益的矛盾。一方面，实现对个体利益的充分保护是维护社会利益的前提与基础，个体利益得不到保障，社会利益就无从谈起;另一方面，对社会利益的充分保护反过来也可以促进个体利益的实现。具体说来，知识产权保护法是对个体知识产权的有效保护，从而鼓励个体进行知识产品的创作，促进人类文明进步。基于知识产品本身的特征，法律赋予其权利人独占使用权，通常属于反垄断法的豁免范围。然而，随着人类社会的发展，形式上的正义已渐渐背离法律的精神，从而渐渐被实质正义所取代。在国际经济交往中，跨国公司处于绝对的优势地位，如果仅仅从知识产权保护法的角度考虑，任凭一些欧美大企业滥用知识产权的优势地位搞垄断，必将不利于我国的科技进步与经济发展[5]。因此对知识产权保护法和反垄断法做相应修订是相当有必要的。比如，我国立法机关可以参照TRIPS协议，履行承诺，对外国企业个人的知识产权予以合法保护，同时可以参照日本立法，在反垄断法律规范中明确外国企业，尤其是跨国公司在国际经济交往中使用知识产权行为哪些是可以接受的，哪些是不能接受的，以及构成垄断及滥用市场优势进行限制竞争行为的标准等问题。这样一旦发生纠纷，国内企业就有法可循，司法机关就有法可依。

其次，反垄断执法机构的独立性问题。前文在列举部分国家和地区应对跨国公司滥用知识产权进行垄断操作进行法律规范的时候，有个明显的共同特征便是它们国内的反垄断法执法机构都具有独立地位，如美国的司法部、日本的公平贸易委员会等。只所以作出如此规定是由反垄断以及知识产权保护的共同特点所决定的。而我国若想让反垄断法得以顺利完满的执行与司法，就必须设立专门的反垄断执法机构，这在学界已经达成共识。尽管我国反垄断法第九条规定了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但截至今日该机构也未实际设立。目前的反垄断执法职能还是分布在发改委、商务部以及工商行政管理总局三个机构，也缺乏专门针对滥用知识产权垄断的反垄断调查机构设置，这对于解决国内外相关企业或组织滥用知识产权实施垄断，损害我国市场竞争秩序和当事人合法权益等问题是十分不利的。因此，建议在国务院或国家知识产权局设置专门处理滥用知识产权进行垄断的违法违规行为的独立机构，这能有效促进解决知识产权垄断问题。

最后，在应对跨国公司围绕知识产权纠纷进行司法诉讼时，我国立法还需制定明确的诉讼程序法。当前，此类诉讼都依《民事诉讼法》进行，这没有充分考虑到知识产权案件的特殊性以及国际诉讼的复杂性，我们完全可以学习国外的立法经验，在垄断立法中，实体与程序并重，在确立我国反垄断法域外适用的基础上，明确对于涉及到境外企业滥用知识产权实施垄断行为的知识产权垄断纠纷，国内法院享有司法管辖权。这不仅能够有效地保护国内企业与个人在国际贸易领域中的合法权益，也形成了对国外跨国公司利用知识产权进行垄断与限制竞争行为的司法压力。同时笔者也希望看到国内企业提高自身科学技术，尊重知识与人才，努力开发研制自己的专利技术，只有这样，才能从根本上摆脱竞争中的不利处境。换句话说，完善的反垄断立法并非是遏制竞争，而是鼓励正当合法的竞争;不是单纯保护支持弱小企业，而只是反对强大企业的非法行为。

三、结语

诺贝尔经济学奖得主加里・贝克曾说过：“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。”[6]跨国公司为垄断利润而来，但世界上哪一个企业不想以自己独特的垄断产品或服务而雄居一方呢？垄断是竞争的目的，也是竞争的结果。因此，“狼来了”并不可怕，可怕的是对“狼”的到来无动于衷或是麻木不仁。跨国公司在当今世界贸易过程中高举知识产权战牌，所到之处一片凯歌，这一方面得益于其据此形成的垄断地位，另一方面也是其经营策略在全球范围内的成功标志。所以，国内企业应以此为榜样，把内功练好;再配套以完善的法律制度安排，打造出良好的外部和市场环境，才能真正实现反垄断立法和知识产权立法的目标与宗旨。

参考文献：

[1] 郑成思主编：《知识产权教程》，法律出版社1993年版

[2] 王先林：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001版

[3] 王先林：对思科、华为知识产权之争中的“私有协议”垄断问题的思考，《中南大学学报（社会科学版）》第9卷第4期，第461页

[4] 孔祥俊：《反垄断法原理》，北京：中国法制出版社，2001年版

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关键词：煤与瓦斯突出回采工作面规律防治方法预警系统

中图分类号：P618.11 文献标识码：A 文章编号：

1 煤与瓦斯突出规律研究

随着采掘技术与装备的不断更新与发展，我国煤矿的开采能力得到了显著的提升，然而随着开采深度的增加，矿井中地应力不断增大，煤层与围岩的透气性降低，巷道中封存着的瓦斯含量越来越高，给井下安全生产造成了极其不利的影响。近年来，矿井煤与瓦斯突出事故屡有发生，反映出目前我国煤炭开采行业针对煤层内导致煤与瓦斯突出的动力现象及其规律研究的不足，相关预测预警系统的建立也未臻完善。在这一背景下，相关技术人员必须充分认识到对煤与瓦斯突出对矿井作业的重大威胁，不断加深对瓦斯的形成、分布、涌出规律的了解，通过建立健全基于模糊综合评判的煤与瓦斯突出综合预警系统降低突出的危险性，并通过一系列行之有效的措施，对高瓦斯工作面进行治理，确保矿井生产安全、稳定地进行。

研究表明，煤与瓦斯突出的发生和发展主要受到瓦斯压力、地应力以及煤体力学性质等三个主要因素的影响，而这三个因素又都是在地质作用过程中产生的，可以说，煤与瓦斯突出与煤层的地质构造关系紧密。而通过在开采实践中的测量与分析可以发现：首先，瓦斯涌出总量随开采向深部进行而不断增加，这主要是由于地层压力和煤层封闭性的增强，使瓦斯压力不断上升造成的。加之随着煤层挥发分减少，及其变质程度的增高，微孔隙增多，对瓦斯的吸附能力增强，也导致了瓦斯涌出量增大。其次，瓦斯的涌出来与其生产区域也存在较为紧密的关联，这主要是由于不同煤层、不同区域中的瓦斯含量不同。一般而言，瓦斯含量越高，其涌出量也就越大。再次，瓦斯涌出量也与开采规模、工艺、顺序、以及回采方式有关。如通常涌出量较高的都是先开采、且回采率低的煤层。回采速度不高时，绝对瓦斯涌出量和回采速度、产量成正比，相对瓦斯涌出量保持稳定。当回采速度较高时，相对瓦斯涌出量降低，而绝对瓦斯涌出量随回采速度、产量的增快、增加而增大。由此可见，快速的采煤工艺与运输可明显减少瓦斯涌出。而采用陷落法管理顶板会造成顶板较大范围的破坏与松动，也能造成瓦斯涌出量的增大。此外，在地面大气压力下降的情况下，掘进区的瓦斯涌出量受的影响相对较小，而很多老采区和工作面后部采空区的瓦斯涌出量则会增加，特别是当采空区密闭性能不良时，瓦斯涌出量将进一步增大。

2 煤与瓦斯突出危险性的预测与评价

为从根本上消除矿井生产中瓦斯超限可能给作业带来的安全隐患，应通过建立健全煤与瓦斯突出危险性预测及预警机制来实现对煤与瓦斯突出等问题的提前控制。实践中可通过对煤层地质构造复杂度、最大开采深度、最大瓦斯压力、最大钻孔瓦斯涌出初速度等因子的监测，应用层次分析法对其突出的危险性和危害性进行评估。应对煤与瓦斯突出危险程度采用多级综合模糊评判，确定好各项指标的值后，利用MATLAB软件计算出矩阵运算的结果，并可以根据该结果判定其危险级别（较弱、一般、严重），并根据不同的级别提出警报，帮助作业人员对下一步的防治措施进行决策。

3 在回采工作面中防治煤与瓦斯突出的具体措施

3.1 对回风流瓦斯浓度的控制

根据《煤矿安全规程》的相关规定，一般工作面回风巷风流中瓦斯浓度不得超过1.0%，因此必须根据现有的瓦斯浓度监测数据对其进行有效控制。首先，必须做到定期维护和检修通风设备，确保矿井通风系统合理、可靠。应使回采工作面具有独立的回风和进风系统，并尽可能减少通风设施的漏风量，维持工作面内气压的平衡。其次，由于漏风强度与漏风源和漏风带之间的压差大小成正比关系，因此对采空区瓦斯的治理应通过加大采空区灌浆量或挂设风帘等方法，加大该区的漏风风阻。此外，还可以利用抽出式风机等设备直接将采空区的瓦斯排入采区总回风流中，以降低采面回风巷的瓦斯浓度。

3.2 局部治理措施

对通风设备效果不佳的区域，还应采取钻孔抽放进行局部防突作业，以工作面前方卸压区补打本煤层深孔抽放为例。回采时边回采边在工作面回风巷、运输巷补打本煤层深孔抽放钻孔，钻孔应超前工作面≥25m，运输巷、回风巷本煤层钻孔施工到工作面终采线以外20m处，钻孔施工结束后及时封孔。作业中，还应采用有效措施解决工作面初次来压与周期来压期间的煤与瓦斯突出问题，如采取工作面浅孔抽放和深孔强化等措施，工作面最后1个抽放钻孔的抽放时间应≥4h，工作面每循环还应增设效果检验1次。

3.3 回采期间的其他安全防护措施

检查员必须加强系统巷道和通风设施的检查，发现巷道变形或片帮冒顶、矿车材料等杂物堆积堵塞巷道或者巷道通风设施损坏等情况时必须及时处理，确保通风线路畅通无阻。应保证安全监测装置灵敏准确，因此监测人员每天必须对工作面断电监测仪器进行校对检查，当瓦斯浓度超限时，及时切断工作面进回风巷所有电器设备。工作面放炮时要切断工作面及回风巷内所有电器设备电源，人员全部撤到进风巷内且距放炮地点≥100m，并关闭反向风门。此外，还应按规定安设足够的压风自救装置，并保证管路畅通和24h不停风。

4 结语

综上所述，面对日益严峻的矿井煤与瓦斯突出问题，必须在全面掌握其涌出规律的前提下予以预防和治理。因此，作业前必须对矿井的生产范围、深度、顺序、以及地质构造和回采方式进行充分的调查和反复的论证，应用层次分析法提前确定其特点与危险程度，以便能够采用安全、高效的防治对策，杜绝瓦斯超限及煤与瓦斯突出等事故的发生，确保回采期间工作面安全作业的实现。

参考文献

[1] 张继银. 浅谈煤与瓦斯突出机理及预案[J]. 能源与节能, 2012, (07).

[2] 张爱然. 瓦斯抽放效果的影响因素分析及对策[J]. 山西大同大学学报(自然科学版), 2009, (04).

[3] 肖俊贤, 李希建, 孟昭君. 基于模糊综合评判的煤与瓦斯突出危险性预测[J]. 煤炭技术, 2011, (06).

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一、市场经济环境下公司法律责任的主要内容及特点

笔者认为，从现阶段我国经济法律体系的特点分析，当前我国公司法律责任主要可以分为以下两种，即内部责任和外部责任。

1．公司内部法律责任。公司内部法律责任主要是指公司在满足股东利润最大化的同时，应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他公司内部的所有社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益等等。有一些公司的内部责任是由法律明确规定的，例如保护劳动者的劳动权利、合理取得报酬的权利、休息权利等等，公司必须要按照法律法规的规定提供相应的条件，这是公司内部强制性的法律责任。还有一些内部的责任没有法律法规的强制约束力作为保证，但是也是公司内部责任的一种。例如公司建立人性化的管理制度、构建和谐向上的企业内部文化等等，这些虽然没有法律法规的强制性要求，但是同样是公司内部责任之一。公司内部法律责任是公司规模化发展的重要基础。通过各项法律法规的强制性规定和要求，公司内部建立起了相应的法律关系，用以调整公司内部的工作程序、人际关系机构以及资本分配和运行机制。特别是《公司法》等法律对于现代公司的内部结构设置、权利资本运行分配原则等等进行了详细规范。公司内部员工作为劳动者，能够通过内部法律责任的相应规定获得应有的社会待遇及权利。公司内部法律责任的确立不但为内部运行提供了良好的基础，对于外部法律责任的履行也起到了十分关键的作用。

2．公司外部法律责任。广义上说，公司的外部责任可以分为法律责任和社会责任两种。但是这两种责任在很大程度上都是互相依存，相辅相成的。在社会主义市场经济条件下，许多公司的外部责任既可以被认为是法律责任，也可以说是一种社会责任，一般来说，公司外部责任包括如下几方面：

一是公司要承担合法诚信经营的责任。《消费者权益保护法》、《公司法》等法律法规明确规定，公司应当切实履行依法诚信经营的责任。这项责任不仅是公司应当负担的法律责任，而且是公司社会责任的底限和基础。在市场交易活动中，公司负责向消费者提供有型或无形的商品及服务，公司依法诚信经营能够确保消费者获得高质量的商品或服务，也就在根本上保护了消费者的合法权益。近年来，食品安全问题成为了影响消费者权益的重要问题，许多劣质食品流入市场，不但严重影响到了消费者的人身权和健康权，而且对社会的稳定产生了严重影响。许多食品加工制造企业为了获取高额利润，不惜违反法律规定和行业规范，大量使用不合格原料或食品添加剂，漠视了公司作为市场经济主体应该承担的社会责任。关于公司承担合法诚信经营的外部责任认定问题上，笔者认为这既是公司的外部法律责任，又是社会道德责任。从法律责任的意义上说，依法经营是公司应负法律责任的基础。依法经营中的“法”不仅指《消费者权益保护法》,还包括了《食品安全法》、《公司法》、《产品质量法》、《广告法》等一系列规范公司生产经营的法律法规。诚信经营实质也是依法经营的一部分。诚实信用原则是民法中的“帝王条款”和最高原则,对于经营者尤为重要。经营者在宣传、销售产品及提供服务时应做到实事求是,真诚善待消费者。而从道德责任意义上说，依法诚信经营是公司社会责任感和道德感的直接体现，这是公司应当承担的最低道德责任,是公司处理与股东、利益相关者和社会关系的底线。在这个层面上说，公司主要的两种外部责任呈现出一种互相转化的趋势。

二是公司要承担保护消费者权益的责任。公司是以直接或间接生产、销售商品或服务为手段，以获取利润为目的的市场经济活动主体，因此维护消费者权益是法律规定的公司需要承担的主要法律责任。一般来说，公司承担的维护消费者权益的法律责任主要包括维护消费者的生命权、健康权、隐私权、知情权、自由选择权等等，这些权利分别由相应法律法规进行规定。消费者的生命权和健康权是指公司在提品或服务的过程中，要切实保护消费者的生命安全和健康，不能以任何理由损害消费者的生命权和健康权。消费者的隐私权是指公司在提供商品或服务的过程中要注意保护消费者的个人信息，不得以任何形式将消费者的个人信息进行泄露。隐私权是人格权的一种，是我国法律明确规定保护的公民基本权利，对于消费者的隐私,任何人都附有不得侵害的消极义务。知情权是指消费者在消费的过程中有权知晓所消费产品或服务的生产信息、使用方法、潜在风险等等。在消费活动中，消费者与公司处于严重的不对等地位之上，消费者在获取信息方面处于弱势地位，因此我国法律明确规定公司必须要保护消费者的知情权利，确保消费者在充分知情的基础上自主选择购买商品的种类。消费者的诸多权利共同构成了公司外部法律责任的主体，而这部分权利也是我国现行法律体系中对公司责任规定的重点领域。

三是公司具有促进社会发展的责任。促进社会发展是公司个体发展的终极目标。任何个体公司都不可能脱离社会环境而独立发展，公司促进社会发展的同时就是为自身发展创造良好的外部条件。很多专家认为，促进社会发展应当作为公司的社会责任。诚然，目前我国法律法规中并没有直接规定公司需要承担促进社会发展的责任，对于公司承担的社会责任也多是鼓励性的，没有实质性和具有刚性约束力的措施。但是笔者认为，促进社会发展的责任同样可以作为公司的法律责任，这一点我们可以从现有法律法规中找到依据。例如我国《公司法》、《税法》等法律规定，企业必须依法纳税，不得出现偷税漏税等违法行为。从这个意义上说，公司和企业依法纳税，实际上就是履行了促进社会发展的责任，也可以说，这个责任已经具有了相应的法律效力。

二、现阶段公司法律责任履行过程中存在的一些突出问题

笔者从公司内部法律责任和外部法律责任履行两方面总结出现阶段公司法律责任履行过程中存在的突出问题。

1．公司内部法律责任履行过程中存在的突出性问题。当前，公司在履行内部法律责任的过程中，集中存在法律责任意识淡漠、侵害职工合法权益事件时有发生、公司内部权利分配和资本运行机制不合法等问题。造成这种现象的原因，一方面由于我国社会主义市场经济体制建立时间较短，各项机制特别是现代企业制度还不够完善，存在许多法律监管机制运行过程中的空白和盲区。另一方面在于公司内部行政管理制度的不完善，许多行政管理制度存在与现行法律法规相抵触的情况。例如一些公司规定，员工必须每个月加班若干小时，这些加班时间属于员工为公司做出的义务，公司不支付任何加班费用。还有一些企业或公司变相延长职工的劳动时间，增加劳动强度。另有一些公司或企业不按规定为职工缴纳各项社会保险，这些都严重违反了《劳动法》的有关规定，导致了公司在履行内部法律责任的过程中存在严重问题。在内部法律责任履行不当的前提下，公司或企业的外部法律责任履行势必会遇到很多问题。

2．公司在履行外部法律责任过程中存在的突出性问题。笔者认为，公司在履行外部法律责任的过程中，集中存在以下几方面问题：首先是侵害消费者权益成为外部责任履行过程中存在的首要问题。消费者在购买商品的过程中经常会遭遇价格欺诈、安全隐患、霸王条款、个人信息泄露等等一系列问题，消费者权益受到了严重的侵害。作为法律规定的公司法律责任的重点领域，当前反而成为了公司违法行为的高发区域和重灾区。其次是公司在发展过程中仍然存在偷税漏税等严重问题，影响到公司社会责任的履行。公司在发展过程中缴纳的各项税款主要用于发展社会公共事业，如果公司出现偷税漏税等行为，将直接影响到各项社会事业的发展。最后是公司在经营过程中违背依法诚信经营法律规定的情况屡见不鲜。一些公司和企业利用消费关系的不对等特征，直接或变相进行商业欺诈，妨碍消费者的知情权，在商品流通、售后服务等环节违反了法律法规对于公司诚信守法经营相关问题的规定。笔者认为，造成这种现象的主要原因，首先是现有法律法规对于公司外部法律责任的监管还存在一定的漏洞，监管力度不足，监管手段单一。其次是道德约束力没有得到充分的体现。许多学者认为，社会道德是一种软性的“法律”，虽然不具有现实法律的刚性约束力，但是同样具有十分重要的作用。现阶段社会道德规范对于公司履行外部法律责任的约束力并不强，法律强制约束力与道德规范软性约束力并行的格局尚未形成。

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一、公司社会责任概述

（一）公司社会责任的含义。公司社会责任是20世纪以来凸现于诸多学科领域的一个重要概念，亦是构建公司与社会和谐关系的一种基本思想。自1924年被美国人谢尔顿提出以来，它不仅成为当今各国公司法学者、立法者、公司经营者、股东和社会各界都十分关注的一个热点问题，而且是传统公司法理论面临的一个严峻挑战。传统理论认为，公司的目标就是实现公司投资人的利益最大化，只有维护公司利益最大化，才能鼓励投资，活跃和繁荣经济，所以应该最大限度地实现公司股东利益，而社会公众利益不应该是公司的责任。但是，这种理论基础很快被动摇了。首先，公司在公司和股东利益最大化的推动下，盲目追逐私利，给社会造成了威胁或者侵害。例如，浪费资源、污染破坏环境、制造假冒伪劣产品、进行不正当竞争、破坏社会秩序等，公司对社会的负面影响也日益严重。人们开始期待并要求公司在谋求自身发展的同时，负担起更多的社会责任。据此，我们必须弄清楚：什么是公司社会责任？公司社会责任包括哪些内容？

刘俊海在《公司的社会责任》一书中论述到，所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们盈利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。

鉴于以上考虑，笔者对公司社会责任概念的表述为：公司社会责任是指公司在实现股东利益最大化的同时，还应当尽可能增进除股东权益以外的其他社会利益，包括债权人利益、雇员（职工）利益、消费者利益、中小竞争者、当地社区利益、环境利益等内容。

(二)公司社会责任的特征

1、公司社会责任实质上是一种义务。公司社会责任中的“责任”实质上是一种义务。其表述为：“从总体上看，企业社会责任是一种综合性的义务，它包括了企业对社会的法律义务和道德义务”。公司社会责任应当是积极责任和消极责任的结合。积极责任是指一方主体基于与他方主体的某种关系而负的责任，这种责任实际上就是义务；而消极责任是负有积极责任的主体，不履行其积极责任所应承担的否定性后果。公司的社会责任是公司基于与非股东利益相对方的某种关系应承担的一种义务，以及违反此义务将产生某种道义上的或者法律上的否定性后果。

2、公司社会责任的权利主体是非股东利益相关者。公司的社会责任是以公司的非股东利益相关者为公司义务的相对方的，即指在股东之外，那些能够影响企业目标实现，或者能够被企业实现目标的过程所影响的任何个人或群体。例如，其职员、产品或者服务的消费者、债权人，受其经济和社会发展规则、资源与环境影响的人，其多提供的社会保障和社会福利事业的受益者，等等。

3、公司社会责任是法律责任与道德责任的结合体。法律责任是指规范公司活动的，以国家强制力保证实施的责任，是维护基本社会秩序所必需的最低限度的道德的法律化。道德责任是指社会期望公司负责法律尚未规范的责任，具有自愿性。公司社会责任不但包含由国家强制力保证的法律上的责任，如公司保护劳动者权益的责任等；也包括公司自愿履行的道德上的责任，如公司对社会公益事业的慈善捐赠等。二者统一存在于公司社会责任这个范畴之下，共同构成一个完整的公司社会责任。

二、公司社会责任在我国法律中的体现

公司应当承担的社会责任法定义务主要体现在公司法的相关规定中，但其他的相关法律法规，如《劳动法》、《环境保护法》、《消费者权益保护法》等有关公司社会责任的规定也是公司社会责任的有机组成部分，所有相关法律法规中有关公司社会责任的规定共同组成了法律层面的实现机制。

新《公司法》不仅将强化公司社会责任理念列入总则条款，而且在分则中设计了一套充分强化公司社会责任的具体制度。新《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”同时，新《公司法》第52条、第71条和第118条要求监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，从而有助于扭转一些公司中职工监事比例过低的现象。此外，新《公司法》在公司设立、治理、运营、重组等各个环节的适用与解释也始终弘扬公司社会责任的精神。如，应当授权董事会决策时考虑并增进职工、消费者等利益相关者利益，等等。

《公司法》以外其他相关法律法规中有关公司社会责任的规定，主要有以下几个方面：

（一）《中华人民共和国劳动法》为公司设定的社会责任方面的义务。《劳动法》总则明确规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。

（二）《劳动法》的有关规定。《劳动法》分则规定了用人单位在就业方面不得实施歧视行为以及其应承担不得雇佣童工的社会责任；从合同的成立到解除的各个阶段都规定了公司应照顾职工的利益，并且规定职工享有集体谈判权；还分别从工时、工资、劳动安全卫生、特殊保护、职业培训和社会福利等六个方面规定了企业应当对职工承担的社会责任。

（三）《消费者权益保护法》的有关规定。《消费者权益保护法》第49条更是采用了惩罚性的赔偿措施，强制各商家承担不欺诈消费者的社会责任，进一步维护我国消费环境安全。

（四）其他相关经济法法规的有关规定。在保护自然环境方面，《环境保护法》等法律也涉及了各企业在面对当今日益恶化的环境污染问题时所应承担的责任。

三、法律层面公司社会责任规制所面临的困境及对策

（一）面临的困境。以上各个方面的法律法规共同构成公司法律层面的社会责任实现机制，它们相互联系而又有所区别，共同构成一个整体，有利于促进和保证公司社会责任的实现。但公司法律层面的社会责任实现机制还具有如下的缺陷：

第一，由于法律固有局限性所导致的缺陷。主要表现在如下几个方面：法律只是许多社会调整方法的一种；法的作用范围不是无限的，也并非在任何问题上都是适当的；法对不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定限度；在实施法律所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。公司法律层面的社会责任实现机制也是法律的表现形式，因此也具有如上几个方面的“先天缺陷”。

第二，法的“应然状态”和“实然效果”存在差异所导致的缺陷。即使法的实际实施结果与立法意图完全一致，也不一定会产生积极的社会后果，更何况完全与立法意图相一致的实际结果是否存在还是一个有争议的问题。有关公司社会责任的相关法律法规在实际运行过程中必然会遇到很多立法过程中没有预料到的问题，相关法规的运行效果也必然会和立法意图存在一定的差距，这也是法律层面公司社会责任实现机制所不可避免的缺陷。

（二）对策。由于公司法律层面社会责任实现机制还具有以上缺陷，因此有必要从如下方面采取相应的措施来保证公司法律层面社会责任的实现：

1、完善公司内部治理机制。一方面考虑借鉴英美法的规定加强董事的法定义务。董事会不仅对股东而且对所有利益相关者负有诚信义务。董事会作为公司的决策机关，其决策直接对利益相关者产生影响。我们不能期待通过道义、良心来制约董事会在作出决策时考虑利益相关者的利益，必须通过立法来加以强制，把保护利益相关者的利益视为一项法定义务；另一方面进一步完善雇员、消费者与其他非股东利益代表在公司机构中的参与制度。借鉴挪威的公司入会制度，对我国传统股东大会的构成做进一步改革，让一定比例的非股东利益代表参加股东大会。董事会也应导入雇员、消费者、公司所在社区与其他非股东利益代表的参与制度。为了进一步增强非商事目标对董事权利与义务的影响，应该制定协调股东与非股东利害关系人在公司履行社会责任过程中利益冲突的法律规则，以确保公司对社会负责。

此外，还要完善独立董事制度。在我国公司治理中，大股东与少数股东之间的主要矛盾，决定了我国公司内部监督机关应以监督控制大股东的行为为己任，而这是监事会所无力胜任的。独立董事制度能够比监事会制度更有效地解决我国上市公司治理中的主要矛盾。

2、将《公司法》等各个部门的法律资源进行配合，使得这些法律法规相互协调，相互配合，共同将公司的社会责任落到实处。比如，应充分发挥《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律在实现公司社会责任中的积极作用。具体而言，就是要保证产品安全、强化产品责任的赔偿损害和强制披露产品成分和性能。除了破产程序以外，债权人为了维护自身利益而参与公司治理既不合理也不经济、简便，因此有必要进一步改善公司治理结构，使得更多的公司利益相关人的意见能够通过合理的途径反映到公司决策当中来。而在一定情况下否定公司人格更能有效防止股东投机主义侵害债权人利益。总之，要充分利用现有的法律资源来共同促进和保障公司社会责任的实现。

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论文摘要：随着经济的不断发展，隐名股东的现象在公司实践中频繁出现，因隐名股东而引发的法律纠纷也时有发生。虽然现有公司法对隐名股东尚未有明确的规定，隐名股东的现象已引起了法律各界的广泛关注。本文拟对隐名股东的立法现状、法律风险及防范等问题作初步的探讨。

一、隐名股东的概念

隐名股东是指虽未被公司股东名册记载为公司股东，也未被公司登记机关登记为公司股东，但对公司实际履行了出资义务的实际出资人。

与隐名股东相对应的是名义股东。隐名股东与名义股东之间一般通过签订合同，约定由隐名股东出资并享有股东权益，而将名义股东在公司登记机关登记为公司股东。该约定在不违反法律法规强制性规定的情况下，在隐名股东和名义股东之间具有约束力，但并不具有对抗第三人的效力。

隐名股东不得以规避强制性法律法规为目的。如实际出资人为规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体等方面的限制，例如某些行业限制或禁止外国投资者投资，国家机关工作人员不得开办公司等，而与名义股东约定以名义股东的名义设立公司，因违反了强制性法律法规的规定，该约定无效。

二、我国关于隐名股东的立法现状

（一）《公司法》

1我国现行《公司法》并没有对隐名股东作出明确的规定。

2.《公司法》第33条规定，股东的姓名或者名称等登记事项未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。据此，隐名股东因未在公司登记机关登记，无论其是否享有实际的股东权益，均不得对抗第三人。

(二)最高人民法院于2009年11月公布的《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》(征求意见稿)(后称"2009年征求意见稿，’)

1.2009年征求意见稿第31条有条件地肯定了隐名股东的法律地位，这对于保护隐名股东的权益有着积极的意义，同时也体现了权利义务相一致的原则。

其中，第31条第1款肯定了隐名股东与名义出资人订立的关于由实际出资人出资并享有股东权益，以名义出资人为名义股东的合同的法律效力，但其前提条件为不得违反法律法规强制性规定:第31条第2款规定，隐名股东与名义股东因股东权益的归属发生争议的，隐名股东以其实际履行了出资义务为由主张权利的，人民法院应予支持;第31条第3款规定，在其他股东同意的情况下，隐名股东可以请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程或者办理公司登记机关登记。

2.为保护善意第三人的利益，保护交易安全和维护社会经济秩序，隐名股东与名义股东之间的约定不得对抗第三人，2009年征求意见稿第32，33，34条对此作了具体的规定。

隐名股东因未在公司登记机关登记而未经公示，因而其股东权利不得对抗第三人。而名义股东作为在公司登记机关登记的股东，应就公司出资瑕疵对外承担责任，而不能以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩;尽管如此，名义股东在对外承担责任后，仍可向隐名股东进行追偿。

3. 2009年征求意见稿虽然尚未正式生效，但从该征求意见稿的具体规定中，我们至少可以就审判机关对隐名股东的态度作出一些初步的判断。

(三)立法建议

鉴于隐名股东的现象在现实经济生活中大量存在，而相关的法律法规却长期缺位，最高人民法院应先以司法解释的形式对隐名股东制度予以确认，使审判实务中处理相关问题有法可依，待时机成熟时再修改《公司法》。我们期待，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)))早日定稿并正式生效。

三、隐名股东的法律风险及防范

(一)隐名股东的法律风险

尽管2009年征求意见稿生效后，隐名股东的法律地位将得到一定的肯定，但因隐名股东与名义股东之间的约定不具有对抗第三人的效力，如名义股东不能格守约定，隐名股东仍具有一定的法律风险，具体包括:

1.名义股东将股权转让、质押或以其他方式处分给第三人时的法律风险。如果名义股东将股权转让、质押或以其他方式处分给第三人，除非隐名股东能够证明该受让人、质权人或其他第三人知道或者应当知道隐名股东与名义股东之间的约定，否则，因该约定不具有对抗第三人的效力，名义股东对股权的转让、质押或其他处分行为有效，隐名股东将丧失其对股权的实际控制。

2.名义股东对外大额负债时的法律风险。如名义股东对外负有债务，其债权人有权申请对登记在名义股东名下的股权进行查封、强制执行以用于偿债。因隐名股东与名义股东之间的约定不具有对抗第三人的效力，即使隐名股东提出异议，人民法院也不会支持。

(二)隐名股东的法律风险防范

在以上情形发生时，隐名股东将丧失对公司股权的实际控制，而只能根据其与名义股东之间的约定，向名义股东主张违约赔偿责任。因此，隐名股东应切实注意以下几个方面:

1.选择名义股东时应对名义股东作尽职调查，查明名义股东的各种情况，以确保名义股东资信良好、对外无负债、讲究诚实信用，从而从源头上避免将来可能发生的法律风险。