法律规则的基本特征范文

导语：如何才能写好一篇法律规则的基本特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

 

关键词：推定规则、适用

 

      推定规则的概念与结构

      作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。

      推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。

      推定规则的明确性与模糊性

      作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。

      有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。

      推定规则的适用程序

      我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。

篇2

关键词：推定规则、适用

推定规则的概念与结构

作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。

推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。

推定规则的明确性与模糊性

作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。

有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。

推定规则的适用程序

我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。

启动。

在诉讼活动中适用有关的推定规则，既是诉讼当事人的权利，也是法官的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然，在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。

反驳。

无论是当事人提请的还是法官自主决定的，推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段，即给予该推定的不利方当事人进行反驳的机会。反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立，也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件，还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说明和论辩。法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。

裁定。

在给予不利方当事人进行反驳的机会之后，如果其不进行反驳，法官就可以直接作出适用该推定规则的裁定；如果不利方当事人进行了反驳，法官就要审查评断该反驳是否有效，是否足以阻却该推定规则的适用，并在综合评断双方意见的基础上作出是否适用该推定规则的裁定。

在司法实践中，推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官作出裁定。在这种情况下，上述程序阶段的划分可能并不十分明显，但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。

推定规则的适用条件

笔者在前文讨论推定规则的逻辑结构时提到了作为规则构成要素之一的“条件”。这里讲的推定规则的适用条件与作为规则要素的条件之间既有联系又有区别，前者包括后者的内涵，后者服务于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一个组成部分。法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件时，应该从以下3个方面进行考察。

推定的基础事实已经得到充分的证明。

推定的基本功能在于为特定事实的证明设置一种便捷方式，即通过对基础事实的证明来替代对待证事实的证明。对于主张适用该推定规则的当事人来说，尽管他已被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就基础事实的存在承担证明责任。例如，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在民事侵权赔偿诉讼中，原告方一般要对具体损害的要件事实承担证明责任，包括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等。在上述规定的情况下，原告方不必承担间接行为人主观过错的证明责任，但是还要承担得以推定间接行为人具有主观过错的一系列基础事实。例如，建筑物上的搁置物脱落，原告头部受伤，其头伤是由该脱落物造成的，被告是该建筑物的所有人等。只有在这些基础事实已经得到充分证明的情况下，法官才可以考虑适用该过错推定规则。

已经证明的基础事实符合该推定规则的条件。

如前所述，法律规则中的条件描述了可以适用该规则的情况，而规则使用的描述语言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主张方证明的基础事实是否符合条件，也需要法官进行认真的审核。我们仍以民法通则第一百二十六条的规定为例。例如，一起案件中的原告声称他是被公路边上的一截圆木滚下来砸伤的，那么法官在确认这一基础事实已经得到充分证明之后，还要回答该事实是否符合该条规定之条件的问题。例如，该公路是否属于该规则所说的建筑物？该圆木是否属于该规则所说的搁置物？当然，法官在回答这些问题的时候可以参阅最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》。该《解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”尽管这条司法解释是对民法通则第一百二十六条规定的补充和细化，但是对于回答上述问题来说仍显不够明确。因为，虽然该《解释》使用了道路和滚落等表述，但是仍未直接回答“公路边上的圆木”是否属于该条规定的情况，所以审理本案的法官仍然需要根据具体情况来确定上述基础事实是否符合该推定规则的条件。

没有相反的证据或者相反的证据不足以该推定。

推定是以推理为基础的间接事实认定，具有可假性。换言之，推定的事实并不一定就是客观存在的事实。因此，法官在决定适用一项推定规则之前应该确认没有足以该推定的反证，否则就不能适用该推定规则。一般来说，这些反证都是由推定不利方当事人提供的。具体来说，提供反证的目的可以有两种情况：其一是证明基础事实不能成立；其二是证明推定事实不能成立。在前例中，被告方可以举出证据证明原告所受的伤不是由那根滚落的圆木造成的，即基础事实不能成立；也可以举出证据证明那根圆木是从路过的车辆上滚落的，他们作为公路的管理者是没有任何过错的，即推定事实不能成立。法官必须对这些反证进行认真审查之后才能决定是否适用该推定规则。

适用推定规则应该遵守的基本原则

如前所述，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，但是受到语言等因素的影响，推定规则的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法实践中需要运用推定规则来认定的案件事实情况是复杂多样的。于是，规则表述的模糊性和认识对象的复杂性就决定了推定规则的适用决不是一项可以简单重复或机械套用的认识活动，而是需要法官充分发挥个人的主观认知能力和专业知识技能才能完成的任务。因此，基本原则的指导是必不可少的。笔者认为，在司法实践中适用推定规则时应该遵守以下基本原则。

严格适用原则。

推定规则的设立都是以一定的客观规律或经验法则为依据的，因此都应该具有科学性与合理性。但是，推定规则的科学性与合理性也有一定的局限性，即其认定结论并不一定都符合客观真实情况。换言之，推定结论具有可假性。因此，适用推定规则具有双刃剑的效应：一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径；另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步人歧途。为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。特别是在刑事诉讼中，推定规则的适用往往会直接导致被告人被推定有罪，而这在一定程度上是违背无罪推定原则的，尽管这种违背有着正当的理由。因此，我们要严格规制法官适用推定规则的行为，防止推定规则的滥用。

在此，我们要注意推定与推断的区别。推断是法官在具体案件中根据一定的基础事实而对待证事实做出的推理性判断；推定则可以说是以法律形式固定下来的推断。法官在运用推断认定案件事实的时候可以享有较大的自由空间。因为其必须根据案件的具体情况说明推断的理由，从而使当事人及其他有关人员可以对该推断的正确性与合理性进行判断。但是，法官在适用推定规则的时候却不用说明其做出推理性判断的理由，只要准确援引立法或司法解释中的相关规定就可以了，因为那些理由是否科学合理，是设立该规则时应该考虑的问题，不是适用该规则时应该考虑的问题。简言之，法官运用推断方法可以自由，但是适用推定规则却必须严格。

公平适用原则。

公平是司法的要旨，因此司法人员在包括适用推定规则在内的司法活动中应该坚持公平原则，这是不言而喻的。但是就推定规则的适用来说，强调公平原则还有特殊的意义，因为推定规则的设立不仅以一定的客观规律或经验法则为依据，还会以一定的价值观念和社会政策为依据，而价值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和时代性。所谓偏正性，就是说，虽然法律的基本价值内涵是公正，但是设立推定规则的价值取向并非绝对公正，而是会有一定的倾向性，即优先或侧重考虑某种价值的需求。例如，设立巨额财产的立法推定规则的价值取向就是要加强对国家官员腐败行为的打击力度，但同时却弱化了对这些案件中被告人的权利保护。这不是绝对的公正，也不是绝对的不公正，因此笔者称之为“偏正”。所谓时代性，则是说价值观念和社会政策会随着社会的发展而变化，不同的历史时期会有不同的价值观念和社会政策。例如，在20世纪80年代，中国社会的主流价值观念是维护国家政权和打击犯罪，相应的刑事政策是严厉打击。但是在20年之后的今天，中国社会的主流价值观念是构建和谐社会和保障人权，相应地刑事政策也转变为宽严相济。作为设立推定规则的价值取向和政策考量也会具有这样的时代性，也会带有符合特定历史时代之需要或情况的特征。

民法通则第二十三条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”这是为了维护社会生活稳定的政策考量而设立的死亡推定规则。其实，世界上很多国家都有类似的法律规定，但是一般规定的时间为7年。民法通则是1986年制定的，在那个时代，中国人的社会流动性很低，而且户籍管理制度很严格，一个人下落不明满4年一般就可以肯定其已经死亡了。但是在当下中国，人口的社会流动性大大增加，户籍管理制度也日渐松动，因此4年下落不明的人并未死亡的情况绝非罕见。在2005年轰动一时的佘祥林杀妻错案中，“被害人”张在玉下落不明n年之后又生还家乡的事实就是一个很好的例证。诚然，现在中国人请求法院推定其亲属死亡的案例并不很多，但是作为法律规定，还是应该尽量符合社会状况的变化，而下落不明满4年就可以推定死亡的规定显然带有过去那个时代的特征。

推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的偏正性和时代性会使法律的天平发生一定的倾斜，因此法官在适用推定规则时一定要努力保持法律的公平。这主要表现为诉讼双方当事人权益的平衡。由于推定规则的设立往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑推定反对方的权益，以使偏斜的法律天平复归公正—特别是在刑事诉讼中。这种公平保障主要体现在两个方面：其一是在程序设置上要保障反对方进行有效反驳的权利和机会；其二是在事实认定上要在主张方和反对方的证据和论辩旗鼓相当时作出有利于反对方的裁定。以刑事诉讼为例，只要被告人的反驳能够达到使基础事实真伪不明的程度，或者能够证明在该案情况下推定事实存在的可能性并不明显大于发生其他结果的可能性，法官就应该作出推定不能成立的裁定。

公开适用原则。

审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。如前所述，推定规则的适用会直接影响诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。这包括三个方面：首先，适用的过程应当公开。这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人—特别是不利方当事人。换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权。其次，适用的依据应当公开。这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释。最后，适用的结论应当公开。这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。

如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的模糊识别和模糊推理，或者说要允许法官在一定程度上进行自由心证。所谓心证，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念。用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。诚然，法官的心证是外人无法直接感知的，但是，法官的心证可以也应当以一定方式公开。具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。心证公开可以有两种表现方式：其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开；其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的心证公开。总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。

注释:

篇3

摘 要 市场经济是发达的商品经济,商品经济是营利经济。营利的价值追求是商法的基本特征和商人的基本理念,自然而然,崇尚营利就成为商法的基本理念,而且是商法理念的首要因素。

关键词商法 商人 效率 盈利性

从商法产生至今关于商法理念的探讨从未中断,不过就一些理念人们已经达成了共识比如说:利益至上、权利互惠、契约自由等等,本文将对商法利益至上的理念作简要的分析。

拉丁语中有一句格言:哪里有贸易,哪里就有法律。德国学者拉德布鲁赫曾说过“商法是基于个人主义的私法本质,为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。商法规范的主体,是以个人主义的典型商人为形象,根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的。”商事活动与商事实践有着超乎寻常的紧密联系,商法的这种实践性特征又决定了商法更注重自身实践的积累,而非仅仅继承前人成果。但是,由于商品经济条件下商事活动受着某种共同规律的支配,不同时代的经济活动具有一定的相似性,因此有人说商法的历史就是“一个不断再现的过程” 。在这不断再现的过程中我们可以看到商法是调节商人利益的法律,商法具有追逐利益的本质。

一、商法的本质要求――营利

商法是商人的特别私法 。商事法律关系是商法的调整对象,有时仅将其称为商,商法所调整的商事关系主要有商事组织关系、商事交易关系、商事关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型,商法的主要调整对象就是商事主体的商活动,“商业适应了人类追求冒险与喜爱盈利的本性,在本至上是具有传染性的” ,而一切商活动的根本目的就在于追求营利。离开对利益的追求,任何行为都不能被称之为商行为。所以,追求营利是一切商活动的起点,同时也是其终点,任何限制商事主体合法营利的举措都是与市场经济规律相悖的。商法的主体是商人――至于是从主观主义体系还是客观主义体系来界定商人在这里本文将不作具体探讨。商人的天性就是追逐利益,商人逐利的本质会使他们想法设法使利润最大化。“利益的诱惑是多么强烈,足以抵消漂泊不定、听天由命的生活的劳累和危险。除了冬天中世纪的‘灰尘脚板终’―― 也就是我们说的行商――一年都在旅途之中 。”从商法的调整对象以及商人的价值理念来看,追求利润是商法的基本精神,但“商法的营利性并不表现为指引人们如何去营利,而是在于以法律制度规范商主体的营利行为,调整商法关系,保证正当合法营利目的的实现。”

商法的法理学基础就是以效率分析为基础 营利性的商法理念源于商品交换的本质和规律,追求营利是市场主体的最重要的权利。商人用效率对盈利进行衡量,效率一词无外乎体现了一个经济上的概念:以较小的成本生产出等量的产品,抑或以相同的成本获得较多的产品。而在法律的视野中,效率解释为通过对某些行为的规制,限制一些自由,从而获得更大的自由,使法律关系和法律行为流转快速化,以实现最大价值的目标追求。商法最基本的价值追求是效率至上 。市场经济是发达的商品经济,商品经济是营利经济。营利的价值追求是商法的基本特征和商人的基本理念,自然而然,崇尚营利就成为商法的基本理念,而且是商法理念的首要因素。

二、商法的重要因素――盈利性

营利性的理念在中世纪的欧洲商法中就有体现。在中世纪商人法规则的创制或制定,有很大一部分是由商人行会所制定的。各种各样的行会规则基本上包含了中世纪城市生活的方方面面,随着行会组织对城市的领导,“城市立法受行会的支配”。这也使得行会在日复一日的行会的商品交易活动中总结和沿袭下来,而且得到城市当局明示或漠视的认可,从而在整个城市范围内获得了“准”法律的效力 。

篇4

1.合理勤勉查找规则概述

合理勤勉査找规则，一般多指孤儿作品的潜在使用者尤其是图书馆应在利用它之前，借助合理勤勉地搜索来查明、定位或者联系合法著作权人。在传统著作权法领域，不论系采用法定许可、强制许可或者侵权救济模式立法的国度，均将“合理勤勉查找”视作图书馆等各类使用者利用孤儿作品前必须履行的一项基本法律义务。如美国《2008年孤儿作品法案》在整体上就确立了合理勤勉查找规则的框架，强调作品使用者若主观上善意、勤勉搜寻了著作权人却未找到，事后可以此对抗著作权人侵权赔偿诉求；英国《2010年数字经济法案》第43条指出，若使用者能提供合理勤勉查找之充分证据，就可合法拥有孤儿作品使用许可；日本现行《著作权法》第67条规定由于著作权不明或其他类似原因导致按规定付出相当努力仍无法与著作权人联系情况下，在支付补偿金后也能根据文化厅长官裁定获得使用许可；我国2014年用以广泛征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第51条同样认为对著作权保护期未满的作品，若使用者尽力查找著作权人无果符合特定条件时可以先提存使用费后以数字化形态进行使用。凡此种种，不一而足——该规则实可谓判断包括图书馆等孤儿作品使用者是否构成著作权侵权的关键标尺，在实践操作中至关重要。

对于合理勤勉查找规则的具体内涵，在西方发达国家现实运用中，它主要囊括着详实性、优选化和确真性三大核心要素。其一是详实性，即要求使用者参照“最佳行规”（BestPractices）尽可能地指明作品著作权归属。若不能指明权利归属，则必须对国家版权局记录、互联网搜索引擎、电话与地址指南、交易协会和专业协会、著作权集体管理组织数据库等进行全方位彻底细查；其二是优选化，即强调使用者在查找著作权人时必须启用最优方法。这又包括查找相关版权局记录、其他使用者合理获得著作权信息之来源、证明合理勤勉查找的最优方法、合理的技术手段等等；其三是确真性，即注重考量使用者是否在使用作品前的确展开了合理勤勉查找，并且该查找真的在合理时间段中进行。

2.传统合理勤勉查找规则难适应大数据时代需要

尽管合理勤勉查找规则作为评价图书馆等孤儿作品使用者是否构成著作权侵权的核心标尺，在西方发达国家尤其是美国和欧洲联盟已经得到了广泛运用。不过新生代网络空间独有的高科技表征总是促使着传统法律问题与Internet相撞击，并不断制造出全新法律困惑朝当下法律框架提出强大挑战。到了信息爆炸和海量信息共享进而实现了最大程度整合虚拟数字资源进行网络信息交换的大数据时代，传统合理勤勉查找规则便难免显得力不从心。甚至连目前世界上知识产权保护力度最严苛和科学技术最发达的国度一美国，其《2008年孤儿作品法案》相关法条自颁布后都一直饱受争议。

首先，传统合理勤勉査找规则要求的详实性在大数据时代追求的海量信息处理条件下难以全面实现。大数据时代具备着非常典型的Volume（信息大量）、Variety（数据多样）、Velocity（动作迅速）和Veracity（判断准确）“4V”技术特质，借助各类数字资源收集、加工及分析等处理技术，浩如烟海的书籍、报纸、杂志、图片、乐曲、音律、图像等传统资料无不纷纷被数字化。有学者据此甚至断言，大数据时代的知识服务便是面向海量数据信息处理的全新知识服务模式m。对传统环境下的纸质媒介物来说，图书馆等使用者根据“最佳行规”尽最大努力寻找著作权归属还不算特别困难。终究纸质书籍、报纸、杂志等数量较之大数据时代的数字资源要少许多。即便是人类刚进入互联网信息社会之早期阶段，该规则对详实性的强调也比现今容易实现。毕竟大数据时代的数据资源相对于早期数字文献等信息资源来源更广泛，数据粒度更加细小且结构愈发多元化，这一切均令图书馆等使用者展开全方位彻底细查的难度剧增。譬如2011年网络搜索引擎巨头Google公司因“数字图书馆计划”涉嫌侵权而与各方当事人达成的和解协议之所以被纽约南区法院否决，很大原因即在于Google公司不能根据详实性要求彻底査明孤儿作品著作权归属，美国出版商协会和作家协会根本无法代表和解协议中涉及的几百万种孤儿作品著作权人。

其次，传统合理勤勉査找规则强调的优选化难完全符合大数据时代智慧图书馆建构的要求。智慧图书馆作为大数据时代图书馆发展的新模式，它要求以智能化、数字化、网络化的高新信息技术为核心，以互联、便利、高效为基本特征，以数字惠民与绿色发展作为其本质追求。智慧图书馆提供给广大读者的“智慧服务”乃依托知识服务基础启用创造性智慧对各类“云知识”实施搜索、汇总、剖析、有机重组而形成的知识增值产品。如此一来，大数据时代智慧图书馆在孤儿作品利用上就绝不会简单将纸质作品扫描成PDF或CAJ等文档予以即可，它存在大范围的图书馆、数据库、读者以及网络彼此间的密切互动。传统合理勤勉査找规则的优选化仅笼统强调使用者在査找孤儿作品著作权人时必须使用最优的方法，可此等最优之方法对智慧图书馆建构而言具体又指的是什么呢？例如欧洲联盟近年资助打造了ARROW、MILE等一批孤儿作品著作权信息数据库，通过该数据库能够很好地査询到孤儿作品作者的相关信息。不过仅仅启用此类数据库进行査找就真的是最优方法？在读者与图书馆互动频繁的智慧图书馆服务系统中，倘若有很多孤儿作品著作权信息根本没有进入ARROW、MILE等数据库那又当如何？

最后，传统合理勤勉查找规则的确真性要求在大数据时代图书馆云计算模式下很难予以举证。就某种意义而言，云计算模式乃大数据时代图书馆服务的主要模式。因为借助云计算对图书馆的各类大数据予以处理，将会令知识服务更加个性化与精确化。不过云计算必然导致电脑运算能力依靠数据规模的髙扩展化实现迅速提升，这种提升使得大数据时代图书馆俨然具备了“全媒体”和“全空域”的数字资源收集和管理能力。而传统合理勤勉査找规则的确真性要求在这种情况下极难完成举证。因为确真性强调图书馆等使用者必须举出相关证据证明自己事先的确进行了合理勤勉査找，并且该查找真的在合理时间段内进行。但既然云计算模式令图书馆展开了“全媒体”与“全空域”的数字资源收集管理，如此无边无际的范围，图书馆等使用者又该如何证明自己事先确实于合理时间内进行了勤勉査找呢？比比皆是的片段化、非结构化的虚拟数据极大阻碍了我们对确真性要求的举证。

3.合理勤勉查找规则在大数据时代的改进

正如哲人所言，“法律应该要稳定，但却不可僵硬地站在原地不动”。合理勤勉査找规则尽管在判断使用孤儿作品是否构成侵权方面发挥了重大作用，但它无疑也需要根据时展适时作出相应改进以便更好体现知识产权保护之初衷。对此笔者认为，鉴于传统合理勤勉査找规则主要在三环节上与当今的大数据时代语境存有偏差，那么我们就完全可以量体裁衣围绕这些问题一一进行改进。

首先，对合理勤勉查找规则要求的详实性要根据大数据时展作出明确界定。从前述可知，在美国等西方发达国家传统的合理勤勉查找规则在详实性要求上，多指权利归属无法厘清时须对国家版权局记录、互联网搜索引擎、电话与地址指南、交易协会和专业协会、著作权集体管理组织数据库等展开彻底细查。由于大数据环境中充斥的各类数据信息实在太多太繁，图书馆等使用者很可能既耗费了大量人力物力财力，又未能真正达到详实查找效果。兼之中国与奉行判例法给予法官较大自由裁量权的美国不同，若就详实性不能参照大数据时代需要作出明确化之界定，造成的法律操作困惑必将更加严峻。为此笔者主张我国立法不妨采用条文列举式的表述方式来限定大数据时代合理勤勉查找规则的详实性。譬如在著作权法中规定图书馆等使用者在无法指明作品权利归属但要满足详实性要求时须包括下列五方面：①以电子或纸质方式与作品电子或实体出版机构联系，查询作者姓名等相关重要信息；②以电子或纸质方式向国家著作权行政管理机构提出申请，查询作者姓名等相关重要信息；③以电子或纸质方式向著作权集体管理组织提出申请，査询作者姓名等相关重要信息；④采用数据挖掘技术在国内权威著作权信息网络平台、数据库（国家图书馆、高校图书馆、博物馆网络索引、各大搜索引擎等）进行查询；⑤在全国性和较有影响力的传统以及电子媒体上进行公告，若在公告期届满（如设定为30天）时仍未获取到著作权人的重要信息则认定为满足了详实性要求。

其次，对合理勤勉查找规则强调的优选化遵照大数据时代智慧图书馆建构需要尽量设置统一标准。优选化关注的是图书馆等使用者在查找著作权人时是否启用了最优的方法。笔者认为，合理勤勉查找规则的优选化统一标准在大数据时代宜包括积极标准和消极标准两部分。积极标准主要指判断其构成最优方法时必须达到的条件。由于智慧图书馆主轴乃网络和大数据，它的网络层多由云计算终端、网络管理系统、互联网以及移动互联网组成，这种最优方法首先应当是一种尽量涵盖全部搜索引擎、云服务的智能化查询系统。借助整个网络终端集群发出作者信息查询数字化请求，依靠数据挖掘和数据存储技术建构模型并作海量数据分析，进而完成著作权人身份信息的搜索。考虑到智能查询系统的中立性和权威性，该系统应由国内权威的著作权集体管理组织（如中国文字著作权协会等）来负责研发与推广，毕竟知识产权法律关系是一种由国家强制力保证实现的社会关系；消级标准则主要指判断其构成最优方法时不应该出现的情况。考虑到随着网络的发展，各类新兴自媒体和网络匿名作品愈来愈多，假设仅仅根据某一智能查询系统实施著作权人查找，即便该系统具有极大的合理性与权威性，也难免发生例外现象。为确保合理勤勉查找的最优化，还须设置消极标准指出尽管在方法最优化上应根据智慧图书馆建构需要打造智能查询系统，但这并不意味着不能通过其他方式实施查找。查询系统或者查找方式不能够单一化，决不得限制搜索信息之来源，不能背离详实性的相关要求。

最后，对合理勤勉查找规则要求的确真性依照大数据时代图书馆云计算模式设立相应举证规定。大数据时代图书馆云计算模式带来的云服务无疑让大众享受到了丰富的数据信息服务，但因云服务终端的无限广袤化、瞬时化、碎片化和极度开放化等特点，产生的作品实可谓浩如烟海。云计算虚拟环境下进行“全媒体”和“全空域”数字资源收集管理的图书馆想如传统环境一般证明自己事先的确于合理时间内进行了合理勤勉查找绝非易事。故举证规定一方面应强调图书馆必须具备较高法律意识，事先将自己根据详实性、优选化要求选择最优方法详尽查找的内容甚至整个查找过程通过打印成纸质文档、刻录光盘或直接摄像并予以公证等方式转化成有力证据，避免日后著作权侵权嫌疑；另一方面鉴于图书馆云计算模式下片段化、非结构化数据着实太多，且即便事先对查找行为以打印纸质文档等方式保存也并非原有云计算模式中完整电子数据信息之备份。譬如原先查找著作权集体管理组织数据库创建相关电子文档的时间、文件格式等重要信息都可能发生变化。通常来说仅有获得电子数据完整的“比特流备份”，技术人员方可逐一寻觅分析这些信息内的不真实或不完整之处。所以还需基于此类特殊备份要求建立起专门的保管机构，确保证据不灭失或者被篡改。

4.结语

篇5

“在一个不断试错的过程中，判决形成了。在一个不断试错的过程中，决定了谁将获得再生产的权利。”  -本杰明？N？卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第32页。

一、进化的规则与制定的规则

当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则-甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]

就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]

二、规则演进的一般逻辑

在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在-它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。

关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。就此，有很多学者做过论述。

韦伯在《经济与社会》一书中指出，在纯理论上，“法的准则的原始构思可以这样设想：起初，由于‘心理的适应’而产生行为的纯粹实际的习惯，1、感到‘有约束力’，而且知道这种适应超出个人，得到传播；2、作为‘默契’，半意识或全意识地‘期待’其他人也会在感觉上采取相应的行动；3、同‘惯例’相比，强制机器为褒扬它而提供保证，并让其他人也参与这种保证。”[12]按照韦伯的论述，一种法律规则的产生大致经历了从“习惯”到“惯例”，再到“强制性行为规范”三个阶段。但是韦伯注意到，这个理论构思并不能解释新规则如何诞生的问题，也就是说，既然这种规则是有约束力的，那么如何使它们变的松动，以便新的规则得以产生？韦伯认为，常见的模式是，“个人发明创造共同体行为的和社会化的某一新的内容，然后再通过模仿和选择传播开来的。”韦伯指出，纯粹外在条件的改变既非新规则产生的充分条件，也非其必要条件。而是一些具有决定性的新的行为方式，导致了法意义上的演变，或者导致新法的形成。“结果是各种不同的人参与了这项改变法律的行为。首先是某一具体的共同体行为的各种有关利益者。部分是为了在‘新’的外在条件下保持他的利益，同样地完全是在旧的条件下比从前更好地保持他的利益，个别有关利益者改变他的行为，特别是他的共同体行为。这样一来就形成新的默契，或者形成具有在内容上新颖的意向内含的理性的社会化，它们又促使新的、纯粹实际习惯的产生。”[13]

在《新制度经济学》一书中，康芒斯对制度的演进作了精彩的分析。[14]康芒斯认为，支配人们日常行为的是一些“习惯假设”，也就是说，我们的生理状态和心理状态，都变得习惯于那我们生活的那个机构里处理问题的占优势的方法；这使得我们把这些假设视作理所当然，除非出现了与我们预期相反的情况。但是，个人的习惯要受到习俗的制约，因为习俗是集体行动的惯例，它通过集体意见控制着个人意见。从这个意义上，习俗是强制性的，因为人们必须遵守它，否则就无法在特定的群体内生存。习俗在被法院以判决的形式加以确认后，就成了一个司法上的“前例”，它明确的告诉人们，在将来的社会生活中它必须得到遵守，否则将遭受不利的判决。习惯、惯例、习俗和前例，构成了习惯法创造法律的方法。“它们首先作为个人随意的习惯开始；然后到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例；然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不但变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗和假设才可能生效。”[15]通过其对英美习惯法的分析，康芒斯为我们提供了一种规则演进的范例。

在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。”（2）内化规则。“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。”（3）习俗和礼貌。“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。”（4）正式化的内在规则。“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。

关于规则演进的分析，我们还可以在诸如凡勃伦、诺斯、哈耶克等人的著作中看到，这里不可能，也没有必要就此做一个全面的综述。[17]虽然各位学者使用的术语和分析的进路各不相同，但是从以上的简单介绍中，我们还是可以推导出规则演进的一些基本逻辑。首先，规则的演进大致经历了从习惯到习俗，最后再到判例或成文法的路径。但并非所有的习惯和习俗都会成为正式规则，相反，只有很小一部分习俗，因为它们对共同体秩序的维持具有特别的重要性，才会最终被法院或立法机关确认为法律。其次，在由非正式规则到正式规则的演变过程中，对违规者的惩罚由自发状态逐渐变为有组织的状态。对习惯的违反，通常只会导致被迫退出交往的后果，而不会遭到正面的抵制或打击。违反了共同体公认的习俗，则会被共同体的其他成员所抛弃，从而遭到舆论的、心理的甚至身体上的排斥-这时，共同体作为集体的力量体现了出来。至于违反法律的行为，将会遭到判决的直接而明确的否认，这时的惩罚是以一种抽象的方式定义，并以固定的程序加以实施的。组织的力量在这里得到了最完整的体现。再次，从惯例、习俗之类的非正式规则到正式的法律规则的演变过程，基本上是一个从肯定性规则到否定性规则的演变过程。正如一位经济学家所言，“惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式和习俗的肯定和维系。……然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定了下来，与其说它标示着人么如何行事，不如说它标示着人民不如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。”[18]

三、司法活动在规则演进过程中的作用

在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。但法律规则未必都是制定的规则。在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。”[19]

就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。这种作用可以从三个方面加以阐述。

首先，一种非正式规则要成为法律，需要司法判决的确认。在习惯法的演进中，这有一个非常清晰的过程。一种习俗只有以“先例”的方式表达出来，才具有了法律规则的形式。在制定法国家，这一论断同样成立。看上去，似乎只要一些条文被政府公布，这就是法律了。这显然是一种误解。被公布的法律文本，只具备了法律规则的形式；它是否具有法律规则的实质，则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。一条永远不被法院适用的法律是“死法”；而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”-因为它的实施不能得到国家强制力的保证。正如比较法学家所发现的，“在法国私法的大部分领域内，规则只是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。”[20]但毋庸置疑，司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。这是因为，一旦法典被颁布，法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演，而不是从活动到规则的现实的，活生生的运动。[21]而在普通法系，由于没有法典的制约，通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。卡多佐曾经写道，“实际上，一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联，法律比权利的含义要狭窄一些，法律比法案包涵更多的内容。我们可以避开所有这些困难，因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似于铸币市场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由地流通。”[22]正是在每天的诉讼活动中，普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观，从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。而在制定法传统下，基于议会至上的原则，通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。

其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰，它才能被实施。”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言，“任何有权命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。

最后，司法活动一点一滴地改变着法律的机体。与非正式规则相比，法律规则有一个明显的缺点，那就是它一旦被作为法律确定了下来，就不能轻易地改变了。一种被广泛接受了的法律规则，会在相关群体中形成一种稳定的预期机制，而一旦这种机制被人为的改变，行为主体常常无所适从。这就是法律的“刚性”特征，也就是说，它不可能像非正式规则那样，在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。但是社会环境总是处在不断的变化之中的，因此，一成不变的法律是不存在的。法律如何改变自己？在梅因看来，法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的，这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[24]所谓“拟制”，是指用旧的法律概念指称新的事物，以便扩大现有法律规则的适用范围；所谓“衡平”，则是在现有法律不敷为用时，用一些公认的原则-这些原则被认为构成了原有规则的基础-来对新的案件加以处理。很显然，拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。通过拟制与衡平这类司法手段发展法律，这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25]；但没有任何理由认为，通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。因为，任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节，这就决定了，在新情况出现而现有法律无法应付时，它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。事实上，在任何一个成熟的法律体制中，拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的话-则是最后的选择。一般说来，只有那些经过了拟制和衡平的检验-这常常伴随着各种利益的激烈争论，被公认为是新情势下必须确立的行为规则，才适宜通过立法纳入到制定法当中去。

四、市场经济、预期基础与法律规则

上一节谈到了司法活动在规则演进过程中的作用。所谓司法活动，不过就是运用诉讼程序解决纠纷的活动，在这个意义上，司法活动的作用也就是诉讼程序的作用。接下来的一个问题是，是什么驱使着非正式的习俗规则演变为正式的法律规则呢？这是因为在一个大社会中，交往的增加，以及经常面对陌生人的需要，使得非正式规则难以起到原来的那种作为预期基础的作用。而且，一旦社会生活的范围超出了共同体的边界，非正式规则的惩罚机制常常不再有效-因为这种惩罚通常是以共同体内部的道德共识作为基础的。这时，对大家都不利的所谓“囚徒困境”更容易产生。[27]而正式规则是明确、透明和普遍适用的，并且对违规行为的惩罚有保障，这些特点，使得它在一个复杂社会的秩序维护中能起到非正式规则无法起到的规制作用。

这里提到了预期基础的概念。所谓预期，在最一般的意义上，就是关于别人会对自己的行为做出何种反应的预计和判断。而所谓的预期基础，就是在对他人行为作出预期时所依据的，并假定他人作出预期时同样会依据的，前提性、基础性的知识。在司法活动与社会生活之间，正是靠着预期机制的中间环节才被联系起来的。法官“制定”某项规则，是因为他要改变某个领域的预期基础，从而改变这个领域里人们的行为模式；而某个习俗规则一旦被法院确认为法律规则，它就成了公众从事相关活动时的标准参照系。以下以市场经济社会为范本，对此问题作进一步的讨论。[28]

在任何经济形式下，人与人之间的交易都要以一定的预期作为基础。但在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。

这种稳定的预期基础从哪里来？在一个自发形成的市场社会中，人们在长期交易中形成的各种习俗和惯例为相互之间的行为预期提供了基础。“所谓市场的习俗，无非是人们在交换与交易活动中呈现出来的一种常规性。而这种常规性一旦经由长期驻存而变成一种显俗，一种大家都遵守的惯例，它就对市场的运行有一种规范与约束作用，即惯例成了市场中不断进行着重复交易活动的参与者的‘共识’（共同知识与共同意识）：因为大家都这样做，我也应当这样做，甚至有时不得不做和必须这样做。”[29]惯例对市场参与者的这种“自我强制性”的规制，给了每一个市场参与者一种确定的信息，“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[30]

但作为一种非正式规则，惯例提供的预期基础有着许多缺点，比如它不够明确，缺乏有组织的惩罚机制的保障。因此当市场经济发展到一定阶段时，它本身会产生一种对于正式规则的需求。这一点在欧洲中世纪末期商人法的诞生过程中表现的尤其明显。当契约纠纷发生时，商人首先是在封建法律制度内部寻求王室法庭的保护。但是这种保护严重不足，为此，商人们以自治市为堡垒，通过建立自己的法院来解决特定种类的纠纷。[31]法史学家指出，在中世纪晚期的英国，“王室法庭所施行的英国‘普通法’，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并且还要由英王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求他们需用的法规。例如，国王批准开办了一个大贸易集市，吸引来许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座‘集市法庭’，来解决集市上商人之间的纠纷。”[32]从这一过程中，我们发现：伴随着市场经济的发展，商人本能地要求一种正式的法律规则来解决纠纷和保护交易-这正是预期基础的功能；当他们在旧的制度中找不到这样的规则时，只有另起炉灶，创建自己的法庭和规则。

五、市场经济对诉讼程序的要求

法律规则作为预期基础的功能主要通过两种途径得以实现，一是法律规则的系统化阐述，二是诉讼判决对法律规则的宣示。前者构成了韦伯所说的法的理性化的主要内容，韦伯认为，正是这种法的理性化和系统化，为企业提供了“交往的可靠性”，而这是资本主义企业的得以发展的最重要的先决条件之一。[33]而诉讼判决在此过程中的作用却更为直接也更为重要。一方面，法的理性化和系统化只为法的“可预计性”创造了一种可能性，这种可能性真正的变为现实性，需要一个个诉讼判决的落实。另一方面，即便是在法的理性化和系统化存在缺陷的法律制度中，诉讼程序的有效运转同样能保证预期的可靠性，从而使市场经济得到很好的发展。一个典型的代表是英国普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韦伯的理性化概念，英国法无论在形式方面，还是在实质方面，都未能实现较高程度的理性化；但是，这种非理性化的法律似乎并没有阻碍英国资本主义的发展。其中的缘由，只能到英国法强调诉讼程序的传统以及由此发展出来的高度精巧的程序技术中去寻找。[34]英国的情形映证了这样一个观点：规则的系统阐述并不总是它为市场交往提供可靠预期的必要条件。而另一方面，对于市场经济本能地需要一种相对完备的程序制度的判断，却找不到任何的反例。

篇6

一般法律原则在国际体育仲裁中的调适

一般法律原则作为体育争端解决过程中的重要法律依据，其适用方式及内涵因体育领域的特点而有特殊性。简言之，体育是以既定的、客观统一的规则进行的，以竞争为目的的游戏③。它不仅包含一般社会生活所没有的一些特殊事务，如兴奋剂问题、参赛资格问题、球员转会问题等。而且，在相同事务上也存在着有别于其他领域的公平内涵。一般法律原则在适用于国际体育仲裁时，会因尊重体育自治而对其内涵进行相应调适，以便合理适用。

（一）尊重体育自治

与一般法律行为不同，体育行为首先产生规则上的效果，之后才产生现实的法律效果，故不像一般法律行为判断合法与否，可以直接适用法律标准。体育行为首先要适用“规则”标准④。因此，一般法律原则在国际体育仲裁中通常以默示规则的形式存在，仅在自治规则存在漏洞时，才有可能被直接适用。且在援引一般法律原则寻求自治规则的真实含义时，仍会尊重自治规则的规定和惯常解释。CAS对待含诺龙成分的兴奋剂检测结果的立场，印证了上述一般法律原则的适用模式①。诺龙是体育比赛中禁止服用的一种类固醇物质，但人体自身也能产生少量诺龙。所以，禁止使用诺龙的反兴奋剂规则必须考虑允许运动员体内存在一定量的诺龙成分。然而，多少量的诺龙成分才算合理，一直存有争议。一般情形下，检测结果显示诺龙分解物浓度低于2ng（纳克）／ml的，应视为人体自身产生的生理物质；若浓度高于5ng／ml，则可认定服用了兴奋剂。但是，介于2ng／ml与5ng／ml之间，属于不明区域，难以确定。在没有规则明确之前，CAS根据公平原则填补了这一空白，认为科学鉴定必须达到确定无疑的程度，在争议范围内的检测结果并不能证明服用兴奋剂。然而，自从国际奥委会在其药物清单中规定只要诺龙检测浓度高于2ng／ml即构成兴奋剂违禁之后，CAS便遵从了这一结论。尽管新的科学证据已经表明，只要诺龙分解物的浓度低于10ng／ml，就不能充分证明外服了兴奋剂。无疑，CAS将普通法以及公平原则，置于体育组织制订的检测规范之后。

（二）一般法律原则内涵的调适

不同社会领域有其独立存在的特殊性和必然性，所以，不同社会领域的法律适用也具有相应的差异性。一般法律原则在国际体育仲裁中的适用，常常需要对其内涵进行重新调适，以适应体育争端解决的特殊性。比如，在一般民事关系中，协议自愿原则是一项基本原则；但在体育领域，运动员协议往往具有单方强制性质（运动员不签则无法参加竞赛）；体育仲裁中的强制仲裁条款与仲裁的自愿性也颇有抵触；而体育争端解决所适用的公平原则，也必须考虑自治规则保护下的体育公正的实现。此外，一般民事诉讼或仲裁程序中的原则，在国际体育仲裁中也有所变化。以既判裁决为基础的既判力排除或一事不再理原则为例。通常而言，既判力排除原则是指在当事人、原因和标的都相同时才产生既判力。但在体育争端中，由于强制仲裁的存在，一个案件中的当事方在另一个案件中可能成为有利害关系的第三方，如果仅因当事人、原因或标的有区别，就认为是两码事，而不适用“既判力排除”原则，容易出现循环仲裁的情形②。以“Perez三部曲”为例，国际奥委会否决美国奥委会授予Perez代表美国参加悉尼奥运会，美国奥委会和美国皮划艇协会以Perez脱离古巴国籍、具备美国国籍已经超过三年期限为由上诉至CAS，请求撤销国际奥委会的决定，但被驳回。随后，在第一案中作为证人出庭的Perez本人提出上诉，要求确认其在1993年即丧失古巴国籍，CAS依据传统三同性标准认定当事人及原因均发生变化，不构成“一事”，从而受理此案，并最终裁定Perez具有参赛资格。然而，两案的申请人、请求及事实理由虽然不同，但两案的仲裁结果所影响的当事方固定，并且请求与事实理由相互影响，存有关联，事实上应当认定为“一事”，从而认定第二案构成重复仲裁。由此可见，传统的三同性标准难以实现体育仲裁对公平效率及维护判决严肃性的价值追求。仲裁庭随后也认识到此点，Perez三部曲第三案中另一第三方古巴奥委会以未被给予机会参与第二次仲裁庭审为由，要求撤销第二次裁决。CAS在此次裁决中，裁定本案应受既判力排除原则的拘束，理由是在第二案中，仲裁庭已通知古巴奥委会作为利害关系第三人出庭。CAS对传统三同性标准角进行了调适，在当事人的识别上，将考量的重点放在当事人之间是否互为利害关系人，而不要求完全相同。在诉讼原因与诉讼标的的判断上，则主要关注诉因之间的关联以及裁决结果最终对当事方产生的影响。因此，一般法律原则在体育争端中的适用，始终秉持务实的态度，尊重自治规则的权威，并对其内涵进行适当的扩大或者缩小，尽量避免逾越自治的正当界限。同时，进一步保护运动员的公平利益及奥林匹克精神，将法律公正建立在体育公正的基础之上。

一般法律原则在国际体育仲裁中适用的缺陷

体育仲裁机构在国际体育仲裁中，采用尊重体育自治和调适其内涵的方式，实现一般法律原则对个案的适用，但因此产生了如下弊端：

（一）对自治规则的过分尊重不适应当前体育运动的发展

在商业利益剧增和体育运动全球化的背景下，体育对社会生活的渗透越来越深，从而产生了愈发广泛而复杂的法律问题，如运动员协议、体育组织的反垄断规制、运动员权益保障等等。巨大的经济利益使体育运动参与者的期望标准更高，要合理解决争端，特别是那些带有明显巨大经济利益的争端，原有的体育自治体系往往力有不济。比如，对于兴奋剂检测及处罚中所坚持的严格责任原则，争议始终颇大。在加诺德诉国际泳联案中，CAS分析了坚持严格责任与不区分运动员过错所造成的不公平状态之间的矛盾时，认为：取消比赛资格的规则应当被遵循，无需考虑过错程度。但当涉及禁赛处罚时，应允许“对每起案件的主观因素进行考虑，以便达成一项公正与公平的处罚”。可见，CAS倾向于在处罚中体现相称性，主张将运动员的主观过错作为衡量责任大小的标准。但是，所有这些考量又必须基于单项体育联合会的规则。其结果是，虽然仲裁庭认识到不考虑运动员过错，机械适用处罚措施，不利于维护运动员的权益，缺乏公正性，但也不直接否定自治规则的效力，自由创设处罚措施，而仍依据现有的体育规范进行处罚。

（二）标准模糊导致裁决不一致

明确判别标准是合理适用相关原则的关键。然而，一般法律原则作为一种“应然”规范，内涵上的模糊性是其基本特征。在进入特定语境后，又要进行必要的调适，使原本模糊的内涵更加难以把握。例如，对于“技术性事项不审查原则”的理解和运用，最初的看法是：对于比赛规则、裁判裁决等纯粹技术性规范，除非裁决涉及“损害运动员人身、财产权利”，均不予审查。之后，该项原则被赋予一些新的内涵，认为适用体育运动规范的后果经常与运动员的人身财产权利相联系，如果某裁决是武断做出的，就应对其进行审查①。上述两种标准均具有一定的模糊性，某项争议是体育性质还是财产性质，CAS并没有规定明确的标准，现代职业体育运动中较常见的就是某一争议既涉及体育性质又涉及财产性质，即使进行调适后采取“是否武断”作为标准，该标准同样依赖于个案分析，从而赋予仲裁员较大的自由裁量权。仲裁员在进行自由裁量时，由于对一般法律原则的内涵认识不同，会造成裁决之间的不一致和不可预见。1999年，4名英国田径运动员的赛后药检结果呈阳性，并因此被禁赛。在听证中，4名运动员均声称其尿样呈阳性是误食食物所致，并无故意，英国田联因此取消了对他们的禁赛。国际田径联合会（IAAF）却根据自己的规则，重新对这4名运动员进行了禁赛，并按照自己的仲裁程序重新处理该案。在仲裁中，英国田联呈交了英国阿伯丁大学的研究结果，该研究结果表明：食物补充和剧烈运动相结合，会产生诺龙药检阳性的结果。但是，IAAF仲裁机构认为该研究并不完善，不同意英国田联关于运动员无过错的说法。6个月以后，国际奥委会在德国科隆的研究室发现，100份食物补充会有16份诺龙药检呈阳性。但即便如此，IAAF仍然坚持严格责任原则。IAAF和英国田联在正当程序理念上的差异，对自由裁量权的不同处置，形成了明显不一致的裁决。

一般法律原则适用方式的发展

伴随着体育国际化、商业化的进程，对在体育争端解决中充分实现法律公平的要求日益提升，自治规则面临着法律化的趋势。一般法律原则的调适和发展，无疑会对这一趋势起到良好的推动作用。

（一）不断充实和明确适用于体育争端的一般法律原则

仲裁庭应通过实践，充实可适用的一般法律原则，尤其是在当前体育运动广泛渗透的社会生活领域，如合同法、反垄断法、税法等等。例如，对于反垄断规则，也是随着体育运动的不断发展最终得以适用于体育领域。早期，在体育职业化程度并不是很高的阶段，体育组织有权决定参与者进入职业联盟或参赛的标准，唯有满足某一特定标准的申请者，才有资格准入。之后，随着职业化程度的加深，职业体育涉及的经济利益逐渐增大，此时，禁止某一个人或团体参赛则有可能违反“禁止限制贸易行为”的法律原则。另一方面，一般法律原则在进入体育领域之后，要进行必要的调适，从而发展成为符合体育运动特殊性的确定标准，这一调适过程至关重要。该标准应顺应当今体育运动发展的趋势，以提高法律公正性为原则。具体而言，应充分保障运动员及其他参与方的利益，兼顾奥林匹克和体育运动的利益。随着体育商业化和人权理念的发展和深入，运动员权利应被国际社会重新审视。例如，体育争端解决中应建立更高标准的正当程序，以保证当事人的参与权，保证裁决机构的独立性等等，使争端解决程序更符合公正性、参与性、透明性以及效益性的要求。又如，裁判争议在现今体育争端中占了较大的比例，实现体育争端中法律公正性要求，对不干涉裁决结果和技术问题不审查等体育纠纷处理原则均产生了冲击，如何调整一般法律原则中的公平内容，使之与体育自治模式相匹配，是合理解决争议，维护运动员权益与体育组织权威的重要内容。

（二）持续突出一般法律原则对体育自治规则的补缺和矫正功能

在体育自治的基本管理模式下，实现体育自治规则法律化是实现体育争端公平解决之根本良策。一般法律原则的补缺及矫正功能，有利于体育自治规则完成这一法律化进程。体育仲裁中一般法律原则功能的实现，指出了自治规则存在的模糊、适用冲突或欠缺公正等问题。例如，CAS依据“责行相称原则”审查体育组织的纪律处罚决定，仲裁庭力争根据每个争议的具体情形，适用不同的处罚。相较取消参赛资格的机械性处罚措施，更具公平性。以此为基础，体育组织可以通过细化标准和违规情形，使处罚措施更加合理，更能实现处罚措施的预防、处理和矫正功能。因此，体育自治组织可总结争端解决的实践，针对体育规则中对运动员及体育利益影响重大且不公平的环节，吸收一般法律原则的合理内容，制订或修改规则，使自身规则不断法律化，努力在自治模式下实现法律公正。

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    《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(下称《涉外民事关系法律适用法》)的制定和生效，①标志着我国国际私法单行立法之完成，其中的物权冲突法立法更是实现了跨越式的发展。1986年《中华人民共和国民法通则》及其司法解释对于物权冲突法问题，只简单规定了不动产物权的法律适用，②而未规定动产物权的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》不仅规定了有体物(包括不动产和动产)的法律适用，而且规定了无体物(包括权利质权和有价证券)的法律适用，物权冲突法的立法体系大体完备成形了。③

    20世纪是“冲突法革命”的世纪，对19世纪的经典理论大厦进行了深刻的反思和批判，涌现了诸多富有创新思想的法律选择方法。两个世纪一正一反的理论辩诘，极大促进了国际私法的理论发展，并于20世纪末、21世纪初催生了众多成熟度较高的国内立法和区域组织立法，④《涉外民事关系法律适用法》正是这一时代潮流的又一产物。然而，“冲突法革命”的实验场地主要是侵权冲突法和合同冲突法，而物权冲突法、婚姻家庭继承冲突法等领域只在静悄悄地延续传统规则，几乎未受冲击。其中，物权冲突法视“物之所在地法规则”为基本教条，20世纪的立法和理论鲜有背离。直至21世纪初，受“冲突法革命”风潮之影响，才始出现对物权冲突法理论的反思和重构。⑤

    在这一波的理论反思和重构之中，核心问题是涉外物权在多大程度上可以适用导致物权得丧变更的法律行为的准据法，特别是在多大程度上可以适用导致物权变动的合同中的意思自治，而不必一味机械地适用物之所在地法。因此，物权冲突法也引来了“革新”的机遇，“物之所在地法规则”面临松动的可能，意思自治这一弹性的、内容定向的法律选择方法有可能长驱直入物权冲突法这一相对保守的领域。⑥然而，新近具有典范意义的国内立法，在物权冲突法领域罕有全面引入当事人的意思自治，或者至多只在一个极为狭小的问题上引入当事人的意思自治，物权冲突法整体上仍视物之所在地法规则为正轨。⑦相比之下，《涉外民事关系法律适用法》在物权冲突法领域，尤其是在动产物权的法律适用问题上，全面引入意思自治，几乎走在了各国立法的最前沿。

    《涉外民事关系法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”我国不仅首次从无到有地规定了动产物权法律适用的一般规则，而且还超前地规定意思自治成为动产物权法律适用的首要方法。在国际私法的发展史上，意思自治方法经历一番曲折之后，终于在20世纪中叶之后成为合同冲突法的首要方法，并展示了其顽强的生命力，渐趋向其它冲突法领域扩展，例如，侵权冲突法领域和夫妻财产制的法律适用领域。⑧《涉外民事关系法律适用法》更是将意思自治提高到了基本原则的高度，在相当于总则的“一般规定”的第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。我国立法者就是在这种崇尚意思自治的氛围中，在物权冲突法领域阔步引入了意思自治。

    然而，问题由此而生：第一，从比较法的角度出发，其他具有典范意义的国内立法，例如德国物权冲突法和荷兰物权冲突法，以传统的物之所在地法规则为基本规则，对意思自治仍持谨慎态度，相比之下，我国的超前立法是否会令人不安？当然，我们并非要崇洋媚外地固守比较法结论，但如果我国立法与比较法结论差距较大，就应促使我们学界提供周密、结实的理论支撑，然而恰恰在此环节，现有理论分析尤显贫乏；第二，意思自治之所以能扩展至物权冲突法，必然是因为物权冲突法的传统规则，即物之所在地法规则，在理论上存在缺陷并在实践中不能完全满足现代财产交易的需要，那么其具体表现是什么？第三，既然意思自治成为动产法律适用的首要方法，一改传统物之所在地法规则的支配地位，那么为何不动产法律适用问题完全拒绝意思自治而仍固守物之所在地法规则？第四，如果承认意思自治方法适用于物权冲突法的正当性，那么在商业交易的实践中，当事人很少单独为物权问题选择准据法，意思自治又该通过哪些具体方式予以实现？上述四个问题，便是本文所要回答的。

    二　“物之所在地法规则”的确立

    物之所在地法规则，即规定无论不动产物权还是动产物权，都统一适用物之所在地法，并非自始就在物权冲突法领域具有统治地位，而是直至19世纪中叶才开始全面支配涉外物权关系。在长达五百年的法则区别时代，物权法律适用问题一直采用区别制(分割制)，即区分不动产和动产，不动产适用不动产所在地法，而动产依据“动产随人”或“动产附骨”的法律观念，适用动产所有人或权利人的住所地法。⑨物权法律适用的同一制的确立，即统一适用物之所在地法，是在动产法律适用问题上物之所在地法规则战胜住所地法规则的结果。物之所在地法规则战胜住所地法规则的过程，宣示了住所地法规则的陈腐，更彰显了物之所在地法规则的理性和力量。只有揭示这一过程的内中缘由，才有助于理解为何曾经战胜了住所地法规则的物之所在地法规则，如今又会面临意思自治方法的挑战。

    在“法则区别说”对应的西欧封建时代，商业时代尚未到来，社会财富集中于不动产而非动产，财产关系主要表现为财产的继承关系而非交易关系，因而财产继承关系的国际私法问题较之财产交易关系的国际私法更为重要，而财产交易的国际私法又在很大程度上受到了财产继承的国际私法规则的影响。继承法律关系具有属人性质，继承财产的转让是一种概括转让，因而按理不论继承财产分散于多国，都应统一适用被继承人的住所地法；但是，受西方土地的封建制度的影响，封建主不希望本国的土地继承适用外国的继承法而改变该土地上的封建关系，因而特别主张不动产继承适用不动产所在地法。最后，继承领域形成了区别制，不动产继承适用不动产所在地法，而动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。物权法律适用的区别制和动产随人原则，其实就是根源于财产继承的国际私法原理。⑩

    继承虽涉及财产因素，但它是一种特殊的财产关系，主要处理财产的概括转让，当财产分散多国而进行概括转让时，适用统一的属人法而不适用物 之所在地法，这才是正当合理的，因为多个物之所在地法对概括转让问题很有可能做出彼此矛盾的规定。但是，一般物权问题则针对单个财产的物权转让问题，而非多个财产的概括转让问题，适用于概括转让的属人法原则，即动产随人原则，不应成为以单个财产转让为基本模式的物权法律适用的出发点。在动产相对贫乏的封建时代，动产通常位于所有人的住所地，因而物之所在地与住所地通常合二为一，此时动产的法律适用问题被所有人的属人法所吸附，并不会引发太多争议。(11)

    但是，当商业时代到来之后，动产交易渐趋频繁，动产随人原则就暴露了致命的缺陷。在商业时代，出于投资和贸易的需要，动产和所有人动辄处于分离状态，对此，萨维尼(Savigny)一针见血地指出，在同一个特定物上，多人主张同一内容的物权，而各人住所又不同，又该适用哪一个住所地法呢？(12)动产随人原则，不仅在多人主张同一内容的物权时无法适用，而且还极大地阻碍了商业交易。例如，在动产交易之时，买受人为降低交易风险，需要依据卖方的住所地法调查卖方是否拥有真正的所有权，以及标的物上是否设立了其他物权负担，这将极大增加商业成本；而且在卖方的住所地法是外国法时，买方作为普通商人就很难依据该法判断标的物的真实的物权状态，更何况有时连卖方的住所地都不是那么容易认定的。(13)因此，继续固守动产随人原则，将使国际贸易寸步难行。

    商业时代的物不再紧密地依附于人，物权的法律适用也不应再紧密地依附于属人法，而应追求自己独立的系属。萨维尼为物权冲突法独立系属之构建，做出了开创性的贡献，他认为无论物为不动产还是动产，都应统一适用物之所在地法，因为物权客体占有外在空间，可由感觉感知，物之所在地构成物权法律关系的本座；权利人行使、取得物权，必须到物之所在地，权利人到物之所在地参与物权关系，是对物之所在地法的自愿服从。(14)萨维尼所倡导的统一的物之所在地法规则，实际上只是扭转了动产物权的法律适用规则，因为不动产适用不动产所在地法自始未变。萨维尼的统一公式因应了商业时代的需求，获得了理论与立法的普遍推崇。然而，萨维尼的理论体系，包括其物权冲突法理论，以“自愿服从”为最终基础，(15)但“自愿服从”归根结底是一种拟制，无论对于整个国际私法体系，还是对于物权冲突法，拟制都不足以成为最终的理性基础。

    德国学者沃尔夫(Wolff)在萨维尼学说的基础上，进一步阐述了物之所在地法规则的理性基础，他认为物之所在地法规则的根据存在于物权的性质，存在于物权对于第三人的效能：物权应尽可能明显以保护意欲取得物权的第三人，使其物权取得不因适用另一个法律而归于无效。(16)沃尔夫为探求物之所在地法规则的根据，是从物权法律关系的基本性质出发的，而不是从自愿服从、主权等抽象概念出发的，这无疑更为雄辩。物权是一种权利人对物所享有的排他的支配性权利，就其一般的对世效力即对第三人效力而言，具有优先的效力、排除妨害的效力和可得对一切人主张的追及效力。物权是如此强大的权利，可以说为所有第三人创设了义务，为了不使之阻碍交易安全，物权法必须以物权法定主义为其基本特征，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能通过合意随意创设。与此相对应，物权变动以公示主义为基础，即物权变动必须向第三人公示，应有得以从外部识别的表征形式。

    物权冲突法正是解决依据哪国法律来决定物权的种类和内容，以及依据哪国法律采取物权变动的公示方法。物权发挥对世效力，物权准据法必须是所有第三人可以预见的，如果依据第三人不能预见的法律来决定物权法定的种类和内容，以及决定物权变动的公示方式，那么本就针对第三人而言的物权法定主义与公示主义便都失去了意义。何国法律是第三人最可预见的？答案自然是物之所在地法。在商业时代，自然人流动日渐频繁，跨国公司动辄多国设立，第三人越来越难以预见动产所有人的住所地法，因而动产随人原则就自然而然被更易预见的物之所在地法所取代了。不动产物权和动产物权都具有统一的物权属性，都适用物权法定主义和物权变动的公示主义，两者的法律适用都应以同一制为逻辑起点，而不应以法则区别时代的分割制为逻辑起点。

    在物权法律关系中，物的客观场所相对来说最易确定，最易为第三人所预见，因此，物权冲突法并非刻意要以地理场所为连接点，而是在物权法律关系中确实难以找出其他比物之所在地更确定、更易预见的法律事实为连接点。据此不难理解，为何在“冲突法革命”时代，诸如侵权行为地、合同缔结地或合同履行地等地理场所的连接点猛受批判，(17)而同为地理场所的连接点的物之所在地却几乎未被批判声浪所波及。在其他冲突法领域，地理场所的连接点规则动辄被批判为只顾追求国际私法的冲突正义，而无视国际私法的实体正义，但物之所在地规则却很少被如此批判。相反，19世纪所确立的物之所在地法规则，恰恰是从物权法定主义和物权变动的公示主义这些浓烈的实体正义出发的，自然难以成为“冲突法革命”的批判对象。

    对于不动产而言，物之所在地确定不移，因而不动产物权适用不动产所在地法几乎成了天经地义；但对于动产而言，物可能只在一个国家短暂存在，或处于运输的变动过程中，这些时候是否还能适用物之所在地法呢？当物在某个国家短暂存在，但只要第三人得知其存在，并在此短暂存在的时间内发生了导致物权变动的法律事实，就没有理由不适用物之所在地法。(18)然而，当物处于运输的变动过程中，物之所在地客观上不能确定，第三人更不能确定，此时发生导致物权变动的法律事实，就不能适用物之所在地法了。因此，运输中的动产物权的法律适用构成了动产物权法律适用的例外，但此例外并不能说明物之所在地法规则具有根本缺陷，因而尚不足以动摇此一般规则。

    物权具有对世效力，有别于合同只具有对人效力，因而物权冲突法和合同冲突法具有根本差异。合同一般只影响双方当事人，合同的内容是双方合意的结果，而且合同不需要向第三人公示，所以合同当事人可以通过意思自治选择合同准据法；但物权变动影响不特定的第三人，物权的种类和内容是法定的，而且物权变动需要向第三人公示，所以物权法律适用只能适用法定的物之所在地法，如果适用当事人的意思自治，就有可能适 用物之所在地法之外的另一个国家的法律，为第三人所不能预见，这不就背离了物权法定主义和物权变动的公示主义了吗？从物之所在地法的内在根据来看，这一质问确实成立。合同冲突法和物权冲突法对于意思自治的截然相反的取舍之道，几乎已经成了国际私法理论界和实务界的基本教条，很少受到质疑。

    物之所在地法规则战胜住所地法规则的历史初步表明，物之所在地法规则契合了物权法律关系的基本属性，它的正当性不仅满足了冲突正义的要求，同时也满足了实质正义的要求，它作为一般规则的地位并没有受到理论与实务的质疑。《涉外民事关系法律适用法》照理只需效仿德国的物权冲突法，在第五章“物权”中只需规定物权适用物之所在地法，并同时附加一两条例外规则即可，为何要在动产物权法律适用问题上将意思自治确立为首要规则呢？为何不动产物权问题上又拒绝意思自治呢？从物权法律关系的基本性质出发以寻求物权法律适用规则的方向难道错了吗？或者说，物之所在地法规则本身没有错，但与意思自治相比，只是一种次优的选择而充其量是意思自治的辅助规则吗？对于这些疑问，我们必须进一步探求。

    三　物权冲突法引入意思自治的根据和范围

    对比国际私法的传统单边主义方法和传统多边主义方法，意思自治方法在国际私法体系中的稳固确立，时日尚短，不过半个世纪有余。然而在这短暂时日内，意思自治方法显示出了顽强的生命力，正逐步从合同冲突法这一“根据地”向其他国际私法领域扩展。一如其他国际私法的方法和规则，意思自治方法在任何领域的存在都需要证明，当它向合同之外的新领域扩展之时，更需如此。

    意思自治是私法自治原则向国际私法领域的延伸，民法体系中私法自治越是充分的领域，即任意性规则为主强制性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越容易承认意思自治；相反，私法自治越是薄弱的领域，即强制性规则为主而任意性规则为辅的领域，其所对应的国际私法领域就越难承认意思自治。如今，合同、夫妻财产制、遗嘱、侵权等国际私法领域，不同程度地承认了意思自治。合同领域是私法自治最充分的领域，因而合同冲突法便以意思自治为首要方法；夫妻财产制领域允许当事人约定夫妻财产关系，涉外夫妻财产制的法律适用就相应地允许意思自治；当事人享有遗嘱自由，因而涉外遗嘱解释问题一般允许当事人意思自治。(19)

    侵权冲突法承认意思自治，是在晚近二十年发生的，而且一度颇有争议。在民法体系中，侵权之债是法定之债，侵权法律规则多半为强制规则，因而传统侵权冲突法反对意思自治。但是，传统方法被突破了，主张引入意思自治的观点认为，侵权法和侵权责任不以惩罚为主要目的，而是以损害填补和风险分配为主要目的，侵权法律关系是当事人之间的关系，一般不涉及第三人利益，因而侵权冲突法可以允许当事人意思自治，只是侵权冲突法采用意思自治，较之合同冲突法采用意思自治，应受到更多的限制罢了。(20)无论是国际私法的学界主流，还是国际社会晚近有代表性的立法例，都逐渐认可了侵权冲突法应该承认意思自治的观点。(21)

    以上简述了意思自治方法在国际私法体系中的形成和扩展轨迹，揭示了意思自治方法的生命力所在，这对于判断物权冲突法应否承认意思自治具有直接的启示意义。意思自治方法首先适用于以任意性规则为主、当事人享有高度私法自治的实体法领域所对应的国际私法领域；诸如侵权领域，实体法虽以强制规则为主，但只要法律关系主要局限于当事人之间，而不直接触及社会利益，也可以承认意思自治。从中大致可以发现意思自治在国际私法中扩展的边界所在，那就是对应的实体法领域是以任意性规则为主的，如若不然，其法律关系至少也是对人关系。物权法规定物权的得丧变更及对物权的保护，其规则一般都为强制性规则，而任意性规则为其例外。从物权法的强制性这个视角出发，物权冲突法原则上就不能承认意思自治。与此同时，从对人与对世的区分视角出发，物权是一种对世权利，不像合同和侵权是一种对人的法律关系，物权法似乎也不应该承认意思自治。

    至此，我们从两个方向探求了意思自治在物权冲突法领域的正当性：第一个方向就是物权冲突法自身的历史发展，物权冲突法的历史大体上就是同一制战胜区别制、物之所在地法规则取代住所地法规则的历史，物之所在地法规则反映了物权法定主义和物权作为对世权的本质要求；第二个方向就是意思自治方法的确立和扩展轨迹，从合同扩展到夫妻财产制、再到侵权，意思自治停留在对人法律关系的界限之内。两个方向的探索最后都否定了意思自治在物权冲突法中的正当性，而其理由可以共同归结为物权法或物权的基本属性：物权是一种对世权，物权法以强制性规则为主，因而物权冲突法不应承认意思自治。然而，我们现在就应该下此结论吗？我们上述分析是否遗漏了什么？现在让我们转入当代支持在物权冲突法引入意思自治的观点。

    当代支持在物权冲突法领域引入意思自治的观点，是建立在对涉外物权争议的具体情形做出进一步区分的基础上的。支持者认为，物权尽管是对世权，但物权争议可以区分为双方之间的物权争议和三方之间的物权争议。物权的双方争议仅限于交易主体之间，不涉及第三人；物权的三方争议是指交易主体之外，还有第三人主张物权权益。(22)以最简单的甲、乙货物买卖中的物权关系为例，卖方甲的货物所有权是否已经移转给买方乙，这就是典型的双方物权争议；如有第三人丙主张该特定货物的物权，例如声称甲无权处分，要求恢复对乙占有的货物的物权，于是加入了交易双方甲、乙之间的法律关系中，就构成了三方物权争议。支持者据此认为：双方物权争议一般基于合同而产生，可以适用合同冲突法规则，首先适用双方当事人意思自治的法律；而三方物权争议涉及第三人，无共同的意思自治，此时为保护第三人的可预见性，应适用物之所在地法。(23)

    在传统民法层面，物权的支配权表现为人对物的支配关系；而物权的对世权归根结底则是一种人与人的关系。在物权变动的关系之中，物权本质上就是从主要是合同关系的相对关系中切割或独立出来的一部分，一旦完成与相对关系的切割和独立，物权就具有了绝对性。这种切割或独立的过程，在限制物权中表现得尤为充分。当物权从基础的相对关系独立出来之后，基础关系仍可能存续，此时独 立的物权关系，与导致物权变动的基础相对关系，就并行存在。(24)物权与其基础关系的有机联系，表现为物权法和债法之间的有机联系，在同一个法律体系中，这种有机联系一般能得以维系。但是，在国际私法中，如果过分强调物权与其基础关系的彼此独立，导致物权的法律适用问题任何时候都独立于基础关系的法律适用问题，那么两者的准据法很有可能不同，原本就有的有机联系就很有可能发生断裂，甚至彼此矛盾。

    再以简单的货物买卖为例，若双方都为甲国人，在甲国订立合同，而标的物位于乙国，合同约定适用甲国法，甲国法规定所有权转移时间为合同生效之时，乙国法规定所有权转移时间为交付之时。如坚持物权法律适用为独立于合同法律适用之问题，适用物之所在地法，即乙国法，就与合同准据法即甲国法对货物所有权归属问题的判定相矛盾了，就有可能违背了寄身于甲国法律传统的双方当事人的真实意愿。因此，在没有第三人对动产物权持有异议的情况下，仅是合同双方当事人的货物所有权问题，则属于双方之间的物权争议，确实可以适用双方当事人在合同中约定的准据法，如此物权法律适用与其基础关系的准据法就取得了一致。只有在同一个法律体系之中，通过法律技术独立或分割出来的物权关系，才能和其基础关系以最协调的方式共存并处。

    在物权变动的关系中，物权本质上是从债权关系中独立和切割出来的，在独立和切割不清之处，就存在物权和债权的灰色地带。因此，如果物权法律适用和债权法律适用能够取得一致，就可以避免某个具体问题究竟属于物权问题还是债权问题的识别麻烦，典型如处于两者灰色地带的中途停运权和优先权的识别问题。(25)在今日高度复杂的商业社会及其对应的高度复杂的法律体系中，物权的债权化以及相反的债权的物权化，都在增多，在两者的法律混同之处，强调各自准据法的独立分割确实不是很合理。当然，物、债准据法的统一虽有利于降低灰色地带的识别难题，但只要物权在法律体系中有独立存在的价值，灰色地带的识别困难总体上就是一个例外，我们不能以例外为由要求物、债准据法的全面统一。

    当物权从债权的基础关系中独立切割出来成为绝对权时，在民法层面区分双方物权争议和和三方物权争议就失去意义了，因为双方物权争议保留在债的关系中，而独立的物权的存在意义就是针对第三人的，成为物权的对世属性。因此，严格说来，在民法层面，物权的本质就是针对不特定的第三人的。但是，国际私法有别于民法，应该区分双方物权争议和三方物权争议的具体情形，旨在尽可能促使物权与其基础关系的债权受同一个法律体系的支配，以免不同的法律体系割裂了两者之间的有机联系。物权和债权在制度上彼此独立，固然不能强行使二者准据法合二为一，但传统国际私法不区分双方物权争议和三方物权争议，一律要求适用物之所在地法，则过分强调了物权对于债权的独立性，过多顺应了民法层面物权的对世属性，而忽略了国际私法有别于民法的特殊要求，即应尽可能避免不同法律体系割裂同一交易中的物权关系和债权关系的有机联系。

    如要促使物权和债权的准据法趋于一致，那么为什么不是交易中的债权向物权靠拢去适用物之所在地法，却是交易中的物权向债权靠拢去适用债权准据法呢？当物权从债权中分离出来时，债权可谓是物权的“母体”，债权所包含的内容要比物权更为广泛，即使交易标的物为特定物，债权也常常并不定着于标的物，例如延迟履行的违约责任，因此只可能是物权的法律适用趋近于范围更为广泛的债权的法律适用，而不能要求债权的法律适用趋近于范围更为狭小的物权的法律适用。(26)从某种程度上说，当双方物权争议适用债权准据法时，其实是将这部分绝对性的物权关系重新还原为相对性的债权关系。物权法律适用趋近债权法律适用的一般方法，就应适用合同之债法律适用的首要原则，即适用双方当事人意思自治的合同准据法。但是，如果合同未约定准据法，就不存在保护双方当事人共同的可预见性问题，物、债的有机联系随之松散，物权准据法就没有必要继续适用债权准据法的客观方法，即特征履行方法，而应回复适用更具确定性的物之所在地法。

    国际私法对双方物权争议与三方物权争议的区分，理论上不仅针对动产，同时也针对不动产，这就意味着不动产的双方物权争议，也理应首先适用当事人意思自治的法律。但是，即使不动产物权关系只涉及交易双方而不涉及第三人，不动产的物权关系客观上也不能适用双方当事人意思自治的法律，原因有二：第一，各国普遍以公共登记为不动产物权变动的公示方法，公共登记具有行政色彩，具有超越民法的强制性质，其权威是当事人不能通过合意加以减损的，因而当事人不能合意选择物之所在地法之外的另一个法律以绕开物之所在地的公共登记，从而作出有别于公共登记的权属确认；第二，即使外国法院依据当事人的意思自治而适用不同于物之所在地法的法律，不动产物权也只能在物之所在地才能实现，更兼不动产所在地法律一般会宣称对不动产权属争议享有专属管辖权，所以一国法院适用不动产所在地法之外的法律，做出任何有别于不动产所在地法的判决，都极难获得不动产所在地国家的执行。因此，不动产物权关系不管是双方之间的争议，还是涉及第三人的三方之间的争议，只能适用不动产所在地法。

    综上所述，物权冲突法确实有正当的依据引入意思自治，但应受到两项较大的限制：第一，意思自治只适用于动产物权关系，而不适用于不动产物权关系；第二，意思自治只适用于双方物权争议，而不适用于涉及第三人的三方物权争议，即不能对抗第三人，只要是涉及第三人的三方物权争议，除非第三人同意适用双方当事人的意思自治的法律，否则就应回复适用物之所在地法。据此，《涉外民事关系法律适用法》在意思自治的问题上区分不动产和动产，这一大方向无疑是正确的；遗憾的是，在没有区分双方动产物权争议和三方动产物权争议的前提下，就贸然规定了当事人可以协议选择动产物权适用的法律，而没有明确指明物权法律适用的意思自治仅限于双方物权争议，不能对抗第三人，无论第三人是否是善意第三人。

    因此，《涉外民事关系法律适用法》理想的立法方式是：首先由第36条规定物权法律适用的一般规则，不论动产还是不动产，都适用物之所在地法，然后由第37条特别规定动产物权可以适用当事 人协议选择的法律，并同时规定不能以之对抗第三人。在目前立法已经完成的情况下，只能通过法律解释的方法来完善现有规定。依据前述分析，应对第37条进行限制性解释，即动产物权的意思自治只适用于双方之间的动产物权争议，而不能以之对抗第三人。

    四　意思自治的实现路径

    物权冲突法可以在双方动产物权争议中承认当事人的意思自治，那么将通过何种方式予以实现呢？对比合同冲突法，物权冲突法大为不同：意思自治在合同冲突法中已经深入人心，因而在涉外商事合同实践中，当事人(或通过律师)已经普遍在合同中约定准据法，如果当事人没有约定合同准据法，一般是当事人并非不知有意思自治的权利，而是没有就准据法的选择形成一致的合意；但是，物权冲突法承认意思自治只是处于历史开端，实践中也很少出现当事人为涉外物权争议特别约定准据法的情形。如果当事人在实践中一般不专门约定物权准据法，那么物权冲突法承认意思自治又有何现实意义呢？

    如前所述，物权冲突法承认意思自治的最大理由，就是避免不同法律体系分割同一交易中并存关联的物权和债权，促使物权冲突法和债权冲突法趋于一致。因此，如果当事人已经在合同中约定了合同准据法，那么将合同中的意思自治同时解释成是当事人对物权问题的意思自治，这不仅能够顺理成章地解决物权冲突法的意思自治的实现路径问题，同时也符合物权冲突法承认意思自治的立法目的。关键在于，将合同中的意思自治同时解释成物权法律适用的意思自治，这是出于当事人的真实意思表示，还是背离了当事人的真实意思表示？

    实践中当事人在合同中关于法律适用的约定，常见措辞是：“本合同或与本合同有关的一切争议适用×法”。“与本合同有关的一切争议”，不仅包括狭义的合同关系，同时也包括合同之外的法律关系，最有可能的是侵权关系和物权关系。那些在侵权冲突法中承认意思自治的国家或地区，只要不限制当事人只能在侵权行为发生之后才能选择准据法的，都认为合同中约定的准据法，同时也是当事人事先为可能发生的与合同相关的侵权法律关系所约定的准据法，这样才能促使侵权准据法与合同准据法趋于一致。(27)合同中的法律选择条款，除了解释为合同关系的意思自治，还可以解释成相关的侵权关系的意思自治，既然如此，又有何理由不能同时解释成相关的物权关系的意思自治呢？

    因此，只要当事人在合同中约定准据法时，没有明确反对将意思自治扩展适用于与合同相关的物权关系或者侵权关系，就可以将合同中的法律选择条款同时解释成包含合同关系、相关的物权关系和侵权关系的意思自治，这样才能促使同一交易的相关法律问题适用同一准据法，各方权利义务的分配才能更为合理。然而，同一交易中产生的合同关系、物权关系和侵权关系，毕竟彼此独立，能够适用同一准据法固然是好，却也不能违背当事人的意思自治，强行适用同一个法律。同一交易中的合同关系、物权关系或侵权关系，各自所规定的意思自治规则是彼此独立的规则，而不是同一个意思自治规则，当合同中的同一个法律选择条款适用于上述三种法律关系时，其本质是当事人按照不同的意思自治规则约定适用同一个准据法。

    当发现当事人在合同的法律选择条款中约定准据法时，法官即使可以推定该准据法也是当事人为相关物权关系所约定的准据法，也应该对当事人进行法律适用的释明，告知当事人合同中的准据法的约定也同时适用于物权关系，如果当事人双方都表示反对，那就说明当事人只是就单纯的合同关系约定了准据法，而未曾就交易的物权问题约定了准据法，法官就不能继续认为当事人就物权法律适用问题形成了合意。更为常见的情形或许是，一方当事人主张合同中约定的准据法同时也是物权问题的准据法，而另一方当事人表示反对，并主张适用物之所在地法，此时法官该如何抉择呢？这在本质上是对合同的法律选择条款的解释问题，合同意思自治究竟是否也是物权意思自治，法官应根据案件整体情形和法律选择条款的措辞来判断当事人的真实意思表示。无论如何，在没有相反证据之时，法官应推定合同意思自治同时也是物权意思自治。

    在现有涉外民商事实践中，当事人几乎不会特别就物权法律适用问题约定准据法，因此，一旦物权冲突法承认意思自治，核心问题就是合同意思自治能否解释为同一交易的物权意思自治。但是，这并不是说当事人不能就物权法律适用问题单独约定准据法，恰恰相反，基于物权和债权的各自独立性，当事人有权单独就物权问题约定准据法，甚至有权为同一交易中的合同问题和物权问题约定不同的准据法。如果当事人分别就两种法律关系约定不同的准据法，则表明当事人既不愿意他们的物权问题适用与合同准据法相同的法律，也不愿意物权问题适用物之所在地法，而是希望物权问题适用上述两个法律之外的第三国的法律。

    当事人特别约定不同于合同准据法的物权准据法，本质上就是法律允许当事人将绝对权性质的物权关系，还原为相对权性质的债权关系，而且还允许当事人就还原的这部分债权关系约定不同于原合同债权关系的准据法。当事人虽有特别约定的自由，但合理性基础毕竟大为减弱了，原因有二：第一，当事人为交易中的物权关系做出特别约定，从而适用物之所在地法和合同准据法之外的第三国法律，其意图多半是为了规避这两个法律中的强制性规则，但如果案件在上述两个国家审理，法院很有可能直接适用本国不许规避的强制性法律，当事人的意思自治也就很有可能落空；第二，分割约定致使彼此关联的债之关系与物之关系有了被割裂的危险，物权冲突法承认意思自治的合理性大为降低，而且整个案件的法律适用骤然复杂，增加了法官的司法负担。因此，法律和司法实践不应鼓励当事人为物权法律适用做出不同于合同法律适用的约定。

    但有两种特殊的交易情形，需要特别分析。其中一种交易情形是运输中的物的物权问题。以运输中的物为交易标的，就不能适用物权法律适用的一般规则，即物之所在地法规则，因为运输中的动产没有固定的物之所在地。运输中的物的物权应该适用运输始发地法还是运输目的地法，因各有优劣，学界争执不下，各国立法例也分歧严重。(28)我国虽规定在没有意思自治的情况下适用运输目的地法，但掌控运输的一方当事人常常临时改变运输目的地，而为另一方所不能预见，因而对另一 方来说，最好办法是在合同中约定法律选择条款直接适用于物权问题，从而避免合同解释上可能发生的争议；或者直接为物权法律适用问题特别约定准据法，而不论是否约定了合同准据法。

    另一种情形是物之所在地变动所引发的物权法律适用问题。假设导致物权变动的法律事实发生在甲国，法律事实发生时动产也位于甲国，但之后该动产被转移至乙国，双方就动产物权发生争议。如果双方当事人没有就动产物权的法律适用约定准据法的，依据动产物权法律适用的一般规则，适用物之所在地法，即甲国法，但物权的真正实现却在乙国，如果甲、乙两国就该动产物权做出不同甚至相反的规定，就造成了物权的创设与物权的实现这两者之间的矛盾。为解决这一矛盾，最好方法是当事人双方通过意思自治约定适用物权实现地的法律，即乙国法。例如，双方当事人合意进行保留所有权的货物买卖，合同之订立和货物之交付均发生在甲国，但货物的目的地却是在乙国，如果乙国关于保留所有权买卖的法律效果、维持期限等与甲国根本不同，那么即使合同准据法是甲国法，也最好由双方当事人特别约定物权问题适用乙国法，如是才能最大限度地实现交易目的。(29)

    如果物权冲突法允许当事人通过意思自治选择适用外国法，当外国准据法和法院地法对物权的种类和内容的规定存在较大差异时，这无异于迫使法院地法承认本国法律所不承认的新的物权。虽说一国承认意思自治，便是做好了承认外国新物权的准备，但一旦新物权真正通过当事人的意思自治进入法院地国家时，法院地国将会在多大程度上视本国相关物权法规则为直接适用规则，从而减损当事人意思自治的效力，这是难以做出一般性预估的。毕竟，物权法规则具有较强的强制性质，较之合同法规则或侵权法规则，更容易被认定为应予直接适用的强制性规则。而且目前在物权冲突法中承认意思自治的国家毕竟是少数，从正常的博弈心理出发，当外国物权冲突法不承认意思自治、本国物权法不能通过意思自治而为外国法院适用时，本国法院通过意思自治去适用外国物权法的积极性，很可能在潜意识之中就被抵消了很多。因此，当事人的意思自治将在多大程度上受到一国强制性规则的减损，前景并不令人乐观。

    五　结论

    在20世纪中叶以前，当意思自治在合同冲突法中的发展趑趄不前时，时人哪能预料物权冲突法也会面临是否承认意思自治的问题；在迈入21世纪前后，当意思自治在合同冲突法中稳固确立并大肆向其它领域进军时，似乎一切国际私法领域承认意思自治都是可能的了，《涉外民事关系法律适用法》第4条无疑就传递了这种乐观态度。然而，冒进与保守均非科学态度，一个新领域是否应引入意思自治，关键是应从该领域的法律关系和法律性质出发，客观探讨意思自治引入其中的根据和利弊得失。

    同一制在19世纪中叶全面取代了之前的区别制，不论动产还是不动产，统一适用物之所在地法，这成为物权冲突法的基本规则。物之所在地法规则符合物权的对世属性，具有稳定性、明确性和可预见性的优点。但是，物之所在地法规则过分强调了物权的独立性和对世属性，掩盖了物权更多时候是从债权中分割出来并与债权有千丝万缕关系的特点，忽略了对双方物权争议和三方物权争议的不同情形的区分。无论是双方之间的物权争议的特殊所在，还是物权与债权的密切联系，都为物权冲突法承认意思自治奠定了合理基础。然而，只有动产的法律适用才关乎意思自治，而不动产物权关系，无论是双方之间的争议还是三方之间的争议，都不可能承认意思自治。因此，面对意思自治，今日的物权冲突法又隐隐然回到了古老的区别制时代。

    当双方之间的动产物权争议引入意思自治时，物权冲突法本质上是将双方之间的绝对的物权关系还原为相对的债权关系，与其说是物权冲突法承认意思自治，不如说是还原而成的那部分特殊的双边债权关系适用意思自治。当出现第三人时，被还原而成的相对债权关系就不复存在了，物权关系又全部恢复了它的对世属性，此时不再有理由允许意思自治，而只应恢复适用物权冲突法的一般规则，即物之所在地法规则。因此，物权冲突法虽可承认意思自治，但意思自治不得对抗第三人。在物权冲突法中，涉及第三人的情形也很普遍，三方之间的物权争议并不少见，更兼意思自治极易受到物权法中的直接适用规则或强制性规则的限制，因此，物权冲突法虽可承认意思自治，但不应高估其地位和作用。物权冲突法中的意思自治，和合同冲突法中的意思自治，归根结底是无法相提并论的。

    《涉外民事关系法律适用法》第3条宣告性地将意思自治提高到了基本原则的地位，继而在第37条中规定意思自治作为动产法律适用问题的首要规则，这些都难以摆脱盲目冒进之嫌疑。因而在司法实务中，我们应对第37条进行限制性解释：意思自治只应限定于双方之间的动产物权争议，而不能对抗第三人。物之所在地法规则仍然是物权冲突法的基本规则，意思自治只是其有益补充。

    注释：

    ①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日颁布，2011年4月1日起施行。

    ②参见《中华人民共和国民法通则》第144条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条。

    ③参见《涉外民事关系法律适用法》第36－40条。本文仅讨论有体物的法律适用问题，不涉及无体物的法律适用问题。

    ④著名国内立法包括英国、德国、俄罗斯、日本、澳大利亚等国的国际私法立法；最著名的区域组织立法是欧盟近年的系列罗马条例。部分立法的中译，参见邹国勇译注：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版。

    ⑤例如，Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), Oxford; J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), Oxford University Press, Chapter 18。

    ⑥关于意思自治方法的弹性特征和内容定向的特征，参见［美］西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译、黄进校，载《民商法论丛》2002年第3号(总第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第390－391页。

    ⑦只在一个狭小问题上引入意思自治的，参见本文第四部分对该问题 的相关分析。

    ⑧关于意思自治方法的形成和扩展，参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第一章第三节及第四章。

    ⑨参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第556页。

    ⑩参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第95页。

    (11)参见Lawrence Collins(with Specialist Editors), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed. 2006), Sweet & Maxwell, p. 1165。

    (12)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第94页。

    (13)J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), p. 1073.

    (14)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第93页。

    (15)萨维尼对“自愿服从”的集中论述，参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第62－63页。

    (16)参见［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，第559页。

    (17)参见［美］卡弗斯：《法律选择问题批判》，宋晓译、宋连斌校，第418－458页。

    (18)参见［德］萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，第102页。

    (19)《涉外民事关系法律适用法》除合同之外，侵权、夫妻财产制的法律适用都允许意思自治，但未专门规定遗嘱解释的法律适用问题，如果遗嘱解释问题从属于第33条所规定的遗嘱效力问题，则不承认意思自治。

    (20)参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》，载《法学家》2010年第3期。

    (21)典型立法例如1999年《德国民法施行法》第42条、2007年《欧盟非合同之债法律适用条例(Rome II)》第14条。

    (22)参见J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), pp. 1068－1069。

    (23)参见J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, pp. 1103－1105。

    (24)关于物权对债权的切割关系的精彩论述，参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第205－206页。

    (25)参见Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 90。

    (26)在少数情形下，也可以看到债权准据法向物权准据法趋近的，例如，在当事人没有意思自治的情形下，有关不动产的债权关系，就优先适用不动产所在地法，而非依据特征履行方法来确定。

    (27)参见宋晓：《侵权冲突法一般规则之确立——基于罗马II与中国侵权冲突法的对比分析》。但根据《涉外民事关系法律适用法》第44条，我国只承认侵权行为发生后的意思自治。

    (28)参见Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 89。

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关键词和谐规范监管理性

去年以来，中国股市出现强势反弹，沪深股指大幅攀升，不断创出历史新高，期间虽有短时震荡调整，但一直保持持续走高的牛市局面。巨大的财富效应吸引了大量的投资者入市，股民人数激增，股票市场存在的一些问题也逐步暴露出来。股票市场涉及千家万户的切身利益、关乎中国资本市场的健康发展。在建设和谐社会主义社会的今天，加快建立完善的资本市场、构建和谐股市具有现实而深远的意义。

一、和谐股市的基本特征

和谐社会需要和谐股市，一个和谐股市的基本特征包括：第一，市场参与主体要诚实守信。即股票市场的参与主体要坦诚相见、相互信任，杜绝欺诈和恶意炒作。一个缺乏诚信的股票市场人为增加股市风险，助长投机行为，也会对自本市场的健康发展造成巨大冲击。第二，市场参与主体按照公开、公平、公正的原则进行交易。即在交易程要按规则、政策和法律办事，交易行为和过程要透明、合理、合法，杜绝暗箱操作。第三，市场的涨落按市场经济规律运行。即是在社会主义市场经济的前提下，资本市场作为市场的一种，其运行必须要遵循市场经济规律，尽量避免人为干预。

股票作为一个涉及成千上万户家庭的资本市场，其和谐与否关系到广大股民的切身利益，关系到中国的经济社会的稳定发展，而且也将对世界经济产生影响。有鉴于此，构建和谐股市势在必行。

二、上市公司要切实规范企业管理

上市公司作为股票市场的重要主体，其发行股票的根本目的在于筹集资金、扩大规模，加快企业发展，而投资者购买股票是在支持企业发展的同时，从企业获利，以分享企业的发展成果。因此，上市公司应当以对投资者负责的态度，切实规范资金运作。（一）加强企业管理，努力促进企业持续健康快速发展。要把投资者的每一份钱用在刀刃上，在提升企业管理水平、提高经济效益、增强竞争力、增强发展后劲上下功夫，而不是仅把发行股票作为融资的一种手段，坚决克服股票“工具主义”思想。（二）确保公告内容真实。要依法真实的公布企业的相关信息，使投资者了解企业的经营和财务状况，实现权利义务的对等。如果企业公告内容失真，无疑将对引发信任危机，后果堪忧。（三）杜绝违规信息披露。投资者对企业的信息享有平等的知情权，如果上市公司信息披露违规不仅损害公司形象，更严重的是打击了投资者对市场的信心，如果合法利益得不到有效保护，投资者成为惊弓之鸟，只好选择远离市场。

三、政府应加大对股票市场的管理和引导

目前的证券市场中，政府既是市场规则的制定者和执法者，同时又是市场最大参与者。政府的行为是否规范、合理，政府是否作为或不作为或作为过当，都直接关系到股市的稳定与否。政府如何调控股市需要认真研究，慎重行事。调控力度不到，没有效果，调控力度过大，则可能出现大的波动，影响股市稳定健康发展。成熟股市亟需成熟的政府及其成熟的管理手段和方以便与市场进行更为理性的对话。（一）给投资者明确的政策预期。就当前的市场状况而言，对投资者来说，宏观因素的不确定性是最大的风险。因此，市场表现出的疑虑情绪，需要各方共同努力加以疏导。应该说，在目前情况下，最有效的疏导工作，恐怕还在于解除投资者因不确定性而带来的担忧，解除因担忧而带来的投资行为上的恐慌和失控。要坚决澄清似是而非的、带有“政策影子”的言论，解除投资者利剑高悬的感觉，这种感觉是不利于市场健康发展的。（二）进一步做好新股发行的核准工作。目前中国股市最突出的问题之一就是优质的、可供投资的上市公司不足，因此应当提高效率，加快速度，不断增加市场中优质股票的供应。做好新股发行工作，增加股票供给，不仅有利于维持股市的供求平衡，减缓股指上涨的速度，保证股市稳定发展，而且也给投资者提供了新的投资机会。（三）严厉打击违规行为。加强市场基础性制度建设，针对市场中暴露的这些问题，监管部门应及时做出反应，果断采取措施，坚决打击违规、严厉惩处犯罪行为的积极措施，以此净化股市环境，增强监管的有效性，夯实市场基础，为市场下一步的健康前行提供动力（四）运用市场化手段进行梳理，有针对性、有节奏地采取多样化的组合手段。应尽量避免采用行政手段来调控股市，虽然行政手段见效快，但其容易产生较大的副作用。管理层为了保护投资者利益，应当依法监管。因此，对股市中的违法现象必须坚决地管，彻底地管。但是，对股指高低则不应该直接去管，更多地应当采用市场化的方法加以引导。

四、股民应保持理性投资

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在我国的证据法学教材中，证明责任和证明标准一般都是作为两个相互独立的主题进行讲述的。例如，在本文中援引过的证据法学著作中，江伟教授和卞建林教授都在其主编的教材中分别设专章讲述证明责任和证明标准的问题；在陈一云教授主编的教材中，虽然没有设立证明标准一章，但是证明标准问题放在了“证明任务”一章中，实际上也是与证明责任分开论述的。此外，在笔者主持编写的证据法学教材中，我也是把证明责任和证明标准分章讲述的。[20]然而，在英美证据法学著作中，证明标准一般都不是专章讲述的，而是放在证明责任主题之下进行讨论的。例如，在华尔兹教授主编的《刑事证据大全》和艾伦教授等人撰写的《证据法》中，我们都无法在章节标题中看到“证明标准”的字样，但是都可以在证明责任的章节中看到关于证明标准的论述。前者在“刑事案件中证明责任的分配”的标题下，讲述的主要内容却是证明标准；[21]后者在“民事案件中的证明责任”和“刑事案件中的证明责任”两节中，也使用大量篇幅讲述了证明标准的问题，甚至把我们通常理解为证明标准问题的“优势证据”和“排除合理怀疑”作为“说服责任”的规则进行论述。[22]

诚然，就教材内容体系的逻辑性而言，我们的章节设置可能更为清晰合理——先讲证明责任，再讲证明标准，因而也更加便于知识的传授和学习。但是，这种分别论述的教材范式会使我们形成一种思维习惯，自然而然地以为证明责任和证明标准就是两个相互独立的问题，从而忽略了证明标准与证明责任之间的密切联系。其实，证明责任和证明标准是不可分割的，二者之间的关系堪称“形影不离”。证明标准总是依附于证明责任的，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实意义。如前所述，英美证据法学中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念都包含着用“充分”的证据“说服”事实裁判者的含义。那么，何为“充分”，何为“不充分”？何为“说服”，何为“不能说服”？要回答这些问题就需要一定的证明标准。从实用的角度来看，把证明标准的问题放在证明责任的问题中加以讨论乃至视为证明责任问题的组成部分，不无道理。我国证据法学教材与英美证据法学教材的这种区别大概也在一定程度上反映了我国学者偏重理论而英美学者偏重实务的差异。

在适用推定规则的时候，证明标准也是与证明责任形影不离的。例如，在前述“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，造成环境污染的被告方要承担没有因果关系的证明责任，否则就要推定因果关系的存在。但是，在适用这项推定规则的过程中，原告方也要承担初始的证明责任，即用“充分”的证据证明自己受到了损害，而且这损害与已经发生的环境污染之间存在着时间、空间等方面的联系。如果被告方不同意承担民事赔偿责任，就必须提出反证，即用“充分”的证据证明原告方受到的损害与己方的环境污染行为之间不存在因果关系。换言之，推定规则的主张方有责任用“充分”证据证明基础事实；推定规则的反对方有责任用“充分”的证据进行反驳。由此可见，双方的证明责任都离不开证明标准——“充分”的证据。不过，这两个“充分”的标准是一样的吗？在回答这个问题之前，我们有必要先明确证明标准的概念及基本特征。

（二）证明标准的分层性与多元化

什么是标准？按照《汉语大词典》的解释：标准就是“衡量事物的依据或准则”。[23]那么司法活动中的证明标准，就是衡量司法证明结果正确与否的依据和准则，也就是司法证明必须达到的程度和水平。例如，在“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，衡量原告方和被告方提出的证据是否“充分”的依据和准则就是相关的证明标准。或者说，证明标准就是要确定法官在什么情况下可以说原告方或被告方提出的证据已经达到了“充分”的程度和水平。

理解证明标准的概念，我们首先要看到其具有分层性的特征。这就是说，司法活动中的证明标准概念可以有不同层次上的含义。第一层含义是证明标准的性质。由于司法证明的根本目的是要正确认识发生在过去的案件事实或争议事实，所以这层含义的证明标准就是要回答该标准属于何种性质的“正确认识”或“真实”。在这个问题上，有人认为是“客观真实”；有人认为是“主观真实”；有人主张叫“法律真实”；有人主张叫“科学真实”。这是最抽象层面的证明标准。第二层含义是证明标准的法律表述，即在法律上用何种语言表述司法证明应该达到的程度和水平。不同国家的法律使用了不同的语言表述，如证据确实充分、排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性、优势证据、盖然性占优、明晰可信、显而易见或表见证明等。第三层含义是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准。这个层面的证明标准可以包括各类案件和各类对象的具体证明标准和各种证据的具体采信标准等内容。这是最有实用价值但是也最难制定的证明标准。[24]

目前，我国三大诉讼法并没有直接就证明标准问题作出正面的规定，但是根据有关条文的表述，人们一般认为刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”；[25]民事诉讼的证明标准是“事实清楚，证据充分”；[26]行政诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确凿充足”。[27]由此可见，我国三大诉讼的现行法定证明标准大同小异，都可以概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。另外，在刑事诉讼的侦查终结、提起公诉和作出有罪判决的三个阶段，法律规定的证明标准也没有太大区别，也都是要达到“案件事实清楚，证据确实充分”。[28]这就是证明标准的“一元化”。但是在法学研究和司法实践中，人们已经认识到司法证明标准应该走向“多元化”。具体来说，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证明标准应该有所区别；刑事诉讼中不同阶段的证明标准应该有所区别；不同对象的证明标准也应该有所区别。例如，刑事诉讼的证明标准应该高于民事诉讼的证明标准；刑事案件有罪判决的证明标准应该高于侦查终结和提起公诉的证明标准；实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准；案件主要事实或犯罪构成要件事实的证明标准要高于案件次要事实的证明标准等。明确证明标准的“多元化”，对于我们讨论推定规则适用中的证明标准问题很有意义。

（三）推定规则适用中的证明标准

在各种诉讼活动中，由于原告方一般要承担证明其事实主张的责任以便让法院支持其诉讼主张，所以诉讼中的证明标准一般也是针对原告方的证明活动而规定的。例如，我们说刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，那就是说，原告方即公诉方要用能够达到“排除合理怀疑”标准的证据证明被告人实施了所指控的犯罪行为。在适用推定规则的情况下，证明责任被倒置给被告方。那么，这是否意味着诉讼中同样的证明标准也随之仅适用于被告方的证明呢？问题并没有这么简单。首先，在适用推定规则的时候，原告方仍然要承担初始的证明责任或者说基础事实的证明责任，因此仍然有证明标准的问题；其次，适用于原告方一般证明责任的证明标准不一定适用于倒置给被告方的证明责任；最后，不同种类诉讼活动在证明标准上的差异也会影响适用推定规则时的证明标准。具体来说，在适用推定规则时要回答两个证明标准问题：其一是基础事实的证明标准问题；其二是有效反驳的证明标准问题。笔者在下面分别进行讨论。

1．基础事实的证明标准

艾伦教授曾经指出：

在我们开始考察推定时，你们应当记住影响推定运作但却是法院和评论者很少谈及的两个问题。第一，对于导致推定的事实，谁有什么说服责任？……这个问题中的谁，是没有争议的，想要利用该推定的人，有证明导致该推定之事实成立的责任。对于该问题中什么的回答，可能是优势证据，对大多数预备性事实来说，虽然很少阐明证明标准，但这却是常识。然而，也有法院提出较高标准的例子。（……以清晰且令人确信的证据证明……）第二，对于导致推定的事实来说，谁决定想利用推定的当事人是否满足了适当的说服责任？例如，假定一位妇女想利用关于她丈夫的推定死亡（事实B）。如果对于他是否下落不明满7年（事实A）存在冲突的证据，是由法官还是由陪审团决定那个问题呢？[29]

这里讲的实际上就是原告方在要求适用推定规则时证明基础事实所应达到的标准。

篇10

审判管理应具备的基本理念是：

（一）主体性理念。管理必须树立以人为本的管理理念，培养法官的现代司法理念，实现人的全面、可持续发展。在管理的基本方法上，制度管理是方法，但制度管理是有限的，管理的最终立足点必须是人。一切管理论的根源是人的个性与组织规则的对立统一、个人利益与组织利益的对立统一、组织动员与组织控制的对立统一、独立性与系统性的对立统一。由于这种对立统一，导致组织管理决策需要高度保持个人的主动性、积极性，又需要有对个人行为的有效控制，这两种管理价值、管理目标、管理功能互相是对立统一的。管理必须源自于人，服务于人，在管理中注意研究人的内在需求和行为规律，把实现管理目标的过程作为培养教育人的过程，通过管理调动人的积极性和创造性，使他们能最大限度地发挥聪明才智，并自觉自愿的为实现管理者设定的目标努力，化对立与统一，实现两种管理价值的平衡和统一，才能达到管理的最高境界。

（二）系统性理念。管理模式从整体上规定着司法运行的效果。通过管理，一个组织要实现的是“整体凸现功能”。管理是一项系统工程，管理模式的构架必须运用系统科学方法。系统科学方法论的基本原则是整体性原则、相关性原则、有序性原则、目的性原则、动态性原则，其基本特征是综合性特征、最优化特征，定量化特征、信息化特征、有效性特征。通过系统的整合，使系统发挥大于部分之和的整合力。因此，管理必须是系统的，管理必须具备系统性理念。从系统的角度去看待具体问题，以具体问题的解决和制度设置完善组织运行系统。