法律法规问题范文

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关键词：物流法规；法律空白；统一立法；健全体系

中图分类号：D920.0文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）12-0227-01

物流系统主要由运输、仓储、装卸、配送等主要环节和功能构成。随着现代物流的发展，物流已从传统的运输、仓储等主要功能环节向物流系统化、综合化方向集成和发展，追求物流的综合治理和物流系统的整体经济效益。这一行业跨越几乎所有部门――包括交通、运输、仓储、内贸、外贸等，受到多个部门的牵制，需要完善的法律和政策的支持。

一、我国物流法律法规的现状

我国现行的有关物流的法律法规，从法律效力角度来看，可分为以下三类：一是法律。在由国家制定的现行法律之中，直接为物流或与物流有关而制定的法律，有铁路法、海商法等。二是行政法规。涉及物流的行政法规，有公路、水路、铁路、航空货物运输合同实施细则、海港管理暂行条例、公路管理条例、航道管理条例，关于发展联合运输若干问题的暂行规定、关于进一步发展国内集装箱运输的通知等。三是由中央各部委颁布的部颁规章。涉及物流的部颁规章，包括有关于商品包装的暂行规定、商业运输管理办法、铁路货物运输规程、国际铁路货物联运协定、关于促进运输企业发展综合物流服务的若干意见等。

现有的法律法规缓解了物流领域的“法律空白” 状况，提高了法律调整效率，对物流业的高速、有序发展起到了保驾护航的作用。

二、我国物流法律法规存在的问题

(一)物流法律法规的建设滞后

我国目前执行的有些物流法律法规还是从过去计划经济体制环境下延续而来的。他们是根据当时的情况制定的，虽在当时对于推动物流业的发展起过积极作用，但由于时空差异已出现适用范围有误、规制内容过时以及法律交叉、法律空白等问题，难以适应目前市场经济环境下物流的发展，更难以适应物流国际化发展的需要，急需补充、修订和废止。物流法律体系从技术上普遍缺乏对物流实践的具体指导和调整作用，宏观调控能力和微观约束能力不足。

(二)物流法律法规体系不健全

1.缺少作为“基石”的流通基本法

我国的物流法律尚未形成独立的法律部门，没有一个处于“基石”地位的法律法规，有关物流的法律规定分布于各类法律渊源中。无流通基本法抽象出流通领域的原则性、一般性的规定，作为其他专门法律规范的依据。

2.缺乏对有关物流的技术规范和市场准入的统一立法

发达物流国家的经验告诉我们，现代物流业的发展离不开物流标准的制定和实施。物流企业市场准入问题、资质问题也是物流业发展的基础性问题。现行物流法律法规却对此问题无任何规范和调整，因此，完善物流企业市场准入问题、资质问题的立法更是当务之急。

(三)现有的物流法律法规层次较低、效力不强

我国现有的物流法律法规多由中央各部委、地方制定颁布，规范性不强，缺乏法律责任的制约作用，大多是一些条例、办法、规定和通知等，其中不少内容还有悖国际惯例，在具体运用中缺乏操作性，难以产生法律效力，多数只适合作为法庭审判的参照性依据，不利于调整各物流主体之间的相互关系，缺乏对物流主体行为的制约作用。

三、完善我国物流法律法规的建议

(一)不断健全物流法律法规体系

1.建立适应市场经济体制的物流法律法规体系

从日本的经验和我国目前的经济体制特征以及物流发展的客观实际来看，我国物流立法主要应从四个方面展开：一是物流主体法，指确立物流主体资格、明确物流主体权利义务和物流产业进入与退出规制的法律规范；二是物流行为法，指调整物流主体从事物流活动的行为的法律规范，是各种物流交易行为惯例法律化的产物；三是宏观调控法，指调整国家与物流主体之间以及物流主体之间市场关系的法律规范；四是社会保障法，指调整国家、物流主体与劳动者、消费者之间关系的法律规范。通过完善物流法律法规体系，为物流活动确立行为准则。

2.对有关物流的技术规范和市场准入建立标准

例如，我国还没有一个对于电子认证的统一规范和标准，电子签名法的出台显得过于滞后，这不利于网络经济的有效管理，也会影响到物流的发展效率。设立物流行业准入标准，比如没有一定的物流专业配置和专业人员的小型货运公司，应该整改或取缔其运营资格。

(二)提升物流法律法规的层次

对于提升物流法律法规的层次，我国物流法律法规体系的构建目标应定位于：如何通过汇编修订现有法律和适当补充立法，疏通各单行法律规范之间的承接与递进关系，形成一个层次分明、结构严谨的物流法律法规框架，促进物流行为规范化和物流运作效率化。这比新立一部虽针对性强但大而全、空洞化的 “物流法”更有益。

(三)加强地方物流立法

我国由于经济发展不平衡，各地区市场状况、企业素质和融资能力不同，物流发展的规模和水平之间存在较大差异，近期内在建立全国性的物流法律法规体系的同时，各地区应根据自身基础和条件，制定出一些符合本地区的物流法规。这样，既能为逐步建立全国性的宏观物流法律法规提供依据和经验，也有利于各地区的物流企业根据地区特点加快发展。

参考文献：

[1]王芸.物流法律与法规实务[M].电子工业出版社,2007.

[2]胡兴成.物流法律与法规[M].高等教育出版社,2006.

[3]宋玉萍.美国物流法律分析[M].中国物流与采购出版社,2008.

[4]吴楠.中国科技[M].信息出版社,2005.

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[论文关键词]我国消防 法律法规 公安消防机关 消防法律法规体系

前言

消防法律法规体系是我国法律体系中非常重要的有机组成之一，它的构建和进一步的健全完善，有利于我国公安消防机关有效依法履行其职责，有利于最大程度地避免重大灾难性事故的发生，也有利于社会公共秩序的有效维护，更有利于对广大人民群众的财产和生命安全的有效有力保护。然而，与世界其他发达国家的消防相关法律法规体系进行比较，我国的消防法律法规体系的构建起步是比较晚的。与此同时，我国的社会主义市场经济体制得到确立和快速地发展，整个社会的文明程度和经济发展水平也在持续地提高，也就使得目前的消防法律法规体系与时代的发展越来越不适应了。在这种国情下，为了能够有效地促使我国的消防法律法规体系得到完善，笔者认为十分有必要加强对我国消防法律法规体系进行仔细深入地分析研究，发现其中的问题，找到解决问题的相应对策，从而推动我国的消防法律法规体系向前发展，最终得以完善。

一、我国的消防法律法规体系目前所存在的问题

（一）在我国的法律体系中，消防法律法规体系仍然处于相对弱势的地位

我国的宪法明确地规定，我国行政机关在行使相应的职权时必须绝对严格地按照我国的国家机关组织法的规定执行。我国的消防法律法规体系属于公安消防特别行政法范畴，在所有的各个级别的国家行政机关中都对消防行为做了十分明确的规定。然而，到现在为止，在我国的国家机关组织法当中，并没有出台与国家机关的消防行为相关的组织法。如此这般，造成了消防法在具体的执行过程当中，出现了有的国家机关会因在国家机关组织法中没有相应的消防法内容，而拒绝执行的情况。因此，出现这种情况时，消防法在那些国家机关面前就成了一纸空文。

（二）我国的消防法律法规体系与社会经济的发展相比较来看，显得比较滞后

与世界先进国家相比较，他们很多能在很大程度上根据经济的发展情况适时地修订相关法律，而我国的法律法规体系的修订就显得相对滞后于经济的发展。究其原因，就在于法律法规的立法在我国的程序较复杂，法律法规的制定和修订，要经历相对繁杂的手续，一般都要经历数年才能完成。此外，制订完成的法律法规在颁布后，在较长的时间内都不会发生变化。因此，致使我国有些法律法规相对滞后于国家经济的发展。消防法律法规体系作为我国法律法规体系中的组成部分之一，它的制定、颁布、实施以及修订也是如此。比如，在我国经济高速发展的今天，高层建筑已成为现代城市中的主要建筑了，然而，我国的消防法律法规体系在针对高层建筑的消防设计、施工等方面的内容比较不健全，造成了部分无法可依的现象。

（三）在我国的消防法律法规体系中执行能力低下

从总体上来分析，我国消防法律法规的执行力度不高的原因有以下几种：1.随着现代社会经济的高速发展，消防执法的任务量也日益猛增，现有的执法力量不足以满足。以2012年郑州市的消防状况为实例，2012年市区人口为425万，各类各级的企业事业单位总共有近十万家，全年共发生火灾近1300余起，全年公安消防监督机构检查了近万家单位，然而全市的消防监督人员不过近百人，显然消防执法人员不足。消防执法的任务量是十分巨大的，要有效完成如此巨大的执法量，需要大量的消防执法工作人员和执法机构的完善作为前提，当然，还必须要有完备的技术条件和足够的物资条件以及大力的财力扶持。2.依然存在地方行政干预的问题。首先对于公安消防机构来说，它是由公安部直接领导的现役制的军队，但在具体执法时，它有时还存在人情网和地方政府的地方保护主义的干预。由于消防职能部门和地方政府所处的不同位置和所担任的不同责任，就造成了他们在定位消防目标、消防思维方式以及具体的消防工作方法等等都有比较大的差别。另外还存在某些经营者、企事业单位与政府之间有着各种关系，造成了一些领导把消防执法与经济发展相对立，对一些有悖消防法律法规并且还存在安全隐患的单位不能及时做出关停、限期整改等等处罚。其次，还存在小部分执法者，由于本身的职务和地位，又深受封建特权观念等思想的毒害，将自己凌驾在法律之上，做出一些篡改执法、歪曲法律等等事情，进而做不到公正执法，甚至纵容一些不法行为继续进行。3.因执法手段的单一，造成难以实施强制性的行政措施。一方面，在当前的法律中，对于消防行政处罚执法权力没有十分明确的规定。在《消防法》中，规定了诸如没收违法所得、停产停业、扣留物品等强制性措施的执法主是公安机关或者是申请法院执行。这就造成了公安消防机构在面对当事人或单位拒绝执行时，由于不具备强制执行的权力而不作为，而在很多时候法院也会由于种种原因而不受理这类强制执行的案件，使得难以根治部分安全隐患，长此以往，公安消防机构的执法力度和权威在一定程度上受到了巨大的冲击。另一方面，由于在申请法院执行时，其程序繁琐，所耗的时间也较长，造成了行政效率较低。以一个行政处罚决定来说，从判决到执行完成，至少也需要好几个月时间，而对于处罚对象来说，很多时候都是在发现有安全隐患又拒不整改的情况下，才去申请法院强制执行，在这个过程当中，他们仍在营业，相应的危险就在进行当中，一旦发生，就会造成严重的后果，对人民群众的生命财产形成了极大的威胁。

二、针对上述问题提出的相应解决措施

（一）大力提升我国消防法律法规的有效执行力度

在我国，为了提升消防法律法规体系的有效执行力度，首先主管领导或部门必须加强其自身的政治思想自我教育，对消防法律法规的必要性和重要性要充分认识到位，严格要求自己依法办事，决不将自身凌驾于消防法规法律之上。在所有机关企事业单位中，负责消防安全的必须是单位法人或者是主要责任人，以保证职责设定和法律责任设置能够一致，以确保在发生违背消防法律法规时能够有效地追究责任。

（二）大力提升消防法律法规体系在法律体系中的地位

由于国家行政机关在行使相应职权时的依据主要是基于我国国家机构的组织法。所以，为了确保中国消防法律法规体系针对国家机关的执行力度，避免消防法律法规与国家机关发生冲突，以保证中国的消防法律法规的顺利实施，必须大力提升我国的消防法律法规体系在法律体系中的地位，根据我国的实际情况和消防工作的特点，制定消防法律约束国家机关。在消防组织法中，必须将公安消防机构与各级党政机关之间的关系加以明确，实现利用法律手段对国家机关有悖消防法律法规的行为加以有效地约束和限制。

（三）着力于健全和完善我国的消防法律法规体系

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【关键词】建筑法；部门规章；问题；对策

一、建筑行业法律法规和部门规章存在的问题

1、特种作业人员管理管理分工不够明确

建筑工程种作业人员需要通过国家统一的考试，并且具有相关工作经验。现阶段广泛存在的问题是建筑法中规定的管理标准可以达到，但施行监管权力的部门过多，使得现场质量控制混乱。法规中对特种工种划分不够详细，工程建造过程中会涉及到大量的特种项目，由于科目划分时存在模糊的情况，监管工作并不能达到预期的效果。现行的特种作业监管法包括《特种作业人员安全技术考核管理规则》与《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》。不同部门出台的法规对作业要求不同，在对现场进行核查时不同标准使得技术人员思绪混乱，不知该依照何种标准开展施工。管理部门的特种作业资格证规格存在差异，并且互相之间存在不通用的情况，体制中的矛盾在现阶段广泛存在，是困扰建筑法律法规进步完善的首要原因。若监管部门执行标准得不到统一，下级单位很难给出具体的施工方案，对工程安全质量产生严重的影响。

2、总包资质覆盖专业承包资质不明晰、专业承包资质范围不全

由于建筑工程规模庞大，施工团队会将总工程划分为多个小项目进行分包。现有的法规对分包团队监管不够严格，缺少对资质经验的审查。团队为获取更多的利益在建筑过程中不按照规定添加原料，导致结构强度达不到要求。确定建筑工程后会召开招标大会来选定承包团队，在确认期间需要签订各项承包合同，双方承担相应的法律责任。建筑法中对合同拟定内容进行标注，却忽略了对承包方资质的审查。造成很多不具备大型施工作业能力的团队混入其中，为工程留下巨大的安全隐患。为提升建筑工程质量，国家了《建筑业企业总承包资质覆盖专业承包资质对照表》。但这份文件中并没有对详细的资质以及承包能力进行介绍，并且对总包与分包之间的规定不够详细。工程团队在开展项目时缺少明确的参照标准，法律法规也丧失了应有的威严性，造成建筑市场混乱，缺少统一的监管整治。施工细节处存在法律漏洞，不利于广告位安放、建筑表面清洁，对其安全标准缺少规定，盲目开展很容易出现安全问题。

3、对施工人员的准入门槛设置较低

建筑行业的兴起使得包工团队数量也随之增多，人员组成较为随意，基层工人多数是社会上的闲散人员，并没有接收过系统的建筑知识培训。建筑法律法规中对团队技术水平的规定标准低，并且缺少详细的要求。一些工程方并没有建筑过大项目，为获得利益提升市场竞争力盲目承接工程，由于缺少这方面的经验，很容易出现质量安全问题。政府管理部门对建筑行业入门标准制定过低，这种现象在县级城市最为常见，使得地方的工程水平长时间得不到提升。部分团队自身资质欠缺，为提升同行业之间的市场竞争力，只能在人员组成上下功夫。花费高新聘请工程师，挂牌顶替，但实际施工时现场的指挥人员仍是原版人马，工程质量很难保障。此类现象屡见不鲜，政府管理部门应加强对团队入门的控制，完善相关的法律法规，促进建筑行业技能进步。

4、法律法规针对行业乱象的规定和处罚力度弱

建筑法规中对工程质量以及作业标准做出了详细的规定，但现实却存在不能被落实的现象。施工现场监理人员与团队成为一体，发现违规现象并不举报，而是从中获取更多的私人利益，对质量的控制也只是停留在表面工作中。工程涉及到转包与分包更是混乱，不能开展有效的控制，完全由团队自主决定。建筑施工中的违法现象屡见不鲜，虽然管理部门一再强调，还是存在不服从条款的团队。这些现象都是由于建筑法规落实程度不足导致的，对违规现象的处罚力度不足，并没有在市场中形成严谨规范的风气。处罚停留在表面并没有落实到个人，这对地区的建筑行业的管理并不具有威慑力，选用的方法也不够科学，缴纳罚款并不能解决建筑团队水平不足的问题。应实施动态管理的方案，对工程进展的各个阶段进行不定期检查，发现问题后立即停止修筑，出现严重的质量问题则应该吊销团队的资格证书，避免同类问题再次发生。

5、现行建筑行业法律法规体系仍不完善

法律法规并不是一成不变的，根据市场以及社会的发展会在内容上不断做出优化，使之更好的为广大人民服务。现有的法规中，多数是针对施工过程的监管，对于工程前期准备、场地测量、使用时对绿化区域的影响等并没有涉及。城市建设发展迅速，同行业之间竞争也逐渐走向白热化阶段，其中法律法规的影响是巨大的。科学完善的法规可促进行业良性竞争，提高工程质量。但由于这一体系的不完善，使得大部分地区建设情况不能及时上报至政府部门，相应的统计工作并不能在规定时间内完成，最终造成区域发展与城市规划脱轨。对建筑团队基本信息的完善监管不严格，并不能在短时间内形成稳固的信息共享系统，工程确立后在承包阶段不能全面了解各竞标单位的具体情况。制度不完善衍生等问题众多，并且随着时间的增长向更严重的层面发展，不能得到及时的整治。团队应该有自身擅长的项目，并且在竞标时依据能力来选择，法规中并没有将这部分管理细则纳入其中，竞争局面也随之混乱。

二、建筑行业法律法规建议措施

1、加强管理部门之间的沟通

管理部门在日常工作中应加强各单位之间的沟通，明确各自的工作任务。在开展工作前要将任务落实到个人头上，避免出现重复监管或者遗漏的情况。在沟通过程中将工作内容进行划分，将施工种类作为参考，并对不同阶段容易发生的质量问题详细考察，并整理在工作资料中。进行监管时可参照这部分资料，使工作开展更顺利，避免工程现场秩序混乱。总包与分包项目虽然在施工阶段相对独立，但建设完成后还是会进行总回合，建筑管理部门要处理好这之间的关系。在沟通交流过程中将规章制度统一，通过对执行时遇到的问题进行研究，可帮助确定最科学的管理制度。与建筑相关的规定应该随着行业发展而做出改变，勇于面对体制上的欠缺，并不断的优化，更好的为建筑工程行业服务，充分发挥监管功能，促进结构安全质量的提升。沟通可改变原有僵持的局面，促进体制向科学严谨的方向发展，同时对解决内部矛盾有很大帮助。紧密配合的工作环境必然是严谨的，不会发生脱轨现象。

2、加速建筑法律法规制度的完善

在沟通的基础上对体制上的漏洞进行整理，结合对建筑行业的考察，制定出一套完善全面的建筑法规。在已有的条款中，并没有对细节进行规定，对此方面的制度要加快完善速度，并且在短时间内完成复杂的规划工作。法律规定的范围必须做到科学全面，在前要经过严格的审查，并且设定一段试运行阶段，在此基础上开展全面的实施，保障建筑工程行业有法可依。建筑行业在发展过程中逐渐与国际接轨，技术也进步明显，建筑法更应该做好带头作用，加快法规的完善速度。在借鉴先进方法的同时不能忽略总结经验的重要性。在补充法律制度时，可借鉴发达国家的条款，结合我国实际情况做出整改。建筑法涵盖范围广，可同时进行多个部门的改制工作，可有效减少完善制度所用的时间。对建筑团队进行相关法律知识的培训，帮助明确各项建设的注意事项，避免出现违规操作。法律的健全不单体现在内容上，更重要的是在基层的落实，需要各部门工作人员的共同努力，促进我国建筑行业高效发展。

3、引用信息化技术

建筑监管部门应将信息化技术引入工作岗位中。对各施工团队进行调查登记，将技能水平与人员组成依次整理到资料中，可避免挂名顶替现象的发生。工程招投标阶段可快速了解各团队的技术情况，作为项目承包的硬性衡量标准。同时建筑行业的进步也可以在平台中体现出来，政府部门在对区域建设情况进行统计时可通过查阅信息来完成。在信息化平台中可将国内各区域的建筑执行标准汇总，可促进建筑质量控制得到统一的标准，并且面向公开透明化发展。信息平台的建设在现阶段具有很强的可行性，可借助已有的计算机系统来完成，建设过程中需要对地区的建筑工程进行全面考察，若存在违规现象在此阶段可以帮助发现。由此可见应用信息化技术具有多重优越性，对完善相关法律法规起到促进作用。建筑行业进步与规章制度的完善有着必然联系，要充分利用现有的条件，争取在最短时间内完善这一体系。

三、现存问题的解决对策

1、维护建筑市场的秩序

与建筑活动有关的法律法规出台后，各级建设行政主管部门加强了对建筑工程活动的监管力度。如《招标投标法》的颁布，标志着我国的建设工程招标投标活动在法律制度的轨道上，进入到了一个更加规范、更加公平竞争的崭新局面。采用招标投标方式进行交易活动，将竞争机制引入交易过程中，减少或杜绝了行贿受贿等腐败行为以及不正当竞争的行为。在工程资金的使用上更加节省、合理，最为关键的是，关于招投标的相关法规的出台，更好地保证了建设项目的工程质量。此外，各级建设行政主管部门还加强了市场准入管理，对于建筑从业单位和从业人员实行建筑许可制度，如《建筑工程施工许可管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》以及法律法规中对于从事建筑活动的专业技术人员的执业资格许可的规定，对没有达到要求的建筑企业严格依法清理，禁止参与到建筑活动中，同时对专业技术人员的资格进行严格审查和管理。通过建筑法律法规，不仅使建筑企业和从业人员的素质得到了整体提升，也有效地减少了各种违法违规行为的出现，为建筑市场健康、有序地发展提供了强有力的保障。

2、规范、指导、保护建筑行为

人是社会人，人在社会中的每一种行为都要遵循一定的原则。只有在合法范围内，我们做出的行为才会被国家承认，从而得到国家的保护。建筑活动作为社会活动中的重要组成部分，其行为同样要受到相关法律法规的约束与规范。《建筑法》的颁布与实施，使我们国家的建筑行业步入了依法治业的新局面。其中，《建筑法》对某些建筑行为进行了命令性规范、禁止性规范、授权性规范。正是有了这些法律的规定，参与建筑活动的主体才更加明确自己必须做、不能做、可以做的建筑行为的范围，从而接受相关法律的指导与规范。而建筑法律不仅仅能指导规范建筑行为，它也为合法的建筑行为提供保护，对不合法的建筑行为进行处罚。这些都对我们建筑业的快速发展起到了重要的保障和促进作用，从而进一步推动了国民经济的发展和社会的全面进步。为促进我国建筑企业适应国内外市场的竞争的要求，我们应综合吸取国际立法和市场管理经验，促进并完善建筑法规体系，加快部分法律法规的立法速度。

3、建筑法律法规可以加强工程质量安全管理，提高工程质量安全水平

建筑生产活动具有人员流动、产品固定等特点，其中的不安全因素较多，为了加强建筑安全生产管理，提高工程质量安全水平，预防和减少安全事故的发生，国家相关部门制定了一系列的法律法规，主要有“两法三条例”，即《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》。这些法律法规进一步明确了各建筑主体在建筑工程中的质量责任，在监督管理过程中，对工程质量与工程安全加强检查与巡视，发现问题不放过，及时上报、处理。在法律法规的实施下，大家对工程的安全与质量问题越来越重视，各级政府和相关部门对安全生产管理体系的建设不断加大力度，对安全检查不断强化，全国的建筑安全与质量水平不断提高。总之，随着全球一体化经济的加快和加深、市场经济机制的发育和完善，我国的建筑法律法规已经形成了一套相对完善的体系，为我们的建筑业做出了巨大的贡献。尽管如此，建筑法规在实际工程的实施中，仍然有很多的问题，因此，我们要进一步加强建筑法律法规体系的建设，为我国建筑业的发展与前进提供更加强大更加有力的法律基础与法律保障。

结束语：

建筑法规和部门规章对建筑市场有很强的规范作用，但是法律法规和部门规章不完善、不一致同样会对建筑行业产生不利影响，甚至引发行业内的各种乱象。研讨法律法规和部门规章的适用性、规范性，加强法律层面的顶层设计，促进行业健康发展，仍然任重而道远。当然完善法律法规只是第一步，最终还是要将法律精神落实在实处，并不断在法律实践过程中将法律法规进行持续改进，让建筑业为国民经济做出更大的贡献。

参考文献：

[1] 刘红娜.浅谈建筑法律法规及其在建筑工程中的作用[J].城市地理，2015（03）.

[2] 张丽.浅析建筑法律、法规在建筑领域的重要性[J].科技与企业，2013（12）.

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[关键词]三农；发展；农村；战略；金融；法律

[DOI] 10.13939/ki.zgsc.2015.03.139

当前我国农村发展所面临的主要问题就是农村金融的困境，所以为发展农村的金融建立完善的农村金融法律法规成为目前需要解决的主要问题之一，但是就目前我国的金融法律当前的情况来讲，农村金融法律中的某些内容对农村金融市场的管理并不适用，在一些领域中仍然存在着法律缺失的情况，这样就在这些缺少法律监管的领域出现一些灰色空间，导致了高利贷等行业的出现。

1 社会主义新农村金融体系的构建

建设社会主义新农村的金融体系，对我国农村的建设以及农村经济的发展有着至关重要的作用，在构建农村金融体系时主要需要注意以下方面：

第一，实现农村金融的发展必须要坚持以科学发展为原则，切实做到农村的金融机构可持续性发展，避免突击式发展情况的出现，有效地增加农村金融的服务面以及为农民增加贷款的数量。

第二，在发展农村金融的过程中要确保以市场发展方向为主要的原则，需要对数十年来我国金融发展过程中的经验以及教训进行不断的总结，有效地调动农村金融服务组织建设新农村的积极性，从而确保满足我国农村建设对金融的需要。

第三，在农村金融发展的过程中需要坚持对金融的发展进行分类的发展模式，需要考虑我国农村金融与城市金融之间存在的差异，避免将城市金融的发展模式套用到农村金融的发展中去。

第四，我国农村金融发展的遗留问题一是传统的非正规金融法律位置模糊。就目前我国的法律规定来讲，我国民间借贷的利率可以比银行的利率稍高一些，但是对于民间借贷的利率也有上限，就是不能超高同类银行贷款的四倍。二是农村合作基金会的探索差异。农村合作基金会的出现主要是为了满足我国农村金融发展的需要，在以前的体制解体以后，重新组建的农村金融机构。

2 我国农村金融机构的法律问题

通过对我国农村金融法律的发展情况来讲，我国农村金融法律并没有起到对农村金融市场发展起到促进与监督管理作用，甚至在某些情况下对我国农村金融市场的发展造成了一定的影响。通过对此问题进行分析，发现我国目前的农村金融法律主要有以下问题：

第一，我国目前的农村金融法律所监管的位置相对较低，并且在我国这种关系社会的大环境下农村金融市场缺少一定法律约束。

第二，我国针对农村金融方面的法律法规严重缺少，甚至在诸多农村金融领域都存在着空白的现象。

第三，我国农村金融的监管体系不完整，就目前我国的农村金融的监管体系来讲，仍然存在着诸多缺陷，这主要是由于在与农村金融相关的法律中，对于农村金融监管方式、监管内容等方面的问题仍然存在着不完善的情况，同时各级监管单位也没有制定出统一的标准，并且在对农村金融进行监督管理的过程中缺乏多部门联动的管理方式。

第四，农村金融监管部门立法不完整，目前我国农村金融监督管理部门管理不规范，造成了农村金融的相关的法律体系同时缺少适合农村金融发展现状的法律法规。

在现行的农村金融法律体系主要具有以下三个问题：一是缺乏系统性；二是缺乏实践性；三是法律监管的位阶较低等。这就造成了在我国银行监督机构在对农村金融机构管理的过程中还是按照《银行业监督管理法》的规定，这就造成了绝大多数的农村金融管理都是套用城市金融管理的模式。

3 建立健全社会主义新农村金融法律体系的立法原则

3.1 政策扶持与适度竞争相结合

针对我国当前农村金融的实际情况，我国政府需要在相关的政策上予以一定的支持，帮助农村金融的发展，明确适合其发展的方向，进一步加快其发展的速率。与此同时还要切实增强我国农村金融的市场竞争力，在税收等方面给予农村金融一定的支持。

并且，要确保在农村成立的各金融组织机构的发展、变革等都要满足市场发展的条件。一般来讲市场对资源的配置有一定的主导作用，同样农村金融对资源的配置也有一定的主导作用，所以在构建法律制度的过程中需要建设一系列的适应市场、尊重市场，并有适度竞争力的市场制度是加快农村金融制度发展的必然选择。

3.2 正规金融与非正规金融

当正规的农村金融不能满足农村的发展需要时，非常规农村金融的出现就成了一种必然的趋势。就今天的农村金融市场来讲，其生意并不好，但是对于非正规的农村金融行业来讲，其生意非常好并且其发展趋势也呈现出良好的态势。在今后相当长的一段时间内，非正规的农村金融都将会是农村金融市场中的重要组成部分，并且其占有的市场份额也呈现出增加的势头。所以在建设新的农村金融法律法规的过程中，需要正确看待非正式农村金融所处的位置，并让非正规农村金融与正规农村金融共同的发展，从而最大限度地满足我国农村经济的发展，构建健全的农村金融竞争条件。

4 结束语

通过上文对我国农村金融问题的细致分析，并结合欧美等发达国家对农村金融问题的管理理念，作者有这样的想法，要想进一步科学合理地完善我国农村金融的法律法规，需要在构建法律时有效全面地提升其权威性，并且为我国非正规农村金融寻找其适合的位置，从而最大程度地适应我国农村发展以及农村经济发展的需要。

参考文献：

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[2]胡晓，赵鹏程.论我国农村金融组织法律制度的构建[J].西南民族大学学报：人文社会科学版，2009（4）.

[3]张军.制度、组织与中国经济改革（改革后中国农村的非正规金融部门：温州案例）[M].上海：上海财经大学出版社，2004.

[4]杨婷，叶琪.土地流转中农村金融制度的缺失与创新[J].山西农业大学学报：社会科学版，2010（2）.

[5]田俊丽.中国农村金融体系重构――缓解农村信贷配给[M].成都：西南财经大学出版社，2007.

[6]胡必亮，刘强，李晖.农村金融与村庄发展――基本理论、国际经验与实证分析[M].北京：商务印书馆，2007.

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    中国入世后对公证法律规范的要求，其必然性体现在：经济全球化的大势所趋，贸易一体化的商务运作，无不依赖公证等诸多行业法律规范的借鉴与创制。

    由于中外文化、社会传统、政治制度、经济发展，法律规范等有着较大差异，因此在公证法律规范移植过程中不免遇到诸多的现实问题。而要解决这些问题，首先要把公证法律规范的移植放到我国刚刚加入WTO这样一个大环境下去作现实的思考。其次要把公证法律规范的移植放置在一个经历数千年封建专制统治、又经历数十年计划经济的束缚这样的大背景下冷静地思考，找准接近市场经济的契入点，深刻认识解决诸多实际问题的必要性。再次，要把公证法律规范的移植放置在我国是在商品经济不发达的情况下建立市场经济体制的，市场主体—— 企业的竞争实力与发达国家相比还有相当大的差距，由此背景诱发深入思考，认识解决诸多实际问题的复杂性。最后，要把公证法律规范的移植放置在我国目前仍然是发展中国家，巨大的农业人口数目惊人，自然人刚刚解决温饱而缺少资产，由此而决定了文化教育和国民综合素质较低的现实环境，认识解决诸多实际问题的艰巨性。

    （一）立法观念问题

从现在已颁布实施的法律规范来看，基本法难说宽泛；实体法少有包容。从而体现了在立法观念上受长期封建社会和计划经济体制官本位、权本位影响颇深。对发达国家民事法律体系缺少研究，缺乏借鉴，进而更谈不上有效的移植。与世界经济接轨还停留在浅表层面上，市场经济的立法任务极其繁重。如果不注重解决制约立法实践的立法观念问题，入世后就会因为法律体系的架构滞后而阻碍经济的发展。这样的担心绝非杞人忧天。一是虽然所有权与经营权实现了不彻底的分离，但从立法上看，对民营经济仍然缺少法律保障。二是虽然市场经济概念已随着我国加入世贸组织现实地影响到人们的生活，但由于我国经济制度如所有制结构没有从根本上解决，从经济成份上分析，我国公民尚缺乏对市场经济的实然感受。三是由于相当多的领导者对于执政党的路线方针政策理解不深，贯彻不力，相当庞大的政府机构和政府官员所习惯的审批制不适应入世后的世界范围的经济运行规则，必然导致由于思想抵触而行动迟缓，进而丧失很多机遇，包括架构法律体系。四是我国加入WTO将面临经济管理模式和贸易体制的全面挑战，经济全球化、贸易一体化将对我国严重的条块分割和行业壁垒形成巨大冲击。由于利益的驱使，政府部门严控和操纵由审批制到登记制的权力机构，与市场监督、保障机构形成对立，从而影响我国法律体系的架构。五是我国司法体系的架构是计划经济的产物，是承继了几千年封建社会的司法体制的结果。重刑轻民、重实体轻程序而导致的司法权缺少科学制衡。司法环节缺少有效监督。人大对司法和行政执法的监督实际上是事后的监督，缺少事前事中的监督。司法不公并非个别现象。由于官本位、权本位的观念根深蒂固，不能不影响到立法程序，进而影响整个法律体系的架构。六是我国的行政执法队伍庞大，而且部门林立，各自为政，审批查处，环节繁多，相互排斥，权力太大，监督乏力。而直正接近市场，促进市场经济规范的监督层面的机构却被排斥在执法环节之外。这与发达国家的立法观念完全不同。而权力失去制衡势必形成权钱交易、以言代法、以权代法、以势压法等与市场经济有悖的法制环境，进而制约法律体系的架构。上述种种足以影响公证法律规范的移植与公证监督和规范市场经济的职能作用的发挥。解决方法：（1）按照经济全球化的要求，树立市场经济观念，架构适应WTO规则的法律体系。（2）按照立法法的规定和世贸组织规则尽快修改和清理我国已颁布的法律法规。（3）高度重视民商法律法规体系的架构，从根本上扭转重刑轻民、重打轻防、重实体轻程序、重惩治轻教育的观念和做法。（4）积极做好发达国家法律规范的研究和移植工作，重视规范、预防、监督程序的法律体系的建构。从完善证书证据制度等基础性法律体系出发，加强前置性法律规范的建设，加强宏观调控而弱化审批制度和政府强制收费制，加强对坑民、扰民、害民的变象行为的查处、监督和惩治。建构完善的监督惩戒法律规范。（5）结合公民道德规范的贯彻，注重建立诚实信用、公平、公正等民商法律规范，强化既能促进公民道德建设又利于建构诚实守信法律规范的基础性、前沿性的法律体系的建构。（6）建立全面、科学、宽泛的民商法律体系。从根本上扭转民事基本法律过于原则、缺乏全面宽泛，实体法强调部门和行业权力、排斥监督、缺乏包容的立法倾向。引入发达国家的法律规范，移植公证等基础和前沿性法律制度。

    （二） 协调配套问题

协调配套指的是解决现行法律规范中存在的立法冲突问题。基本法过于原则，导致了实体法、部门法强调执法部门或行业利益，揽权争权现象严重，弱化了公共性、基础性、前沿性、监督性部门的权力，从立法上表现出较大的功利倾向。如资金雄厚，权力较大的部门立法出台就快；权力较小，行业力量薄弱的部门立法就迟缓。由此产生的后果是：有利于市场经济发育形成的法律出台较难；实体法、部门法强调部门利益，强调行业监督较烈；加剧了冲突规范的形成。由此造成地方保护更加严重，行业壁垒难以打破。而这些后果都是由法律本身提供了依据相左、规范冲突所引发的。这不能不归咎于立法法出台前由计划经济向市场经济过渡中表现在立法领域中思想认识上的混乱状态。解决上述诸问题，首先，要抓住中国加入WTO的有利时机，全面彻底地清理与发展市场经济相抵触的现行法律规范。对冲突规范要本着有利于市场经济发展的大局出发理顺或废除。其次，加强对市场经济培育、转型、接轨、发展、监督各个层面的立法协调，对公司创立登记、注册运作、管理要引入法律监督机制，弱化行政审批制，要增强社会信誉层面的法律创制，强化证明、证书、资质确认、合同的法律监督诸方面的监督措施。再次，强化唯实、依法局面的监督机制。在市场的核心——— 金融，市场主体企业，市场的中介组织及贴近市场的各类事业体制中要倡导创制唯实和依法办事的法律规范，加大对造假、贩假、护假的打击惩处力度。抓住 3到5年的转型期，苦练内功，健全体制，建立与世界公证法律规范相适应的中国公证法律规范。

    （三） 效力作用问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、第218条的规定和国际惯例，公证文书具有证明效力、证据效力、强制执行效力和域外效力。公证文书的效力是任何其他文书无法比及的。正是基于此，公证文书才具有了区别于其他任何证书的显著特征。但是由于体制的因素，地区经济发展严重不平衡等因素，制约了公证事业的发展。解决途径：第一，要按照国务院批复的 《司法部关于公证体制改革的方案》，积极稳妥地推进公证体制改革。坚持公证处的国家法律证明机构，坚持公证员代表国家行使证明权，坚持公证文书的法律效力原则。通过改革使公证机构成为执行国家公证职能、自主开展业务、能够独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。第二，全面推行要素式公证书格式，推行主办公证员制度，推行行业管理。为了强化公证文书效力，从文书格式、办证方式、行业管理等层面全面提升理论和实务水平，使公证适应改革和市场经济发展要求。第三，要在基本法和实体法中规定公证内容和必须公证原则，从外国法律中移植公证法律规范。在程序法中规定必须公证原则，强化公证效力。加强对弘扬诚实信用、公平公正等民商规范和前沿性、预防性、保障性、监督性法律规范的创制，使公证真正成为促进先进社会生产力的有效工具。第四，全面提高队伍素质。从数量、质量、进口、出口、考试、考核、录用、培训等多种环节入手，高度重视公证队伍素质教育，使公证行业成为精神文明建设的重要力量。第五，移植和借鉴大陆法系国家公证法律规范，强化公证文书效力，发挥公证预防纠纷、倡导诚实信用民商规范的作用。建立以民法为基础，以实体法为依托，以程序法为保障，以部门法为自律的适应市场经济发展、促进社会安定进步的公证法律规范。

    （四）司法保障问题

我国的刑事案件司法权是由公安、检察、法院、司法各部门分别行使的，从体制上体现了各司其职、互相监督、相互制约的关系。而民事案件审判权则主要由法院行使。不仅如此，法院还包揽了证据调查、证据确认等各个环节的工作，由此从体制上造成了司法不公的问题。因为缺少法律制衡，民事司法权的高度集中使监督乏力。如人大的法律监督是宏观的、事后的监督，而不是事先事中的监督；政协的民主监督，媒体的舆论监督，亦是事后监督而非事前事中监督。因此，权力集中导致了矛盾集中，势必影响司法公正。解决这些问题：一是在司法体系中要重视预防性、前沿性、监督性、服务性的法律机构的建设，重点发挥公证、律师等机构的作用。二是加快民事审判制度的改革。民事证据证明权统一由公证部门行使。法院不负调查责任，只依现成证据依法审判，证据不足拒绝审理。第三，提高基层法院法官素质。对法律明文规定的事项要依法审理。对最高人民法院的文件要坚决贯彻执行，不得以任何理由推拖拒绝。要从法律的高度确认公证文书的效力。从思想上认识法院同公证处在维护社会稳定职能上的一致性。第四，提高办证质量。公证处依法行使国家证明权，是法律赋予公证机构的神圣职责，一定要认真履行。任何粗枝大叶都是不能允许的。一定要按照真实、合法的原则办理每一件公证事项。第五，努力为公证营造依法执业的工作环境。公证是基础性、前置性、预防性、监督性的司法证明措施，需要司法机关各部门的强有力的保障和支持，才能有效地发挥积极作用。如法院要依法确认公证文书的效力，并依法强制执行，维护公证文书的权威。司法行政部门要按照市场经济的要求通过改革解决公证管理体制问题，通过立法解决公证业务范围、公证行业规划、公证文书格式、公证队伍建设及其公证员考核、录用、培训、奖励、惩戒等等具体问题。

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关键词：网络；言论；规范；法律

网络的出现为人们的生活提供了极大的便利，网络不受限制的特点，使得网络言论丰富多样，正是由于这样的多样性，使得网络言论中的失范行为时有发生，一些负面的、不健康的网络言论，具有极强的诱导作用，严重时可能会触犯相关的国家利益，目前我国法律对网络言论的规制还并不完善，这主要就源自于网络本身的特殊性，使得法律的规制难度较大，但是法律对网络言论的规范还在进一步完善中。

一、网络言论的失范

基于网络言论本身多样性、传播性强等特点，使得网络言论存在失范的可能性。在现实生活中，网络言论的失范也是比较普遍的。网络言论的失范表现是多方面的，首先就必须在对权益的侵犯性的言论，这是网络言论失范的一个典型。在生活中我国时常能够发现一些侵犯隐私、名誉等权利的言论，主要通过对个人或团体的名誉、隐私等进行抄袭或恶意评价，网络中的“人肉”就是其中一种表现形式，“人肉”由于没有经过正规的途径，使得“人肉”出来的结果极有可能会侵犯别人的隐私，然而在没有经过相关证实下，就经过恶意的传播，一旦经过广泛传播，对被“人肉”对象可能会造成的损失是难以估算的。其次是对国家形象等进行恶意评价的言论，这一类网络言论在一定程度上已经影响到国家公共安全，这样的言论一经发现一般是会被处理的，但是由于网络的传播渠道的多样性、传播渠道的广泛性使得这一类言论屡禁不止。尤其是在一些重大事故发生之时，一些恶意的造成公众恐慌的言论大行其是，在一定程度上影响到了国家公共安全。这样的公众恐慌性的言论，存在一定的捏造、夸大的成分，利用的网络的隐蔽性传播特点进行肆意的传播，当一些社会公众人物参与其中时，所造成的后果是难以预测的，与此同时，还存在一些言论的泄密行为，泄密行为可能在一定程度上影响到组织或者团体的利益，甚至是国家利益，这就明显的触犯了相关的法律法规。还有一种就是非道德性的网络言论，这样的言论没有道德底线，例如一些中的采用音频、视频、文字等多种形式的言论，都属于一种非道德性的网络言论，这些言论对青少年身心有着一定的不利影响。

由此可见，网络言论的失范几乎遍布在整个网络世界，而当前对于这些网络言论的法律上的规制还是不够完善的，这就直接导致了这些言论的泛滥，治理难度大。想要真正意义上的对这些言论进行严格的规制是很难实现的，但是也并非绝对不可能的事，需要从具体的实际情况出发来进行经验的总结。

二、网络言论的法律规制

网络言论的法律规制是出于当前网络言论广泛的失范现象。网络言论的法律规制并不是一朝一夕的事，需要时间的积累。针对当前已经泛滥的网络言论失范的情况，法律方面的规制对网络言论的制约已经越来越迫切。笔者认为首先可以尽可能的采取网络实名制。网络实名制制度就是针对网络自由度大的特点而来的，网络本身的隐蔽性、自由性使得网络言论的自由度较大，人们能够在网络中隐姓埋名，可以改头换面成另外一个人，没有实名制，使得在网络中说假话、空话的代价变低，实现实名制制度以后，就能够在一定程度上避免了网络上的“无名者”泛滥的失范言论。对于实名制的网络言论的法律规制在国际社会上是有先例的，韩国就采用了这样的实名制，要求网名进行信息注册的时候进行身份证号码的验证。对于这一点，我国在法律上也是可以借鉴的。其次是建立并完善专业的网络管理机构，随着互联网的不断繁荣与发展，网络的匿名性大大的增强了言论的匿名性，因此专业的网络管理机构是十分必要的，建立相关的网络言论管制委员会，实现监督与管理职责。

与此同时，还需要进一步明确网络言论平台的法律责任。这就使得网络言论能够从平台根源进行管理，网络言论平台的提供者众多，网络言论平台本身就具有对用户的监督的责任，一旦发现有失范的言论，就应该进行第一时间的删除、警告等，进行严格的管理，发现具有违法倾向的言论要给予积极的管理，使得网络言论进一步的规范化。网络言论平台的法律责任的明确，能够使得网络平台用户以及平台本身都能够意识到言论的法律规约。

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关键词：税务行政裁量权 失范 法律规制 问题

1.引言

行政裁量是指行政权拥有者于法定的范围内在作为与不作为、如何作为的选择中所运用的裁量与衡度。税务行政裁量权是一把双刃剑，职权滥用会侵害纳税人的合法权益，造成税收行政权利的腐败和异化，引起纳税人的不满。因此，规范税收行政裁量权是社会发展的需要，是解决现实问题的根本途径。税务行政裁量权对行政法律体系的建设具有核心影响力，不仅税务机关承担着组织国家税收的重要职责，而且规范税务行政裁量权也关系到国家税款征收权和纳税人切身权利的实现。[1]因此，探讨税务行政裁量权失范的原因，并运用法律这一有效手段对其加以规制，对于税收执法实践的发展具有重要的现实指导意义。

2.税务行政裁量权的基本特征

税务行政裁量权是指国家税务机关依据法人、公民或其他组织的申请，通过依法审核，允许其行使税务活动的选择、斟酌和决定权；税务行政强制裁量权是指国家行政机关为了保证税务征收，对纳税人等采取强制手段的权利；税务行政处罚裁量权是指国家税务机关对违反行政法规的纳税人进行惩罚的权利；税务行政征收裁量权是指国家税务机关根据相关法律规定，征集并收缴纳税人应纳税款的权利。根据该定义可知其具有以下特征：

其一，具有法定性、原则性。税务行政裁量权是在法律规定范围与条件下对已有规范进行合理细化的斟酌、选择、决定权。它必须符合行政法的一般原则——依法行政、越权无效、比例原则和正当程序；基本原则——行政法治、行政公正、行政公开和行政效率原则。

其二，存在于税务行政法律关系中。税务行政法律关系乃税务行政主体与税务行政相对人之间的权利义务关系，它是税务行政裁量权的生存空间，无税务行政法律关系则无税务行政裁量权。

其三，主体是税务行政主体。这体现了该权力的公共行政性。税务行政主体是指依法享有国家征税权，能够以自己的名义进行税务行政管理活动，并独立承担法律责任的税务行政组织，包括各级税务局、税务分局、税务所、省以下税务局的稽查局。

其四，具有自主性和非确定性。该裁量权不仅具有合理化的自由限度，还具备自主行使的特性，不受上级税务机关及本级政府机关的指令压迫而被动行使；税务行政裁量权并不是每个税务行政行为所必须运用的。税务行政主体实施羁束行政行为时，法律规范对其行使范围、条件、标准、形式、程序等做了较详细、具体、明确规定，所以无需裁量。

其五，对象是税务行政相对人。税务行政相对人是指在税务行政法律关系中与税务行政主体管理相对应的另一方当事人，包括具有双重身份的国家机关（比如负有扣缴所得税义务而未扣缴的国家机关）、社会组织（包括企事业单位和社会团体）、自然人和外国组织。

3.税务行政裁量权失范现象及其原因

3.1税务执法人员不执法

不少税务执法人员不依照法律法规所赋予的税务行政裁量权，只顾谋求私利，利用税务行政裁量权的弹性空间，，使得税收执法行为违背了所适用的法律法规的宗旨。另外，执法人员履行职责不到位。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使权力，履行法定义务和职责但是在实践中，出于某种不纯动机或者其他因素影响，行政主体故意刁难，拖延时间或者办事推诿拖拉，虽然在法定期限内最终履行了法定职责，但是这种行为也是对行政裁量权的滥用。[2]

3.2裁量权空间过大

我国税务行政处罚行政裁量权空间过大。引“对纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据”来讲，税务机关在依法要求在截止期的修改的时候，也应该处以五万元以下的罚款，其处罚上下限就有五万元的裁量范围。行政裁量空间的过大，让税务机关在实施权力时取舍余地偏大。

3.3人情关系税复杂

“人情税”、“关系税”。有的税务机关与纳税人建立了长期稳定的纳税关系，当税源广、外部环境优良、纳税人又期待给予更多优惠政策之时，税务行政主体为了集体利益或者私人利益，利用执行税法的宽严来调节、控制税收的数额。这类手法操作的“人情税”、“关系税”从法律形式上来说并未失范，但是实质上则造成应然税款的流失，形成应征未征或者少征的情况。

4.税务行政裁量权的法律规制

4.1加强制度建设，保证行政裁量权的合理性

为确保税务执法人员依法合理使用自由裁量权，必须加强并完善相关制度建设。一方面要完善告知制度。执法人员必须依法履行告知义务，并将做出裁量决定的理由、依据、事实告知当事人；另一方面要完善陈述申辩及听证制度。税务执法人员应积极听取行政管理相对人的意见，并适当采纳行政管理相对人提出的有法律依据的事实、理由、证据，同时完善并规范听证相关程序；第三方面要建立重大执法事项合议制度。行政裁量权的行使过程中涉及重大裁量事项的，税务执法人员应进行合议，共同商讨决定，明确决策方式、工作职责等内容。[3]

4.2核定税务裁量基准

裁量基准是对行政机关根据执法实际为规范行政裁量权的行使而制定的具体标准，是对行政裁量权按照一定标准进行细化、量化的重要参考指标。规范税务行政裁量权失范的工作要充分借鉴在行政处罚领域裁量的制定与适用经验，扩大裁量基准这一方法的应用面，分步骤地制定税务行政许可实施、税务行政强制实施、税务行政征收实施的裁量基准。

4.3对税务裁量管理权进行规范

税务行政裁量权的滥用会导致违法行为，这就带来了对税务裁量管理权进行规范的必要性。一方面，要增强税务机关内部的制约监督机制，大力推行执法各项责任制，实行税收执法检测和执法责任追究制度；另一方面，要增强纳税人对执法活动的管理监督控制，通过舆论监督，不断纠正对税务执法人员的不恰当处罚行为，并且确保税务执法人员能依法行使税务行政裁量权，真正做到为人民服务。

注释：

[1]李靖，高崴.强化行政自由裁量权的制度性约束——基于行政问责制[N].吉首大学学报（社会科学版），2011（01）.

[2]周丹丹，梁芷铭.浅谈行政裁量失范及其表现形态[N].钦州学院学报.2010（03）.

[3]姜明安.论行政裁量权及其法律规制[J].湖南社会科学.2009（05）.

参考文献：

[1]李靖，高崴.强化行政自由裁量权的制度性约束——基于行政问责制[N].吉首大学学报（社会科学版），2011（01）.

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「关键词国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力

法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。

导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。

一、构成与对象

基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③

从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。

但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。

法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。

有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系

的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。另外不少学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用.⑥在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。

二、性质与效力

在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。

我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。

关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（frausomniacorrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点.

事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。

三、立法与实践

我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：

第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。

第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这

种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。

第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。

因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

「参考文献

[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；

[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；

[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；

[④][⑥]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；

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关键词：国际私法 法律规避 冲突规范 国内法 外国法

在《中国大百科全书（法学卷）》中，李浩培先生对法律规避下的定义是：当事人为了自己的利益，有计划的利用某国国际私法规则，企图使其事实符合该规则所定的连接依据，借以适用依该规则应适用的法律规避。⑴由此可以看出该定义把国际私法上的法律规避与国内普通民事案件中的法律规避区别开来了。

国内法上的法律规避是指一切以回避特定法律的适用和处理结果为目的的行为，对于实施法律规避行为的手段，则不考虑。因此我们可以分析国际私法上的法律规避与国内法的法律规避有不同之处：首先，它们发生的背景不同。前者以存在法律冲突为前提，只能发生在不同国家或不同法域之间的民商事案件中。后者则并不需要以国内法律规范之间的冲突为前提，它主要是指国家的法律被规避、没有获得适用的结果。其次，规避法律的手段不同。国际私法上的法律规避行为，实施手段主要是通过改变或制造连结点的方式使冲突规范指向另一个国家的实体法律，从而规避原本应适用的法律。国内法上的法律规避则是人为的改变特定法律关系的性质。最后，国内法上的法律规避通常被界定为无效民事行为，不发生当事人期望的结果，还受到法律的制裁。而各国对国际私法上的法律规避的态度并不一致。

一 法律规避的概念

关于法律规避的概念，学界主要有以下三种观点：

一是，国际私法上的法律规避是指涉外民事关系的当事人以利己之动机，故意改变构成法院地国冲突规范的连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。⑵

二是，法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。⑶

三是，国际私法上的法律规避是指在涉外民商事领域，当事人恶意的利用法院地国冲突规范连结点所涵盖的具体事实的立法变化或变更连结点所涵盖的具体事实，并以此为媒介而取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的准据法的一种规范层面的选法或逃法行为。⑷

由此我们可以看出，上述观点的主要不同之处在于，它们对当事人规避法律的手段存在不同的看法。一种观点认为，当事人是通过制造或者改变冲突规范中的连结点来达到法律规避的目的，而另一种观点则认为当事人制造或改变的是连结点的具体事实。我认为把实施法律规避的手段进一步明确为改变连结点的具体事实更为明确。因为连结点是由事实因素构成的，但事实因素却并不一定就是连结点。连结点是存在于冲突规范的系属之中，而冲突规范的制定者是国家的立法机关，某一事实因素，如"物之所在地"只有在被立法者订立在冲突规范之中，它才能上升到连结点的高度。作为国家立法者制定的冲突规范，必然是国家法律体系的一个组成部分，其严肃性不容置疑。而制造或改变连结点则意味着改变了冲突规范，这是一种改变法律的行为。而这种特权的行使主体是国家，作为涉外民商事法律关系的当事人是没有能力改变连结点的。因此我认为把法律规避的手段理解为当事人制造或改变的是连结点的具体事实更为恰当。

二 法律规避的渊源

国际私法上的法律规避（Evasion of Law），始于法国最高法院1878年审理的鲍福莱蒙诉比贝斯哥（Bauffremont V. Bibesco）案。主要案情是：原告鲍福莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子因与之结婚而成为法国王妃并取得法国国籍。随后，鲍福莱蒙的王妃为了达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了"别居"的判决（因当时法国法律只允许别居而不许离婚），便只身移居德国并加入德国国籍。之后便在德国取得与鲍福莱蒙离婚的判决（当时德国法律允许离婚），在柏林与比贝斯哥王子结婚后，又以德国公民身份回到法国。于是，鲍福莱蒙便向法院，要求法院宣告其妻子加入德国国籍、离婚以及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国的冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法律来判断王妃在德国与鲍福莱蒙的离婚是否有效。但法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的，是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈。"欺诈使一切归于无效"，所以王妃因此行为而取得的离婚及再婚均属无效。法国法院最终作出了有利于鲍福莱蒙的判决。⑸

法律规避的现象产生的主要原因有：

第一，法律人在利益目的的驱使下总是追求利益最大化，追求利益最大化是法律人选择行为方式的一种原则。在追求利益最大化的过程中，会选择成本与收益最优的方案。"会计算、有创造性、能获取利益最大化"的法律经济人在可选方案面前总是倾向于选择能为自己带来最大利益的策略。⑹

第二，各国法律经常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至可能是截然相反的规定，这为当事人实施法律规避行为提供的前提。

第三，冲突规范在解决法律冲突时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实要素，规避对其不利的法律提供了可能性。

三 法律规避的构成要件

关于法律规避的构成要件，理论界观点各异。主要有二要件说、三要件说、四要件说、五要件说和六要件说。

二要件说是从主观与客观两方面来分析法律规避的构成问题的。法律规避必须是当事人有意改变连结因素，并通过连结因素的改变来规避对他不利的法律。并且，"当事人的主观动机付诸于客观的行动，并形成了规避法律的事实，这才能构成完整的法律规避行为。"⑺

三要件说认为，构成法律规避应具备：当事人须有规避法律的意图，亦即当事人的行为需以规避某种法律为目的；被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。⑻

此外，我国台湾学者刘铁铮认为法律规避须具备以下三个要件，对不符合要件的行为，自不得以规避法律视之。其要件如下：第一，须当事人具有欺诈内国法的意图。他强调连结因素之变更，常雪花费大量的时间与金钱，因此仅客观上有改变连结因素之事实，仍不能主张当事人具有欺诈内国法之意图，否则即属不公平合理。故除客观上有改变连结因素之事实外，尚需证明当事人主观上具有欺诈内国法之意图。第二，须当事人从新隶属关系中取得利益。当事人从原有隶属关系，不能取得身份上或财产上的效果，但从新的隶属关系中，则能取得，此亦为当事人改变连结因素的原因及所欲达到的目的。第三，须法院地国为被欺诈国。规避法律的责任，只存在于被欺诈国，乃因其违背欺诈国选法安定的秩序。至于欺诈他国法律为目的，一国法院不能根据规避法律的观念，而否认其法律行为的效力。故惟有被欺诈国法院即为管辖法院时，始有欺诈法律问题之存在。⑼

四要件说认为，主观上，当事人规避某种法律必须出于故意，即，当事人有逃避适用法律的意图；对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规律；行为方式上，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；客观结果上，当事人规避法律的目的已经到达。⑽

五要件说认为法律规避必须具备：从行为主体上看，法律规避是当事人自己所为的行为；从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识所为的，即当事人从主观上有逃避某种法律的动机；从规避对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律；从行为方式讲，当事人是通过认为的制造或改变一个或几个连结点来达到规避法律的目的；从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照原来的冲突规范，就要适用对当事人有利的法律。⑾

六要件说认为，法律规避要件包括：法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且是这个法律中的强制性规则；法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；法律规避必须是既遂的；受诉国必须是其法律被规避的国家。⑿

由此可见，学界对法律规避的构成要件并没有达成统一意见。我赞同"四要件说"，主要原因有：

首先，从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意。即当事人有"故意"的意图。只有当事人具有规避法律的意图时，才有可能构成法律规避行为。但是对于意图的判断则具有较强的主观性。针对这一问题，有学者指出："对意图的探究不能仅凭法官的主观臆断，而必须有充分的客观依据。以鲍福莱蒙案为例，固然无法仅凭其归化入的国籍这一改变连结点的行为就断定鲍福莱蒙王妃有规避法律的意图，但从她一系列的行为来看，归化、离婚、再婚、回到法国，其规避法国法禁止离婚的规定的意图时十分明显的。可见，当事人的意图并不是虚无缥缈不可捉摸的，关键在于如何区分连结点的正常变动和法律规避之间的区别。⒀

其次，当事人规避的对象是本应适用的强行性或禁止性的规定。任意性规范并不会成为法律规避的对象，因为当事人可以按照自己的意愿修改任意性规范的内容甚至完全予以排除，所以不会通过改变连结点的事实来排除对自己不利的法律。

再次，行为方式上，当事人规避法律是通过故意改变或制造某种连结点的具体事实来实现的。主要有以下方式：1、改变国籍或住所。2、变更行为地。3、变更所在地。4、在适用宗教法规的情况下，当事人还可能通过改变宗教达到规避原属宗教法中禁止性规定的目的。⒁

最后，在客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

此外，为了更好的解决法律规避的认定问题，葡萄牙、澳门学者采用列举的方法列出了一下五种不视为法律规避的情形：1、当事人改变国籍，但他在新的国籍国连续居住，且该国籍正是该当事人长期期望取得的；2、当事人错误地规避不存在某种实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；3、某当事人改变连结点时，选择了一个错误的连结点，即选择了一个并不指向其所希望适用并对其有利的法律的连结点；4、当人想改变或创设一个新的连结点，但事实上未成功，此种情况下法律规避没有成立；5、法人在特定国家有一个"有效的住所"，不论其选择此住所的用意如何，均不能将此项选择视为法律规避。所以，认定法律规避，最重要的是要把握法律规避的主客观构成要件，结合有关具体情况加以分析认定，切不可简单地将当事人改变连结点的行为一概视为法律规避。⒂

四 法律规避的对象

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关键词：房地产；发展现状；市场风险；法律规制

房地产问题是社会各界十分关注的热点，国家在房地产市场风险规制中，如何进行角色定位，有效限制和协调权力配置，强化国家责任，完善各项财税、土地、金融、住房保障制度，从法律的角度解决以上问题，在现有法律制度的基础上进行房地产市场风险法律规制体系建设，也就成为了法学界需要解决的任务。

一、我国房地产行业发展现状

随着国家政策的导向，“去库存，去杠杆”政策的实施，一二线城市房价只增不减，二线城市房产库存仍然是无人问津，此尴尬现象也是引人深思的。房地产行业存在如下问题：

（一）主要城市房价增长过快

2003年以来房价一路飙升，全国各大中城市房价上涨多呈提速态势，虽然2015年中央出台了“史上最严厉的调控政策”，但是高昂的房价仍是普通民众无法承受的。

（二）房地产市场秩序不规范

我国房地产市场秩序混乱，因为缺少监管，或者相关部门执行不力，开发商的问题尤为严重，囤积土地、炒买地皮，违规建设、增加层数、突破规划、虚假宣传、哄炒房价，拖欠偷逃税款等行为时有曝光。所有这些无不是对房地产市场的干扰，无不是对消费者权益和国家利益的侵害。由此可见，健全市场监管制度，落实监管措施，建立监管责任追究制度，任重道远。

（三）房地产信息披露机制不完善

目前，我国的房地产市场还没有建立起一个统一、规范的价格信息平台，市场参与者无法获得准确的信息，政府各部门信息不对称，不准确现象非常严重。市场参与者在获得信息的过程中普遍遇到信息取得较难，存在信息失真滞后等问题。

二、当前房地产市场法律规制存在的问题

（一）权力缺乏有效配置

房地产市场风险规制的权力是法律授权的权力。由于房地产市场风险法律规制涉及的范围很广，具体包括产业、计划、投资、金融、财政、税收、土地、住房保障等多种法律制度，不同的法律制度在设计上的规范原则、调整方式都不相同，需要一部宏观调控基本法进行统一，对宏观调控领域从法律制度上进行规范，协调不同层次、不同领域法律规范的关系。从实践上来看，房地产市场风险规制需要中央的地方的配合，宏观调控和市场监管是统一的，中央和地方在发挥规制作用的同时均需要以对方行为效果作调整，地方的积极配合是中央规制行为有效发挥作用的重要条件，但实践中效果并不理想，中央与地方互相制约、掣肘。

（二）方式缺乏法律依据

房地产市场风险预防采取规制方式为零散的通知及相应的实施规定。无论通知还是通告都不能满足房地产市场风险法律规制体系要求达到的形式要件，不是正式的法律渊源。这些通知在制定上质量不高，连续性较差，未能洞察市场根本问题，在实施效果上，常常难以达到预期目的，这样的规制方式显然会为人所诟病。其中以限购令的争议最大。

三、房地产市场风险法律规制的对策

（一）健全金融法律体系

房地产市场风险爆发的一个主要特征就是金融风险。银行是我国目前房地产金融市场的主导，房地产开发所需资金对银行贷款有很高程度的依赖性，市场风险集中，y行很难监控借款人对贷款的使用情况，坏账风险较高。一旦风险失去控制，银行将承受难以挽回的巨大损失。在我国房地产金融市场不断发展的当前，建议从加强金融监管和创新金融手段、分散风险两大方面完善房地产市场金融体系。

（二）完善土地法律体系

九层之台起于垒土，土地是房地产市场发展的基础，通过调整房地产市场土地供应量与供应方式，促使房地产市场主体相应作出调整，对房地产市场进行调控，建议通过合理土地规划、土地出让、土地价格指导、严格法律责任的方式，完善房地产土地法律制度。

（三）完善住房保障法律制度

房地产市场自身的调节作用不足以满足不同群体的住房需求，政府需要承担更多的责任，为低收入群体提供基本住房保障。强化政府住房保障责任，完善住房保障标准。

房地产市场涉及全社会和每个人的根本利益，房地产市场风险过重影响了我国经济的平稳发展。在房地产业快速崛起的同时，产生了许多影响房地产市场运行的风险，尽管国家不断采取多种手段，试图解决房地产市场中存在的问题，但在此过程中，也暴露了我国房地产市场风险规制中许多亟待解决的法律问题，国家如何对市场风险进行有效规制，合理规制，依法规制，这是我们必须要解决的一大难题。笔者期待，在各方不断努力和通力合作之下，定能够实现对房地产市场风险的有效规制，希望本篇论文能够对房地产市场风险法律规制略尽绵薄。

参考文献：