地方法规和行政法规范文

导语：如何才能写好一篇地方法规和行政法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1、法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在与法规等一起谈时，法律是指狭义上的法律。

2、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。法规即指国务院、地方人大及其常委会、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。

3、规章是行政性法律规范文件，之所以是规章，是从其制定机关进行划分的。规章主要指国务院组成部门及直属机构，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和人民政府，在它们的职权范围内，为执行法律、法规，需要制定的事项或属于本行政区域的具体行政管理事项而制定的规范性文件。法律和法规的区别，主要在于制定机关的不同，一个是全国人大及其常委会，一个是国务院或地方人大等机构。再次，其效力层次也是不同的，法律的效力大过法规的效力。法律是人大颁布的效力最高法规是国务院颁布的效力其次规章是国务院各部委颁布的效力再次在下面是地方法规（地方人大颁布）地方规章（地方政府颁布）法律是指由全国人大或其常务委员会制定的在全国范围内生效的规范性法律文件法规指国家机关制定的规范性文件。如我国国务院制定和颁布的行政法规，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和公布的地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市，经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，也可以制定地方性法规，报省、自治区的人大及其常委会批准后施行。法规也具有法律效力。行政法规特指最高国家行政机关国务院为领导和管理国家各项行政事务，根据宪法和法律，按照法定程序制定和发布的规范性文件。其地位和效力低于宪法和法律，高于行政规章。

1.法的广义解释，包含后几种含义，而且还包括法律制度或法律文化等其他内容。狭义就是下面所说的狭义法律。

2.法律的广义解释和法相同，狭义指所有的法律规范，最狭义（在我国就是）全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。

3.法规（在我国）一般是指【行政法规由国务院制定并修改】【地方法规由省、直辖市人民代表大会常务委员会制定并修改、也有部分城市人民代表大会常务委员会可以制定行政法规】。

4.规章（在我国）一般指指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。国务院各部委制定的称为部门行政规章，其余的称为地方行政规章。

5.规范性法律文件指表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。（也就是立法机关制定修改或认可的法律规范，如：《中华人民共和国民法通则》）。什么是法规:本条例所称法规，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的地方性法规，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序制定的经济特区法规，以及自治州、自治县的人民代表大会依照法定职权和程序制定的自治条例和单行条例。什么是规章:本条例所称规章，包括部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。

1、行政法规是国家有关行政管理活动的各种法规的总称。有广狭两义：①广义的行政法规内容包括调整国家行政机关活动的一切方面，它既包括国家权力机关根据宪法制定的关于国家行政管理的各种法律、法令，也包括国家行政机关根据宪法、法律、法令，在其职权范围内制定的关于国家行政管理的各种法规。②狭义的行政法规指国家行政机关在行政管理活动过程中，在自己的职权范围内，按照法定程序发布的各种规范性文件。在我国法制中，行政法规是国务院为领导和

管理国家各项行政工作而制定的法规的总称。简言之，行政法规是国务院制定的。

2、行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的法律规范性文件。简言之，行政规章有两个制定主体，第一是国务院的部委，第二是省级（当然包括直辖市）政府和省会城市、较大的市人民政府制定的。效力低于行政法规。

3、部门规章是行政规章的一类，就是指国务院下属各部委制定的行政规章。

4、地方政府规章与上同，也就是行政规章里的一类，是由省级（当然包括直辖市）政府和省会城市、较大的市人民政府制定。

5、地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，根据宪法、法律和行政法规，结合本地区的实际情况制定的、并不得与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件，并报全国人大常委会备案。简言之，就是地方的人大及人大常委会制定的法规，只在自己这块区域内适用的法规。

6、行政规定不是一个法律名词，可以说无论那份规范性文件，法律也好规章也好，只要涉及行政的领域，都可以说是规定。其实区别这几个名词不难，关键一个是制定主体的区别，一个是效力的区别。而效力的区别关键也就是是制定主体的区别，全国人大制定的是老大其次才是国务院和地方人大再次是地方政府。这样说你明白了吗？行政规章与行政法规同属于行政机关制定的规范性文件。但是：①行政法规调整的对象一般是行政管理领域带有普遍性、全局性、原则性以及意义重大的问题。而对于有关罚则条款的规定，则只能严格囿于行政法规、地方性法规所规定的种类、方式、幅度。不可以作出创设性规定。④依照全国六届人大三次会议所作出的，有关授权国务院的《决定》等，行政法规在关于经济体制改革和对外开放等问题上，可以体现某些立法上的“超前性”“实验性”行政规章则不可以具有“超，前性”“实验性”⑤依我国行政诉讼法规定，。行政法规是人民法院进行行政审判的重要依据，这肯定了行政法规对于行政审判活动的绝对约束力。行政规章对于行政审判活动则不具有绝对的约束力，只是人民法院在行政审判活动中的一种参照进入本世纪以来，行政机关制定行政规章的活动十分频繁。与立法机关所制定的法律相比行政规章的调整对象则限定在行政管理领域

中某些特殊的、局部的、具体的问题。②行政法规的制定主体是我国的中央政府，而行政规章的制定主体或是中央政府的组成部分，或是地方政府。因而，行政法规的效力高于行政规章。③行政法规可以直接依据宪法、全国人大及其常委会制定的法律（尤其是其中的行政法律），对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务作出具体规定；对于各种行政违法行为的处罚，可以在符合宪法、法律的前提下，作出带有创制性的规定；并且可以在不违背宪法、法律的情况下，对某些尚未受到法律调整的社会生活作出行政法调整。行政规章中，对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务所作的规定，则不仅要符合宪法法律的精神原则，同时，还必须以某个具体的行政法规、地方性法规为直接依据，或者有其通过条文内容的明确授权。由行政机关制定的行政规章显得内容庞杂。从某种意义上说，现代行政机关的主要任务是制定和执行行政规章。在我国，行政规章发挥作用的领域甚广且效能颇强。但是，有关行政规章问题的理论研究却显得薄弱，实践中对制定程序等方面必要的法律规制更为缺乏。在此拟就我国行政规章的性质特征及其制定程序等作初步探讨。在我国，行政规章有法律所规定的明确内容。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等规定，行政规章主要指：国务院部、委制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。从这个范围看，我国的行政规章，应指由法律所授权的一定行政机关所制定的、具有普遍约束力的规范性文件。

行政规章在我国属于法的渊源之一，这是勿庸置疑的。它的理由：①行政规章对于一般行政相对人来说，是具有法律意义上的约束力的规范。它不同于一般的行政指导、行政建议、行政号召等，后者行政相对人只是可以接受其影响，而并不是必须予以服从。②行政规章靠国家权力的强制力保证其实施。如对于违反行政规章所规定的行政法义务的当事人，有关的行政主体有权依法实行行政强制执行。③行政规章虽不是由国家权力机关直接制定的，但是，制定行政规章的主体，都是经过我国宪法、组织法明文授权的准立法机关。行政规章在当今各国已被公认为委任立法的产物。④按我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，既须依据法律法规，同时又要参照行政规章。将规章法定为行政审判的参考遵照，这

也意味着，在我国行政规章实际上具有“参照法”的性质。行政规章毕竟不是严格意义上的法律。它只属于“准法”的范畴。我国宪法规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。我国的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定：省、自治区、直辖市，以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。可见行政规章本身并不是法律，只是法律的下位的规范性文件。行政规章与法律及具有法律性质的地方性法规和行政法规有一系列重要的区别。在我国，对于行政规章可以从如下三个方面进行分类：

1.内部规章和外部规章。内部规章主要指行政机关自身的工作规则。诸如行政事务分工、会议形式、文件签发收发周转、情况汇总、表报统计等规则。外部规章主要指行政管理规章，其中内容大都涉及行政主体的职权职责、行政相对人的权利和义务，且包括一定的罚则条款。行政损权现象一般发生在此类规章的实施过程中。

篇2

2002年，中国在行政法领域掀起了一场规模空前的革命，一系列立法修改法律的动作接连不断。中国政府对自己的行为进行规范所做的这些努力，直接动因来自WTO。自1999年中美关于WTO的双边协议以来，中国掀起了一场“变法”，外贸、金融、税务、知识产权等领域的法律法规最先得到大规模的清理。到2002年三月，全国人大及其常委会已经对中外合作法律进行了修改，有关行政法规和规章的清理工作也基本结束。在涉及经贸领域的法律法规的修改取得了阶段性的成果之后，“变法”开始转向直接规范政府行为的行政法领域。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具有操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象，如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，对我国行政立法的一些基本制度都作了明确规定，从而在很大程度上完善了我国的行政立法制度。

关键词：行政法，行政立法的规范化，备案，审查

行政法，是有关国家行政管理的一切法规的总称。行政法是国家法律体系中一个重要组成部分。它是个独立的法律部门，它规定着国家行政机关的组织、职责权限、活动原则、管理制度和工作程序，以此来调整国家和各行政机关之间，以及国家行政机关同其他国家机关、企业事业单位、社会团体和公民之间发生的社会关系。行政法，包括国家民政、治安、军事、外事、财经、文教、科技、人事等各个方面的行政管理。如《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国环境保护法》等。过去，我国的行政立法是个薄弱环节，虽然先后制定出许多行政法规，只是散见于宪法、法律、法规、决议、命令和其他各种规范性文件之中，缺少系统的、切合实际的行政法规。

行政立法的规范化，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各自的权限内对过去所的行政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、规章已全部或部分不适应现实需要，应予以全部或部分废止；下位法律规范是否与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正； 同一层级的法律规范之间是否有不和谐或相互矛盾处，要力求和谐并消除矛盾。对行政法规进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。尽管法律规范的实施具有稳定性的要求，但这种稳定性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。

自加入WTO以后，中国逐渐融入国际社会，国际化向各行各业日益渗透。但是，WTO规则并不直接适用于成员方国内，而是要将WTO规则转化为国内法。WTO协定的国内适用问题主要体现在有关国际自由贸易的政府管理方面。保证WTO协议在一国领域或关税领土范围内实施，首先就必须使其国内法的规定与之保持一致。根据《建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议书中的义务相一致。”且该条第5条款明确要求“不得对本协议的任何规定提出保留”。加入WTO后，中国政府必须无条件地履行WTO所要求的义务，这无疑对中国行政立法提出了挑战。此外，世界贸易组织虽然是一个针对企业的机构，但企业在WTO中并没有直接的谈判地位，没有说话的权利，WTO这个政府间组织要求谈判在政府之间进行，规则由政府制定，争端也需由政府出面解决。可见，政府在维护企业利益方面具有不可或缺的重要地位和作用，制定规则的“立法者”和解决争端的“裁判”是WTO时代政府的重要角色。

中国行政立法面临着对现行行政法律规范（含法律、法规以及规范性文件）大规模的清理，修改或者废止与WTO不一致的法律规范，制定新的行政法律规范。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》对行政立法的主体、基本程序、监督机制、适用规则和裁决机制都作了明确规定。2001年10月国务院了“关于废止2000年底以前的部分行政法规的决定”，对截止2000年底的现行行政法规共756件进行了全面清理，决定废止71件，宣布失效80件，已明令废止，现统一公布70件。这是自1985年中国大规模全面清理行政法规以来动作最大的一次。

虽然《立法法》没有从根本上解决行政立法中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，没有对行政立法在程序上规定有意义的、具操作性的规范措施；有的学者也认为，行政立法中的混乱现象如行政立法问题应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决，但是毕竟《立法法》的出台对我国行政立法中的混乱现象作了进一步规范，向行立法规范化迈出了可贵的一步。

本文拟以《立法法》为依据，对我国行政立法规范性进行较为全面的阐述。

一、行政立法的权限范围

我国享有行政立法权的主体包括国务院，国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区所在地的市人民政府，经济特区所在地的市人民政府，以及经国务院批准的较大的市人民政府等。在实践中，行政法规与法律之间的制定权限划分、行政法规与部门规章之间的制定权限划分、行政法规与地方性法规之间的制定权限划分，都没有明确的法律规定，从而导致多头立法、部门争权、内容冲突的情形时有发生。为了有效解决这一问题，《立法法》对行政立法权限作出了统一规定。

（一） 明确规定了全国人大及其常委会的专属立法权，限定了行政立法权的范围

《立法法》在制定时，借鉴了国外关于法律保留的原则和理论，在第8条明确规定了必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，这些事项包括：（1）国家的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其它事项。根据第8条的规定，对上列事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不可以授权。

（二）明确规定了国务院制定行政法规的权限范围

根据《宪法》第89条规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。在《立法法》制定以前，对于如何准确理解宪法规定的“根据”原则，存在“职权说”和“依据说”两种不同意见。“职权说”认为，国务院除了根据宪法和法律的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的具体授权以及为了对既有法律加以具体化而制定行政法规外，在不同宪法和法律相抵触的前提下，也可以在宪法和法律赋予的行政管理职权范围内，根据实际需要制定行政法规；因为制定行政法规是国务院行使行政管理职权的方式之一，凡法律未禁止的，或者不属于宪法或法律明确规定由法律调整的事项，国务院在其职权范围内都可以通过制定行政法规来行使职权。“依据说”则认为，国务院制定行政法规应当有直接的法律依据或明确的授权，否则不能制定行政法规；因为制定行政法规不是国务院固有的权力，也不是国务院行使职权的当然形式。“职权说”和“依据说”这两种观点对行政法规的制定实践均有不同程度的影响。一方面，“职权说”是国务院制定行政法规的主导思想，在20多年的立法实践中，国务院依据职权制定了大量的行政法规；另一方面，“依据说”也有一定的影响，例如1984年9月第六届全国人大常委会通过决定，授权国务院在实施国营企业利改革和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。

为了明确国务院制定行政法规的权限范围，解决理论和实践中的争议，《立法法》第56条对国务院制定行政法规的权限范围内作了详细规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”根据第56条的规定，再结合第8条关于全国人大及其常委会专有立法权的规定，应该说《立法法》主要采取了“职权说”的观点，即原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体权范围内的事项，即使国务院具有行政管理职权，也只能在全国人大及其常委会作出明确的授权决定时才能制定行政法规。

改革开放以来，全国人大及其常委会对国务院共作出过两次授权立法的决定，这两次授权决定不同程度地存在着授权范围和期限不明确的弊端。为了防止类似情况再次发生，《立法法》总结了多年来授权立法的经验教训，并借鉴国外授权立法的通行做法，在第10条对授权规则作了如下规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。

被授权机关不得将该项权力授给其他机关。”《立法法》第11条还就授权期限问题作了规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”应当指出的是，《立法法》规定的授权立法仅指特别授权。在立法实践中，全国人大及其常委会除了通过特别决定的方式对国务院加以授权外，还存在所谓的法条授权，即在制定的法律中专设一条规定国务院可以就有问题制定行政法规，如《票据法》授权国务院制定票据管理的具体规定，《行政处罚法》授权国务院制定罚缴分离的具体办法，等等。

（三）明确规定了部门规章的制定主体及其权限范围

在《立法法》制定以前，对于国务院哪些部门可以制定规章存在较大争议，争论的焦点是国务院直属机构是否有权制定规章。宪法第90条规定：“各部、委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，命令、指示和规章。”《国务院组织法》第10条对此作了进一步的规定。宪法和《国务院组织法》都只规定国务院的部委可以制定规章，没有规定国务院直属机构可以制定规章。因此，有人认为务院直属机构没有权力制定规章。但是，由于国务院各直属机构承担着繁重的行政执法任务，了大量的规范性文件，因而大部分人认为应当承认国务院直属机构的规章制定权；而且如果单纯从法律字面上来理解享有规章制定的部门，审计署和中国人民银行（与部委同属国务院的级成部门）也不具有这项权力，但从它们的法律地位来看，将其排除在有规章制定权的范围之外显然不是立法原意，也无人这样主张。从立法实践来看，国务院直属机构根据一定程序制定的规范性文件，一直都被赋予规章的法律地位。因此，为了正式明确国务院直属机构的立法地位，《立法法》第71条第1款规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”

在《立法法》制定以前，基于对宪法第90条关于“根据”一词的不同理解，在部门规章的制定权限上同样发生了“依据说”和“职权说”之争。《立法法》第71条第2款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”因此，部门规章必须在法律、国务院的行政法规、决定或命令规定的事项范围内制定，这与国务院可以自主制定行政法规的权限范围内制定，而不能超出其权限范围；根据第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

（四）明确规定了地方规章的制定主体及其权限范围

1982宪法没有对地方规章作出规定，后来在修改地方组织法时根据地方政府工作的实际需要，第一次赋予有关地方政府制定规章的权力。该法第60条规定，省、自治区、直辖市人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规、省、自治区的地方性法规，制定规章。2000年《立法法》又将经济特区所在地的市纳入到地方规章的制定主体中来。

在《立法法》制定之前，地方规章的制定权限也有“依据说”与“职公说”之争，而根据《立法法》第73条2款的规定，规章的制定权限及于下列事项：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域内的具体行政管理事项。

这显然与国务院各部门、直辖机构只能制定执行性规章的权限有明显不同。

二、行政立法的基本程序和监督机制

立法实践证明，良法的产生有赖于民主的立法程序。立法过程中，要求主体具有广范性，行为具有制约性，内容平等和过程的程序性。从这个意义上讲，具有民主性和公开性的立法程序堪称孕育法之母。所谓立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序。

在《立法法》通过以前，我国一直缺乏对行政立法程序的全面规定。我国第一部较为统一的行政立法程序规定是1987年4月国务院批准、国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》。该条例规定了国务院制定行政法规的基本程序，但它所规范的事项仅限于国务院制定的行政法规以及国务院拟定提请全国人大及其常委会审议的法律草案，而不涉及其他行政立法领域。此外，1990年国务院的《法规、规章备案规定》，也仅涉及行政立法程序中的备案程序，其他行政立法程序则无统一规定。国务院各部门和有关地方政府在制定规章的长期实践中，也形成了一些自己的做法，不少地方和部门还就规章制定程序作出了专门规定；但从总体上，规章制定程序是比较混乱的，并存在着缺乏民主参与等严重缺陷。从行政立法的公布上看，有的部门和地方采取文件的形式公布规章；有的部门和地方则对通过的规章秘而不宣，只发通知“内部掌握”。由于《立法法》所规范的立法程序主要着眼于全国人大及其常委会制定的法律程序，行政立法程序不是其规范的重点，因而《立法法》并未从根本上改变我国行政立法程序缺乏统一规范的现状，但它对行政立法、特别是制定行政法规的程序也作了基本规定，从而在一定程度上健全了我国的行政立法程序。

《立法法》对制定行政法规主要规定了以下6项程序：（1）立项和起草。《立法法》第57条规定，“行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”（2）听取意见。为了贯彻民主立法的原则，《立法法》第58条规定，“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）法规草案的审查。《立法法》第59条规定：“行李政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”（4）决定。《立法法》第60条规定：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。”（5）公布。《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”（6）刊登。《立法法》第62条第1款规定：“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

对制定行政规章的程序，《立法法》第74条规定，行政规章的制定程序，由务院参照《立法法》关于行政法规制定程序的规定另行制定，《立法法》仅对规章的决定、公布和刊登程序作了原则规定：（1）决定。《立法法》第75条规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”（2）公布。根据第《立法法》第76条的规定，行政规章由相关行政首长签署命令予以公布。（3）刊登。《立法法》第77条规定：“部门规章签署公布后，及时在国务院公报或部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。地方政府规章签署公布后，及时在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。”

由于行政立法主体的多层次性和立法内容的广泛多样性，因而，在实际生活中出现了行政机关所立之法相互矛盾、相互重叠的现象，甚至出现了行政机关超越了自己的立法权限进行立法，所立之法和国家的宪法、基本法律相抵触的现象，直接给公民和有关组织的权益造成了严重的损害。为了防止行政机关滥用立法权，保护公民的合法权益，必须对行政立法进行监督。《立法法》不仅规定了行政立法的基本程序，而且完善了行政立法的监督机制。我国实践中对于行政立法的监督主要由最高国家权力机关、最高国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关行使，但由于缺乏具有操作性的监督机制，现有的备案、审查制度往往流于形式，缺乏实效。我国《立法法》对行政立法监督机制的完善，主要体现在对行政法规和规章的备案和审查制度上。

1、备案。备案就是存档备查，具体是指立法文件在制定完毕后由制定机关依法报送有监督权的机关存档，以备审查。备案的目的是为了使接收备案机关全面了解相关立法文件的情况，它是接收备案机关行使监督权的基础，是立法监督制度的一个重要环节。对行政法规的备案，《立法法》第89条规定，行政法规应当在公布后的30 日内报全国人大常委会备案。在《立法法》制定以前，我国宪法和相关法律没有规定国务院制定行政法规应当报全国人大常委会备案。由于国务院制定行政法规的权限比较广泛，而且其立法层次高，影响大，这些年国务院制定的行政法规与法律不一致的情况也偶有发生，并在一定程度上影响了法律的权威性，因而应当通过备案制度加强对行政法规的监督。对行政规章的备案，《立法法》第89条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。”行政规章报备的期限也是在公布后的30 日之内。

2、审查。接收备案机关在接收到相关立法文件后，即可以主动对其进行审查监督。但实践证明，这种主动审查受到监督机关人力不足的较大限制。因此，《立法法》特别设置了启动审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督机制，扩大了可以向全国人大常委会提出审查要求或建议的组织和个人的范围。根据《立法法》第90条的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。

根据《立法法》第91条的规定，全国人大的专门委员会再审查中认为行政法规与宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院有关人员到会说明情况，再提出书面意见。国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查主认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

根据《立法法》第92条规定，接收规章备案的机关对报送规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接收备案的机关规定。在《立法法》制定以前，已经有一些这方面的规定，发国务院1990年2月制定的《法规、规章备案规定》，一些土方人大常委会和地方人民政府对于规章的备案审查程序也有相应的规定。根据《立法法》规定，只要这些规定有利于维护法制统一，均可适用。

三、法律规范的适用规则和裁决机制

法律规范的适用规则解决的是法律规范之间发生冲突时如何选择适用的问题。我国法律、法规、规章种类繁多，数量庞大，难免会出现不相一致或相互冲突的情况，使法律适用产生困难；因此，需要明确在发生法律规范冲突时，应当根据什么规则来确定予以适用的法律规范。《立法法》确立了下列几项适用规则：

1、上位法优于下位法。在不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用位阶高法律规范，这就是上位法于下位法的规则。正确适用这一规则的前提是明确不同规范性文件之间的效力等级。《立法法》对此作出明确规定：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不是与宪法相抵触。（2）法律效力高于行政法规、地方性法规和规章。（3）行政法规的效力高于地方性法规和规章。（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。（5）上级政府规章的效力高于下级政府规章。（6）自治条例和单行条例优先适用。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的，是一种特殊的地方立法，可以变通法律、行政法规的规定。（7）经济特区法规优先适用。为了适应改革开放的需要，全国人大及其常委会先后授权广东、福建、海南三省和深圳、厦门、珠海、汕头四市的地方人大及其常委会制定经济特区法规，经济特区法规的立法权限范围要比一般的地方性法规立法权限大，在遵循宪法和法律的基本原则的前提下， 可以根据具体情况和实际需要，作出变通法律、行政法规和地方性法规的规定。因此，对其所作的变通规定，在经济特区范围内具有优先适用的效力。

2、同位阶的法律规范具有同等效力，在各自的权限范围内实施。《立法法》第82条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

3、特别规定优于一般规定。这一规则适用于同一机关所制定的多个法律规范之间冲突的解决，也就是特别法优于普通法的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。

4、新的规定优于旧的规定。这一规则适用于同一机关所规定的多个法律规范之间冲突的解决，也即“新法优于旧法”的规则。《立法法》第82条对此作出了规定。

5、不溯及既往原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

效力等级和适用规则并没有完全解决法律规范之间的冲突问题，例如对同一机关制定的规范性文件的冲突，《立法法》第83条确立了“特别规定优于一般规定”和“新的规定优于旧的规定”两个规则；但如果新的规定是一般规定，旧的规定是特别规定，这时仅依靠适用规则就无法决定所适用的法律规范，而必须依靠裁决机制来解决。〈立法法〉对法律规范冲突的裁决机制作了如下规定：

1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

4、根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

综上所述，《立法法》从多方面对我国的行政立法进行了规范，并在立法权限、立法程序和监督机制、适用规则和裁决机制等方面有了一定突破，在很大程度上健全了我国的行政立法制度。从我国行政立法，执法实践情况来看，中央和地方行政立法权限的划分有待进一步明确，行政立法名称、立法内容、立法语言应进一步规范。中央应充分发挥宏观调控能力，确保地方行政立法与中央保持一致、和谐。

结束语

尽管我国的行政立法已经达到一个新的水平，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民族民主与法制意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行行政立法存在着一些问题。如立法的统一性在个别领域正遭到破坏，法与法之间有些规定尚不够和谐，有些法律法规的条文自相矛盾，运用的结果反而侵害了公民的基本权利，有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷，规范的清理工作明显滞后等。孙中山先生有言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”今天的时代正在步入一个全球化的时代，我国的经济、社会将与世界相互融合，这种也必然反映在立法、包括行政立法上。全球化对我国立法的冲击和影响首先体现在我国立法的内容越来越多地学习、借鉴、吸收国外立法的成功经验；随着我国改革开放的逐步深入，我国立法、包括行政立法与国际接轨的步伐必将加快。WTO贸易总协定对行政立法以及其他规范性文件在公开、公平和统一实施方面都提出了具体严格的要求。有关政治和行政体制改革的立法，在立足中国国情和国家性质的基础上，对国外的某些有益经验也应当大胆借鉴。另外，立法体制、立法程序和立法技术等环节在全球化的浪潮中，也都必将更加深刻地受到其他国家、特别是法治发达国家的影响。笔者认为随着社会的发展，立法改革的不断深化，我国行政立法将进一步规范。

参考文献：

1、周旺生 《立法法》法律出版社2000年第二版

2、袁明圣 《立法法评析》刊于《东吴法学》2001年专号

3、王 磊 《对行政立法权的宪法学思考》载《中外法学》1998年第五期

4、杜心付 林继昌 《论权利机关对行政立法的监督》

5、刘武俊 《立法程序的民主性和公开性》在于《人民法院报》2001年5月29日

6、刘武俊 《WTO背景下中国的政府职能和行政立法》中国网2002年月11日

篇3

任何国家的行政权和司法权都是互相支持互相制约的关系。当然不同国体、政体之下的两者关系内容和形式有区别，或者两者发生关系的范围或深度也有区别；但是，行政权和司法权两者支持、制约关系是客观的、现实的，也是基本通用的，两者制约关系根本上还是支持关系。这一是因为，国家权力机构之间必须相互支持，国家秩序才能维持，国家事务才能处理，这是客观的，很难设想行政和司法两者之间的关系成为敌对或绝对的制约关系，倒是很容易设想两者之间为根本支持或协调关系。二是因为，只有两者相互支持才真正使宪法目标或统治者的价值或政策得以落实。制约不是片面、孤立或无标准的，而是在既定的宪法、法律或重大行政政策的基础上或范围内设计和运作的。否则，两者之间不协调，特别是重大事务上不一致，什么事也弄不成，国家机构难以正常运转，事务难以有条不紊地处理。

司法权有其二重特征：一是它的物质强制力，二是它的公正或公平精神力量或道义力量。行政诉讼是有效或有意利用上述司法权的二重力量支持合法、公正的行政权行使及其价值目标的。行政机构、行政行为、行政价值目标这三方面有没有司法权的支持，效果是不一样的。受到司法支持的行政机构，信心足、底气壮；受到司法确认、支持的行政行为，其法律效力就会加大或增强。在受到司法支持之前的行政行为，法律效力有两个方面：一是宪法或法律根据；二是行政行为本身的效力先定和强制执行力。受到司法支持之后，将上述两个效力根据变为三个，加一个司法效力。另外，通过司法效力又增大了上述两个效力强度，给上述两个效力根据披上司法公正、合法的外衣。受到司法支持的行政政策或价值目标，就是促成或加注推力剂，从而实现行政价值目标。（1）行政价值目标或构想，如已被法律采纳，规定在法律中，司法机构服从或适用法律就是落实行政价值政策；（2）支持行政行为；（3）将行政机关和当事人之间的矛盾争议或焦点吸引到自己身上来，实际上是替行政机关分担争议忧虑或烦恼，等于提高行政效率。

可以说，司法权的二重特征及其运用会使行政权及其运作更有效力、效率；从而维护行政法律秩序，并促成社会秩序的良性运作。

司法支持行政是有前提的，有条件的，那就是：行政行为必须合法、公正，某种角度或一定范围内合经济。相反，就是制约的范畴了，这也是保障私人人权或自由的要求和体现。因此，司法维护行政法律秩序价值分为两个方面：（1）支持合法、合秩序、公正的行政行为；（2）“反对”不合法、不合秩序、不公正的行政行为。前者是确保合法行政权威，即保障公共人权。后者是监督、制约行政行为，即保障私人人权或自由。本文论证司法确认支持、维护、合法、合秩序、公正的行政权威。

（一）确认、支持行政立法权。

我国宪法规定，国务院可以制定行政法规，这是一项国务院享有的宪法权力。在行政诉讼法制定以前，行政法规只在行政秩序、地方立法程序、刑事民事司法程序中适用和遵守，行政诉讼法生效以后，行政法规受到行政诉讼司法的确认、支持，在具有宪法、法律效力根据的基础上，又加上了一个行政诉讼司法效力支持。我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，法规包括行政法规及地方性法规。因此，人民法院在行政诉讼中必须遵守和适用行政法规，并将其作为审查行政规章、其他抽象行政行为，及具体行政行为合法性的根据。

根据宪法，行政法规是仅次于法律的效力规范，全国行政机关包括中央和地方行政机关都必须遵守，相应的地方权力机关也须遵守，全国的司法机构在刑事、民事、行政诉讼中都得作为法律依据予以适用。通过行政诉讼，使行政法规的仅次于法律的地位得到司法确认；它的宪法、法律根据得到司法确认；在全国的行政程序、司法程序中适用地位得到确认和稳固；在全国相应的地方立法中的依据地位得到司法支持。

总之，行政诉讼使行政法在行政、法律规范秩序中，在具体运作秩序中都得到确认和支持。

根据宪法及相关法律、行政法规的规定，国务院部、委及相应直属机构有权制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府有权制定地方行政规章。在行政诉讼法生效之前，行政规章的法律效力除了宪法、法律、行政法规根据上的静态效力之外，主要体现在行政程序中，因为行政规章通常或可以是规章之下的抽象行政行为及相应具体行政行为的依据。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件参照规章，经过人民法院审查，合宪法、合法律、合行政法规的中央行政规章；合宪法、合法律、合行政法规、合地方性法规的地方行政规章，在审查具体行政行为合法性过程中，可以予以适用。

审查、确认、适用合法的行政规章，使制定行政规章的宪法、法律、法规根据得到司法支持，使行政规章的宪法、法律、法规之下的效力地位得到确认和支持。通过行政诉讼，合法的行政规章，在行政程序中必须予以遵守和适用，在司法程序中也得适用，可见，行政诉讼可以起到确立巩固行政规章效力地位的作用。对于规章之下的抽象行政行为也是这样，一般说来，行政机关都有为抽象行政行为的权力，但是，必须依法行使，一旦在行政诉讼过程中得到司法权的合法确认，相应的行政效力即得到加强，并具有相应的司法适用效力。

总之，通过行政诉讼，行政机构制定的行政法规、行政规章及其他抽象行政行为，只要是合法的，通过司法确认，效力度就增大，司法树立和维护相应的合法的行政立法权威。得到司法确认的合法的抽象行政行为，公民、法人或其他组织也必须遵守，否则，就得接受行政或司法强制。

合法的行政立法得到司法确认，是一种司法维护行政法律秩序的重要形式，因为行政立法涉及许多重大事务或公共利益，确认、维护、适用合法的行政立法就是保障集体人权或公共人权。

以相应外国为例佐证，美国宪法没有授予行政机关的立法权力。但是，从联邦政府成立以来，“1789年到1791年的第一届国会，通过几个法律委任法院和行政机关行使立法权力，没有引起反对认为这是违背宪法的分权原则。”

“美国法院最早受理的国会授权其他行使立法权力的案件，是1813年的布里格奥罗拉货船案。这个案件发生在拿破仑战争期间，英法两国经常破坏美国的中立贸易，国会通过法律，授权总统在英国或法国停止侵犯美国的中立时，可以文告恢复已经停止适用的法律，从而和英国或法国恢复正常关系。在总统行使这种权力时，申诉人认为美国总统文告恢复已经停止适用的法律是行使立法权。根据分权原则，国会不能把这种权力授予总统。法院在判决中拒绝申诉人的主张，法院声称没有理由认为国会不能行使自由裁量权，根据自己的判断，明白地或有条件地恢复已经停止适用的法律。总统只是根据法律中的规定，确定恢复已经停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

布里格奥罗拉货船案裁决

具有下述司法作用：（1）默认国会委任立法的合理性；（2）默认总统的受委托立法权力；（3）为国会和总统的（立法）进行司法辩护，认定国会可以行使自由裁量权，论证总统并未行使立法权。（4）裁决国会和总统胜诉，申诉人败诉。

1825年“美国最高法院首席法官马歇尔对委任立法的合宪性问题作了明确的说明：国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关……究竟哪些重要事项必须完全由立法机关自己决定，哪些次要事项立法机关只作大体规定，授权执行人补充细节。这个界限的划分没有完全精确的规定。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

马歇尔从司法权的角度认定：国会可以把本身的立法权委托行政机关行使，行政机关可以依授权行使立法权。而这两个权力的行使并无宪法根据，经过美国最高法院特别是首席法官的认定及论证，这是合宪的、合法的。司法确认并支持国会的委托权及行政的委托立法权。

无宪法根据，但有司法裁决根据，委任立法的合宪性、合法性得到确认，相应的法律效力度得到司法加大。

英国也是这样，英国行政机关广泛行使议会委任立法权，行政法规及规章一旦得到英国司法确认，成为先例，公众必须遵守，可见，英美的行使立法权或委任立法权，虽无宪法明文授予，但是，都有司法裁决明文支持，公众必须遵守，否则，可以适用司法强制手段，迫使公众服从委任立法。

法、德的行政立法，有宪法明文规定，同样受到行政法院的支持和维护。显而易见有没有司法的支持，效力是不一样的。

总之，司法维护、确认、适用行政立法，就是维护或树立合法、公正的行政权威的一个方面，也是保障国家或公共或集体人权的重要体现。

中国行政诉讼确认、支持合法、公正的行政立法方式有两种：（1）以行政法规为依据，适用行政法规于具体行政案件；（2）参照规章及规章之下的抽象行政行为，合法的行政规章及抽象行政行为予以司法适用，用来审查具体行政行为的合法性。第一种方式比较普遍，司法实践活动很充分，因为许多行政案件，都离不开适用行政法规。第二种方式，诉讼实践活动还不太发展，可供研究、参考的案例较少。根据宪法及有关法律规定和国务院的一些改革开放精神，借鉴一些外国的作法，归纳一些司法确认、支持行政立法的标准。

1.某些行政事项，尚无法律、行政法规规定的，根据宪法作出的行政规章，只要中央行政规章符合宪法的基本原则和精神，并不和宪法明确规定相冲突，并遵循法定的程序，在制定规章机关权限范围内，审查相应的具体行政行为需要适用该规章，法院就应确认其合法并予以适用。

2.法律、行政法规对相应的行政事项已经作出规定，中央部委规章需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的实体或程序范围内作出规定，在相应法定职权及程序合法之下，司法机构就应确认部委规章的合法性。例如，行政处罚法第12条第1款规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出规定。”根据本款规定，只要相应的行政处罚规章符合相应的法律、行政法规规定的应予处罚的行为、种类、范围规定，就是合法的行政规章。

3.对相应的行政事项，尚无法律、法规规定的，地方政府规章可以在合宪法原则，国家改革开放政策精神范围内制定相应的地方规章。并应认为是合法的。已经有法律、法规规定的，要符合法律、法规的规定。例如，行政处罚法第13条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”

符合本条规定的相应地方行政处罚规章就是合法的，并应得到司法确认。

美国对于行政法规的合法标准值得我们研究和借鉴，对于立法性法规即国会授权制定的法规，（1）只要在授权法的范围内或符合授权法的目的；（2）遵循法定的程序或无专横、任性情形，无其他违宪、违法情形，司法机构就应确认其合法，并认为此种法规的效力和国会法律的效力等同。对于解释性的法规无需法律授权，只要解释性法规本身合理，就具备合法性。对于立法性法规，法院确认违法的，即违宪、违反授权法，视同确认国会法律违宪情况，法院无权撤销立法性法规；对于解释性法规，法院应当有权确认，也有权撤销。

法院对于科技或政策性法规，一般比较顺从行政机关的判断和选择。

对于行政法规的证据标准适用实质性标准，这是比较合理的标准。

法院对于国会委任立法中的委任标准区分两种情况，涉及人身自由的，法院要求国会应规定比较明确或严格的标准，对于有关财产权的，一般说来比较宽松。因为，除了新政时期几个案件裁决国会委任立法违宪之外，自委任立法以来，到现在，美最高法院再无裁决国会的委任立法本身违宪的判例。

美国区分法规的性质效力地位，给予相应合法评判标准，是合经济的，合公正的。如经正式程序的适用实质性标准，对于非正式程序法规适用严格要求的审查。美国的行政程序很发达，行政法规的重点可以说在行政程序。中国尚无明确的系统行政立法程序，因此，评价行政规章及抽象行政行为的合法性就缺乏明确的，或者哪怕是主要的程序。当然，美国国会可以委托行政制定涉及限制公民人身自由的立法性法规，这一点，现在不如我们人权、自由保障做得好，因为，根据行政处罚法第9条规定限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政法规及规章等不能设定限制人身自由的行政处罚。行政人身强制措施方面也应这样。

笔者认为，借鉴一些美国的合理作法，就我国的行政规章及规章之下抽象行政行为的合法性来讲：只要符合宪法、法律、法规的明确规定或符合其精神、原则，且不加重公民、法人或其他组织财产负担及无限制人身自由的违法设定，就应确认其合法性并予以相应的司法适用。但是，加重农民负担的规章及其他抽象行政行为，地方保护主义规章，显而易见的封闭、自守经济规章，保护假冒、伪劣的规章等，则是不合法的。

（二）确认、支持合法、公正的具体行政行为

依据行政法规审理行政案件，参照、评价并适用合法、合公正、合经济的行政规章及其他抽象行政行为是维护行政法律秩序的一个方面；行政诉讼中，维护树立行政权威的另一方面是审查、确认、支持合法、合公正的具体行政行为。我国行政诉讼法规定，符合法定程序，不越权，不滥用权力的具体行政行为，就应予以维持，维持就意味着具体行政行为符合行政法律规范秩序标准，并得到司法确定、认可和支持。原、被告间的行政法律关系得到司法最终认定后必须履行，司法强制力及公平力量确认促进具体行政行为的效力特别是执行力。维持具体行政行为表明原告败诉，被告胜诉，行政机构及其行为合法、公正，就是我们常讲的，也是行政诉讼法明确规定的维护行政机关依法行使行政职权的集中体现，是保障国家或公共或集体人权或自由的重要方面，就是树立、维护合法的行政权威，是司法确保行政法律秩序的一个重要方面。

我国评价具体行政行为合法的标准是从正反两方面规定的，比较全面。西方特别是英美着重于从反面作出规定标准，比较片面；但是，也有许多值得我们借鉴的地方，特别是行政程序方面尤值得我们借鉴，应当说，自然公正原则和正当法律程序既是公正的又是合经济的，也是一种比较完备的程序保障措施。因此，应当制定行政程序法，在制定之前，程序有规定的，适用规定，无规定的，只要遵循了基本的公正原则就可以在程序方面认定其合法。还可以借鉴一下行政处罚法中规定的简易、普通、听证程序。借鉴相应一些外国的授予行政机关权力比较明确或具体的有益经验，法律、法规中授予行政机关及其工作人员的权力要明确、特定、具体化，具体要求：（1）权力要明确，内容要清晰；（2）由哪一级行政领导或工作人员来行使，就是说权力要到职位；（3）权力行使的主要程序要具体化。上述几个标准是确认具体行政行为是否合法的关键标准之一，行政权力的界定要非常清楚，司法裁决才有法可依，才会提高诉讼效率。因为具体诉讼中，发现许多行政部门职权交叉，规定不清楚，法院只能请示授予权力的机关来认定，很麻烦，为避免或减少这种耽搁，更主要地为避免或减少行政权力滥用、不负责任、推诿、抢权等违法现象，应尽快在授予行政机构及其工作人员的权力方面，如权力来源、授予方式、程序等方面下功夫，切实作到行政权力清晰界定，更高要求是优势界定。实际上西方国家行政诉讼的制约或支持标准或重心主要是行政权力范围及其行使程序。抓住了这两点就抓住了诉讼实体的核心。同时，他们的权力授予方式、范围、程序比较完备或直接援用自然公正或正当法律程序。

优势且清晰界定行政权力；优势规定行政程序或优势适用程序公正原则，是优化行政法律程序的关键。从法律、法规制定上就使秩序优化，是提高包括诉讼价值在内的整个社会价值的主要方法之一。

服从且正确适用行政法规；正确评价规章及规章之下的抽象行政行为并适用合法的规章等。维持合法、公正的具体行政行为是司法维护行政法律秩序的一个方面。

二、扩充合秩序的行政权力

法治原则是国家治理的一项基本原则，简言之，就是依法治理国家。“依法治理”中的法指什么？第一，指宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法序言规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第二，指法律。法律指全国人民代表大会及其常委会制定且通过的规范性文件。法律在法律秩序中仅次于宪法，宪法之下，法律的效力地位最高。我国宪法第5条第2款、第3款规定“一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

“依法治理”中首先指依宪法和法律，这是无可争议的。其次是法规。首先是行政法规。宪法规定，国务院行使职权之一，就是根据宪法和法律制定行政法规，决定和命令。其次是地方性法规，我国宪法和相关法律也规定了相应地方人大及其常委会的法规制定权，地方性法规还包括民族自治地方的自治条例和单行条例。

行政法规和地方性法规是仅次于宪法、法律的第三级法律规范，两者地域效力范围不同，行政法规在全国实行，地方性法规一般在相应地方生效。地方性法规的效力等级低于行政法规，地方一级国家机关（权力机关、司法机关、行政机关）都得遵守行政法规。地方司法、行政机关也必须遵守地方性法规。这些都是有宪法根据的。那么，最高法院是否也得遵守行政法规，这一点，从宪法中看不出来。但是，根据行政诉讼法第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的条例和单行条例为依据。”行政诉讼法的本条规定表明，最高法院审理行政案件也得遵守行政法规，此外，本条还再次确立了法规的法律效力和地位，即既规范行政又规范司法，当然也规范公民个人的行为或活动。因此“依法治理”中当然包括法规。再次，行政规章及其他抽象行政行为。这些只具有部分法律效力，不具有完全的法律效力。因为它们只有在合宪法、法律、法规时，才适用，不合时即不适用。因此，只有在规章等合法时才具有法律性的效力，不合法即不具有法律上的效力，最后，有权制定地方性法规之下的权力机关的一些决议符合法律、法规时也具有法律性的效力。

如所上述，“依法治理”基本含义是指依宪法、法律、法规治理。因此，制定行政法规必须依宪法和法律，制定行政规章及为其他抽象行政行为必须依宪法、法律、法规，这是依法行政的重要组成部分之一。可以说是依法抽象行政。依法行政中还包括依法具体行政，也就是依法为具体行政行为。依法为具体行政行为就是指依宪法、法律、法规为具体行政行为或依合法的规章及规章之下的抽象行政行为。

上述的依法治理及依法行政比较容易理解也不会有大的争议。但是，宪法、法律、法规对一些行政事务的规范是不明确的，也不可能事无巨细作出全面的，毫无遗漏的规定，因为行政事务、社会生活是复杂的，除了一些明确具体规定之外，就是原则性规定或裁量式规定或根本未作规定。那么依宪法、法律、法规行政如何理解？宪法、法律、法规非常具体明确规定的好说，就依明确规定行政。如果说是裁量式选择，合理选择就是依法行政。那么对原则性规定，有人说只要符合原则精神也算依法行政，那么对那些未作规定的，如何行政？有人说赶紧制定法律、法规或作行政细则，但是，还会遇到“无法”行政的时候，就这种情况，有人仍可以找到宪法、法律、法规根据，因为可以对宪法、法律、法规作引伸或扩大解释，总可以找到“法律根据”，那么这样作是否也算依法行政？就行政机关来讲，对其授权有的是明确的、具体的，有的是不明确的，有的是原则式的，有的是禁止的，有的既未禁止又未授权。笔者认为：依法行政的含义如下：（1）依宪法、法律、法规有明确规定的行政就是依法行政之一；（2）依宪法、法律、法规中的原则式规定或裁量式规定，合秩序、合效益、合公正及自由就算依法行政。（3）宪法、法律、法规未授权，又未禁止的，只要行政合秩序、效益等也应算依法行政。

就行政诉讼来讲，法院确认并维持合乎宪法、法律、法规明确规定的抽象行政行为或具体行政行为，就是支持行政或维护行政法律秩序的一种方式。对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、裁量式、无任何规定式的行政行为作出的司法判断无非有三种：（1）确认合法；（2）确认非法；（3）不作判断。

对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、既未禁止又未授权所作的行政行为确认其合法，某种意义上讲，就是司法扩充行政权力或司法支持行政机构的扩充权力。依法抽象行政，依法具体行政，及依程序法行政，依实体法行政都有这种情况。那么，对于那些司法机构认为“行政扩充”是非法的情形，可以认为是司法限制或缩小行政权力，基本上可归入人权保障范畴之中，对于那些依宪法、法律、法规中的裁量式规定所为的行政行为，如是幅度或种类、方式裁量的，可以认为是有明确规定的，不发生扩充或缩小的问题。如是行为或不行为的裁量一般也不发生扩充或缩小的问题，个别情况下，如司法机构和行政机关理解不一致的时候也会发生司法扩充或缩小行政权力的问题。

对于那些宪法、法律、法规有明确规定的，司法机关对于抽象行政行为或具体行政行为作出相应的评判，应是不成问题的。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，由司法机关作限制性或否定性评价，司法实践中也有不少。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，司法确认其合法并予以支持，也是可以的。但是，对于那些宪法、法律、法规既未授权又未禁止而行政机关却为了一定的行政行为，司法机关如何裁决，通常的做法是，如果是限制公民权利或自由的微小行政处罚行为，法院可以撤销。如果是依宪法、法律、法规的原则式或不明确式规定为的重大行政行为，一般不在我国行政诉讼受案范围，但是，实际上是作“法律”依据适用的，如行政法规，许多行政规章及一些重大的具体行政行为就是这样。

以相关的外国案例作一说明，如在法国，王名扬教授讲“什么是警察法规的依据？议会立法当然是警察法规的法律根据。在没有法律存在的时候，负责维护公共秩序的政府是否可以制定警察法规？对这个问题，最高行政法院认为在任何立法授权之外，国家元首根据本身固有的权力，可以采取一切情况下必须对全国适用的警察手段。”（注：王名扬：《法国行政法》，北京中国政法大学出版社1989年5月第1版，第453页。）法国学术界认为国家元首的这种权力，来源于“多年奉行的宪法习惯。”

政府没有法律存在的时候，制定警察法规，得到最高行政法院的支持，不仅支持而且替国家元首寻找理由：即在议会立法授权之外，根据国家元首本身固有的权力，就可以在一切情况下制定适用于全国的警察法规，最高行政法院在支持政府之外，加一个行政法院主张的合法、正当理由，加大了国家元首的警察法规的效力，在最高行政法院裁决之前，可以说，警察法规的效力只有一个：行政性的法律效力，行政法院裁决之后，加一个行政法院性的司法法律效力。不评论最高行政法院的裁决是非曲直。但显而易见的是最高行政法院确认了国家元首警察法规的合法性，实际上是以司法裁决形式支持了行政的自我“固有权力”扩充并实行判例法的国家，这个扩充裁决等于一个先例，以后仍然适用，就是一种司法立法形式，即使不实行判例法，仅在本案中适用，也是一种司法支持并且是司法扩充。其实，1919年，正是“一战”结束不长时间，法国的做法可能是出于维护秩序需要，而且，正如司法在重大行政事务面前的惯常态度那样，是不会轻易否决宏观行政行为的。相反是确认并支持行政的。其实即使不是在1919年，警察法规或重大安全秩序的维护，都是很敏感的，微小的警察治安处罚，司法可以无顾虑“依法”裁决，遇关键时刻，司法机构会小心且非常谨慎的，习惯的作法是回避，或确认并予支持。

又如，美国宪法未规定行政协定，也未禁止行政协定。美国总统当然认为他根据执行法律权、军队统帅权、对外代表权，可以不需要参议院的同意而签订行政协定。

然而，联邦最高法院对行政协定也采取支持态度。这样一来，性质就变了，宪法未授权也未禁止的行政协定权，变得合乎宪法了。合乎宪法这一点，现在不仅总统认为是这样，司法最高机构也认为是这样。由有争议的行政协定签订权，变成具有最终效力的司法裁决认定。显而易见法律效力加大了，总统更加“自信和有理”。此外，形成先例之后，扩充了外交行政权力范围，如示：

总统的行政协定，可以说只有行政机构的行政法律效力，司法认定之后，加上了一个司法机构的法律效力。

当然，美国法院可以使总统明确的法律授予的权力“缩小”，即通常我们讲的制约权力的一种形式，然而许多重大事务方面，美国法院一般是倾向于扩充行政权力。

篇4

“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。

那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：

首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。

其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十

四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十

四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。

二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判

《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：

1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施<中华人民共和国集会游行示威法>办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。

从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：

1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。

《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。

但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛国家级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。

这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：

第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。

第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）

不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：

1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：

（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。

不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。

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一、现行法中规章不能成为行政诉讼裁判依据的原因分析

(一)规章的制定主体层级较低。我国宪法明确规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,命令、指示和规章。地方组织法规定:省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。从以上规定可以看出,行政规章的制定主体为:1、国务院各部和各委员会;2、省、自治区、直辖市人民政府;3、省、自治区人民政府所在地的市的人民政府;4、经国务院批准的较大的市的人民政府。由于规章主体的特殊性,它不像法律、法规由全国人民代表大会制定,代表了最高权利机关的意志。规章的制定主体相对而言层级较低,其所产生的法律效力可能比较低,会成为行政诉讼裁判依据的一大障碍。

(二)规章的属性模糊———“参照”。人民法院审理案件大都以法律、法规作为自己的审判依据,而规章是由国务院和地方人民政府制定的,其效力等级明显低于法律、法规,根据我国《行政诉讼法》第52条和第53条规定,人民法院在行政审判中,能够将法律、法规作为审判时的直接适用依据,不能将规章作为直接适用依据,人民法院只能“参照”规章,而且,《行政诉讼法》并未就如何“参照”规章作进一步的规定。王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉(草案)的说明》中指出,“对符合法律、行政法规的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地。”[1]根据这一解释,规章适用还有很大的弹性,但却仍然没有明确什么是“参照”,给司法实践增加了法律依据上的难度。立法上的这种“参照”规定使规章处于一种不确定的状态,加上人的理解角度不同,所以在审判实践中,审判人员对“参照”在理解上有歧义,出现“参照”适用规章的错误,执行中容易产生意见分歧。

(三)规章与上位法之间、规章与规章之间有冲突。有权制定规章的行政机关尤其是国务院各部门,组成变动、组织职权频繁、职权交叉问题仍没有彻底解决,必然影响规章的法律效力,规章的制定程序不像法律、法规那么严谨和科学,存在部门行业主义和地方保护主义,与法律、法规不一致的地方较多出现,规章之间的冲突相当严重。国务院的部委坚持要求下属系统执行自己的部门规章,而地方权力机关和行政机关则要求所辖区域内的机关、组织、个人执行自己的地方性法规或规章。遇到这种情况,就让人感到无所适从。而且当部门规章和地方性法规相抵触,部门规章和地方性规章相矛盾,我国现行法律规定由最高人民法院报送国务院裁决,必然会产生一个时间问题,可能会影响行政诉讼效率的提高,使规章成为行政诉讼裁判依据的一大障碍。

(四)规章的制定缺乏科学性和可操作性。实践中规章的制定者为了维护局部利益和受立法水平的限制,超越甚至滥用行政立法权,侵害公民的合法权利和其他国家机关的权利,并造成了立法之间的严重冲突和国家权力运转的矛盾。其次由于我国长期缺乏一套有效、完整的程序规范以至于规章制定随意性大、民主性差,制定的规章缺乏科学性和可操作性。最后由于我国长期以来行政权力过度膨胀,长官意识根深蒂固,加之在新旧体制交替时期,某些行政机关的职能和思维方式都尚未根本转变,这样,这些行政机关制定的貌似规章的规范性文件往往具有浓厚的行政色彩,“立法”成了推行“行政意图”的工具[2]。人民法院以此作为审判依据其审判结果具有明显的不公正性和有失权威性。

二、规章成为行政诉讼裁判依据的可能性分析

(一)规章属于我国的法律渊源。规章属于我国法律的渊源主要是因为:1、行政规章具有法的一般特征,即规范性、普遍性和强制性;2、规章的内容基本上是法律、行政法规的具体化。因为规章是根据法律、行政法规而制定的,它在实施法律、行政法规方面发挥着重要作用;3、规章的制定权有明确的宪法、法律根据。不是任何行政机关都有权制定规章,享有规章制定权的只是宪法、法律明确授权的国务院主管部门和地方有关人民政府;4、行政规章具有诉讼意义。虽然行政规章不像法律、行政法规、地方性法规那样是人民法院审理案件的依据,但行政诉讼法明确规定,对行政规章人民法院可以“参照”适用。这只说明了规章与法律、行政法规在诉讼中的价值不同、效力等级不同,但也恰恰显示了其与不属于法的、不具有任何诉讼意义的行政措施、决定、命令的区别;5、“现行行政复议条例已有直接将行政规章作为判定具体行政行为合法性的标准。”[3]如果我国否认行政规章是法,那么在行政复议中不少具体行政行为就失去了合法性的评价依据。因为在实践中,不少具体行政行为就是依据行政规章作出的,可见,将行政规章排除在法的范围之外,直接与现行行政复议条例相抵触。

(二)规章有约束力和强制力。规章和法律一样具有约束力和强制力,又由于规章属于我国的法律渊源,是我国法律体系的重要组成部分,对行政机关、立法机关、司法机关都有约束力,它往往是法律、法规的具体化,是行政管理的主要依据,否认规章的法的效力,在理论和实践中都如同掩耳盗铃。规章的约束力和强制力在我国具体的部门法中有具体的体现,例如1996年3月17日,第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《行政处罚法》,该法条第72条第3款规定:国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款第二条的规定,规定行政处罚。行政机关根据《行政处罚法》作出的具体的行政处罚措施,行政相对人就必须执行,由此便赋予《行政处罚法》以法律约束力,而且政府制定规章的权利是宪法和法律规定的,有国家强制力的保证。

(三)规章是对法律、法规有益和必要的补充。虽然行政规章的效力低于宪法和相关基本法,在适用时要受到一定的制约、限制,但不能忽视其在我国法律体系及司法活动中应有的地位。国家政府部门和地方政府根据社会发展的需要,针对发展中出现的新问题新情况,适时制定颁布实施行政规章,一般具有较强的针对性以及对现实需要的适应性,可有效地补充相关基本法律的不足,解决相关基本法的滞后性与社会发展的现实需要不尽统一的矛盾。把基本法的稳定性与行政规章的适应性有机地结合起来,有助于充分发挥相关基本法的作用,更好地规范社会的有序运行。在当前我国法制尚不尽完善的社会主义市场经济条件下,部门和地方政府行政规章,还具有弥补部分法律欠缺的作用,能使有关领域的运作得到及时规范和调整,有效地防止无法可依的情况出现,进而保证全社会运行机制的协调发展。尤其在当前我国社会主义经济体制改革过程中出现的房地产、证券交易、期货交易等新经济领域中,规范其有序运行等方面起着举足轻重的作用。如目前基本法均未对房地产经营中的纠纷作出具体的规定,而国家土地管理局以及一些地方政府则制定了相应的有关房地产经营的行业性和地方性规章,解决了房地产法的欠缺与日趋活跃的房地产经营活动需要加以规范之间的矛盾,有效地规范了房地产市场秩序,在房地产基本法制定前起到了很好的过渡作用[4]。总之,部门规章和地方政府行政规章起着对国家基本法律必要和有益的补充作用。

三、规章成为行政诉讼裁判依据的必要性分析

(一)我国法律资源短缺的现状要求规章成为行政诉讼裁判依据。近年来,我国立法速度前所未有,无论是国人还是海外舆论都惊叹这一速度,这种状况表明我国的立法进入了“快车道”,重视法制建设,也说明了人们对于依法治国的渴求,但是立法中存在的主要问题是:法律、法规的制定缓慢、滞后,难以跟上法律裁判的需要。在许多领域仍然存在法律空白,这给裁判带来很大的困难,同时也给违法者以可乘之机。我国民族和人口众多、幅员辽阔、经济文化发展极不平衡等一系列国情,也使很多领域还无法可依,需要依据规章进行调整,如果一律以无法律依据终止诉讼,不仅会损害行政相对人的合法权益,也不利于社会经济秩序的良好运行。规章的出现弥补了法律的空白,使以上问题得以合理地解决,而且还给行政诉讼裁判提供了大量依据。

(二)市场经济的发展要求规章成为行政诉讼裁判依据。我国市场经济的发展以及现代社会的迅速变化和社会关系的错综复杂,而且现在又正进行着市场经济改革,特别是加入WTO以后,我国更面临着巨大的挑战,需要大量的法律法规对其进行规范,使其朝着有利于社会主义市场经济的方向发展。然而立法机关又不可能预见到所有的情况,从而制定出包罗万象的法律,所以,立法机关只能授权行政机关根据法律规定的原则、任务或目的适时地制定出切合实际需要的规章,使其来适应这种变化,从而使法院在解决这方面的争端时有“法律”上的依据。

(三)对行政相对人的合法权益的保护要求规章成为行政诉讼裁判依据。《行政诉讼法》第7条明确规定:“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”不能因为身份、地位等特殊情况等剥夺权利主体的资格,人民法院如果因为无法律法规可依据,当事人一方又为行政主体,在不“参照”规章的前提下作出法律裁判,那么势必在偏袒行政主体一方,那么双方当事人的权利是不平等的,作出的裁判也将会是不公正的。(四)对行政权力的控制要求规章成为行政诉讼裁判依据。规章是对法律、法规的具体化,行政权力的行使也应该在规章的范围内,这样不仅能控制行政权力的滥用,而且减少了行政权力行使的自由度。规章也对下级政府有约束力和强制力,下级政府行使行政权力不能超过行政规章的范围,规章实际上起到了对行政权力的监督和控制作用,能够有效地防止行政权力的腐败。

四、规章成为行政诉讼裁判依据的制度安排

经过以上规章成为行政诉讼裁判的可能性和必要性分析后,可以得出规章可以成为行政诉讼裁判的依据,但规章成为行政诉讼裁判依据还需进行制度上的安排:

(一)规章制定程序需完善。

1、科学的合议程序。合议程序应当包括两方面的内容,一是行政机关的合议,有关行政管理事项所有行政机关共同协商,当这些机关之间不能达成一致时,就需要它们的共同上级对该事项进行协调。二是行政机关与行政管理相对人之间的合议程序,在行政规章的实践中,这一工作基本没有展开。规章的出全是在行政机关内部运作中完成的。因为缺乏相对人的必要参与,他们的立法意见和立法建议无法在立法中体现,从而使得行政规章在内容界定、权利义务分配上不尽合理,使得许多规章出台不久就在实践中搁浅。至于合议的方式,我个人认为可以从两个方面进行把握:首先,能够客观公正地收集到公众的意见和建议,这是由合议的目的和性质决定的;其次贯彻简便易行的原则,这是由行政效率原则决定的。

2、科学的审议和通过原则。行政规章的通过不适用表决制,在规章的审议和通过程序上,现实中存在一种做法:不通过常务会议和全体会议,由行政首长一人定夺。这一做法有点不妥,因为尽管行政机关实行首长负责制,但行政规章的制定毕竟与其他行政行为不同,它还具有立法的性质,其涉及面之广,影响权利义务的范围之大,是其他任何行政行为所不及的。不经讨论,即由行政首长一人签发的做法过于草率。而由常务会议和全体会议讨论之后,再由行政首长最后决定,不仅是一个集思广益的过程,也是一个行政机关内部统一认识的过程,便于行政规章的出台与实施。

3、科学的公布方式。行政规章具有普遍约束力,必须为公众所知。有些地区和部门制定规章以后,未及时以恰当的形式公布,造成公众不知法的情形,影响了守法自觉性的培养,在一定程度上提高了规章实施的成本。关于规章的公布程序,我国现有的几种方式都不能令人满意,有的虽然较为及时,但过于分散和凌乱,不好集中掌握。在这种情况下,我个人认为可参照美国的《联邦登记法》所建立的联邦规定登记制度,该法规定,所有联邦规章命令必须公布于该出版物,其唯一目的在于公布由行政机关制定的具有普遍约束力的行为规范。

4、科学的废止和公布程序。随着社会的变迁和发展,原有的立法条件必然会部分或全部消失,行政规章也面临着部分或全部过时的可能,这时对行政规章进行修改以至全面废止便成为必要。行政规章进行修改和废止程序科学化,除了要经过必要的审议、通过、公布等程序外,还应当重点解决两个问题:第一,设立科学的行政规章实施情况反馈程序。行政规章实施一个时期以后,它所规范的内容是否继续可行,来自实践的检验,实践的反映是修改、废止行政规章的事实依据。为了收集规章实施之后反馈回来的信息,一是必须进行全面客观的社会调查,二是为信息的自然反馈提供一个畅通的渠道,并在获得充足的信息之后,对其进行科学分析,获取其中的规律性东西,为行政规章的修改、废止提供了可靠的依据。第二,进一步明确行政规章的修改和废止主体。我国法律对行政规章的制定主体进行了明确而具体的规定,而行政规章的修改和废止主体较为复杂,原制定主体自然是该规章的修改和废止主体,其上级行政机关和同级权力机关也应是行政规章修改和废止的当然主体[5]。

(二)提升对规章的立法技术。

1、不是任何行政机关都有权制定规章,规章制定权要有明确的宪法、法律根据,享有规章制定权的只是宪法、法律明确授权的国务院主管部门和地方有关人民政府。

2、把目前一些立法上没有明确规定而实际生活中又迫切需要的问题,先用规章的形式加以规定,待立法技术成熟时再上升为法律、法规。

3、从立法上明确部门规章与地方性规章、部门规章与地方性法规的效力等级问题,以保证整个法律体系的和谐一致,避免因对同一问题作出不同规定而产生冲突。

4、从立法上明确部门规章、地方性法规、地方性规章各自调整的范围,一些全局性的、受地方因素影响较小的问题,如税收、铁路、金融、电信,由国务院主管部门制定,地方性法规、规章不宜再作规定,这样可以使人民法院在行政诉讼裁判时不因冲突中止诉讼或执法活动,有利于效率的提高。

(三)加强监督,建立监督审查机制。

1、建立完善权力机关的监督机制。

此机制的建立不仅使地方权力机关介入了对规章的监督,而且可以一改国务院对各地方规章的“欲批不能,不批不行”的被动局面,使审批真正从形式走向实质。而对于部、委规章的监督,《全国人大组织法》已规定了专门委员会对它的审查权,目前的问题是应从人力、物力上切实强化委员会的职能,使其真正起到监督作用。监督审查的内容包括:(1)制定规章的主体资格是否合乎宪法、组织法及有关法律的规定;(2)规章制定是否超出授权范围;(3)规章制定是否符合法定程序和规范化要求;(4)规章是否同法律、法规相抵触。

2、建立司法审查监督机制。

篇6

第一条　为了规范市政府拟定地方性法规草案和制定规章的程序，保证地方性法规草案和规章的质量，根据《中华人民共和国立法法》、国务院《规章制定程序条例》和《江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定》，制定本规定。

第二条　市政府拟定地方性法规草案以及规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、评估、清理、修改和废止适用本规定。提出地方性法规修正案、废止案草案参照本规定执行。

第三条　本规定所称地方性法规草案，是指市政府在《中华人民共和国立法法》规定的权限内拟订并作为议案提请市人民代表大会或其常务委员会审议的规范性文件草案。

本规定所称规章，是指市政府在《中华人民共和国立法法》规定的权限内制定并以市政府令形式的规范性文件。

第四条　市政府根据《中华人民共和国立法法》规定的权限就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项拟定地方性法规草案和制定规章。

拟定地方性法规草案和制定规章应当符合上位法的规定，从本市的具体情况和实际需要出发，坚持为本市经济建设和社会发展服务。

第五条　市政府法制机构负责组织或协调拟定地方性法规草案和制定规章的有关工作。

第二章　立项

第六条　市政府根据本市国民经济和社会发展的实际需要，编制年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划。

编制年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划应当遵循条件成熟、突出重点、统筹兼顾以及立、改、废并举的原则。

第七条　市政府法制机构应当于每年8月初开始，向市政府工作部门、市直各单位、各县(市、区)政府征集下一年度的拟定地方性法规草案和规章项目;同时还可以通过新闻媒体、政府网站或者采取问卷调查等形式，征求公民、法人和其他组织对拟定地方性法规草案和规章的建议。

市政府工作部门、市直各单位可以从人大代表建议和政协提案中选择适当的项目提出立项申请。涉及规范政府共同行为等方面的立项，可以由市政府法制机构直接提出。

第八条　市政府工作部门、市直各单位、各县(市、区)政府认为需要拟定地方性法规草案和规章的，应当于每年10月1日前向市政府法制机构报送下一年度的立项申请。立项申请应当对拟定地方性法规草案和规章的必要性、可行性、立法依据、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，并附项目初稿。立项申请应当经申请单位主要负责人审定并加盖单位公章。

公民、法人和其他组织提出拟定地方性法规草案和规章的建议，应当对其必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明。

第九条　市政府法制机构应当对拟定地方性法规草案和规章立项申请及建议进行汇总研究，拟订工作计划，报市政府批准。

年度拟定地方性法规草案和制定规章工作计划报市政府批准前，市政府法制机构应当将其中的地方性法规草案项目与市人民代表大会常务委员会法制工作机构充分协商。

年度拟定地方性法规草案和制定规章的工作计划，应当明确地方性法规草案和规章的名称、起草部门和报送市政府的时间。

第十条　立项申请有下列情形之一的，不予列入市政府年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划：

(一)拟定地方性法规草案和规章的宗旨不符合党和国家基本方针、政策，不符合社会主义市场经济发展规律和政府职能转变要求的;

(二)大量照搬照抄上位法条文，无实质性内容，拟定地方性法规草案和规章的必要性不充分的;

(三)对项目所要规范的内容未进行深入调查研究，对主要问题把握不准，拟定地方性法规草案和规章的时机尚不成熟的;

(四)不需要通过拟定地方性法规草案和规章解决的事项。

同类项目已列入上级或者同级人民代表大会及其常务委员会、上级政府立法工作计划，或者国务院有关部门正在进行立法的，一般不列入市政府年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划。

第十一条　年度拟定地方性法规草案和规章的工作计划经市政府批准，由市政府办公室印发执行。

因特殊情况确需调整年度拟定地方性法规草案和规章工作计划的，应当经市政府法制机构提出意见后，向市政府提交书面报告。

第三章　起草

第十二条　地方性法规草案和规章可以由一个或者多个部门具体负责起草工作;重要行政管理地方性法规草案和规章由市政府法制机构起草。

起草单位可以邀请有关组织、专家参加起草工作，也可以通过社会购买服务等方式委托有关组织、专家等第三方起草。

第十三条　起草单位应当成立起草小组，落实领导责任、起草人员和工作经费，按时完成起草任务。

第十四条　地方性法规草案和规章应当对制定目的、适用范围、主管部门、具体规范、法律责任、施行日期等作出规定。

地方性法规草案和规章应当内容具体、明确，具有可操作性，能够切实解决问题，上位法已经明确规定的内容，原则上不作重复规定。

第十五条　建立基层立法联系点制度和立法咨询专家库制度，推进立法精细化、专业化。拓宽公民有序参与立法途径，健全地方性法规草案和规章公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。

第十六条　起草地方性法规草案和规章应当深入调查研究，总结实践经验，借鉴国内外的立法成果，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。涉及重大行政决策事项的，适用重大行政决策程序的规定。

地方性法规草案和规章内容涉及重大法律问题或者专业技术问题的，起草单位应当就该问题召开论证会，听取有关方面的专家或者专业技术人员的意见。

第十七条　起草地方性法规草案和规章，直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，或者对社会有重大影响的，起草单位应当向社会公布征求意见，并按照有关规定组织听证会。

第十八条　起草地方性法规草案和规章涉及市政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。起草单位与其他部门有不同意见的，应当充分协商;经充分协商仍不能达成一致意见的，应当在报送市政府时予以说明。

第十九条　起草的地方性法规草案和规章应当由起草单位的法制机构审核，经起草单位集体讨论通过，形成送审稿，并由起草单位主要负责人签署后，报市政府审查;几个单位共同起草的送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。

第二十条　起草单位向市政府报送地方性法规草案和规章送审稿时，应当提交下列材料：

(一)报送市政府审查的请示;

(二)送审稿文本和电子文本;

(三)送审稿起草说明和电子文本;

(四)有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的不同意见及部门之间协商的材料;召开了听证会、论证会的，应当附有听证会、论证会笔录;

(五)有关制定依据;

(六)其他有关材料。

第二十一条　地方性法规草案和规章送审稿起草说明应当包括下列内容：

(一)制定的必要性，拟规范事项的现状和主要问题;

(二)起草经过;

(三)规定的主要措施及其法律依据;

(四)有关方面的意见，相关部门协商情况以及对不同意见的处理;

(五)需要说明的其他问题。

第二十二条　起草单位应当按照市政府年度拟定地方性法规草案和规章工作计划的安排和要求，按时完成起草工作并报送审查;因特殊情况不能按时完成起草工作并报送审查的，应当向市政府提交书面报告说明情况，并抄送市政府法制机构。

第二十三条　市政府法制机构应当对地方性法规草案和规章的起草工作进行指导，可以提前参与有关调研、论证工作。

第四章　审查

第二十四条　地方性法规草案和规章送审稿报送市政府后，先由市政府分管领导签署意见，再交市政府法制机构从以下方面进行审查：

(一)是否符合本规定第三条的规定;

(二)是否与有关法律、法规协调、衔接;

(三)是否正确处理有关机关、组织和公民对地方性法规草案和规章送审稿主要问题的意见;

(四)是否具备实施的环境和条件;

(五)是否符合立法技术要求;

(六)需要审查的其他内容。

第二十五条　地方性法规草案和规章送审稿有下列情形之一的，市政府法制机构可以缓办或者退回起草单位：

(一)未列入市政府年度工作计划，也未经市政府批准增加的项目;

(二)基本条件不成熟或者没有制定必要的;

(三)主要内容严重脱离实际，或者不适当地强化部门权力，强调部门利益，需要作重大修改的;

(四)未征求意见或有关部门、机构对地方性法规草案和规章送审稿规定的主要内容存在较大争议，起草单位未与有关部门或者机构协商的;

(五)内容存在严重缺陷，需要作全面调整的;

(六)不符合本规定第三章其他规定的。

第二十六条　市政府法制机构应当将地方性法规草案和规章送审稿发送有关机关、组织和专家征求意见。

市政府有关部门、市直有关单位和各县(市、区)政府接到征求意见稿后，应当按时反馈加盖本单位公章和主要负责人签署的书面意见。因特殊情况不能按时反馈的，应当向市政府法制机构作出说明。

第二十七条　市政府法制机构应当就地方性法规草案和规章送审稿涉及的主要问题，深入进行调查研究，听取有关机关、组织和公民的意见。

第二十八条　地方性法规草案和规章送审稿涉及重大问题的，市政府法制机构应当提请市政府或自行召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。

第二十九条　起草单位未按本规定在起草过程中向社会公开征求意见或举行听证会的，市政府法制机构应当将地方性法规草案和规章送审稿退回起草单位，也可以直接向社会公开征求意见或举行听证会。

第三十条　有关机构或者部门对地方性法规草案和规章送审稿涉及的主要内容有不同意见的，市政府法制机构应当进行协调，达成一致意见;不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关机构或者部门的意见和市政府法制机构的意见，提请市政府决定。

市政府法制机构按照前款规定召开协调会时，起草单位及有关机构或者部门的负责人应当参加。

对部门间争议较大的重要事项，引入第三方评估，充分听取各方面意见，召开市政府专题会议协调决定，不能久拖不决。

第三十一条　市政府法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对地方性法规草案或者规章送审稿进行修改，形成地方性法规草案讨论稿或者规章草案及说明。说明应当包括制定的必要性、审查经过、拟解决的主要问题、确立的主要措施、与有关部门协调的情况、听取和采纳意见的情况以及需要说明的其他问题。

地方性法规草案讨论稿或者规章草案及说明，由市政府法制机构主要负责人签署，提出提请市政府有关会议审议的建议。

地方性法规草案和规章送审稿交由市政府法制机制审查的时间不少于90个工作日。

第五章　决定、公布和备案

第三十二条　地方性法规草案和规章应当由市政府常务会议或者全体会议决定。

第三十三条　审议地方性法规草案讨论稿或者规章草案时，主要由起草单位负责人作说明，也可以由市政府法制机构负责人作说明。

第三十四条　起草单位应当根据市政府常务会议或者全体会议审议的意见，在10个工作日内，对地方性法规草案讨论稿或者规章草案进行修改，形成修改稿，送市政府法制机构审查后，报请市长签署。属于地方性法规草案的，以市政府议案形式提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会审议;属于规章的，以市政府令形式公布。

第三十五条　提请市人民代表大会或者市人民代表大会常务委员会审议的地方性法规草案，应当同时提供地方性法规草案文本及其说明、依据材料和其他必要材料。

第三十六条　公布规章的命令，应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、市长署名以及公布日期。

规章未经公布不得实施。

第三十七条　规章签署公布后，应当及时在《景德镇日报》和市政府网站上全文刊登。在《景德镇公报》上刊登的规章文本为标准文本。

第三十八条　规章应当自公布之日起30日后施行;但涉及国家安全等事项以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。

实施机关应当在规章施行前做好宣传和实施的准备工作。

第三十九条　规章自公布之日起30日内，由市政府法制办按照有关规定报送国务院、省人大常务委员会、省政府和市人大常务委员会备案。

第六章　解释、评估和清理

第四十条　地方性法规的解释，按照《景德镇市立法条例》的有关规定执行。

第四十一条　规章有下列情况之一的，由市政府进行解释：

(一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;

(二)规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。

规章的解释由市政府法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请市政府批准后公布。

规章的解释同规章具有同等效力。

第四十二条　规章实施中的具体应用问题，由有关主管部门在职权范围内提出意见，报市政府批准后作出解释。

第四十三条　规章施行每满二年，实施机关应当对其实施情况进行评估，并将评估情况上报市政府。市政府法制机构认为必要时，可以组织开展规章评估工作。

评估的主要内容包括：规范对象对规章的理解、接受情况，立法目标的实现情况，施行后的执法成本、社会成本及产生的效益，施行中存在的问题等。

第四十四条　规章应当定期进行清理。规章有下列情形之一的，实施机关应当及时向市政府提出修改、废止的建议：

(一)与上位法的规定相抵触或者不一致的;

(二)所规范的事项客观情况发生重大变化的;

(三)实施机关发生变化的;

(四)按照前条规定进行评估后，认为需要修改、废止的;

(五)其他应当修改、废止的情形。

第七章　附则

第四十五条　制定市政府非规章的规范性文件参照本规定执行。

第四十六条　编辑出版规章汇编，由市政府法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。

篇7

宪法颁布以来，我国正是依据这种划分，开展了卓有成效的立法工作。但是，立法实践对立法权限的划分也提出了一些问题。立法法针对立法实践中提出的问题，对我国的立法权限作了进一步的划分。

一、关于全国人大及其常委会的专有立法权

在以全国人大及其常委会为核心的多层次的立法体制中，立法权限的划分实际上是两个方面，一是国家权力机关和国家行政机关之间立法权限的划分；二是中央和地方立法权限的划分。其中，确定全国人大及其常委会的立法权限，是整个立法权限划分的一个核心问题。因为全国人大及其常委会在整个立法体制中居于最高地位，它所制定的法律是其他各种法律规范的依据和基础，同时全国人大及其常委会对其他各个层次的立法活动享有监督权。因此，只有确定了全国人大及其常委会的立法权限，才可能解决行政法规和地方性法规以及其他立法的权限范围问题。全国人大及其常委会的立法权限是十分广泛的，凡是需要规范调整的事项，都可以进行立法。因此，没有必要也不可能将全国人大及其常委会的所有立法事项都列举出来。但为了确保重大社会关系由全国人大及其常委会制定法律调整，便于其他各个立法主体开展立法工作，立法法根据我国的政治体制和实际情况，列举了只能由法律规定的十个方面。确立这些事项为全国人大及其常委会的专有立法权，其主要考虑是：一是要有利于人民行使国家权利，重要的事项应当由人民选举产生的权力机关行使；二是要有利于公民权利的保护，严格控制涉及公民基本权利的处罚和强制措施；三是要有利于维护国家的统一，国内市场的统一，社会主义法制的统一，重要社会关系的调整要由法律规定；四是要有利于调动其他各个立法主体的积极性，发挥各个立法层次的作用。

二、关于行政法规的权限范围

宪法规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规。但对如何理解宪法规定的“根据”，过去在理论界有两种不同意见。一种意见认为，除了宪法和法律明确规定可以由国务院制定行政法规的事项外，国务院还可以根据宪法规定的职权制定行政法规，只要不同宪法和法律相抵触。职权也是制定行政法规的根据。这种观点被称之为“职权说”。另一种意见认为，“根据”是指宪法和法律明确规定国务院可以制定行政法规的事项，“根据”就是法律中的授权或者国家权力机关的决议、决定中的授权。认为行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制规范的权力。这种观点被称之为“依据说”。两种观点分歧的焦点在于行政管理职权能否成为行政法规的制定依据。立法法对此争论作了一个结论，明确了行政法规的调整范围。第五十六条第二款规定，“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。这种划分采取了折衷的办法。因为从实际情况来看，”职权说“的观点失之过宽，把行政机关的管理职权不加分析，全部当成行政立法的范围，混淆了行政权和立法权的性质，从长远来看并不利于法制建设。而”依据说“又失之过窄，不利于调动行政立法的积极性，充分发挥行政立法的优势。行政立法的优势之一就是能及时应对社会生活中出现的新情况和新问题，而这时往往没有依据。如某些制定法律的条件不成熟、来不及制定法律或者需要通过制定行政法规积累经验的具体行政管理事项，如果过于强调必须有授权或者法律依据才能制定行政法规，就有可能贻误立法时机。因此，立法法将”根据“原则作了较宽的界定。

三、关于地方性法规的权限范围

我国是一个单一制国家，中央统一领导地方，地方服从中央，地方没有专有立法权。但是，我国地大人多，各地情况不同，必须调动地方的积极性和主动性。因此，我国宪法规定，省级人大及其常委会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。对于何谓不“抵触”，在理论和实践中有不同理解。有的意见认为，抵触就是同现有法律的直接冲突，不存在越权的问题。有的意见认为，除了同现有法律的直接冲突外，对应由中央立法但中央尚未立法的事项进行立法也属于抵触。其焦点在于是否包括越权。对此，立法法作了进一步的规定。地方性法规可以规定的事项主要是以下三方面：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；（三）对于全国人大及其常委会专有立法权之外的事项，国家尚未制定法律或者行政法规的，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

篇8

一、行政复议法关于“规定”复议权的发展

行政复议条例第43条规定：“复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。”“复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触，而复议机关又无权处理的，向其上级行政机关报告。上级行政机关有权处理的，依法予以处理；上级行政机关无权处理的，提请有权机关依法处理。处理期间，复议机关停止对本案的审理。”根据这一规定，行政复议机关可以对被申请复议的具体行政行为所依据的规范性文件（法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例除外）进行审查或者提请有权机关进行审查；同时，这种审查是行政复议机关在行政复议过程中主动进行的，因此是一种依职权的审查。

行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。

从行政复议法与行政复议条例关于对作为被申请复议的具体行政行为依据的抽象行政行为的复议权的规定中，可以看出以下三点：

（一）关于行政复议申请权的范围和对象

行政复议条例仅规定公民、法人或者其他组织可以对认为侵犯其合法权益的违法或者不当的具体行政行为向行政复议机关提出复议申请。即行政复议的申请范围和对象仅限于违法或者不当的具体行政行为。而根据行政复议法第7条的规定，行政复议的范围和对象在原行政复议条例规定的基础上，扩大到了作为被申请复议的具体行政行为依据的除行政法规、规章以外的所有行政机关制定的“规定”。应当说，这是行政复议法关于行政复议申请范围的主要发展。

（二）关于当事人对抽象行政行为申请复议权的条件

行政复议法赋予当事人对抽象行政行为申请复议权的同时，对当事人的这种申请复议权作了严格的限制，主要有：

1、申请复议的抽象行政行为的范围。根据行政复议法第7条的规定，属于当事人行政复议申请权范围的抽象行政行为仅限于除行政法规和规章以外的其他抽象行政行为。这一范围的抽象行政行为，行政复议法用“规定”一词来泛指。“抽象行政行为”包括了国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的规章及一定层级以上的地方人民政府制定的规章。而根据行政复议法的规定，行政法规和规章在当事人的申请复议权范围之外。

2、当事人必须是在对具体行政行为提出复议申请的同时一并提出对“规定”的复议申请。换言之，当事人只能“附带式”地提出对“规定”的复议申请，而不能直接或者抽象地提出对“规定”的复议申请。细而言之，必须是在存在一个可申请复议的具体行政行为，而且该具体行政行为被当事人认为因违法或者不当侵犯其合法权益，当事人向法定的行政复议机关提出了复议申请的前提下，才可以对认为不合法的“规定”提出复议申请。即能够向行政复议机关提出对“规定”复议申请的主体，必须是具备对具体行政行为提出复议申请资格的主体。

3、能够被申请复议的“规定”必须是作为同时提起复议申请的具体行政行为的依据。行政复议法规定的是“一并式”或称“附带式”，因此，不是作为同时提起复议的具体行政行为依据的“规定”，不能成为行政复议的对象。当然，这种依据既包括具体行政行为中明确列举的，也包括虽未列举但实际是作为依据的，都应该属于申请复议的对象。

（三）关于行政复议审查权的范围和对象

在这一问题上，行政复议法和行政复议条例并没有任何差别。行政复议机关既可以对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，也可以对该具体行政行为所依据的抽象行政行为包括规章的合法性进行审查。所不同的仅仅在于，行政复议法与该法关于当事人申请权的规定相适应，规定了行政复议机关对作为被审查具体行政行为依据的抽象行政行为进行审查的两种提起形式：一种是基于当事人的申请而进行的审查，另一种是基于行政复议机关自己的判断而进行的审查。前者可以称之为“依申请的审查”，后者可以称之为“依职权的审查”。而行政复议条例中因为没有赋予当事人对抽象行政行为的行政复议申请权，故仅仅规定了行政复议机关依职权的审查，而没有规定依当事人申请的审查。

由上可见，行政复议法与行政复议条例相比，在抽象行政行为上的最大变动在于赋予当事人对一定范围的抽象行政行为的申请复议权，而不在于将抽象行政行为纳入行政复议的审查范围。

行政复议法涉及将“抽象行政行为”纳入行政复议申请范围和审查范围的规定，有以下两个问题值得研究：

第一，是否所有的“抽象行政行为”都已经纳入了行政复议的范围？行政复议条例第10条第1项规定，公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能依照本条例申请复议。行政复议法可能是因为考虑到将抽象行政行为纳入行政复议的范围，故取消了行政复议条例中的这一规定。但是，从行政复议法第7条的规定看，行政法规和规章仍然不在行政复议的申请范围；从行政复议法第26条、27条的规定看，行政法规也不在行政复议审查的范围。因此，在行政复议范围排除性规定中，完全取消行政复议条例第10条第1项的规定，应该说是不确切的。

第二，行政复议制度的目的是否限于防止和纠正违法的或者不当具体行政行为？行政复议法第1条规定：“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织 的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”行政复议法第1条、第2条的规定，与行政复议条例第1条、第2条的规定，虽然在行文顺序上有所不同，但在内容上是完全相同的。如前所述，行政复议法和行政复议条例在关于抽象行政行为的审查范围上不无不同，都将除行政法规以外的其他抽象行政行为纳入了行政复议审查的范围，即在行政复议中，行政复议机关认为该抽象行政行为不合法，或者是自行处理，或者是交由有权机关进行处理。实际上，在行政复议条例实施的当时，行政复议的功能已经不限于防止或者纠正违法或者不当的具体行政行为，还包括防止或者纠正一定范围的不合法的抽象行政行为。

行政复议法与行政复议条例的最大不同点在于，将一定范围的抽象行政行为纳入了当事人申请复议的范围。从当事人的角度看，行政复议不仅是其对行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为不服时可以获得救济的途径，由此还获得了对不合法的抽象行政行为通过行政复议进行救济的权利。行政复议法的这一规定，更加说明了行政复议的功能不仅在于防止或者纠正违法或者不当的具体行政行为，还在于防止或者纠正一定范围的不合法的抽象行政行为。

二、“规定”的涵义

根据行政复议法第7条规定，当事人可以附带地对认为不合法的“规定”，向行政复议机关提出复议申请，而且规定这类“规定”包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定，同时该“规定”不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。无权制定规章的地方各级人民政府或者其工作部门制定的所有抽象行政行为都可以纳入“规定”的范畴，但对于有权制定规章的行政机关而言，规章和“规定”之间的区分标准问题就是一个难点。造成这一难点的原因，一是在形式上规章的名称上包括了“规定”，即有权制定规章的行政机关所制定的称之为“规定”的规范性文件，并不都是行政复议法中所说的“规定”，在名称上很难界定何者“规定”为规章，何者“规定”为行政复议法中所说的“规定”；二是规章的制定程序并没有一个很明确的规范，从制定程序上难以区分规章和非规章。

（一）国务院部门规章与“规定”的区分

行政复议法（草案）三次审议稿均将抽象行政行为统称为“规范性文件”。其第7条规定：当事人可以对国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件申请复议；前款所列规范性文件不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。而行政复议法是将行政法规以外的抽象行政行为统称为“规定”。其规定的方法是先将所有的“规定”都纳入行政复议申请权的范围，然后再采用排除法排除了当事人对国务院部委规章和地方人民政府规章的申请权。

因此，我们首先应该做的是确定规章的标准。有人认为，应该根据《国务院法规规章备案规定》关于“规章应当于之日起三十日内报国务院备案”的规定，来认定是否是规章。即凡是按照法定程序进行备案的便为规章，而未经国务院备案的就不是规章。但我们认为这种区分方式不符合中国的实际情况。根据国务院法制局《1998年法规、规章备案情况》的统计，国务院各部委备案情况极不规范。例如，9月底的法规、规章中，截止到10月31日为止，不按时备案的占的44.3％。其中，地方性法规占31%、地方规章占57.5%、部门规章占73.5%.其中，70%是在年底一次性备案。因此，完全根据备案的情况来区分规章与规定，一是是否备案当事人及行政复议机关并不知晓；二是并不确切。只能将备案情况作为一个可以考虑的因素。

我们认为，应该从以下几个方面来确定国务院部委的规范性文件是否属于规章。

第一，从内容的规范化程度上区别。规章一般是条文化的，明确告诉人民应当怎么做、不能怎么做，以及违反规定所产生的后果。并且一般有较为完整的体系，如总则、第一章、第二章等完整的表现形式。规章对于人民行为的规范不是在一件事或一个特定的短时间内，而是在一个相当长的时间内作为制度而存在。而行政措施、决定、命令一般是非条文化的，往往是针对特定的事件或特定的时间内而发生效力。当然，行政措施、决定、命令中也经常有条文化的内容，但其目的不是建立一种规范人们行为的制度，而是为了使行政权区别于某种具体情况。[1]

第二，从的形式来区分。规章一般以部长令等形式进行，例如国土资源部1999年3月3日的《国土资源部规章制订程序规定》：“本规定所称国土资源部规章是指根据法律、行政法规和部职能制订的调整国土资源行政管理关系，并以国土资源部令形式的，具有普遍约束力的规范性文件的总称。”《国家医药管理局行政立法暂行规定》第8条第1款规定：“行政规章以局长令。局长令由政策法规司统一编号。”而部委的规章以外的其他规范性文件由于法律要求的不同，采取的形式没有规章要求的严格，不以部长令的形式。

第三，从制定程序上区分。规章较其他规范性文件的地位更为重要，除了由行政机关实施以外，还是行政诉讼中法院参考适用的依据。因此，对于规章一般有较为严格的制定程序。如《国家医药管理局行政立法暂行规定》第5条规定：“各职能司（室）按照政策法规司的统一部署提出其年度立法计划建议项目，并于当年九月底前报政策法规司，政策法规司统一编制我局下一年度的立法计划并报局务会审定；五年立法规划按国务院的统一部署编制，经局务会审定后由政策法规司负责上报国务院。”第6条规定：“政策法规司负责组织立法计划的实施。法规内容涉及两个或两个以上职能司（室）的，以一个职能司（室）为主起草；必要时也可成立专门的小组负责起草； 起草法规应进行深入的调查研究，并应就主要问题进行广泛的论证和征求意见，必要时请有关专家参加讨论。重大问题意见不 一致时应当在上报时说明。”第7条规定：“法规送审稿首先报送政策法规司审核，然后由起草单位报请局长审议后提交局务会讨论通过，局长签发。”这表明规章的制订有严格的程序要求。

第四，从名称上区分。宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。”《国务院法规规章备案规定》第2条规定：“部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。国务院各部门和地方人民政府的内部的具体工作制度、文件，对具体事项的布告、公告以及行政处理决定，不适用本规定。 ”由此可见，国务院各部、委员会能够根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限内命令、指示和规章这些种类的规范性文件。其中规章的表现形式包括：规定、办法、实施细则、规则等。因此，在实践中我们可以根据部委的规范性文件的名称来区分规章与其他规范性文件。规章的名称只能包括规定、办法、实施细则、规则的几种形式。例如《中华人民共和国立法法（专家建议稿）》第95条规定：规章称“办法”、“实施办法”、“实施细则”。国土资源部1999年3月3日的《国土资源部规章制订程序规定》：本规定所称国土资源部规章是指根据法律、行政法规和部职能制订的调整国土资源行政管理关系，并以国土资源部令形式的，具有普遍约束力的规范性文件的总称。规章的名称为规定或者办法。对某一方面的行政管理关系作比较具体规定的规定称为规定，对某一项行政管理关系坐标具体的规定的称为办法。《国家医药管理局行政立法暂行规定》第12条规定：“行政规章不得称‘条例’，行政规章可视工作需要称‘规定’、‘办法’、‘实施办法’、‘规则’等”。

我们认为，规章与非规章的本质性的区分标准应当是制定程序；而识别规章与非规章的最理想、最直观的方法应当是它们的名称，无论是当事人或者行政复议机关，直接地从名称上即能够区分出规章和非规章。而这两个方面的区分标准都需要国家制定一部统一的法律来予以规范，即立法法。

根据行政复议法的规定，国务院各部门的规定都在当事人申请复议的范围之内。就外部行政管理而言，能够作出适用于公民、法人或者其他组织的规定的国务院各部门，包括国务院各部、各委员会及各直属机构。根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委员会有权在自己的权限范围内制定规章。因此，行政复议法在排除性规定中，将国务院各部、委员会所制定的规章排除在当事人能够申请复议的“规定”的范围之外。但是，根据单行法律、行政法规的特别授权，国务院的直属机构也能够在自己的权限范围之内制定规章，或者国务院直属机构事实上也在制定规章（国务院直属机构是否应当享有制定规章的权力，不在本文的探讨范围）。行政复议法在排除性规定中，没有明确将国务院直属机构制定的规章排除在当事人能够申请复议的“规定”的范围之外，是否意味着国务院直属机构制定的规章也纳入了当事人能够申请复议的“规定”的范围呢？从我国其他法律的规定看，国务院各部、委员会制定的规章与国务院直属机构制定的规章在效力上是相同的，并没有将它们区别对待。例如，行政处罚法在规定规章的设定权时，国务院各部、委员会及直属机构制定的规章是相同的，即都只能设定一定数量的罚款和警告的行政处罚。同时，在法理上，国务院各部、委员会和直属机构制定的规范性文件都称之为“规章”，既然是规章，它们在效力等级上就应当是相同的，而不应当厚此薄彼。因此，既然国务院各部、委员会的规章在排除性的规定之列，那么，国务院直属机构制定的规章也应当与国务院各部、委员会制定的规章一样，在排除性规定之列。而行政复议法的规定对这一问题并不明确，容易在行政复议实践中造成不必要的混乱和歧见。

（二）地方政府规章与非规章的区分

根据行政复议法第7条的规定，当事人可以对县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定提出复议申请，但所述“规定”不含地方人民政府规章。由此可见，行政复议法对于当事人可以申请复议的地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件范围的规定同样也采用了排除法。即当事人对于除地方人民政府规章以外的其他地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件均享有复议申请权。因此，首先应该明确的是地方政府规章的范围。

地方组织法第60条规定，省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。依照前款规定制定规章，须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定。由此可见，地方人民政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规按照规定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。上述人民政府以外的其他地方各级人民政府或者其各种部门制定的规范性文件，都不属于规章的范畴，这是非常明确的。但是，上述人民政府制定的规章以外的“规定”属于当事人能够申请复议的范围，那么，与国务院各部、委员会及直属机构相同，它们的哪些规范性文件属于规章的范畴，哪些规范性文件又属于规章以外的“规定”呢？

在实践中，地方政府规章具有以下几个特点：

第一，制定机关的特定性。如前所述，地方政府规章只能由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定，其他地方各级人民政府和工作部门都不享有制定规章的权限。如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第2条规定：“本规定所称地方人民政府规章是指省人民政府和西安市人民政府根据法律、法规并依照法定程序制定的普遍适用于本行政区域行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称”。

第二，程序上的严格要求。制定规章通常都具有严格的程序规定，如《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》中规定的规章的制定程序，由建议、计划、起草、审议、批准、等严格的程序组成。《自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定》规定的规章制定程序，分为计划、立项、起草、送审、审查、协调、修改、审议、通过、等程序。同时，制定规章必须经前述享有规章制定权的各级人民政府常务会议或者全体会议讨论决定。在制定以后，须报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。如《国务院法规规章备案规定》第3条规定：“地方人民政府规章应当报国务院备案。地方人民政府规章，由省、自治区、直辖市人民政府统一报国务院备案。”又如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第3条规定：“地方人民政府规章应当于公布之日起三十日内，由制定机关报省人民代表大会常务委员会备案。西安市人民政府制定的规章同时报西安市人民代表大会常务委员会备案。”

第三，名称上的要求。与国务院各部门的规章相同，地方政府规章也有特定的称谓。如《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》第7条第2款规定：“规章草案的名称用‘规定’、‘办法’、‘实施细则’或‘规则’，内容用条文表达，条文较多的可以分章。”《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》第5条规定：“规章的名称应准确、明了。一般称为规定、办法、实施办法、实施细则、通告等。”

第四，地方政府规章的具有较为严格的规定。如《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》第11条规定：“规章以市政府令形式，或经市政府批准，由 主管委、办、局以通告形式。”《上海市人民政府办公厅关于市政府规章制定程序的补充规定》第3项规定：“一般性的规章，由市政府副秘书长审核，报请有关副市长阅批后，报市长或常务副市长签发。凡带有全局性和事关重大的规章，由市长或常务副市长决定提交市政府常务会议或市长办公会议审议，经审议通过后，由市长或经市长授权的副市长签发。”如《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》第19条规定：“规章草案，由市政府秘书长或副秘书长审核后，报市长或者由市长授权主持日常工作的副市长签发。”第20条规定：“规章一般由市政府；也可经市政府批准后由有关单位。”《自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定》第31条规定：“自治区人民政府规章，以政府令的形式，也可以经自治区人民政府批准，由部门。两种形式具有同等法律效力。”

（三）关于民族乡人民政府的“规定”

宪法第95条的规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表代表大会和人民政府。”由条文可见，在我国的行政区划中，乡一级的人民政府包括乡、民族乡、镇人民政府。乡、民族乡、镇人民政府均有权在法定权限内制定规范性文件。而行政复议法第7条第1款第3项规定，当事人对乡、镇人民政府的规定享有复议申请权。按照这一规定的字面涵义，在乡级政权中，当事人仅享有对乡、镇人民政府的“规定”申请复议的权利，对民族乡人民政府制定的“规定”不能申请行政复议。但是如果这么理解，则明显不符合行政复议法的立法原意，我们认为行政复议法第7条第1款第3项规定的立法原意是指乡一级的人民政府的“规定”，即包括民族乡人民政府的“规定”。由于民族乡不属于民族自治地方，没有自治权，其与乡、镇政权的法律地位是相同的，与自治区、自治州、自治县人民政府的情形并不相同。我们认为，行政复议法关于这一问题的规定可能是将民族乡与自治区、自治州、自治县的法律地位同样看待的结果。因此，行政复议法关于这一问题的规定是存在缺漏的。

此外，行政复议法虽然没有规定自治区、自治州、自治县人民政府制定的“规定”（除自治区人民政府制定的规章外）在当事人申请复议的范围之内，但根据宪法和民族区域自治法的规定，它们除行使自治权外，还行使同级一般行政区人民政府的职权。因此，自治区、自治州、自治县人民政府制定的“规定”（除自治区人民政府制定的规章外），属于当事人申请行政复议的范围，是不言而喻的。

三、对“规定”进行处理的机关、方式及效力

行政复议法第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”行政复议法虽然将“规定”纳入行政复议的范围，但对“规定”进行审查的具体问题却未作出明确的规定，使这一领域缺乏应有的操作性。我们认为，其中主要涉及以下问题：

（一）对“规定”进行处理的机关

根据行政复议法的规定，对“规定”有权进行处理的机关有两类：

1、行政复议机关。根据行政复议法的规定，行政复议机关主要有四类：（1）作出被复议具体行政行为的行政机关的同级人民政府；（2）作出被复议具体行政行为的行政机关的上一级主管部门；（3）上一级人民政府；（4）作出被复议具体行政行为的行政机关自身。？

在第一种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间是一种上下级的领导关系，领导关系的特点是上级有权撤销或者改变下级的决定。因此，如果被复议的具体行政行为的依据是复议被申请人制定的“规定”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；如果被复议的具体行政行为的依据是行政复议机关制定的“规定”，则行政复议机关有权根据制定该“规定”的相应的程序撤销或者改变自己制定的“规定”，即也属于行政复议机关有权进行处理的情况。如果被复议的具体行政行为的依据是上述行政机关以外的行政机关制定的“规定”，则都属于行政复议机关无权处理的情况。

在第二种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间存在两种关系：一种是领导关系，一种是指导关系。在领导关系下，如果申请被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“规定”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；在指导关系下，如果被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“规定”，行政复议机关无权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即不属于行政复议机关有权进行处理的情况。无论在领导关系或者指导关系的情况下，如果被申请人的具体行政行为的依据是同级人民政府制定的“规定”，因行政复议机关与制定该“规定”的人民政府之间既不存在领导关系，也不存在指导关系，其无权对该“规定”进行处理。

在第三种情形下，上一级人民政府与复议被申请人之间是一种上下级领导关系，如果复议被申请人的具体行政行为的依据是自己制定的“规定”，则行政复议机关有权进行处理。

在第四种情形下，行政复议机关与复议被申请人是同一个行政机关（行政复议机构与作出具体行政行为的机构可能不同一），因此，可以根据制定该“规定”的相应的法定程序撤销或者改变该“规定”。

2、有权机关。有权机关又分为两种情形：（1）根据行政复议法第26条的规定，行政复议机关依申请进行审查时，其有权机关为有权处理的行政机关；（2）根据行政复议法第27条的规定，行政复议机关依职权进行审查时，其有权机关为有权处理的国家机关。

在第一种情形下，被申请复议的“规定”仅限于除行政法规、规章外的由行政机关制定的规范性文件。因此，有权机关具体为：（1）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府，其有权处理的行政机关为其上一级人民政府；（2）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的行政机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门。

在我国，根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，行政机关实行双重从属制。即行政机关既要对上一级行政机关负责，也要对同级国家权力机关负责。因此，在上述第一种情形下，在法律上实际能够对行政机关制定的“规定”有权进行处理的国家机关，不限于行政机关，还应当包括国家权力机关。但行政复议法考虑到行政复议的及时性、效率及特点，明确规定有权处理的机关为行政机关。

作为被申请复议的具体行政行为的依据，既可能是由行政机关制定的，也可能是由权力机关制定的，根据行政复议法的规定，行政复议机关的行政级别最高为国务院部门及省、自治区、直辖市人民政府，因此，实际上，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是排除在行政复议机关审查范围之外的。在第二种情形下，有权处理的国家机关根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，具体为：（1）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府，其有权处理的国家机关为其上一级人民政府和本级人大及人大常委会；（2）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的国家机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门；（3）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人大常委会，其有权处理的国家机关为同级人大和上一级人大常委会；（4）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人大，其有权处理的国家机关为上一 级人大常委会。

在这种情形下，有权处理的国家机关可能是两个以上的国家机关，行政复议法没有明确规定在出现这种情形时，应当向哪一个有权处理的国家机关转送。但从行政复议法关于当事人对“规定”申请复议的处理机关的规定原则及行政复议的特点推论，在实践中，处理的原则是：（1）如果有权处理的国家机关，既有行政机关，又有国家权力机关的，应当转送行政机关处理；（2）如果有权处理的国家机关，既有人民政府，又有上一级主管部门的，应当转送人民政府处理；（3）如果有权处理的国家机关，既有人民代表大会，又有人大常委会的，应当转送人大常委会处理。

（二）对“规定”进行处理的方式

行政复议法第26、27条中，都使用了“处理”一词，但行政复议法既没有在第28条关于行政复议决定的类型中，对行政复议机关可以对合法或者不合法的“规定”作出何种行政复议决定做出规定，也没有在行政复议法的其他条文中，对“处理”一词的含义做出明确的界定。同时，行政复议法中对“处理”一词的规定也不相一致，如行政复议法第26条、27条中的“处理”与第8条第2款中的“处理”的内涵与范围明显不同。

1、对“规定”进行处理的内容

我们认为，根据行政复议的特点和有权机关的地位，行政复议法中关于“处理”一词的涵义，应该包括维持、撤销、改变、废止四种形式。

第一，行政复议法第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……。这一规定有两点应当注意的重要内容：（1）该条款使用的是“不合法”一词，而没有使用“违法”一词。可见，其中既有被申请人认为“违法”的“规定”，也有被申请人认为虽不违法，但属于已经不能适用的“规定”。（2）被申请复议的是“具体行政行为所依据的规定不合法”，即属于“规定”本身不合法，而不是“规定”本身合法但行政机关适用错误的情况。如果当事人认为“规定”合法但属于行政机关适用错误时，不得申请复议。据此，行政复议机关或者有权机关能够作出的处理决定的内容只能是维持、撤销、改变、废止四种形式。

第二，在当事人对“规定”提出复议申请的情况下，上述四种形式行政复议机关或者有权处理的行政机关都可能运用：（1）维持。当事人认为“规定”与更高层次的规范性文件相抵触，而行政复议机关或者有权处理的行政机关认为该“规定”与更高层次的规范性文件是相一致时采用。根据行政复议法的规定，当事人对“规定”有申请权，而与此相适应，行政复议机关或者有权处理的行政机关即负有给予当事人答复的义务和职责。（2）撤销。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为“规定”与更高层次的规范性文件相抵触时采用。撤销包括全部撤销和部分撤销。（3）改变。行政复议机关或者有权处理的行政机关在撤销与更高层次的规范性文件相抵触的“规定”的同时，对相抵触的部分进行改变，或者行政复议机关、有权处理的行政机关在认为“规定”不当时采用。（4）废止。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为“规定”并不违法却在当前情况下已经不能适用时采用。

第三，在行政复议机关依职权对法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例以外的其他规范性文件进行审查的情况下，上述四种形式行政复议机关或者有权处理的国家机关也都可能采用。与上述当事人对“规定”提出复议申请的情况相比较，相同之处在于：维持、撤销、改变、废止的原因是共同的；不同之处在于：（1）维持决定只是在行政复议机关认为作为被申请复议的具体行政行为依据的规范性文件违法而转送有权处理的国家机关，有权处理的国家机关认为该规范性文件合法的情况下适用。（2）作出维持、撤销、改变、废止决定的有权机关除行政机关外，还包括了国家权力机关。

2、对“规定”进行处理的形式

行政复议机关或者有权机关认为“规定”不合法时，可以作出维持、撤销、改变、废止的决定。但这种决定以什么形式作出呢？一方面，行政复议机关或者有权机关可以作出维持、撤销、改变、废止的处理决定，而另一方面，行政复议法在行政复议决定的类型中，没有规定在行政复议决定中，对“规定”的具体处理形式。换言之，行政复议机关或者有权机关的维持、撤销、改变、废止决定应当以什么形式作出呢？

在当事人对“规定”提出复议申请的情况下，行政复议机关即负有对当事人的申请予以答复的义务。从严格的意义上说，当事人根据行政复议法的规定向行政复议机关提出的申请请求有两个：一是认为具体行政行为违法或者不当，要求行政复议机关予以撤销或者改变；二是作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”不合法，不能予以适用。因此，行政复议机关应当在行政复议决定中给予两个答复。即当事人申请复议的请求为两个，行政复议机关复议的内容也应当是两个，在行政复议决定中，行政复议机关应当就这两个问题作出决定。但是，我们认为，基于以下理由，行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理意见不应当直接在行政复议决定的主文部分出现：

第一，当事人对“规定”申请复议的性质。如前所述，行政复议法虽然允许当事人对“规定”不服时，可以申请行政复议。但是，当事人在对“规定”申请复议时，附有若干条件，特别是必须根据该“规定”作出了具体行政行为，当事人只能在对具体行政行为申请复议的同时，对“规定”提出复议申请。即当事人对“规定”的复议请求只能附带式地提出，“规定”并不是当事人申请复议的直接对象，而只是一个依附性的申请对象。行政复议所解决的主要问题或者核心问题仍然是具体行政行为的合法性和适当性。？

第二，行政复议决定的效力。行政复议是认为具体行政行为侵犯其合法权益的特定公民、法人或者其他组织提出的，相应地，行政复议决定也只具有个别效力，而不具有一般效力。如果行政复议机关或者有权机关对“规定”的处理意见即维持、撤销、改变、废止的决定在行政复议决定的主文部分直接出现，同样也只具有个别效力，不具有一般效力。那么，被撤销、改变、废止的决定只是不适用于被复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，并不当然不适用于其他社会成员。这在法理上就形成一种矛盾：被行政复议机关或者有权处理的机关撤销、改变、废止的“规定”只不适用于申请复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，而能够适用于其他社会成员。

第三，能够对“规定”作出处理决定的机关不同。根据行政复议法的规定，行政复议机关只能对一部分“规定”即自己或者地位上低于自己并有被领导关系的行政机关制定的“规定”有处理的权力，而并不能对所有的“规定”都有权作出处理。假如行政复议机关对自己有权作出处理的这一部分“规定”的处理决定直接在行政复议决定的主文部分出现，则对自己无权作出处理决定的那一部分“规定”的处理决定就无法在行政复议决定的主文部分直接出现。这在法理上也形成一种矛盾：同样是当事人提出的复议申请，一部分可以在行政复议决定的主文部分直接出现，一部分却不能在行政复议决定的主文部分直接出现。

行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理不宜直接在行政复议决定的主文部分出现，但又必须对“规定”作出处理。我们认为，行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理形式包括以下两个方面：

第一，对“规定”的处理内容单独形成决定。如果属于行政复议机关有权处理的，根据行政复议法的规定，在30日内依法对被申请复议的“规定”作出维持、撤销、改变或者废止的决定；如果属于行政复议机关无权处理的“规定”，转送有权处理的行政机关，该行政机关根据行政复议法的规定在60日内对该“规定”作出处理决定。由于该处理决定是独立的，因而其具有一般的法律效力。

第二，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“规定”的处理意见虽然不能在行政复议决定的主文部分直接出现，但为履行行政复议机关的答复义务，保证当事人的复议申请权，以及作为对被申请复议的具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的依据，行政复议机关又必须在行政复议决定中涉及对“规定”的处理。最恰当的方法是，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“规定”的处理意见只是在行政复议决定的理由部分出现，即为什么该“规定”可以作为或者不可以作为被申请复议的具体行政行为的依据，或者说行政复议机关为什么适用或不适用该“规定”。

在行政复议机关依职权对“规定”进行审查的情况下，行政复议机关或者有权处理的国家机关对“规定”的处理形式与上述由当事人申请复议的情况是基本相同的。如果属于行政复议机关有权处理的，其也必须作出单独的处理决定，只不够其作出的处理决定的内 容仅为撤销、改变、废止三种形式，不包括维持“规定”的决定。因为如果其认为“规定”合法，就不需要进行审查并作出判断。如果属于行政复议机关无权处理的“规定”，行政复议机关将其转送有权处理的国家机关，这些国家机关必须作出单独的处理决定，决定的内容包括维持、撤销、改变、废止。在这种情况下，当行政复议机关认为“规定”违法，而有权处理的国家机关认为合法时，就需要或者可能作出维持的决定。行政复议机关或者有权处理的国家机关对“规定”的处理在行政复议决定中也是作为行政复议机关对具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的理由。

3、对“规定”进行处理的效力

（1）撤销的效力

如前所述，行政复议机关或者有权处理的行政机关如果认为“规定”违法，应当作出撤销决定。“规定”被撤销的原因是因为其违法，也就是行政行为从其成立之日始就存在着自身的缺陷，如与法律、行政法规、地方性法规等相抵触，或者违背社会公共道德和善良风俗等，从理论上说是有瑕疵的行政行为。被撤销的“规定”从其成立时即丧失法律效力，即自始无效。一般来说，行政机关的撤销决定具有追溯力。但在实践中考虑到我国的实际情况，我们认为应该对撤销决定的追溯力作一定的限制。主要基于以下几个方面的理由：

第一，“规定”因为具有适用的多次性特点，行政机关可能已经根据该“规定”做出了较多的具体行政行为，有些具体行政行为已经存在较长的时间，已经在社会上形成了较为稳定的社会关系，当事人也已经形成了该法律关系下的社会秩序。如果不加限制地认为撤销决定具有完全的追溯力，会导致当事人和有关人员法律地位的不稳定，以及影响社会秩序的稳定。

第二，具体行政行为是依据“规定”作出的，其具有数量大、涉及面广的特点，如果撤销决定具有追溯力，必然造成因“规定”无效而引发大量的行政争议，行政机关无力应付。[2]

第三，“规定”被撤销，依据该“规定”作出的具体行政行为也必然无效，相应地又必然引发大量国家赔偿。而目前我国的财力仍然有限，不可能对“规定”所造成的所有损害都进行国家赔偿。同时，在国际上作为惯例，国家对因法律、行政命令等规范性文件违宪或者违法给公民、法人或者其他组织所造成的损害，通常也不予以国家赔偿。

撤销决定不具有完全的追溯力是符合我国法制建设的要求、符合社会关系的稳定的需要。但是，如果当事人因行政机关曾适用被撤销的“规定”而使其合法权益受到影响，如果仍在复议的有效期间内，可以以作出具体行政行为的依据被撤销为由，向复议机关申请复议具体行政行为的合法性。

（2）改变的效力

改变决定是撤销决定的补充。“规定”被撤销以后，即在法律上失去了效力。从有利的方面看，保护了公民、法人和其他组织的合法权益，但由此也在法律规范上留下一个空白，即原来由被撤销的“规定”所调整和规范的事项或者领域，因“规定”被撤销而处于无“法”调整的状态。如果放任这种状态的持续，对公民、法人或者其他组织的合法权益的保护不利，对社会秩序的维持也不利。在这种情况下，可以有两种选择：

第一，撤销决定既不从被撤销“规定”成立之日起生效，也不从作出撤销决定之日起生效，而是在撤销决定中向后确定一个日期，从该日期届满之日起被撤销的“规定”失去法律效力。一般说来，这种选择是在作出撤销决定的机关无权制定“规定”，制定“规定”是特定机关的职权时采用。例如，在宪法诉讼中，认为立法机关制定的某项法律违反宪法而在决定中撤销该法律的全部或者一部分，大多数国家的这类决定并不是从该法律制定之日起无效，也不是从作出该决定之日起无效，而是另行确定失去法律效力的日期，一般为作出决定之日起6个月后无效。主要考虑是给立法机关留出制定新的法律或者修改违反宪法的条款的时间。如果纯粹从法律效力学上来说，这种做法是不能自圆其说的。但是，这种做法仍然有着法理上的根据，即利益衡量论或称之为比例原则，当两个利益发生冲突时，为了保护一个更大的利益而可以牺牲一个更小的利益。

第二，在作出撤销决定的同时，对部分违法的“规定”的违法部分直接予以改变。通常是在作出撤销决定的机关为制定被撤销“规定”机关的上级机关的情况下适用。其优点在于既宣布了违法的“规定”无效，又以新的规定代替了违法的“规定”。

如前所述，行政复议机关无权处理的“规定”将根据宪法、国务院组织法和地方组织法的规定，转送有权处理的国家机关，而所谓有权处理都既包括了有权撤销“规定”，又包括了有权改变“规定”。因此，有权处理的国家机关如果作出的是撤销决定，在可能的范围内和情况下，应当对被撤销的“规定”进行改变。改变后的“规定”从改变并之日起生效。

（3）废止的效力

行政行为的废止，系指行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化，使得该行政行为不再适应新的情况，便依职权决定停止该行政行为的往后效力。？ 作为抽象行政行为的“规定”被废止的原因并不是违法，而是因为“规定”适用的条件已经不存在、有效日期已经超过、情势已经变迁等，已经不能再予以适用的情况下，被行政复议机关或者有权机关明确宣布失效。被废止的“规定”从被废止之日起失效。

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ˉ 中国人民大学法学院教授、法学博士。

ˉ 中国人民大学法学院宪法行政法研究生。

[1] 袁建国：《行政规章需要明确的几个问题》，载于李步云主编《立法法研究》，湖南人民出版社，1998年1月第1版，第122页。

？ 行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”可见，国务院在行政复议中是作为国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行政行为的再复议机关。因此，当事人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的复议决定不服，向国务院提出再复议申请时，也可以一并提出对作为该具体行政行为依据的“规定”的复议申请，国务院有权对“规定”作出处理决定。

？ 类似的例子有美国式的司法审查制。在美国，普通法院在对法律或者行政命令的合宪性进行司法审查时，采用的也是附带式方法，即某人如果认为法律或者行政命令违反宪法，必须是在已经发生的一个具体案件中向法院提出审查请求，或者法院依职权对法律或者行政命令的合宪性进行审查时，也必须有具体的案件。相应的，法院对法律或者行政命令的合宪性的判断，是在判决书 的理由部分出现，而不是在判决书的主文部分出现。

篇9

关键词：城市规划管理；制度；比较研究

中图分类号：C912.8 文献标识码：A

文章编号：1674-4144（2014）-01-61-（7）

随着经济全球化、市场化、城市化的快速发展，处在竞争最前沿的大城市面临着日益复杂的环境变化和巨大的发展压力。城市规划管理作为政府进行城市管理的重要手段之一，通过对各类城市开发活动的控制和引导，发挥对土地、空间等资源的市场分配机制的干预作用，从而起到促进社会资源公平分配、协调城市发展的作用。在社会转型期的背景下，计划经济体制下城市规划管理中利益一元化的主客体关系发生了明显的变化，政府与企业、社会之间，乃至不同政府部门和管理层级的各类管理主体之间对于利益的追求和目标的认识并不总是一致；随着土地、空间、住宅等资源分配日益市场化和个人产权意识的不断提高，建立在行政权力本位基础上的传统的规划管理体制已经难以适应社会经济多元化发展的需求，从而导致了宏观规划失控、微观管理失灵等种种矛盾和问题日益突出。这也意味着，在利益关系多元化复杂化的背景下，传统的城市规划管理体制的价值理念、制度体系和技术手段必须进行调整，新的价值取向和制度模式的逐步确立更需要通过政府、社会、企业的主体间有效互动，建立在全社会各阶层的广泛认可和共识基础之上。因此，探索建立适合中国国情和城市化发展要求的城市规划管理制度，已经成为公共管理学领域日益关注的重要课题。

作为社会治理和经济建设的重要手段和工具，在城市规划管理制度的形成和发展过程中，规划管理的基本理念、制度框架以及政策目标和手段的建立，无疑会受到来自政治制度、经济发展、社会结构与社会环境等一系列因素的重要影响，和经济社会发展政策的目标设定相联系。从政治制度的基本特征来看，民主政治的基本模式、行政管理的系统特征、地方行政的基本框架、政府间关系和职责划分、财政税收制度的结构特征等因素，都会对城市规划管理构成本质性的制约条件，对规划管理理念的形成和制度框架的建立产生根本影响。从经济发展的阶段特征来看，经济发展模式、产业结构的转型、经济景气状况和产业政策等因素会对城市规划管理的环境条件形成极大的冲击，从不同的角度对规划管理政策目标的建立和政策手段的选择产生重大影响；从社会结构和社会环境的角度来看，市民社会的形成和成熟、地方治理的社会环境、社会结构的转型等因素既影响着城市规划管理的基础条件，同时也引领着规划管理制度变革的基本方向。

西方发达国家自工业化和城市化初期开始，在经过了不同的经济社会发展阶段背景下的理论探讨和实践积累基础上，逐步建立了较为成熟、而又各具特色的城市规划管理制度，在基本价值取向、规划管理体制特征、规划技术手段的体系结构、公众参与和社会监督机制等制度内容和实施运行机制等方面，都具有各自鲜明的特点。各国在不同制度环境条件下形成的不同制度模式及其在不同的经济社会发展阶段中管理理念、方法、运作机制的调整和转变，其理论和实践经验为研究中国城市规划管理制度模式的发展方向、手段和途径提供了极好的参照指标和借鉴对象。因此，分析研究西方发达国家规划管理制度的发展历程，总结其具有代表性的制度模式和运行机制，对于分析、研究中国现阶段城市规划管理中面临的重大制度性和政策性问题具有极为重要的借鉴意义和参考价值，有助于为研究中国城市规划管理制度和有效的运行机制提供重要的理论依据和实践基础。

本文以美国、英国为主要研究对象，把握两国不同的政治体制、地方行财政制度和社会环境等制度背景因素的影响，通过对规划管理的法律体系、行政体系、规划体系和实施机制等四个方面的分析，总结美英两国城市规划管理制度模式的特点和差异，分析城市规划管理的制度及其运行中不同的经济、社会、制度、技术等因素的相互影响，探讨国外经验对我国社会转型期城市规划管理制度建设的启示和借鉴意义。

1 制度背景

在美国，作为政府城市治理责任的重要内容，规划管理的行政行为和权限首先受到议会和司法机构的监督和制约。在地方自治的制度框架下，以州为单位的地方政府拥有独立的立法、行政和司法的权利，在城市规划管理中各地方的法律制度和管理方式、标准也根据地方各自的条件而决定，联邦政府对城市规划管理的指导和干预十分有限和间接。在地方财政制度方面，美国实行中央和地方对等的分税制，地方税以固定资产税为主要税源，由于城市规划管理极大的影响着固定资产价值，因此成为城市政府保证财政收入的重要工具之一（Norman，John，1995：211-214）。对于地方政府来说，土地利用的形态不仅对城市的发展及其所需的公共服务的成本费用起着决定性的影响，而且通过其对土地经济价值的影响和固定资产税的涨落左右着地方财政收入的多少。因此，在制定总体规划以及审查开发项目时，一个新开发项目可能带来的税收是否能够与该项目相关的道路交通、公园、警察、消防等公共服务的管理运营成本相平衡，往往成为地方政府考量的一个重要指标。另一方面，由于对个体自由的崇尚和对强权政治的抵制，美国社会和公众舆论对政府干预社会事务的接受度较低，因此，对于城市规划管理对私有财产的干预和约束程度的合理性的争议较多，经济社会环境对规划行政活动的制约作用较为明显。1920年代开始，作为美国城市规划核心内容的区划制（Zoning）之所以能在美国各地得以广泛推广，除了当时住房制度改革、城市美化运动的推动，使得城市规划作为一项地方政府的公共职能开始被社会广泛接受等因素外，区划制在维持和提高住宅与土地等私有财产价值方面的作用是最重要的原因，这使得区划制实际上成为私有财产、尤其是中产阶级私有财产保护的重要政策工具。

英国作为地方自治的起源国家，地方自治的传统根植于其多元化的社会结构和人文环境之中。虽然地方政府在对地方事务的治理中拥有较多的裁量权，有权根据地方的特点和条件进行独立的决策和管理，但同时往往也会受到中央政府的强力干预。自从传统的以固定资产为征收标准的地方税，改革为以家庭人数和住宅资产价值为综合标准的地方税之后，地方政府的权限受到了进一步的限制，世界上历史最悠久的地方自治制度发生着深刻的变化（Thornley，1991：95-98）。与崇尚个人自由的美国不同，作为英国社会的传统之一，社会对于政府干预市场行为和社会事务的接受度较高，这一因素对战后英国福利型资本主义国家政策的形成和城市规划管理制度的建立具有极为重要的意义，尤其体现在政府通过城市规划管理制度的建立而对个人财产权进行的高度控制，以及在长期的经济衰退时期政府通过规划管理制度的调整而对城市开发的大规模的直接干预（Gordon，1996，78-79）。在较为成熟的地方自治的基础之上，1970年代以来广泛开展的公众参与对政府管理模式和制度变革产生了极为重要的影响，城市规划管理制度的基础条件发生着深刻的变化。

2 规划管理法律体系

规划管理法律体系的特征主要体现在框架结构特点、功能作用和主要内容三个方面。

美国地方分权的体制下没有城市规划的国家法律，城市规划的法律体系主要由州以下的地方自治体层面的法律构成，包括州的标准授权法和地方的立法。州的标准授权法中仅对规划行政提出最低限度的要求，且不具有法律约束效力，规划的内容、形式乃至是否制定城市规划等问题均由地方立法自行决定，因此，地方立法在规划的法律体系中具有绝对的主导权。同时，规划诉讼案件的司法判例对规划管理的执行以及立法也起着十分重要的影响作用，往往成为对规划管理中原则性和合法性问题的最终判断，而在很长时期内都将影响着地方规划行政和管理实践的基本方向，司法能动主义和法院的主动行为成为行政监督和为权利人提供事实上的司法保护的重要因素。在这样的体制下，司法机构所拥有的权力对地方政府在城市规划管理方面的任意性和自由裁量权起着极大的制约作用（Daniel，1996：201-203）。由于美国城市规划的实施主要依靠区划制，而没有独立的开发许可制度，所以其规划法律的功能和内容就更集中于规划本身，而不具备解决规划实施问题的作用，这与英国有着明显的差异。从框架特点和内容来看，以实用性为主、缺乏专业法律的系统性和连贯性、重视程序性规定、缺少规划内容的规范性规定、各地方的规划法律各具特色是美国规划管理法律体系的主要特点，而这些特点正是反映了美国高度地方自治的背景下作为地方事务的城市规划管理的基本模式。

与美国完全不同，英国以《城乡规划法》为法律体系的核心，以大量的法律性文件、行政指导性文件和地方法规为基础，城市开发、住宅等相关法律为补充和衔接，形成了较为完善的专业性法律体系。从法律体系的框架结构特点来看，从国家法律、大量的专业部门法规、详细具体的行政政策文件到地方法规以及相关领域法律，构成法律体系的四个层次，具有明显的系统性和完整性（Moore，1990： 77-80）。从法律法规的功能、作用来看，《城乡规划法》作为专业领域的国家法律，其纲领性和权威性十分突出，而专业部门法规和法律文件则是对法律中具体的条款内容和执行细则进行规定、解释，政策性文件则是对具体的政策制定和实施的指导性说明和解释，地方法规是根据地方的实际情况和条件进一步对规划管理的执行和规则作出进一步的具体规定，相关领域的法律则从各自不同的侧面对规划编制和管理所涉及的各种权利、义务和规则作出相关的规定，从而形成对规划管理法律法规的必要补充，因此，各类法律法规各自的功能十分明确，又相互衔接、互为补充。从法律法规的内容来看，有关规划管理中各部门的职责和权限、规划编制的程序性规定，以及规划内容、控制标准、执行手段等技术性规定十分详细、具体、明确，而且不仅包括了规划体系内容的规定，也包括了规划实施的开发许可制度和规划实施手段等的规定。

3 规划管理行政体系

城市规划行政体系的特征主要可以通过对政府间关系、部门职责划分、决策程序与公众参与、检查、救济与协议机制等方面的分析进行把握。

美国规划行政体系的特点，首先是在地方自治的前提下，城市政府在规划决策和执行方面拥有较大的自，中央政府、州政府对于城市规划事务的干预和指导极为有限，主要通过资金扶持或金融税收等方式进行间接、灵活的引导。第二是在地方层面，立法部门、行政部门、司法部门三权分立，职责明确，形成了相互监督制约的关系。从职责分工来看，地方议会具有制定法律法规以及开发控制的原则性决定等立法权，规划委员会①及规划局等规划行政部门通过规划审查对开发活动进行控制和引导，各级地方法院依据司法程序主要对规划管理中公私双方行为的合法性②进行审查。从主体间关系来看，规划委员会的独立运行机制和最终决策权最大程度的避免了政治对规划决策的影响，但获得议会半数以上支持的条件下也可规划委员会的决定，而且规划委员会的最终决策仍受到地方议会预算决策的制约（Norman，John，1995：79-81）。另一方面，通过法律内容和规划指标的规范化，减少概念性标准和原则的设定，使得规划管理过程中行政部门的裁量权受到明确的约束。第三，通过法律的参与权利保障和制度化的决策参与程序设计，以规划公示、听证会、市民投票表决等多样化的公众参与形式，使得城市规划行政部门拥有的有限裁量权受到严密监督。在对规划决定和相关行政行为有异议的情况下，主要是通过以行政委员会和议会为平台的行政救济制度来对异议和申诉进行调解和裁决。

在英国，一方面城市政府在规划行政方面拥有较大的自，但中央主管部门也通过制定法律法规、政策、执行标准等形式对城市规划行政进行强力干预、直接指导和严密监督。在城市层面，议会在规划决策和实施管理中都发挥着极为重要的作用，规划管理的主要决策都由议会作出，行政部门以为议会服务的形式开展行政活动。但规划行政部门在实施管理过程中拥有较大的自由裁量权，可以根据地方特点和实际条件决定规划控制的具体标准和形式，这一点与美国差别较大。同时，通过行政体系内部较完善的监察监督制度，规划行政部门也受到自上而下的严密监督，这也是其另一大特点，以监察厅和巡视员制度为中心的监督制度和以主管大臣审查为中心的行政救济制度在规划行政的实施中发挥着极大的作用；而司法审查却因为其重视私权的立场，在规划行政中的作用受到了一定的限制（Prestwich and Taylor，1990：162-165）。在规划决策程序设计中，方案协商、规划公示、公开审查作为公众参与的三大重要环节，不仅使公众能够充分的参与到规划编制的各个阶段，同时也发挥了在规划决策之前最大限度解决争议的协议协商机制的作用。

4 规划技术体系

城市规划技术体系的特点主要体现在框架结构特点、规划的法律效力、规划灵活性和规划的功能定位等方面。

美国自1920年代后期，联邦政府分别制定了标准城市规划授权法和标准区划授权法，总体规划和区划作为城市规划体系的重要内容得到了正式的承认。总体规划的功能主要有协调各种公共项目，作为各种规划管理手段的依据，明确未来土地利用的蓝图，对于各种土地开发活动和土地市场行为进行引导。总体规划的内容往往包括土地利用、交通设施、各种公共设施及公共开放空间的规划方案以及人力资源开发、经济发展、历史城市保护等，主要以概念性的政策说明为主。区划的功能主要是作为实施总体规划有效的、但非唯一的手段，内容主要包括土地使用类型、开发强度和周边影响限制等三个方面。因法律体系的影响，美国的规划体系具有层次结构单一、但功能内容明确的特点。从规划制度的层次结构来看，不仅缺乏区域性的宏观规划，而且总体规划的制定在很多城市也未普及，已完成的总体规划对城市开发的引导作用仍十分有限，真正发挥规划控制、引导作用的主要是区划制（Zoning），因此区划制在开发控制中的实用十分明确。由于美国区划的内容、形式和标准完全由地方议会决定，可根据当地的情况制定相应的控制种类、控制标准、用途控制和体量控制的对应关系等。区划的内容、尤其是指标体系和控制标准的规定十分详细，通过体系化、规范化、标准化的规划指标系统，来完成对开发活动的控制和引导，保证政策目标的有效实施，是美国区划制的主要特点（Cullingworth，Barry J.，1993：28-30）。这一特点也同时反映出美国城市规划管理制度设计的一大原则，即通过规范、系统的管理工具的运用，限制行政人员的自由裁量权，以避免行政执行中的随意性，防止权力的滥用。

英国规划体系的结构层次主要包括了宏观的结构性规划（structural plan）和地区性规划（local plan）这两个层次，分别与郡—地区的规划行政体制相对应。从功能划分来看，结构性规划的作用在于明确相对宏观的区域范围内城市开发和土地利用的基本政策和开发控制的方针，为地区性规划提供依据和框架，而地区性规划则更多地着眼于为本地区内的开发提供土地利用规划等政策性指导。规划指标主要包括位置，用途与密度三大基本要素，以及地区所需公共设施的种类及水平指标、建筑形态设计、特殊地区的高度控制指标等，但这些规划指标并不是强制性指标，而是作为规划审查中规划人员与开发商交涉时的起点，在制定时已经留有余地，也允许在实际执行中有所变动。此外，规划人员与开发商协商时，为争取更多的社会公益也会提出的一些非统一性的机动性规划要求作为附加条件，如公共开放空间、交通类设施、福利性设施等（Thornley，1991：156-158）。与美国的区划相比，从内容、形式来看，英国城市规划的政策性特点十分突出，而并不强调规划指标的应用性和可操作性，在规划指标的体系化和标准化方面并没有规范系统的要求，但这一特点正是以具有较高自由裁量权的规划行政体制为核心而运行的。可以说，以规划行政的自由裁量权为基础，来推进城市政策和城市规划的灵活、有效的实施，正是英国城市规划管理制度的核心特征之一。

5 规划管理实施机制

城市规划实施机制的核心是以各类城市规划为主要依据对开发项目进行规划审查的开发许可制度，其中主要包含了对于行政部门自由裁量权和开发利益公共还原等问题的探讨。

美国城市规划的实施主要通过以区划制为依据的开发许可制，以达到对各类开发活动的控制和引导。由于区划中控制指标的规范性、系统性和规划内容的明确性，开发审查实质上更类似于执行与审核，反映出制约行政部门裁量权、以免权力滥用、保护个人权利的基本制度导向。但是1970年代之后，随着限制城市无序发展的呼声日益高涨和城市成长管理政策的兴起，出于解决规划实施的资金问题以及市中心与郊区之间的社会经济矛盾等现实需要，通过收取开发费和捆绑式开发等多样化手段，实现项目内或项目间、区域间的开发利益转移，使得开发主体在享受由政府基础设施投入而带来的土地开发利益的同时对社会有所回报，开发利益的公共还原成为规划实施中重要的政策目标之一。在这一背景下，地方规划行政部门在开发审查中通过灵活运用开发协定（development agreement）、特例许可（variance）、任意审查（discretionary review）等方式③，对控制标准和控制内容进行适当的调整，提高了规划实施的灵活性和针对性，也使得规划行政部门的自由裁量权得到了实质性的扩大（Robert & Danforth，1994：170-173）。

英国开发许可制的核心特征是以规划行政的自由裁量权为基础，来推进城市规划灵活有效的实施，与美国明显不同。在规划行政人员较高的专业素质和社会责任感、严格的行政监督和行政救济制度、完善的法律法规体系基础之上，规划行政部门自由裁量权的发挥，使规划目标的实施更适应于地方的实际情况和现实条件，避免管理的僵硬和教条，也有效避免了权力的不当使用和官僚体系对政策实施的过度控制。作为开发控制的另一个目标，开发利益公共还原的理念很早就已经出现在英国的规划政策和法律中，从早期1950年代建立在开发权国有化理念之上的土地征收制度，以及其后逐步建立的相关税收制度，这一理念的实践操作手段有过较多的变化。近年来这一目标的实现则越来越倾向于通过规划增益制度（Planning Gain）④，在开发审查中增加机动性规划要求等附加条件，从而实现规划外部效益的社会化和公共还原（Atkinson & Moon，1994：56-57）。

英美的实践结果表明，在城市发展环境日益复杂多元化的背景下，为提高政策实施和管理的灵活性和有效性，适当扩大自由裁量权已成为普遍的趋势。作为规划实施的主要目标之一，开发利益的公共还原也需要通过规划行政部门对裁量权的运用才更易于在项目中得以灵活实现。但是，随着规划管理中自由裁量权的扩大，对于其合理合法性的争议和对其经济社会影响的社会公众质疑也在增加。某些规划行政行为跨出了现有权力约束框架之外，规避了法律和公开行政程序等的制约和监督，从而使得行政行为的公平性、公开性受到严重质疑；过度管制还可能造成开发成本过高，进而影响城市经济社会的有序发展。因此，在适当放宽行政自由裁量权的同时，如何进一步合理规范这类行政行为也成为制度建设的新课题。

6 经验与启示

美英两国城市规划管理模式的主要特点，可以概括为以下几点。

美国的特点主要是在地方自治的基础上地方主导型的规划管理，通过三权分立的监督体制、实用规范的法律体系和可操作性较强的规划，对地方规划行政的自由裁量权进行严格制约，规划管理的实用性强，规划实施主要建立在以区划为依据的开发许可基础上，以司法为主的行政监督和救济机制较为完善。英国的特点主要是在地方自治基础上的平衡型的规划管理，中央政府在基本制度建设和政策导向方面对于地方政府具有较强的直接影响力，但也在具体的规划行政方面为地方政府留出了极大的自由裁量的空间；规划管理的政策性较强，在以规划实施为目的的开发许可中，行政体系内行政监督和救济机制较为完善。

与英国相比，美国规划管理制度模式的主要缺陷在于地方分权和地方自由主义造成区域性问题难以解决，而且由于以区划制为主要实施手段的城市规划实质上成为地方自治体确保财源的主要手段之一，难以发挥对城市未来发展的宏观引导作用。但英国模式的缺陷则在于过于严格的规划控制不仅会带来较高的管制成本，也可能不利于持续的经济发展，而且这种制度模式对地方自治能力和社会环境的依赖性较强，适用性较为有限。从美英两国规划管理制度模式的形成来看，规划管理技术、体制、法律等制度手段的形成和技术工具的选择直接反映了一个国家基本的社会治理形态，很大程度上取决于其所在的社会环境和人文背景的制约和影响；作为政府公共管理的重要组成部分，规划管理的目标、理念和制度工具的形成都是这一基本的前提基础之上的。另一方面，城市规划管理制度模式的形成、建立和发展，往往是发生在各个国家特定的社会人文环境中的一种社会选择的过程，这同样也意味着一个国家基本的社会治理形态的形成，必须建立在充分有效的利益博弈的基础之上；唯有如此，社会治理才能拥有最广泛和充分的社会共识和利益协同的支撑。

美英两国各具代表性的规划管理制度模式形成与发展的经验，对于建立并完善适合中国经济社会发展要求的规划管理制度，具有重要的借鉴意义。

（1）法律体系：从1980年代我国颁布实施《城市规划法》以来，城市规划管理领域的法律法规的制定和实施经历了快速发展的时期，目前已经初步建立了以国家法律、行政法规、部门规章、地方法规和地方规章的五层结构为主的、较为完善的法律法规体系。我国的规划法律体系与英国较为相似，但从其功能作用和内容来看，还有较多的欠缺；尤其在程序性规定、行政主体职责权利关系的界定、规划指标的规范性内容等方面还有待充实，土地法、建筑法等相关法律也仍需要进一步完善。当然，城市规划管理法律制度的建立还必须建立在完善的国家基本法律制度的基础之上，如物权法对个人财产权与公共利益关系的界定、行政法等对行政权和行政行为的规范等，都将对城市规划管理法律制度的建设产生重大影响，尤其是在规划管理中程序性规定和相关行政主体权责关系的界定等方面的法律制度的完善，在很大程度上仍有赖于相关行政制度和法制建设的进一步推进。

（2）行政体系：由于我国的地方行政制度和美、英两国都有较大的区别，财政、立法、政策实施等方面的中央与地方政府间的关系，与地方自治的美英两国有所不同。在城市规划管理领域，地方政府在财政、地方立法等方面实质上拥有较大程度的自，在政策实施中具有较大的裁量权，但另一方面，从部门间关系来看，立法、行政、司法的独立运行、相互监督、相互制约的治理结构还未得到有效的建立，特别是行政行为的监督和制约机制，无论是从行政体系内部或行政体系外部来看，都仍有待健全和完善。首先是作为立法机构的人民代表大会制度和司法机构对规划行政的监督、制约机制急需加强，规划的决策机制和决策程序的完善、补充和调整需要在健全法制的基础之上逐步实施和开展；其次，迫切需要在规划行政体系内部推进行政监督机制和行政救济制度的建设，加强对行政权力和行政行为的监督和规范；在这方面，英国的相关制度具有一定的参考借鉴意义。第三，在目前的行政主导型制度环境中，规划决策程序的民主化建设需要在逐步推进广泛的公众参与的同时，尽快建立相应的协议协商机制，加强政府与企业、社会公众的互动和交流，以提高城市规划管理的民主性和有效性。

（3）技术体系：我国的城市规划技术体系以总体规划、分区规划和详细规划作为结构性划分，各类规划的功能作用明确，内容要求和形式较为系统，规划间相互衔接保持了较强的一致性。目前规划体系存在的主要问题一方面在于如何加强总体规划的政策性和宏观引导性，使得总体规划能够更好地适应于城市发展环境快速变化的要求，另一方面在于如何提高详细规划内容和控制指标的标准性、规范性和体系化，使得详细规划能够适应规划管理的实际需要，更好的发挥开发控制的作用，真正成为开发审查的有力依据。在总体规划的调整方面，可以借鉴英国的结构性规划改革的经验，在总体规划的内容中增加经济开发、环境保护和社会公平的相关政策性要求，提高总体规划的综合性政策导向作用。在详细规划的调整方面，则需要根据我国城市发展和规划行政的现实条件，适当借鉴美国的区划制和英国的机动性规划要求，在提高规划控制指标的系统性、规范性和体系化的同时，通过机动性规划要求建立具有一定灵活性的、能够适应实际需要、又具有较高可操作性的规划控制标准。

（4）实施机制：我国的规划管理实施保障机制以“一书两证”为核心，通过对开发项目实施过程中的各个阶段进行具有针对性的审查，以保证城市规划的政策性引导作用和开发控制作用的有效发挥。由于规划管理中规划指标的不规范、规划政策导向的不明确等一系列因素，使得规划管理中的不确定性和不透明性有所增加，规划的权威性受到影响，而开发审查中自由裁量权的问题也会使得规划管理的效率和合理性、科学性受到一定影响。可以看出，规划实施体系中存在的问题本质仍然是规划法律体系、规划行政和规划体系不完善所造成的，规划实施问题的解决也有赖于规划法律的不断完善、规划行政监督机制的建立健全、规划指标规范性和系统性的提高，才能得以根本解决。另一方面，虽然随着房地产市场的逐步建立和城市开发机制市场化的不断推进，使得开发利益公共还原问题日益成为一项政府与社会共同关注的政策性问题。虽然在轨道交通等大型公共项目中，以各种形式向周边地区企事业单位收取开发费用、以解决项目资金问题的手段已经在实践中不断被运用，但由于征费行为合法性（虽然是合理的）、征费方式、途径和费用使用等的不规范性，往往会导致其最终结果与目标的偏离，因此，在城市改造和城市公共项目快速推进的时期，尤其迫切需要借鉴美国和英国的实践经验，在各级规划管理法律法规中明确开发利益公共还原的基本理念，并配合规划体系的改革，建立制度化的开发利益公共还原的规划管理手段。

注释：

① 城市规划委员会是在城市规划的实施方面具有基本决策功能的机构，由5-10人的各专业领域市民代表组成。由于各地方的规定不同，既有拥有了大量的决策权的规划委员会，也有的规划委员会只具有简单的建议咨询功能，也有一些地方是由市议会兼任城市规划委员会的职能。

② 规划诉讼案件中司法判决的主要依据和出发点是合法性，包括对政府行为是否具备正当理由（符合公共利益）、正当程序以及是否存在歧视等不公正性进行审查，而规划本身的技术合理性并非司法审查过程中的主要关注点。

③ 特例许可是指由于地块本身的因素使得土地所有者按照区划要求进行开发具有一定困难时，为其免除困难而对土地用途或开发指标进行适当调整后给予许可的一种灵活性的规划管理手法。任意审查是指由城市规划委员会等部门对开发申请进行审查，以决定是否给予有条件的开发许可（conditional use permit， CUP）的特殊程序。开发协定是指政府与开发者之间签订契约，对时间跨度长的分期开发项目给予一次性的开发许可，而条件是开发方须承诺建设某些基础设施或支付一定的开发费。

④ 规划增益是指通过有条件许可和签订协议的方式，要求开发方付费或增加开发内容，以负担相应的公共设施开发费用。

参考文献：

[1] A Thornley.Urban Planning under Thatcherism[M].London： Routledge. ， 1991.

[2] Atkinson. R ， Moon.G， Urban Policy in Britain[M].London：Macmillan，1994.

[3] Cherry Gordon. Town Planning in Britain since 1900[M]. London：Oxford Blackwell，1996.

[4] Cullingworth， Barry J. The Political Culture of Planning： American Land Use Planning in Comparative Perspective[M].New York：Routledge，1993.

[5] Cuetin， Daniel J.， Jr. California Land Use Planning Law， 16th ed[M].Washington：Solano Press，1996.

[6] Merritt，Robert E. & Danforth， Ann R. ed. Understanding Development Regulation [M].Washington：Solano Press，1994.

[7] Moore，V. A Practical Approach to Planning Law，2nd ed[M].London：Blackstone Press，1990.

[8] Prestwich.R，Taylor. P. Introduction to Regional and Urban Policy in the United Kingdom[M].London：Longman，1990.

篇10

关键词：地震、行政处罚、效力

一、准确理解行政外罚的概念和掌握基本原则

行政处罚是最容易影响行政相对人的行政执法行为之一。为规范行政处罚行为，国家于1996年出台了《行政处罚法》，这是我国第一部关于行政执法行为的立法，它所确立的原则和制度为一方面对推动行政机关转变行政思维方式发挥极大的作用，同时于其他行政执法行为的立法也产生了深远的影响。因此，熟练掌握行政处罚制度对做好行政处罚工作起着至关重要的作用。

熟练掌握行政处罚制度，首先要正确理解行政处罚的概念，行政处罚是会么？

行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。

这里主要把握以下几点：

一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力，有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织，其他任何主体均无权作出行政处罚；二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人，他们是行政权力作用的对象，包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系，有义务遵守国家法律、法规、规章，如果违反，有处罚权的机关就可以给予处罚，以示惩戒；三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提，只有违法行为，才能给予行政处罚。因此，只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚，法律、法规没有规定就不能处罚；四是行政处罚是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围，构成刑事犯罪，就要给予刑事制裁。

在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则，行政处罚共有五个基本原则：

（一）处罚法定原则

（二）公正、公开原则

（三）教育与处罚相结合的原则

（四）保障当事人权利的原则

（五）监督制约原则

其中最基本的最重要的原则就是；处罚法定原则，处罚法定原则内容包括：

一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力，能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外，根据法律、法规、规章的规定，行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外，其他机关或组织不得作出行政处罚。

二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使，关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护，因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时，必须按照行政处罚法的规定依法设定，否则不能作为行政处罚的依据。比如，地方性法规设定了吊销企业营业执照，规章设定了高额罚款，这都是违法的，都不能作为处罚的依据。另外，无规章制定权的行政机关，在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中，可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定，我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲，作为行政处罚依据的，不仅包括法律、法规、规章，还包括行政机关依法发布的有关行政处罚运用的具体规定。

三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法，而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时，如果不严格履行法定程序，就会损害受处罚人的合法权益，这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。

二、地震行政处罚合法性要件分析

地震行政处罚是地震行政执法的重要内容，也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理，地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍，地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节，因此，有必要对地震行政处罚合法性，有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析，我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件：

1、地震行政处罚依据合法

《中华人民共和国行政处罚法》明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本，没有依据或者依据本身不具备法律效力，地震行政处罚就象无源之水，无本之木，失去了应有尽有的赖以存在的基础，地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。

1）规范地震行政管理的法定依据

《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外，必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前，规范地震行政管理的法定依据有：

（1）法律：《中华人民共和国防震减灾法》

（2）行政法规：《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。

（3）部门规章：《地震行政执法规定》。

另外，地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据，如：《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等，但其受法律阶位和适用范围的限制，不具备在全国适用的条件，只在各自的行政区划范围内具备法律效力。

除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。

2）法定依据中地震行政处罚的相关规定

《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律，是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内，否则，不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见，《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据，也是具有最高法律效力的执行依据，任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。 《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚：

第43条规定，违反本规定，有下列行为之一的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；情节严重的，可以处五千元以上十万以下的罚款；造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）新建、扩建、改建建设工程，对地震监测设施或者地震观测环境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相应措施的；

（二）破坏典型地震遗址、遗迹的。

第44条规定，违反本法第17条第三款规定，有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，处一万元以上十万以下的罚款。

上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度，是赋权条款，也是限权条款，即：赋予地震主管部门地震行政处罚权，同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。

2、地震行政处罚主体合法

行政处罚权是行政职权的一个类型，既是行政处罚主体的权利，又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的，也是由法律明确规定的，地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。

《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定：行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分，行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定，即行政机关、受权组织；同时，地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段，必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定，明确了地震行政处罚的主体，一是行政机关即国务院地震行政主管部门；二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（据目前我国的机构设置现状，县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制，也有非行政编制）。在此要注意；受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规，《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。

同时，《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定；行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见，行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚，地震行政主管部门可以根据实际需要，在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中，受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但，就委托本质而言，委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为，并对行为后果负责；受委托组织在委托范围内，以委托机关名义进行地震行政执法活动，实际上，最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。

3、地震行政处罚程序合法

行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约，都应法制化，这是现代法治的要求，也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法，但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定，明确了行政处罚决定的三种程序（简易程序、一般程序、听证程序）及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章，也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序，其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序：受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范，从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依，也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。

地震行政处罚程序合法，可以监督和控制行政机关的行政权，防止执法人员滥用职权、滥施处罚，保护相对人的合权益，杜绝权大于法，人治凌驾于法治的现象。

4、地震行政处罚决定合法

行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外，地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益，地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为，制裁违法相对人，维护社会公共利益；地震行政处罚决定不合法，非但不能惩罚应受惩罚的行为，反而给相对人造成不应有损害，有悖行政处罚的宗旨，有违依法行政的要求。

要做到地震行政处罚决定合法，必须以事实为依据，以法律为准绳。

以事实为依据即要求事实清楚，执法人员必须查明违法事实是否存在，违法行为人是谁，违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚，是地震行政处罚决定合法的基本前提。

以法律为准绳即要求处罚种类和幅度与违法事实相一致。我国法律赋予了行政执法人员一定的自由裁量权，不是说行政处罚可以听凭执法人员主观臆断，而是要求执法人员必须综合考虑相对人违法行为的动机、目的、情节轻重、危害程度、补救措施等情况，在法定幅度内确定具体罚款数额。根据《中华人民共和国防震减灾法》的规定，地震行政处罚的种类只有警告和罚款两种，罚款的幅度有5千到10万、1万到10万两种，可见地震行政处罚的种类十分有限，警告和罚款之外的处罚显然是于法无据，但罚款的幅度却很大，如何确定罚款的数额？必须遵循处罚种类和幅度与违法事实相一致。

离开合法性，效力性也无从谈起。地震行政处罚效力必须建立在地震行政处罚合法的基础上。

以上所述，只是自己一点粗浅的认识，希望通过对地震行政处罚合法性的认识，使之在地震行政执法实践过程中，认真严格做好地震行政处罚工作有一定指导作用。

参考文献

[1]: 《中华人民共和国行政处罚法》

[2]: 《中华人民共和国防震减灾法》

[3]: 《地震安全性评价管理条例》

[4]: 《建设工程地震安全性评价结果审定及抗震设防要求确定行政许可实施细则（试行）》

[5]: 《地震监测设施和地震观测环境保护条例》