工程预付款的法律规定范文

导语：如何才能写好一篇工程预付款的法律规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

国际石油工程承包受到诸多条件的影响，其中有些条件是承包商无法预料和掌控的，如项目所在国的政局变幻、经济局势、货币风险、通货膨胀等将直接影响项目的执行进展。当承包商在进入某国开发国际石油项目时，应对该国的政治形势进行判断，对局势动荡或接受国际制裁的公共安全高风险国家谨慎进入，如利比亚、尼日利亚、叙利亚、索马里、巴基斯坦等国家。对于此类国家的各类保函，应进行风险评估并采取相关风险缓释措施，比如向保险公司投保此类保函。2011年初，因利比亚政局动荡不安致使各国纷纷撤离，我国在利比亚的中资企业也陆续撤出，很多在建项目停工造成巨大损失，利比亚的部分业主向我国中国银行、建设银行、进出口银行提出了11笔履约保函、预付款保函的延期要求，提出“不延期即付款”，涉及项目保函金额达4.97亿美元，中国的相关银行处于交赔付款或继续为在利比亚的中资企业承担履约担保义务的两难境地。由于利比亚局势给中资企业带来了潜在保函风险，中国的相关银行遵循国际惯例已妥善处理，采取了必要的风险防范措施，切实维护了中资企业和银行的权益，并未出现实际损失。

国际石油工程项下保函的经济形势风险分析

签署各类国际石油工程承包合同前（如大型油田地面综合工程建设项目、输油管线项目、联合处理站项目、天然气管线项目等），应对项目所在地的经济状况和世界金融形势进行综合的分析调研，并对业主的资信状况和项目资金来源进行了解，可以向当地政府部门、银行及熟悉当地法律的合作伙伴、中介机构等进行咨询，不失为一种防范保函风险的重要措施。2009年爆发了金融危机，很多国家调整宏观经济政策，多数银行收缩贷款规模，导致部分国际石油工程项目暂缓或被迫取消。在某些大型国际石油工程EPC项目上，业主虽然在项目启动阶段如约支付了购买工程设备的预付款，但由于经济形势影响项目资金断流，导致业主不能开出信用证，承包商收不到全部设备款项无法发货，项目终止进行，从而承包商面临预付款保函、履约保函有可能被索赔的状况。

国际石油工程项下保函的合同条款风险分析

在商签国际石油工程承包合同时，承包商应在合同中尽量避免风险条款。首先，承包商应争取保函条款尽可能回避“见索即付”字句，最好能够规定在业主书面索偿与银行付款之间有一定的时间间隔，以使承包商能有时间和业主谈判将争端解决在银行付款之前；尽量避免保函条款中总是以“不同意修改”要求银行无条件和不可撤消地同意作为第一责任人而不仅仅作为保证人；其次，如果保函条款中不能回避“见索即付”一词，承包商可向保险公司投保，并将保险费计入投标报价中；最后，一旦发生业主无理索偿，承包商应立即申请仲裁或向法院提出紧急诉讼，申请暂时冻结保函索偿，阻止银行立即支付，从而保护承包商的自身利益。在某个国际石油工程项目中作为分包商时，应避免签署替总包商向业主开立保函的合同。当此类总包商类似投标时，实际承包商要尽量争取与业主直接签订合同，投标费用可另外结算；或以实际承包商和当地投标组成的联合体名义与业主签署。有些项目资金流紧张，为了落实项目资金，业主将该项目的保函转让或抵押给银行、保险公司等金融机构，这样承包商就面临着可能被恶意索赔的风险，因此在保函条款中就要明确规定不能将保函转让或抵押给第三方，以免发生不必要的合同纠纷。

国际石油工程项下保函的选择开具银行风险分析

承包商在选择保函开具银行时应考虑如下因素：金融服务能否覆盖全球大部分国家、国际信用评级指数（如标准普尔指数）、对金融业务运作能否提供全面而有深度的服务、金融产品和服务定价是否合理等。业主招标文件中的保函条款对开具保函的银行大多有限制性规定，但承包商应尽量和业主商讨，列出中资银行（如国家开发银行、中国进出口银行、中国银行、建设银行、工商银行等）开具保函的优势，尽可能说服业主接受中资银行的直开保函。我国石化企业信誉良好且在中资银行有大额保函授信额度，在执行国际石油工程项目时使用授信额度开出保函，无须在银行存入保证金，从而减少资金占用。当企业现有授信额度已难以满足扩张步伐时，中国银行为创新融资渠道启动了“对外承包工程保函风险专项资金”业务。（“对外承包工程保函风险专项资金”是由中央财政出资设立，为符合规定的对外承包工程开具的投标、履约、预付款保函提供担保、垫支赔付款的专项资金。）

如果业主出于保护当地银行业务发展的考虑，坚持要求由当地银行开具保函，则承包商应尽量争取通过中资银行的当地分支机构（如中国银行、建设银行、工商银行的国外分行）或有业务联系的当地行转递保函，避免转开保函增加手续费。如果承包商在当地已有分子公司或已实施过项目取得良好信誉，应与当地银行保持经常业务联系，这样就可在当地银行直接开出保函。我国某石化工程企业设立了沙特分公司，近几年在当地承建了大量石油工程项目及市政路桥项目，获得了沙特阿美国家石油公司和沙特市政部门的好评，该分公司和当地最大的银行沙英银行建立了良好的业务合作关系，沙英银行鉴于其优质资信情况授予大额保函授信额度，该分公司可在沙英银行为沙特的国际石油工程项目直接开具各类保函，从而简化了保函开具手续，缩短了保函办理时间，将低了保函手续费用，提高了项目经济效益。

国际石油工程项下保函的法律风险分析

在国际石油工程项目中，各国不同的法律规定不同以及各国法律对保函属性的认定不同，会造成一定程度的保函风险。在国际石油工程项目中的法律风险不是银行保函本身的风险，而是前往该国施工遇到的适用该国法律的风险。如印度、巴基斯坦等国法律规定，若保函受益人为国有企业，则在保函有效期过后的30年内，保函受益人仍然有追索权。

国际石油工程项下保函的管理风险分析

篇2

关键词：国际项目、合同管理、合同纠纷、保函、诉讼、案例

1、引言

国外工程合同管理是项目管理的核心组成部分，国外工程项目的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长，致使工程项目的风险因素多、风险大。而国外项目实施过程中，合同风险预控及合同纠纷处理又是合同管理的重中之重，特别是合同纠纷处理。在合理风险预控下，一旦发生合同纠纷，特别是上升到仲裁或诉讼时，应在最短的时间内竭尽全力保证公司利益及声誉不受到较大影响。由于分包商原因，我公司印度项目与印度当地分包商就工程结算及停工补偿事宜产生了纠纷，分包商提起了诉讼，公司及项目部积极应对，历经半年最终胜诉并成功索取对方保函，为公司挽回了声誉、赢得了利益。现将此案例陈述给大家，供大家参考。

2、案例回顾

2.1事件起因

我公司印度项目中标后，公司和项目部结合印度法律及EPC主合同要求迅速在印度国内展开当地分包商的招标工作。经过一系列的招标评标程序、技术澄清和合同谈判以及对分包商的实地考察比较，印度当地公司Jyothi Turbopower Service Pvt. Ltd.（以下简称JYOTHI公司）中标我公司印度项目汽机本体及附属设备工程标段。并于2008年12月份双方在济南签署合同，随后JYOTHI公司组成项目部进驻项目现场并提交了合同要求的预付款保函及履约保函。

因为JYOTHI公司近年来的高速发展，致使该公司人力资源相对匮乏，加之本项目所在地为印度最贫穷和落后的地区，交通非常不便，各种设施十分简陋，各种传染病横行，社会环境较差；造成自开工以来JYOTHI项目部的人员及施工机械严重不足，虽经我方多次施压后有所改善，但是与我方要求还是存在一定差距。为此，我方发函告知JYOTHI公司存在工期违约，并将其合同范围内部分区域工作移交中国工人进行赶工。2010年4月中旬JYOTHI公司预付款保函到期，我公司发函要求其延期，对方却一直以各种理由拖延，加之业主原因项目于8月28日停工，JYOTHI公司向我公司提出索要停工补偿及其他额外费用的无理要求，公司为保障利益，要求JYOTHI公司立即延期预付款保函或者退还我方未扣完预付款。JYOTHI公司以我公司拖欠款项为由拒绝延期预付款保函和退还未扣完预付款，同时为防止我方索取其履约保函，JYOTHI公司向其公司所在地海德拉巴中级法院提出了诉讼，将我方做为第一被告人，保函开具银行做为第二被告人，并要求法院发出了保函禁令（即在禁令解除前，我方无法兑付对方保函）。

2.2事件回顾

2010年10月28日，我公司印度项目部收到海德拉巴法院送达的传票和书复印件，公司及项目部高度重视，并第一时间与法律顾问事务所取得了联系，鉴于案件在印度当地法院且涉及金额并不大，公司法律顾问建议聘请有经验的印度当地资深律师作为我公司的委托人进行出庭答辩，并推荐了与中国企业有着多年合作经验的印度法律事务所M/S Universal Legal作为参考单位。随后我们与该所取得了联系，该所研究完案件资料后，指定资深民商法律师Mr. Kapil Arora作为我方的人，与此同时我公司有关部门会同法律顾问仔细分析案件，并迅速针对JYOTHI公司的书内容准备了内容详尽而有力的抗辩书及其支持性证明材料，特别是双方往来的信函、会议纪要等文字性资料。

按照法院要求我公司代表及案件人Mr. Kapil Arora于2010年11月12日准时出庭答辩，双方律师在法庭进行了较为激烈的辩论，最后法官宣布休庭，并于11月18日再次开庭。随后，业主高层转来JYOTHI公司法庭外和谈的恳求，我公司本着友好合作、大局为重、一切以项目为先的理念接受了JYOTHI公司的和谈要求。11月15日公司印度项目部、JYOTHI公司、业主公司三方在项目现场召开了和谈会议，我方提出只要JYOTHI公司将预付款保函延期，我方将既往不咎，但是JYOTHI公司无理取闹，一副赖皮嘴脸，会议进行了两天，未达成任何一致意见。

11月18日，双方律师再次进行了法庭辩论，海德拉巴法院在审查了我方提交的辩护材料以及听取了我方律师的辩词后，当庭宣布驳回JYOTHI公司的上诉请求，并撤销法院发出的保函禁令。11月20日法院发出书面判决书，到此案件告一段落，我方胜诉。

11月24日，我公司在联系银行询问关于兑取保函时，得知银行已接到A.P邦高等法院发出的保函临时禁令，这也就意味着JYOTHI公司已向邦高等法院提出上诉，JYOTHI公司这种卑劣行为也坚定了我们维护公司利益的决心。

2010年12月8日，公司代表和律师按照邦高等法院要求准时出庭应辩，但是JYOTHI公司的律师当庭向法官提出他们需要10天时间对我们的“抗辩书”进行必要的阅读和理解，于是法官按照法律规定将辩论时间推迟到12月20日，后又因为法院日程安排再次推迟到12月27日。

27日下午2点双方律师进行了辩论，但是因时间关系，双方律师只是进行了部分辩论，法官听取辩论后，决定休庭至2011年1月24日，并解释了长时间休庭的理由：第一是主审法官从28日起开始休假，第二是2011年1月1日至18日邦法院将进行关庭“冬休”（注：按照印度规定，高等法院每年都有冬休，冬休期间不受理案件）。

2011年1月24日，邦法院再次开庭审理了本案件，法官听取了双方律师激烈的辩论后，宣布辩论结束，法院将在七日内作出最终判决。但是A.P邦高等法院却将最终判决以七日为单位进行拖延，在此过程中公司代表及律师曾多次催促此事，但是印度国内法律并没有规定案件的宣判时限，使得我方一直处在被动之中。鉴于JYOTHI公司履约保函将于4月14日到期，4月初公司代表和律师再次前往A.P邦高等法院，通过多次长时间和主审法官面对面沟通，并一再强调我们没有任何过错，且表明如果我们败诉将进一步上诉至国家高院的决心，我方律师也根据印度法律提出了法院必须在4月14日裁定JYOTHI公司将履约保函延期的要求，主审法官在充分考虑后，于4月8日做出了高等法院最终裁定“驳回JYOTHI公司的上诉请求，维持地方法院的裁定结果”，这也就标志着此案件我们又一次胜利了。

2.3挽回损失

2011年4月9日公司代表同律师一起前往JYOTHI公司的履约保函开具银行，提交了保函兑付材料，并同银行负责人进行了充分的沟通，银行方面随后对材料进行了签收，并答复在同银行内部法务部门沟通核实后给出答复。与此同时，我们也看到JYOTHI公司的几位高层领导也来到了银行，企图阻止我们兑付保函。为保险起见，公司代表和律师再次前往银行给银行负责人施压，经过长时间沟通，银行最终将JYOTHI公司履约保函兑付给我公司。这标志着此事件最终以我方胜利结束，也成功为公司挽回了声誉和损失。

3、案例的意义

其实从合同风险预控的角度看，这个案件的胜诉意义重大。2010年8月28日我公司印度项目因业主原因被迫停工，且业主无力支付，造成项目部面临着诸多合同履行方面的难题，项目部拖欠印度当地分包商大量施工款（合同约定为印度卢比支付），很多预付款保函和履约保函即将到期。此案件胜诉与否将直接决定项目部合同风险预控的成败，从某种意义上讲，胜诉的间接震慑作用将远远大于直接经济所得。

4、成功的经验

这个案件胜利了，胜利在哪里？为什么能够最终在极其不利的情况下取得胜利？是我们需要总结的。

这个案件从2010年10月份开始到2011年4月份结束，历时半年之久，之所以取得胜利，首先一点与大家锲而不舍、勇往直前的精神是分不开的，印度法院和银行以及JYOTHI公司一直采取的措施是像对付印度人那样去其锋芒，等其惰归，但是他们的适用对象搞错了，我们当时下定决心一定要胜诉，“决不能无颜以对家乡父老”。

篇3

[关键词] 采购与预付 内部会计控制 流程控制

一、采购与付款内部会计控制目标

企业采购与付款业务存在的与生产和销售计划紧密相关、业务发生频繁、运行环节多，容易产生漏洞的特点。根据其特点，内部会计控制目标应确定为：

1.保证采购业务的合法性。即采购业务必须符合国家法律法规的要求，确保采购业务中文件合同符合法律规定。

2.保证采购环节资产的安全性。即保证在企业付出货款的同时，取得相应的货物；保证应付款项的真实性和货款支付的严密性。

3.保证采购业务的适应性。即采购业务必须适应生产、销售和管理的需要，防止采购不及时等而生产经营活动正常进行。

4.保证采购业务的效益性。即在满足需要的前提下，尽量降低采购成本，减少采购资金的占用和采购环节的损失，以实现效益最大化。防止基于个人私利的不恰当采购，给企业造成不必要的浪费和损失。

二、采购与付款业务的关键控制点

1.根据企业年度销售计划、工程用料计划、市场变化情况和库存消耗定额编制年度采购计划。然后，进行细分后编制相应的季度、月度采购计划；

2.采购之前，购货必须按正确的级别批准即请购单必须经有关主管人员签字，业务部门方可进行采购；

3.采购人员除了因特殊情况特别授权外只能在批准的采购预算所列货物名称、实施规格、数量的范围内进行采购，不得擅自改变采购的内容，采购预算根据销售、产品的库存情况来制定；

4.采购数量较大的产品，一般情况下需要与供应单位签订合同，公司财务部门需要参与签订，仓库部门和质检部门要严格按照合同规定的品质、数量、质量进行验收；

5.采购发票价格，运输费，税收等必需凭证齐全，并与合同复核无误，才可以办理结算，支付货款；采购产品一般要通过银行转账或者支付银行承兑汇票等手段进行支付，一般物料的采购采用银行转账的方式进行；

6.货物验收控制。货物验收必须由独立于请购、采购和财务部门的保管部门负责，验收时应核对订单和合同的有关事宜；

7.购货发票以外增加的采购成本的各种费用，损失，必须经过有关主管部门的审查，和损耗原因分析，确定其合理性和合法性，通过授权批准后，会计部门方能支付或转账；

8.执行内部核查程序，检查订购单的处理，确定是否确实收到商品正确入账，定期检查验收单的顺序，确定每笔采购交易都已经编制凭证，检查凭单计算的正确性；

9.公司财务部门要定期与供应商进行对账，确保应付账款的真实性，使明细账与总分类账核对相符。

三、采购与付款流程控制

采购与付款业务处理程序可具体划分为:请购、审批、采购、验收、退货与折让、付款和记录等步骤。这些步骤分别授权由使用部门、采购部门质检部门、仓储部门和财会部门处理。这样，既保证了采购货物或劳务的数量和质量，又使支付的货款金额正确，从而达到控制来购的目的。

1.请购与审批。采购申请一般由使用部门提出或由仓储部门提出，物资供应部门根据采购单位的采购申请根据年度采购计划，工程用料计划和库存消耗定额编制月度采购计划，由部门主管或其授权人员审核是否合理，若合理则签字认可交采购部门，金额巨大或特殊采购应由主管总经理审批。

2.采购。物资采购原则：招标采购、合同管理、付款控制。业务或采购部门在接到请购单后，与采购计划核对，审核采购申请的合理性，对合理的采购申请核算出采购额后，由采购部门主管或其授权人员签字认可；交资产财务部对采购申请与资金预算进行核对，审核其合理性并由部门主管或其授权人员签字认可。

3.验收。货物到达后，由仓储部门指派验收人员对货物进行实物计量，并与货运单、订购单进行核对。需要时由质检部门对货物进行检验。正确无误后填制收料单。收料单的内容包括供应商名称、收货日期、货物名称、数量和质量以及运货人名称、原订购单编号等。

4.退货与折让。采购部门接到收料单后与采购合同核对，相符则登记采购登记簿;不相符,如数量缺少则与供应商联系要求补足,如质量问题则应考虑是退货还是要求供应商给予折让。决定退货的应填制退货通知单,授权运输部门退回,在获得物资供应站的退货单后编制借项凭单,借项凭单连同退货。单送交财务部门。借项凭单内容包括供应商名称、退货数量、价格、日期以及金额计算等。

5.付款。财务部门在办理付款业务时，应当对购货发票、供应商发票、结算凭证、订购单、验收单以及入库单等资料的真实性、完整性、一致性、合法性进行严格审核。对于未经核准的款项不能支付，对于上述资料不全的款项，应要求补齐资料后，才能支付。对于采购需预付货款或订金的，应适当授权后才能付出，并收到供应商的相关票据。预付款最好通过银行结算。当收到供应商产品和发票后，应将预付款冲抵后记录应付账款，并支付余额。应付账款在约定付款到期后，应及时支付，以维持公司良好的信用。财务部门每月底对于每月未结清的预付明细账应及时与供应商核对，保证预付款的准确性，并分析其账龄。

企业应在采购与付款业务环节中的请购、审批、采购、验收、付款等环节的关键控制点进行程序化控制，健全合同、结算凭证、验收入库单据为载体的控制系统，实施采购决策环节的相互制约和监督机制。

参考文献:

篇4

(一)商品房预售的概念及意义

商品房预售指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。商品房的预售方式首创于香港, 1953年香港的住房严重不足,住房需求量大。霍英东先生在这样的背景之下成立了立信置业有限公司,提出了预售楼花的住房销售方式,改变了传统的现楼销售方式,并且提倡采用分期付款的方式。随后,这种销售方式被纷纷效仿,成为了香港住房销售行业的一大经营特色,由此,香港的房地产行业得到了蓬勃的发展。预售楼花的住房销售方式也传入到我国内地,并得到了广泛应用。随着我国社会经济的发展和住房市场化的改革,商品房预售的形式已经成为商品房买卖中重要的形式。

在过去二十余年里,商品房预售为我国的房地产开发企业筹措了大量建设资金,减轻了预购人的购房压力,增加了银行的贷款收入,活跃了房地产市场,极大程度地繁荣了我国的市场经济。一方面，开发商通过商品房预售可在工程建设过程中得到部分建设资金，加快资金回笼，推动商品房建设。商品房提前销售还可避免竣工后市场行情下跌的风险。另一方面，对购房者而言，商品房从预售楼花到工程竣工还有较长一段时间,在此期间房屋价格波动所产生的差价带来的风险收益使房屋买受人愿意进入商品房预售交易中。对于整个房地产市场而言,商品房预售制度有利于房地产市场的发展,故各国对于商品房预售制度一般都予以肯定。

(二)商品房预售相关法律法规

商品房预售的交易方式和标的物不同于一般的买卖合同，在合同签订时，作为交易标的物的房屋尚在建设中，在建设项目竣工并经验收合格，开发商交付房屋并协助买受人办理所有权登记后，标的物的所有权才发生转移。签订商品房预售合同后，预购人并未实际获得房屋所有权，只获得对预售房屋的期待权，作为合同标的物的房屋并未建成。相比于现房购买者，预售房购买者承受的风险较大。因此，预售房销售具有较强的国家干预性，为保护预购中购房者的利益，国家对商品房预售行为进行严格的限制。在《物权法》颁布前，我国规范商品房预售合同登记的法律主要是《城市房地产管理法》，大部分都是国务院等行政系统制定的管理办法或条例，如《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。第13条规定:开发企业未按本办法办理预售登记,取得商品房预售许可证明预售商品房的,责令停止预售,补办手续,没收违法所得,并可处以已收取的预付款以下的罚款。《城市房地产开发经营管理条例》第27条第二款规定:房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内,到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。且不说效力等级的问题，这些为数不多的管理办法条例只规定了商品房预售备案制度，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段,不具备债权保全的对抗效力。《物权法》首次从法律上明确了预告登记制度，第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可见，商品房预售合同签订时，合同标的即商品房正在建设中，购买者不能立即通过交付实现所有权，但这种可期待的物权依然受物权法保护，因为签订商品房预售合同的最终目的是获得该商品房的所有权。为了确定预告登记的效力，3月1日实施的最高法关于中华人民共和国物权法若干问题的解释(一)第四条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。

二、我国商品房预售制度的现状及不足

商品房预售制度虽然对房地产业发展起到了重要推动作用,加速了房产流转,但同时也引发了诸多纠纷。近年来商品房预售的问题主要集中在:

(1)由于商品房预售条件过于宽松，房地产开发企业入市门槛低，加之预售监管制度不完备，在预售过程中出现很多纠纷。有的房地产企业拿到预付款后卷款而逃或把预付款用于开发其他楼盘，造成预售楼盘建设资金匮乏，停工、延期等问题层出，甚至造成楼盘烂尾。交房期限届满时，根本无法交房或交付的房屋不能满足使用要求，导致预购人不能实现买房目的，更为严重的是，预购款也不能追回。

(2)金融风险与日俱增。房地产预售能够为房地产开发商及时输送资金，降低其建造成本，放大对房地产的货币支持，预售款在开发商融资中占很大比例，而很多购房者的预付款来自银行贷款，最终结果是通过商品房预售将房地产开发的风险合法转移给了购房人和银行，我国房地产企业严重依赖借贷资金，其行业经营风险日益加剧。如市场上出现的虚假按揭，这些风险最终将转嫁到银行身上。

(3)开发商和消费者之间信息严重不对称，给部分开发商留下侵害消费者权益的空子。目前我国房地产中介机构的业务比较单一，大多还停留在纯层面，能够为消费者提供对开发商所开发项目的质量监督、鉴定等业务的认证机构较少。而房地产业是一个专业性较强的产业，且存在大量的隐蔽工程，消费者处于信息弱势地位，从事经济活动的开发商会在最大限度地增进自身效用的同时作出不利于消费者的行为，而预售制度加剧了这一现象。由于房屋预售行为与房屋实际交付行为之间存在一定的时间差，直接加大了消费者所面临的房屋质量、建筑及面积计量、虚假宣传、规划变更、合同定金、产权、延期等方面的风险。鉴于商品房预售制度中出现的种种弊端，取消商品房预售制度的呼声也是一浪高过一浪，中国人民银行在《2004中国房地产金融报告》中表示:很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度,目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力,因此可以考虑取消,改期房销售为现房销售。但同时很多业内人士表示，商品房预售制度本身是房地产市场化的一个趋势，不应以行政手段取消，目前我国的房地产事业尚不成熟，如果贸然取消会对开发商融资以及整个房地产市场的发展造成不小的冲击，加剧房地产市场的不稳定。

笔者认为,商品房预售出现问题,原因不在预售本身,而是我国商品房预售法律制度不够完善,没有对购房人形成有效保护机制,使不良开发商有机可乘。因此,当前应该着重力量研究如何完善我国的商品房预售法律制度。

三、对完善我国商品房预售法律制度的建议

如前所述，商品房预售制度虽然带来了诸多问题，但不能因此就否定预售制度本身存在的合理性。我国目前商品房市场发展本身就存在不少问题，发展并不健全，对预售制度如果处理不当，不但解决不了现在已经存在的问题，还会引发新问题，引起房地产市场的波动和畸形发展。因此，笔者着重从以下三方面提出建议旨在完善我国商品房预售法律制度。

(一)完善预告登记制度。虽然我国《物权法》确立了房屋等不动产买卖预告登记制度，明确了在建商品房的物权效力，《物权法》解释(一)又确定了预告登记的效力，但这些规定过于原则，可操作性不强。笔者认为可以进一步完善预告登记制度：即明确预告登记请求权的权利基础。目前我国仅规定当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记，即预告登记仅限于当事人达成合意的情形，一旦开发商不同意预告登记，购房者不能强制登记，《物权法》中预告登记的规定就不能保护购房者。笔者认为，我们可以规定预告登记的法定情形，如在法律中明确规定预购人单独申请预告登记或登记机关主动预告登记的情形。这样既可保护预告登记权利人的利益，也可维护交易秩序。

(二)完善对房地产开发企业监管制度。职能部门对房地产开发企业的监管不能局限于开发过程中和开发后，相关问题的预警还应前置。要建立一个健全的房地产行业监管体系，从开发商的企业资质、资金构成、开发进度、施工规范程度、建设质量和销售监管等环节下手，把脉房地产开发全过程，发现问题及时预警、规避风险。另外，对开发商的监管还体现在预售广告的审查上，我国现行法律未将预售广告纳入预售许可的审查范围。《城市商品房预售管理办法》第9条规定了预售广告必须标明商品房预售许可证的批准文号，该规定不能有效地规范开发商的预售宣传。由于在期房销售过程中，销售的不是现房，开发商和预购人掌握的信息极不对称，预购人了解预购房的途径主要是预售广告。因此，要加大对预售广告的许可审查力度，严厉打击虚假宣传等行为。

(三)完善对商品房预售款监管制度。为了保障商品房预购人的合法权益，必须将预售款监管制度明确化，使之可操作性强，效率高，即对监管机构、监管方式、法律责任作出具体规定。

(一)关于监管机构，应明确规定开发商预告登记的登记部门作为监管主体，开发商在房地产项目所在地的开户银行作为协助监管人。防止开发商携款潜逃或将预售款用于挥霍等损害预购人利益的行为。

(二)明确规定预售款只能用于工程建设。由开发商登记部门监管的商品房预售款，只能用于该项目建设、工程材料、建筑设备和工程款支付及有关税费，不得挪作他用。开发商同时开发多个房地产项目的，应分别设立账户，专款专用。

篇5

Abstract:Inreality,thedisputescaseofcommodityhousetradingappearoneafteranother.Themaincauseoftheiremergenceisthatthebuyerinthecontractdoesnothaveaclearunderstanding.Inordertoreduceconflictsbetweenthebuyersandsellers,thispaperexplainsseveralimportantcommercialcontractsappearedincommodityhousetrading.

关键词：商品房认购书；商品房预售合同；商品房买卖合同

Keywords:subscriptionbookofcommodityhouse；salecontractofcommodityhouse；contractsofcommodityhousetrading

1商品房买卖中的合同

1.1商品房认购书的基本内容

1.1.1商品房认购书的概念在商品房买卖过程当中，开发商一般先与购房者签订认购书，作为买卖合同签署前双方行使权利承担义务的书面凭证。商品房买卖认购书，是指房屋买卖双方在订立正式的房屋买卖合同前所签订的文书，约定将来订立正式的房屋买卖合同的合同。[1]签售的目的在于对双方交易房屋有关事宜进行初步的确认，买受方往往以一定数额的定金作为协议的担保。商品房买卖认购书在实践中称谓不一，如认购意向书、购房订购单、购房预订单、订购房屋协议等。

1.1.2商品房认购书的特征商品房买卖认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况（含位置、面积等）；价款计算；订立正式购房合同的时限约定。认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认。商品房认购书的订立相对比较简单，一般是购房者与开发商采用合同书形式订立合同，该合同自双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人签约的目的在于为将来订立正式房屋买卖合同作约定。

1.1.3商品房认购书的法律规定最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”[2]该条规定承认了商品房买卖认购书的效力，规定了定金条款的适用，即接受定金一方违约，双倍返还定金；支付定金一方违约无权返还定金。但若是发生不可归责于双方当事人的事由导致合同未能订立，接受定金的一方要返还定金。

1.2商品房预售合同

1.2.1商品房预售合同含义商品房预售合同，是商品房买卖合同的一种类型。商品房预售合同是指：房地产开发企业将尚未建成的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。[3]

1.2.2商品房预售合同特征商品房预售合同是远期买卖合同，其标的物为非现实存在的物，而是将来的物，商品房预售中出卖的标的物为在建房屋，很多甚至为未建房屋。如果对预售交易行为放任自流，买受人（预购人）承受的风险将大大高于现房买卖的风险，并极易引发房地产交易中过度投机、欺诈等违法行为。

1.2.3商品房预售合同的法律规定在我国，商品房预售是被许可的，但对商品房预售行为进行了特别规制进行较强的国家干预。规定了专门的《商品房预售管理办法》，还在《城市房地产管理法》规定：商品房预售，应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”[4]

1.3商品房买卖合同

1.3.1商品房买卖合同《商品房买卖合同纠纷解释》规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”[5]商品房买卖合同包括商品房现售合同。商品房现售合同是指：房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

1.3.2商品房买卖合同的法律规定买卖合同属于《合同法》中规定的一类，所以商品房买卖合同适用我国的《合同法》；另外，由于对房屋进行交易是买受人一项特别大的家庭开支，该类合同大量存在且很复杂，在我国该类合同仅适用《合同法》还不足以对买受人做到很完善和充分的保障，所以，除过《合同法》还有其它的法律法规和司法解释进行补充，如《城市房地产管理法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

2商品房买卖中的合同之间的关系

2.1商品房买卖中合同的相同之处商品房买卖中的合同都是民事合同，是买卖合同的一种，以不动产为标的物，都是要式法律行为，双方当事人的权利义务是对等的，各方都以履行一定的给付义务而取得利益，都是双务，有偿合同。买受人支付一定的对价取得一定的权利，卖方获得定金或房款，自己的权利受到限制，合同中买受人处于弱势地位；国家对这些合同都进行干预。出售方在签订这些合同必须具备《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》、《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》等证书。

2.2商品房买卖中合同的区别

2.2.1合同签订的阶段不同商品房认购书是商品房预售人与买受人签订正式商品房买卖合同之前，为了对交易房屋的有关事宜进行确认而签订的，它先于商品房预售合同成立。这之后签订正式的房屋买卖合同，即签订商品房预售合同或者商品房现售合同。

2.2.2出卖方所具有的条件不同商品房出售方在买受方签定认购书必须具备时前面所提及的各种证书；商品房买卖合同其中的商品房预售合同出卖方还必须提供预售的商品房计算和确定施工进度及竣工交付日期说明；而商品房现售合同出卖方必须具备的条件：“五证”、“二书”、“一表”。“五证”是指《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》（建设工程开工证）、《商品房所有权证》；二书"是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“一表”是指《竣工验收备案表》。“两书”可以作为商品房买卖合同的补充约定，并且是房地产开发企业在商品房交付使用时，向购房人提供的对商品住宅承担质量责任的法律文件和保证文件。

2.2.3合同的内容不同商品房认购书不同于房屋预售、买卖合同，其本身没有详尽的条款，仅仅是确定买卖双方的意向。一般包括以下内容：①认购物业的名称；②房价，包括户型、面积、单位价格（币种）、总价等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④认购条件，包括认购书注意事项、定金、签订正式条约的时间、付款地点、账户、签约地点等。商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。而房屋预售和现售买卖合同则必须要具备详尽的条款，国家法律对此有明确的规定。

2.2.4合同的法定形式不同法律规定商品房买卖双方签订认购书时不需要到国家有关机关登记，双方只要签字就可生效；但是，如果双方签订的是商品房预售合同，则可以进行预售登记，以保护买受人的优先购买权；如果双方签订的是现房销售合同，买卖双方必须到房屋所在地房管机关办理产权过户登记手续，即使房屋已实际交付也不行。

2.2.5法律后果不同认购书是买卖双方就签订商品房预售合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不属于商品房预售合同。如果双方当事人在签订正式的房地产买卖合同前订立《认购书》，确系双方真实意思表示，权利义务内容不违反现行法律、法规的，该《认购书》对双方均有法律约束力。认购书是独立存在的合同，其成立和生效不依赖于正式的商品房预售合同。认购书双方当事人的义务是尽最大诚信进行谈判磋商以缔结正式合同，因此只要当时人如期来洽谈，并将认购书约定的条款作为正式商品房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同，就认为已经诚信履行了认购书的义务。

当事人签订的商品房预售合同属于商品房买卖合同的一种，但签订了合同并不必然取得房屋所有权，为了保护买受方的权利，我国《物权法》规定了商品房预售合同登记。[6]根据这一规定，购房者签订商品房预售合同后，假如未办理登记备案手续，开发商又将该套房屋预售给第三人，而第三人的预售合同办理了登记备案手续的话，则第三人将依法取得该套房屋的所有权。虽然第一个购房者买卖合同在先，但因未办理登记手续，所以无法取得房屋所有权，要获得救济则只能追究卖方的违约责任。

3签订合同时的风险防范

3.1签合同时要注意的共同事项

3.1.1审查卖方的资质证书房屋认购方或者买受方在签订合同时一定要审查卖方的资质证书，以确定卖方有出售房屋的资格。

3.1.2将卖方宣传的优惠尽量写入合同卖方为了促销房屋会使出浑身解数进行宣传，如“优惠价格”、“小区配套完善”、“超大楼间距”、“60%绿化率”等口号，但可能最终难以实现。购房者应当为防止口说无凭或者对方无法兑现要求将这些内容都明确写入所签订的合同中，并明确约定一旦这些约定无法实现的后果。

3.2不同合同的风险防范

3.2.1防止被商品房认购书套牢的防范①交钱之前请多考虑。为了最大限度保护自己的利益，建议您在把钱款交出去的时候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房认购书》中的定金条款并不生效，因此如果您在已经签订了《商品房认购书》之后，但是尚未交付钱款之前改变主意，《商品房认购书》又没有约定其他惩罚性条款的情况下，您还可以选择及时抽身，这个时候开发商或销售公司无权要求或您支付钱款。②签订商品房认购书并非必经程序。虽然很多楼盘都要求购房者签订《商品房认购书》，但从法律上讲，签订《商品房认购书》并不是房屋买卖的必经程序，购房者可以争取直接与开发商就《商品房买卖合同》及合同全部附件（包括补充协议）等内容进行协商，双方达成一致意见后直接签订《商品房买卖合同》。③约定《商品房认购书》“退出”条款。由于签订《商品房认购书》时，楼盘的一些细节尚未明确，《商品房买卖合同》的很多条款都没有明确，很多不确定性因素都可能导致难以签订《商品房买卖合同》，例如申请贷款不被批准等，因此必须约定“退出”条款，以保证在自己没有过错的时候能够随时“退出”。具体条款可以这样拟定：如果购房者与开发商因商品房买卖合同或者补充协议的具体条款存在分歧，不能达成一致意见的，或者由于购房者其他合理原因致使购房者不能购买认购房屋的，购房者有权放弃认购房屋，开发商应在收到购房者发出的书面通知之后的几日内将购房者所交认购金或定金全部返还。④尽量不交定金，避免“没收”条款。尤其是如果您还没有下定最后的决心要买这套房子的话，一定不要交“定金”，可以交订金、预付款、预订款、诚意金、担保金、保证金、订约金、押金等。一定要注意房地产开发商在“定金”和“订金”上玩的花样，故意把“定金”写成“订金”。“定金”是指当事人以定金形式担保债务未履行时，对违约方在定金方面的处罚，若收取定金方毁约，应双倍返还定金。“订金”则属于预付款性质，它不起担保作用。为了更容易“抽身退出”，尽量不要交“定金”。尽管没有约定收取定金，如果《商品房认购书》中约定一旦您不签订“所收预付款将不予返还”，这种“没收”条款依然会导致您无法拿回自己所交的钱款。通常，在《认购书》中有这样的约定，在签署《认购书》后若干时间内签署正式预（出）售合同，逾期则视为购房者违约，房地产开发商有权没收定金。但由于认购书缺少房屋买卖合同的必要条款，从而造成购房者在这段时间发现问题时，面临签约后的风险和终止签约丧失定金的两难局面。因此双方要在协议中明确什么情况下客户有权要求终止协议，索回定金。⑤抓住对方违约要求返还款项。一旦开发商或销售公司出现违约，一定要抓住机会，要求开发商或销售公司解除《商品房认购书》，并全额退还已经收取的款项，如果是定金，还可以要求双倍返还。为了能够顺利抓住开发商或销售公司的违约行为，需要您在《商品房认购书》中详细约定开发商或销售公司收取“定金”或“预付款的目的，并把销售人员的承诺写人，这样一旦出现违反约定的情况，您才能够底气十足地要求对方返还款项。

3.2.2签订商品房预售合同的风险防范①审查是否具备预售资格，即审查是否具备“五证”。除具备之前论述的“四证”外，还应当具备《商品房预售许可证》。房地产开发商只有具备这“五证”，才可以进行公开销售，签订商品房预售合同。《商品房预售许可证》是在具备了其他四证的基础上予以核发的，是开发商具备预售资格的最后条件。有些开发商就可能会进行违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订商品房预售合同，将有可能导致购房合同无效。对该证的审查是预防购房风险的关键环节之一。②对开发商“一房二卖”行为的风险防范。由于在预售商品房合同签订后到房屋交付使用要经过很长一段时间，如果房地产价格暴涨，开发商就可能在利益的驱使下，将已经出售的预售商品房再次售于第三人。为防范此风险，购房者可以在合同中与开发商约定向登记机关申请预告登记。根据《物权法》规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。[7]

3.2.3现房买卖合同履行中的风险防范现房买卖合同和预售商品房买卖合同的不同之处是一个是现房一个是期房，所以，买卖现房合同时不仅应注意预售商品房的防范注意事项，还应当注意其他的一些事项：①对《建设工程竣工验收备案表》、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》进行审查，如果不具备，说明房屋不具备交付条件，购房者有权拒绝开发商的交付行为。如果具备上述三个文件，就要与开发商对房屋进行共同验收。如果发现问题存在应暂时不接收。如果问题不严重，可与开发商进行协商由其维修，但是应当让开发商进行书面确认质量问题的存在，并承诺维修期间及补偿办法。如果问题比较严重，则应根据法律规定或合同约定及时维权。②产权办理过程中的风险防范。购房者获得产权证是其订立合同的主要目的，与之相对应，交付房屋后开发商的义务并没有履行完毕，根据《商品房销售管理办法》的规定，开发商应当在房屋交付使用之日起60日内完成房屋初始登记。初始登记完成之后，由购房者自行完成分户登记，此阶段开发商还应到尽协助义务。[8]由于购房者对办理产权事宜并不熟悉，最好在合同中约定由开发商全程办证，这样可以防止因产权证的原因而影响按揭贷款的办理。

参考文献：

[2][5]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第一条.

[3][8]《商品房销售管理办法》第三条、第34条.

篇6

施工合同,是建设工程发包人和承包人必须共同遵守的法律性文件,也是双方必须履行的技术经济文件,它是最终确定工程造价的重要依据。因此,在建设领域重视施工合同签订、加强施工合同管理对工程造价的确定起着十分重要的作用。

随着国家对铁路投资的逐年加大,铁路建筑市场逐步开放,铁路建筑市场正由粗放型向精细化、标准化方向转变。铁道部于2007年颁布了《铁路建设项目招标示范文本》并对合同条款作了严格的规定,铁路施工合同在建设项目中的地位与日俱增。作为进入铁路市场的施工企业应该根据市场环境逐步调整思路、提高合同意识、规范合同管理,由过去的“先施工、后算账”,逐步转变为“边施工、边算账”的动态合同管理思路上来。如何提高施工合同经营意识,如何把控施工合同经营风险成为众多施工企业控制成本、提高效益的当务之急。

严格把控施工合同风险首要任务就是做好合同评审工作,在避免合同风险的同时,寻找合同索赔突破口。

2合同评审重点

合同经营风险审查又称专家审查,是根据施工承包合同所约定的条件,预测在生产经营活动中可能出现的不利因素,从而导致经营利润发生重大变化而不能实现合同预期目标的审查。合同审查时一要结合招标文件、投标文件,同时还要把通用条款和专用条款、合同文件和其他组成部分结合起来审查,重点审查条款。

2.1 合同承包方式审查

合同按照承包类型分为单价承包合同、施工总承包合同、工程总承包合同；按照计价方式可分为固定总价承包方式、固定可调总价承包、单价承包方式、成本加酬薪等方式。不同的承包方式,合同管理和思路都是不一样的。比如穿越地质复杂的隧道工程宜采用单价承包方式,在招标文件约定的地质情况下,单价固定,数量以实际施工图数量为,在此种情况下,要认真核对施工图纸,严格核实数量,做到计量数量与施工图数量一致。再比如工期较短、工艺成熟的、地质不太复杂的铁路工程适宜采用施工总承包方式,合同评审首先要了解招标方式,是初步设计招标还是施工图招标；然后要了解承包范围,是否包括征地拆迁,建安工程范围如何界定；最后还要了解作为铁路建设管理的特色—风险包干费内涵,也就是风险包干费的范围以及内容,而这对于日后的索赔具有举足轻重的作用。

2.2 合同工期审查

要做到合同工期审查,首先要结合施工企业自身情况实地调查工程地质、工程难度等实际情况,然后充分了解征地拆迁进度和承包方式,征地拆迁是施工单位承包还是建设单位自行拆迁。如果是建设单位自行拆迁,开工前能否达到“三通一平”条件,如果是施工单位承包方式,拆迁费用够不够,拆迁难度有多大,对工期有无影响。除此之外还要结合合同要明确开工日期是以合同书上写的合同工期起始日期为准,还是以开工令为准。了解以上情况后就可以在合同补充条款中将征地拆迁影响工期的内容写入工期顺延的补充内容。其次,还要了解总工期是否合理,在总工期内是否可以完成工程项目建设。过去铁路施工往往被戴上“政治工程”的帽子,相当一部分施工单位根本不考虑工期如何约定,盲目签订合同并急于上场,结果给自己带来巨大的经济损失。比如作为亚洲最大北京列车餐饮加工配送基地工程,建筑面积4.4万平方米,招标时明确工期为1年,建设单位要求将工期缩小到7个月,且抢工工期正值冬季。施工单位为了抢工,投入了大量的人力、施工措施、安全措施。最终保质按期完成施工,但是投入费用也是巨大的。再次,关于工期调整的约定。比如在北京施工,每年的3月份有两会,还有北京市春运、汛期施工等干扰因素,这些因素合同中对于工期延长是否有约定。合同评审时间,评审人员就要提出工期顺延约定不合理的问题。

2.3 合同价款审查

合同价款的确定是否合理,审查起来比较麻烦,首先要了解铁路招标文件中铁路合同条款中关于合同价款调整内容,然后考虑工程量清单采用的标准、降造幅度,清单有无遗漏,工期与管理支出等诸多因素。

一般固定总价,适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程,如果工期长,总价高,则不可预测风险大,原则上不采用这种方式。

固定单价,一般双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法,应当在合同中约定明确。

可调总价。包括可调整综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。一般调整因素包括:甲供材料设备调整、甲控和自购材料设备价差系数的选择,II类变更的分类及界定；重大工期、质量、方案的界定；双方约定的其他因素。如果以上内容不进行进一步的界定和量化,最后在报送I类变更和II类变更以及材料设备价差计算上就会引起争议。比如:某铁路动车检修基地工程,由于机务工艺设备就达12.5亿,按照招标文件规定,合同额包括铁道部甲供的机务设备,但是在竣工时,按照财政部规定,纳入合同中的甲供设备需缴纳3.5%的营业税,光税金就达4000多万元,施工单位拒绝对甲供设备开票,而这些施工单位在签订合同时就应该考虑清楚,因为按照财政部规定,作为安装的甲供设备可不纳入营业额,如果当初施工单位考虑到此问题,就不会与建设单位造成不必要的争议。

2.4 工程预付款审查

一般来讲,包工包料的工程按照当年预计完成投资额(扣除甲供材料设备费)为基数计算预付额,建筑工程预付比例为20%,安装工程预付比例为10%。对于重大工程,按年度计划逐年预付。对于设备费用大的工程,可以约定预备备料款和预付进度款两种。

在部分铁路工程中,有的业主在施工承包合同中约定预付款比例为零。也就是说,施工时承包单位需要自己垫付前期的所有工程款,且业主不需要支付利息,此时,施工单位必须考虑自己的资金周转和承受能力。否则,就可能导致开工又停工,自己违约的情况出现。预付款比例为零时,合同中应明确约定先期似乎工由承包人垫付款的支付方式与利息。

另外,征地拆迁工程铁路一般采取承包制或代甲拆迁的方式,如果采取代甲拆迁方式,涉及金额大,施工单位一般在签订合同后,指挥部要按照合同预付一定比例预付款,此项内容的约定一定要在合同中体现,否则施工单位需要垫资进行拆迁。

2.5 主要材料供应方式审查

铁道部先后出台了《甲供物资设备供应目录范围》,作为施工单位在合同审查时就要首先注意合同文件中所列的甲供物资设备是否全包括在铁道部《甲供物资设备供应目录范围》中,这直接牵扯到工程的清理概算及工程结算。比如目前铁路站房工程涉及工程实施过程中装修标准的变化、材料供应等因素,装修材料价格与合同签订时装修材料价格变化非常之大,而装修材料却并不包括在铁道部甲供物资设备目录中,如果在施工期间,建设单位领导提高装修标准,一定要明确费用及合同约定,否则会给经营带来很大的风险。其次,我们还应该了解甲供物资设备的交货地点,按照目前铁道部的供应模式,长达干线一般约定在能够办理货运的车站,或最近接轨站；工程集中的地区也可约定在建设单位仓储站或直接运送至工地,交货方式一般为车板交货,施工单位负责卸车等事宜,另外甲供材料设备还涉及到仓储和检验费用,在招标文件、投标文件及合同审查时要明确运杂费和采购保管费是相关约定。再次,我们还应该了解甲供材料设备的结算方式,目前铁路工程一般采取甲供材料设备甲方签订合同并结算,然后财务转账于施工单位,另外还有一种方式就是甲方招标采购,施工单位与供应商签订合同,甲方拨款。这个在合同审查的时候一定要明确。最后还要注意甲供模式方面,目前各铁路工程遍布全国,不同的地区工程情况有很大的不同,比如目前铁道部一直执行水泥甲供,铁道部负责招标水泥厂家,建设单位签订水泥合同,但是在北京这样的城市,五环之内不允许设置水泥搅拌站,北京市要求采用商品砼,建设单位一般采取招标商砼搅拌站,甲供水泥,施工单位出加工费用的模式进行甲供,这样的话,施工单位搅拌砼的利润就转移到了商品砼搅拌站,这个我们在合同审查时间特别注意。

2.6 工程变更审查

目前《铁路建设项目招标示范文本》关于变更的分类原则是依据铁道部变更设计管理办法(简称“146号文”),变更的处理方式依据合同约定,属于非施工单位原因的I类变更根据批复金额进行计量；II类变更的计量方式一定要结合风险包干费的使用,合同审查时一定要明确II类变更的范围和编制预算原则,也就是说什么样的II类变更算风险包干费的支出范围,什么样的II类变更在合同外基本预备费中解决,II类变更与施工图量差、施工图优化的区别等等,II类变更中甲供材料设备是否包干或另外解决等等。比如北京动车检修基地项目上报变更24项,批复变更20项目,绿化工程、过渡工程、外电源工程、交通导改工程已实施完毕,但铁道部未予批复,原因是不属于铁道部重大变更范畴。在合同执行过程中要注意动态管理合同,对于建设单位提出的要求一定要仔细研究铁道部相关政策以及合同约定,在变更前一定要与建设单位、设计单位充分沟通并且一定要遵循“先批准、后补充合同、再施工”的原则,尽量做到合理、规范。

2.7 工程质量保修审查

目前铁道部最新制定《铁路建设项目招标示范文本》的对工程质量保修方面提出两个概念,一个是质量保修期;另一个是缺陷责任期。作为合同审查,首先我们必须搞清楚质量保修期和缺陷责任期的区别和联系,缺陷责任期是指铁路工程初步设计验收后到国家正式验收前承包单位对所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留的金额,缺陷责任期一般为12个月或24个月。质量保修期是承包单位对所完成工程的保修期限,超过这个保修期限则无义务实施保修,按《建设工程质量管理条例》规定:最低为两年(水、电、装修等),防水为5年,主体结构、基础为设计的合理使用年限。其次,我们还必须搞清楚工程质量保修金的预留、返还方式、预留比例、期限、是否计付利息,如计付利息,利息的计算方式及工程维修质量、费用等争议的处理程序及缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式都应有明确的约定。比如,依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》,工程质量保修金一般为合同价款的5%左右,如果合同超出这个范围的,承包企业经营成本就会加大,应属过高。

2.8 不可抗力与保险约定审查

不可抗力发生具有偶然性,但是万一发生就可能造成重大损失,因此,该条款的审查一定不能忽视,首先要明确铁路工程合同中关于不可抗力的定义,不可抗力中是否包含工程中可能遇到的重大风险因素。然后要明确工程保险费的投保主体,是建设单位办理保险还是施工单位办理保险；最后还要明确保险费用支付来源,是从风险包干费中支付还是从基本预备费中支付,这个必须在合同审查时一定要注意。

2.9 违约责任约定审查

违约责任的约定,是合同非常重要的组成部分,应尽可能详细地约定具体内容。实践中很多合同就违约责任只有“按法律规定”,这种做法实不可取。违约责任应尽可能界定清晰,每一项违约都有量化指标。违约责任既包括建设单位责任,也包括施工单位责任,明确并细化违约责任内容都与日后的工期索赔及费用索赔均具有很重要的作用。比如北京铁路某工程,由于春运、奥运等影响了工期,在界定责任方面,由于合同约定比较粗,施工单位吃了哑巴亏,不但没有延长工期,还为赶工付出了代价,这都是在合同审查时对违约条款没有细化的结果。

还有一些建设单位在违约条款中显失公平,比如某铁路工程合同约定:每延期一天,承担合同价款3%的违约责任,延误工期超过10天,建设单位有权解除合同,施工单位承担合同价款20%的违约责任。像这种严重显失公平的条款在合同审查时就应高度重视。

3结语

目前,铁路市场的放开,中建、中水、中交、中铁各施工企业全面进军铁路市场,铁路建设单位也在逐步规范合同管理,而作为进军铁路市场的各施工单位也应调整思路,加强合同管理,做好并加强合同前审查、合同中动态管理以及合同后评估。作为每一个施工单位的经营者更要加强合同评审,做到想在前面,不留遗憾。要做到未雨绸缪就必须加强合同专用条款的研究,范本尚未约定具体的,一定要通过补充协议条款进行细化,对合同条款中部分内容约定不明确,或者有遗漏,或者有新增内容,根据工程实际情况进行的补充与修正。

参考文献

[1] 中华人民共和国合同法[S].1999.

[2] 刘寅.建设工程项目的合同管理研究[D].北京:北京交通大学,2008.

[3] 杨宇飞.浅谈建设工程合同管理问题[J].建筑经济,2008(S2).

[4] 周婉,温少元.建筑施工企业的风险管理及防范措施[J].西安航空技术高等专科学校学报,2009(4).

[5] 中华人民共和国2007年版标准施工招标文件使用指南[M].北京:中国计划出版社,2007.

篇7

（中铁二十一局集团第二工程有限公司，甘肃 兰州 730070）

【摘　要】工程投标已成为施工单位获取建设项目工程的主要途径，对于一个企业在市场的开拓而言，其中核心的关键在于投标文件，一个更合理的报价、更低的投标文件在激烈的竞争中往往是致胜关键。我们应认真研究招标文件，采用最佳报价策略和技巧，以便提高投标获胜的概率和中标后获得更高的盈利。

关键词 投标报价；策略；技巧

投标报价主要由直接费、间接费、利润和税金几方面组成。做好投标报价需要对每项费用进行摸底、分析，才能确保投标报价有利、中标。

1　投标报价计算流程

首先，应认真仔细地阅读所投项目的招标文件，弄清招标文件中对清单项目的组成规定、定额选择的要求，根据招标文件中的合同要求、图纸、技术规范、承包范围以及工程性质等条件，并充分理解招标文件及设计图纸，在此基础上确定一个最优的施工方案；否则投标报价将与其他投标人产生较大偏差导致出围甚至成为废标。其次，调查市场劳务分包的价格、材料、机械的市场价格以及企业对于项目运行标准费用等来计算出本项工程的成本费用。再根据施工图设计图纸计算工程量，参考相关文件对于消耗量的规定或者企业内部自己的规定，完善出更加合理的成本。最后对工程风险进行评估，确定计划利润，按照当地的法律规定计算有关规费及税率取费，最终形成该工程的投标报价。

2　投标报价的注意事项

结合平时工作的经验，对投标报价中的一些需要注意的问题进行了总结，有以下几点：（1）由于从购买招标文件到开始进行投标清单预算，实际上是一个很紧凑短暂的时间，在有限的时间里完成专业的投标报价，是离不开平时的学习和总结，只靠投标时期的临时学习和搜集资料是不完全可行的，因此，我们在平时工作的时候善于积累相关专业知识，组建自己的资料库，对于平时工作的总结以及心得经验进行整理，以不变应万变。（2）投标报价前必须勘察现场，了解施工地方的地质自然以及相关情况，搜集网上相关数据，以此来作为编制施工方案、计算风险费用、措施项目等相关费用的依据。（3）投标者应按照招标文件有关资料，结合工程项目当地的实际情况，地质、气候、施工环境等因素进行综合考虑。（4）投标报价前要对材料、设备进行询价，询价是报价的基础。投标报价时除了要参考相关部门的价格信息外，更重要的是询价，主要询价包括：地材的市场价格，因为砂石料等地材是用量较大，如采用外购进行购买对于整个施工的成本来说都会增加，一般都会在工地附近的料场进行购买，然而地点不一，厂家也有所不同，没有严格统一的固定价格，需要我们进行询价；还有当地人工的人工费、机械工费以及机械设备的租赁费用等。必须根据当地的市场情况，结合相关取费标准以及相关政策和法律规定等因素来确定最终报价，这样才能使报价更具有竞争力。（5）在投标有效期内，投标人对于问题的澄清，对于应该隐蔽的地方应该做好遮隐，不让对手猜到自己的真实想法。（6）编制的过程应该做好严格的保密工作，确保资料不外泄，不让竞争对手掌握相关信息。

3　投标报价中应用的技巧与策略

3.1　投标报价策略

投标策略是投标人经营决策的组成部分。（1）对于施工条件差，环境艰苦，规模较小，工期要求特别紧张，投标的竞争对手较少的项目可以恰当的报高一些价格。（2）对于施工相对简单，工程项目比较大，投标竞争对手较多，公司着急入手的项目可以恰当的报低一些价格。

3.2　投标报价的技巧

投标报价还可以采取一定的报价技巧以便获得较好的经济效益。下面具体介绍以下四种方法：

1）不平衡报价法

不平衡报价法的概念就是在确定了建设项目的总报价之后，逐步调整其中的各个分项的报价，从而取得理想的经济效益。在做结算的时候，在保证经济效益不变的情况下，我们一般可以考虑一下几个方法：（1）如果在条件允许的情况下，可以提高材料预付款或者开工预付款项，如土石方或者路基路面工程，后期施工队伍进场之后该项目费用可以适当降低。这样，在按工程进度计量时可以提前得到更多的工程计量款，以于利资金周转。（2）仔细核算图纸工程量，预计在以后施工过程中可能因为物价或者不可抗拒因素导致成本增加的项目，在投标报价时适当提高，到最终结算的时候即可增加利润；（3）一些工程中会列有暂定项目，对于此类项目，业主如果有要求，在不影响总报价的情况下我们可以适当的提高。如果是不确定的项目，单价就可以做的低一些。（4）有一些项目分项中的清单没有工程量，而业主要求这些项目采用单价包干报价时，我们可以适当的提高单价。因为这些项目在结束工程之后一般会按实结算款项。不平衡报价的使用是有条件的，必须在一开始对工程量清单进行仔细的核对，尤其是对报价影响较大的因素，需要减小风险。

2）突然降价法

突然降价法是一种迷惑对手的办法，开始的时候故意放出一个相对比较高的价格，再投标即将结束的时候降低报价，让对手措手不及。采用这种方法，需要在改动报价之前计算好降价的幅度，继而根据对手的实际情况作出相应的对策。

3）多方案报价法

某些招标文件中曾有过规定，可以提出自己的建议方案。在招标文件中，若有某些工程条款不清楚的话，必须及时对风险进行评估。组织有经验的工作人员对原招标文件进行研究，报出一个科学合理的最优方案，以便吸引业主，提高中标率。

4）争取评标奖励加分

某些招标文件中曾有过规定，投标人如果承诺的工期或者质量等指标高于招标文件的规定时，可给予适当的评标加分奖励。投标人可以利用自身优势来考虑这个因素，如先进的施工技术或者标准化的施工队伍等因素来争取评标加分奖励，这样有利于在竞争中取胜。但要注意，再保证整个工程质量的前提下，自身承诺提高的某些标准，如果导致成本增加，导致项目有所亏算，即使获得评标奖励而中标，那么这样的中标也就没有意义了。

4　结束语

总之，施工企业在投标报价的过程中，要根据项目工程的具体情况进行分析，确定出一个最优的施工方案，在利润、成本和风险等因素中，确定多方案比较法，巧妙结合报价策略和技巧的组合，发挥其最大优势，确定一个最佳报价。投标竞争不仅仅是投标人的专业水平的竞争，也是一个企业的综合素质和综合实力的展示，所以我们只有在平时工作中不断地积累和学习，才能在日益发展的社会中与时俱进，共同进步。

参考文献

［1］丰朴春.建筑工程施工投标策略的分析研究[D].北京工业大学,2007.

［2］廖辉辉.施工企业投标策略及报价技巧探讨[D].华南理工大学,2012.

［3］王丽华.建设工程投标策略研究[D].天津大学,2007.

［4］张江平.国际工程投标报价策略和技巧研究[D].重庆大学,2008.

［5］张蕾.工程总承包投标策略研究[D].天津大学,2006.

篇8

任何事物都是在特定的条件下，基于某种需要而产生，并遵循一定规律向前发展演进的。人类自从有了群体活动，即有了一定意义上的控制。20世纪40年代至70年代初，在内部牵制思想的基础上产生了内部控制制度的概念。内部会计控制根本目的在于保证会计资料的责任准确，保证单位资金、财产的安全、完善，保证单位的各项财务收支及其会计核算符合国家法律、法规和国家统一的会计制度的规定。亦即为了保证业务活动的有效进行，保护资产的安全和完整，防止、纠正错误与舞弊，保证会计资料的真实、合法、完整而制定和实施的政策与程序。

二、基建财务内部会计控制的重要性

基本建设投资是国家资产投资的主要形式，是扩大再生产、增加固定资产的重要渠道。在我国国家资产投资需求很大，尤其是在基础设施投资方面增长的潜力是巨大的。固定资产投资作为社会总需求的重要组成部分，是国家对经济实施宏观调控所采取政策中包含的一项重要内容，通过政府投资，启动和引导社会投资，推进经济结构调整和地区经济协调发展，促进产业升级和技术进步，确保国民经济持续、稳定、快速增长。基建项目具有任务规模大，耗资大；工期长，涉及面广；质量要求高，技术高、工艺复杂；环境因素制约多而复杂；项目变化大等显著的特点。因此在竟争激烈的商品生产和市场交换中，无论是投资者，还是建设者，都难以承受因管理不善所带来的损失。而从事基本建设投资与财务管理工作的人员，也由于变动较大，使得从事该项工作的人员是在摸索中开始，在摸索中结束。对于投资的合理控制、监督就显得非常不足，其造成的失控也就显而易见。故此加强基本建设财务管理的专业化、系统化，强化其内部控制也就势在必行。

三、基建财务内部会计控制的设计

内部控制本身是有成本的，控制环节太多会带来效率损失，所以在进行内部控制设计时必须考虑到控制成本、效率和风险水平的比较。在工作中，我们总结了基建财务管理中的一些关键业务环节和关键控制点，设计好这些关键环节的控制措施，能取得事半功倍的效果，不仅能节约控制成本，还能提高控制效率，使内部控制更为简洁和更具操作性。

（一）出纳环节的控制设计。所有的资金都是经过出纳之手流出的，出纳环节的控制至关重要。有些单位的出纳贪图省事，支票填写不规范给单位带来很大风险和损失。出纳签发支票时，除支票金额必须与付款凭单一致、印鉴齐全外，还必须注意三个要件：

1.支票必须用碳素黑水填写。中国人民银行规定，填写支票时必须使用碳索黑水，因为用其他黑水填写的支票容易被涂改。一旦支票被非法涂改、挪用而造成损失，按照有关法律规定和判例，损失由出票人自行承担。

2.支票必须填写收款单位名称，且收款单位名称必须与相关合同上的单位名称、出具发票的单位名称三者核对一致。不填写收款单位名称的支票容易被对方业务人员挪用；支票上的收款单位名称与相关合同单位名称不一致的容易产生合同纠纷或留下隐患；合同单位名称与出具发票的单位名称不一致则是工程被非法转包的典型标志。

3.支票必须填写金额，不得签发空白金额的支票。空白金额的支票一旦丢失，可能产生无法顶计的损失。如果基建业务的金额已经确定，开出支票时支票金额必须填写完整。有时业务人员在办理有关项目的前期手续或外出采购时，确实难以确定支票用款金额，这时应请业务人员合理估计或电话询问交易金额，以便确定用款金额的范围。

（二）材料管理环节的控制设计。工程材料的核算与管理是基建财务的重要内容，特别是安装工程所用材料。材料管理主要包括三个方面的内容。

1.材料采购。按照《建设工程施工合同》通用条款的规定，甲方供应的材料设备内容应在《合同》的“材料设备一览表”中约定，作为施工合同附件，因此，在审核处理有关材料、设备采购的业务时，应对照合同附件，按照约定的品名和数量购买，如果合同附件中没有约定，则应由乙方自行采购。在材料采购业务中，钢筋、水泥、木材等大宗物资的采购应实行招标管理，在签订材料采购合同时，材料预付款一般不超过合同标的额的30% ，最多不超过50%。

2.材料领用，即材料出库。大型建筑公司承接工程项目后，一般组织几支施工队伍共同施工，建筑公司只负责项目管理与协调工作。在施工过程中，何支施工队都有自己的材料领料员到甲方材料仓库领料，容易造成混乱或冒领材料。甲方可以与乙方约定，由乙方指定一名材料领料员到甲方材料仓库办理领料业务并在领料单上签字，甲方只对乙方指定人员办理材料结算业务。

3.材料结算。甲方应与乙方约定，每月底办理当月有关甲方供应材料的结算业务，以便甲方及时扣回工程预付款项。具体程序是：材料仓库管理人员在每月25日前将材料出库单交基建财务人员，财务人员认真审核出库单后据此编制材料结算单，材料结算单包括材料名称、材料用量、材料预算价格、材料实际价格、材料采购保管费、材料结算单位及经办人员签章等内容，月底财务人员将材料结算单转施工单位财务人员核对、签字后，按预算价格从付给乙方的工程进度款中扣除。

（三）工程进度款支付环节的控制设计。工程进度款是甲方与施工单位日常结算的主要内容，进行工程进度款结算的主要依据是工程监理人员出具的工程进度表和付款通知单。财务人员主要审核工程进度表和付款通知单的以下内容：工程进度表中的报量内容与标底的相关部分或变更通知是否相符，并特别注意有关工程变更的内容；报量项目中定额套用是否有大额高套现象；付款通知单是否有甲方、施工单位、监理单位三方的签章等。此外，工程进度款一般不能直接付给施工单位下属的施工队伍，确需直接付给施工队伍的，则必须由施工单位开具发票，施工单位派驻工地代表签字同意。

（四）工程竣工财务决算环节的控制设计。

工程竣工财务决算是确定基建工程造价的关键环节。工程竣工财务决算的主要内容包括基建工程材料清理、往来账清理、竣工决算报告审核等内容。

1.基建工程材料清理。在工程竣工决算前，财务部门应将甲方购买的所有材料、设备进行分类清理并将材料结算单复印件和甲方自行采购、出库的材料清单交决算审核人员，以便审核工程量和预算定额套用是否准确。

2.决算报告审核。按照有关规定，基建项目竣工决算必须经注册会计师审计才具有法律效力，所以财务人员在审核决算报告时首先要审查决算报告是否有建设单位、施工单位和会计师事务所三签章。出于自身利益考虑，施工单位有时拒绝在决算报告上签字，日后就有关工程事项又重新提讼，给建设单位造成潜在风险。其次是审查决算中是否包括已结算或由其他单位负责施工的单项工程，以防止施工单位虚报或重报工程量。最后审查决算中是否包含甲方作为独立项目外包的内容，这部分工程量按规定应给子施工单位配合费，配合费可按照双方事先的约定执行。

3.往来账清理。在根据审核后的决算报告与施工单位办理最后的工程款结算时，必须对双方发生的所有往来款项进行清理，清理的主要内容包括顶付备料款、应收甲方供料款、其他应收款等项目。

经过以上工作程序，最后与施工单位结算工程款时，财务人员还要复查甲方供料及材料差价部分是否结转完整，因为工程竣工决算审计报告书中对甲方供料的处理一般是指出“由甲乙双方自行结算”，所以这部分内容容易被遗漏。另外，付款时要根据施工合同约定，留足工程质量保证金，以免日后出现工程质量问题而陷于被动。

作者简介：

篇9

法律规定，农村集体经济组织成员有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。因此，严格界定农村集体经济组织成员的资格是落实农村土地承包经营权的最基本的问题，但对以下几类特殊人员，其土地承包权需特殊对待。

户口不在本村的人员。法律规定，、武装部队的现役义务兵和符合国家有关规定的士官，高等院校、中等职业学校的在校学生，已注销户口的刑满释放回本村的人员，只要原户口在本村就享有农村土地承包经营权。对于承包期内，义务兵提干的、三级以上士官(国家安排工作)和高等院校毕业生，是否应该收回已经取得的承包地，法律没有明确的规定。我认为，应该按照承包方的意愿来决定。

婚姻状况发生变更的农村妇女。法律规定，由于婚嫁等原因迁入新居住地的妇女，新居住地应优先为其解决承包地，对于新居住地确实没有土地可以安排，原居住地应保留其承包地。对于妇女丧偶或离婚仍在原居住地生活的，原居住地应保留其全部或一份承包地；如果不在原居住地生活而合法迁入其他地方的，新居住地应优先为其解决承包地，在解决之前，原居住地不得收回其承包地。

将户口迁入小城镇的农民。法律规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。中发[2000]11号文和国发[2001]6号文，提出对批准在小城镇落户的农民，可保留农村的承包地。因此，可以这样界定：凡2000年6月13日前将户口迁入小城镇的农民，村集体没有收回承包地的，可以继续享有土地承包经营权；已经收回的，不再享有。2000年6月13日后将户口迁入小城镇的农民，应当按照本人的意愿允许保留其承包地。

购买城镇户口和按国家照顾政策将户口迁入城镇的人员。对于这部分人员，原则上不应该享有农村土地承包经营权。但是，如果这部分人员一直在原居住地生活，享受着与其他村民一样的权利，承担着一样的义务，只要经本集体经济组织2/3以上成员同意，可保留其农村土地承包经营权。

(泰安市委党校 何传新)

门槛分析法确定用地规模

城市在其发展过程中将会遇到各种各样的限制。门槛理论将其归纳为三类，即自然地理条件限制、技术设施条件限制和城市结构限制。

自然地理条件限制，指由于城市周围的地形和自然条件所导致的限制条件。指由于城市周围的地形和自然条件所导致的限制条件。如陡峭山地、沼泽地、河流限制城市用地连续扩展，或是由于其他资源限制城市不能再向外发展，否则将超出城市区域的环境容量，进而要突破其限制门槛的话，就得付出一笔附加投资，使其总投资比一般情况下的城市发展需要大。

技术设施条件限制。基础设施系统在扩展过程中遇到约束也会对城市空间发展起限制作用，如供水系统、交通系统、排水系统，一旦城市规模突破这些系统所能承受的上限时，就必须通过附加投资，才能为城市发展开拓一个新的用地区。

城市结构限制。是由城市内部土地利用现状构成的城市发展限制。如城市人口规模不断扩大，城市中心用地产生扩展要求，然而却受到现有建成区限制，为改建城市中心区，就必须迁出部分人口，相应也就增加城市建设的额外成本。

城市用地扩展、人口增长与投资费用的关系是一种阶跃性的关系。当不存在门槛限制时，城市建设的投资费用沿斜线呈缓慢增长的趋势，而一旦遇到一个发展门槛，投资费用就突然增加，以作为克服门槛的额外费用。

尽管城市用地在向外扩展过程中，许多限制条件通过追加投资可以改善，但有的限制条件几乎是不可能跨越的。于是可以得出结论：对于一个特定的城市，在一定时期和技术经济条件下，城市的远景用地发展规模有一个极限，或者是不同的发展阶段将对应着不同的规模。门槛分析确定城市规模的步骤是：

(1)寻找出制约城市发展的主要限制条件。

(2)在现有资源条件下，城市不须增加任何投资时，所能达到的规模。

(3)做某些改造和投资后，获得新的可利用资源。

(4)计算城市发展的极限规模。

不同的城市在不同的阶段有不同的规模，并处于不断变化之中，城市的用地规模每一次扩展都必须克服当前的门槛才能进入下一轮的增长。

(信息工程大学测绘学院 李爱民　郑州市国土资源局 吕安民)

合理约定定金可避免恶意毁约――与《土地竞买保证金约束力待增》一文商榷

2008年第7期《中国土地》(总第271期)刊发的《土地竞买保证金约束力待增》一文，作者对《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第三十一条的规定产生了疑问，担心这种约定为一些以招拍挂方式取得用地的竞得人恶意毁约留下了空间。对此，笔者有不同观点。

第一，竞买保证金的概念和功能不同于定金。

竞买保证金是由出让人设定的，用地意向人按规定支付竞买保证金是取得竞买人资格的必要条件，同时也是约束竞买人规范参与招拍挂活动的一项保障措施。竞买保证金金额不受法律限制，如果出让人为了让具备资金实力的用地意向人参与竞买活动，可以确定竞买保证金金额超过起始价的20％。当招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》及《担保法》规定，竞得人支付的竞买保证金相当于成交价款20％的部分，转作受让地块的定金，超过的部分不能起到担保作用，只能算作是预付款。定金的法律效力是：中标人、竞得人不履行约定义务的，无权要求返还定金；出让人不履行约定义务的，应当双倍返还定金。由此可见，竟买保证金无论是概念还是功能，均不同于定金。

第二，应该正确理解《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第三十一条规定的意义。

该条款规定：“受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，可以退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款(不计利息)，收回国有建设用地使用权”，此条规定是符合节约用地政策要求的，在实际工作中也具有可操作性。能够及时、快速、妥善处理未开工或中途停建问题项目，防止楼盘“烂尾”现象的发生，避免社会资源的浪费，减少企业的经济损失。因此，当企业因为资金严重不足等自身原因没有能力继续建设的，企业就可以提出申请，政府依法经过调查核实后，如果认为企业确实没有继续建设的能力，就应该按照合同约定同意收回国有建设用地使用权。

根据以上两个要点，我们可以解

答该文作者关于“给土地竞得人恶意毁约留下空间”的担忧：一是出让人确定竞买保证金金额可以超过起始价的20％。二是该文举例：“竞买金为1000万元，其中400万元转作定金后，其余600万元转为土地出让价款的预付款”，这种做法是正确的。三是《国有建设用地使用权出让合同》示范文本第三十一条规定的真正目的是节约集约用地、防止社会资源浪费。作者所担心的 “恶意”现象是不会存在的，因为竞得人只有在利益驱动下才能去“恶意”毁约，而文中所举例子中，竞得人毁约是没有任何利益可图的，反而会损失定金。相反，如果定金金额约定过低，就可能会出现竞得人随意毁约。可见，如果定金约定为出让价款的20％，根据现实情况完全能够避免竞得人随意毁约的可能性。

(山东省嘉祥县国土资源局 高舒畅 张志勇)

违法用地罚款额低得离谱!

对违法用地的处罚主要依据是《土地管理法实施条例》第四十二条。该条款规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”，该条例自1999年1月1日起施行以来，处罚标准一直未变。

基层实际操作中，为了体现违法用地性质的不同，在并处罚款时，一般采用分等定级的方法，即占用基本农田与占用一般耕地不同，占用耕地与占用园地不同，占用园地与占用建设用地及其他未利用地又有不同。根据罚款额最高不得超过30元／平方米的规定，相应分成25元、20元、15元等不同的档次。

从违法用地的实际处罚情况来看，目前的违法建筑多为钢筋混凝土结构，如执法部门未能及时发现，或遇违法当事人顶风抢建，之后的拆除工作必须组织大型机械。当违法用地既成事实以后，按法律规定对违法用地行为立案调查，查清事实后下达行政处罚决定书，并移交法院强制执行。但法院因为人手不足及各类执行案件过多等原因，很难执行到位。于是，违法用地在违法当事人“积极”缴纳了罚款(每亩最高不超过2万元)后就变相地成为了“合法用地”，其违法成本不可谓不低。

篇10

委托人：陈春明，男，城镇居民，住重庆市北碚区歇马路42号。

被告：重庆华隆电气有限公司。住所地：重庆市北部新区高新园黄山大道中段5号水星科技大厦b座一楼。 法定代表人：刘仕群，该公司董事长。

委托人：鲁俨，重庆公鸣律师事务所律师。

委托人：幸立，重庆公鸣律师事务所律师。

被告：盛廷嵩，男，汉族，1974年11月5日出生，重庆市人，务农，住重庆市渝北区双堰村4社。

原告重庆宏扬电力器材有限责任公司(以下简称宏扬公司)与被告重庆华隆电气有限公司(以下简称华隆公司)、被告盛廷嵩加工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏扬公司的委托人陈春明，被告华隆公司的委托人鲁俨、幸立，被告盛廷嵩等到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。 原告宏扬公司诉称，XX年10月20日和XX年10月27日，宏扬公司与华隆公司双方分别签定了一份《加工承揽合同》，该合同约定：由宏扬公司给华隆公司的大跨度电揽桥架进行热镀锌加工，宏扬公司按约履行了自己的义务，华隆公司来宏扬公司处理货后按约给付了部份货款187635元的支票，但原告在银行进帐时发现该支票属空头支票，原告数次找到华隆公司要求给付所欠货款，但均无结果，因华隆公司对由盛廷嵩签收的货物，认为与华隆公司无关，故我公司亦起诉了盛廷嵩，请求判令两被告给付我公司加工费338346元，并承担本案诉讼费。 被告华隆公司辩称，XX年10月20日和XX年10月27日，宏扬公司与华隆公司签订合同属实，我公司出具的支票系预付款，并非宏扬公司陈述的结算款项，宏扬公司提供的10张送货单，除XX年10月25日、同年10月25日、同年10月24日三次送货，即曹旭东、周富学签字的无异议外，其余署名盛廷松的，我公司未委托过盛廷松签收货物，此部份货物与我公司无关。 被告盛廷嵩辩称，宏扬公司的七张送货单，是我签字属实，因书写习惯我一直签写为盛廷松，是华隆公司电话同我联系要求我拉货，拉出货物桥架到北碚三溪口，加工好后拉回华隆公司均没有出手续，是华隆公司一个姓皮的人收的货，我喊棒棒去下货，而且每次我都把油票给华隆公司结了帐的，周富学和我一样都是跑车的，他清楚此事，不可能是我把货拉走了，请求法院秉公判决。

经审理查明，XX年10月20日，宏扬公司(承揽方)与华隆公司(定作方)协商一致，签订加工承揽合同，该合同约定，定作方委托承揽方就大跨度电缆桥架热镀锌处理，经双方充分协商，订立合同。第一条，加工成品为大跨度电缆桥架热镀锌， 规格为δ=15mm、单位吨，数量10，价格4500元，备注为最终以实际验收合格的热镀锌电缆桥架数量结算。第二条加工成品质量要求、验收标准和方法：符合中国工程建设标准化协会标准《钢制电缆桥架工程设计规范》及中华人民共和国机械行业标准《户内户外钢制电缆桥架防腐环境技术要求》中关于桥架热浸锌质量指标的要求。第三条，产品用途：用于青岛大鑫兴建物资有限公司西南海尔重庆工业园项目。第四条交(提)货时间及地点：承揽方厂区。第五条运输办法及费用承担：汽车运输(费用由定作方承担)。第六条结算方式及期限：加工完毕后定作方按实际总金额支票结算。第七条其他：1、热镀锌质保期为三年。2、加工产品单价不能随意变更，如有变动需经双方协商。第八条违约责任：按照《合同法》有关规定承担相应经济和法律责任，若承揽方镀锌产品未达质量要求应作重新处理，造成定作方产品无法使用的应赔偿，包括承担定作方向客户承担的违约责任。第九条纠纷的处理：加工承揽合同发生纠纷时，当事人双方应协商解决：协商不成时任何一方可向合同管理机关申请调解、仲裁，也可以直接向人民法院起诉。本合同自XX年10月20日起生效，合同履行完毕即失效。本合同执行期间，双方不得随意变更和解除合同，合同如有未尽事宜，应由双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。本合同正本一式四份，定作方和承揽方各执两份。XX年10月27日，宏扬公司(承揽方)与华隆公司(定作方)协商一致签订加工承揽合同，此合同对加工产品、加工产品质量要求、验收标准和方法、产品用途、交(提)货时间及地点、运输办法及费用承担、结算方式及期限(为加工完毕后定作方按实际总金额支票结算)，其他、违约责任、纠纷的处理，及合同生效时间为XX年10月27日生效等进行了约定。XX年10月24日，曹旭东在宏扬公司签收价值23940元的桥架;XX年10月25日，曹旭东在宏扬公司签收价值27675元的桥架;XX年10月26日，周富学在宏扬公司签收价值33630元的桥架;XX年10月30日，盛廷嵩在宏扬公司签收价值36897元的桥架;XX年11月3日，盛廷嵩在宏扬公司签收价值32889元的桥架;XX年11月7日，盛廷嵩在宏扬公司签收价值32604元的桥架，上述六笔货物价值187635元。XX年10月27日，华隆公司向宏扬公司出具出票日期为XX年11月7日的转帐支票一张，用途为“热镀锌加工费(限贰拾万内有效)”XX年11月10日，宏扬公司持付款金额为187635元的支票到银行转帐，银行与“签章与预留签章不符”对此支票退票。XX年11月8日，盛廷嵩在宏扬公司签收价值37392元的桥架;XX年11月9日，盛廷嵩在宏扬公司分别签收价值32037元和42579元的桥架;XX年11月10日，盛廷嵩在宏扬公司签收价值38703元的桥架。

在庭审中，证人周富学(男，汉族，1953年5月5日出生，重庆市人，城镇居民，住重庆市江北区下横街121号)陈述，“华隆公司一个女的叫我拉货，还有一个姓龙的叫我拉货，我拉了十几车后，华隆公司叫盛廷嵩拉货，我们拉货时把车牌由华隆公司记载，我把货拉到三溪口一个电镀厂，宏扬公司出的送货单是我签的字，具体拉了十几车记不清楚了，我在三溪口拉货有过磅登记，拉回华隆公司后，他们登记，凭他们登记给我记帐，我经过多次要运费，才把运费收到了”。证人文永长(男，汉族，1967年7月24日出生，四川省安岳县人，农民，住四川省安岳县岳新乡对坎村13组)陈述，我是棒棒，一起的有四人，在华隆公司下货，我们上下货无数次，盛老师的最多。另在庭审中，宏扬公司出具该公司从XX年9月25日到XX年11月27日期间车辆出入登记本一本，该登记本记载，从XX年10月23日到XX年11月11日期间，周富学、盛廷松均以所在单位为华隆公司，以及本人驾驶的车辆的牌照，事由有送货有拉货等，进行过登记。

以上事实有书证、当事人陈述、证人证言等为证，足以认定。 本院认为，XX年10月20日、XX年10月27日，宏扬公司与华隆公司签订的两份承揽合同系当事人真实意思表示，两份承揽合同均有效，在华隆公司按约定收取加工后的产品后，应及时支付对价338346元，拒付应承担相应民事责任，本案争议焦点为，盛廷嵩在宏扬公司拉取的加工好的桥架，是否应由华隆公司支付对价。在庭审中，华隆公司提出两个理由：一、XX年11月7日支票款项，系华隆公司对宏扬公司的预付款。二、华隆公司从未委托过盛廷嵩在宏扬公司提货，对这两个事实，本院均不予以认定。理由如下：关于支票款项性质问题，宏扬公司与华隆签订的两份承揽合同约定的结算方式均为“加工完毕后定作方按实际总金额支票结算”均没有约定华隆公司支付预付款的方式，XX年10月27日，华隆公司出具支票填制出票日期为XX年11月7日，并对支票支出款项限额为贰拾万元内，在此之前，XX年10月24日到XX年11月7日期间，华隆公司已在宏扬公司拉取了货物。如按华隆公司所述，在加工承揽双方在前面加工费未结清的情况下，却预支以后的加工费，明显有悖于日常生活经验，故本院认定华隆公司以支票方式支付对价187635元，系华隆公司与宏扬公司按XX年10月24日到XX年11月7日六张送货单载明加工物累计结算之后，支付的相应加工费对价。关于华隆公司是否委托盛廷嵩拉货问题，一、从XX年10月24日到XX年11月7日六张送货单，华隆公司对曹旭东、周富学拉货无异议，对其中的三张由盛廷嵩签字的三张送货单有异议。此六张送货单载明加工物价值187635元，同XX年11月7日支票上载明金额187635元相吻合，在庭审中华隆公司陈述187635元系宏扬公司填制，因此支票限额XX00元以内由宏扬公司补记，故宏扬公司对此六张送货单累计金额后，结算款项并无不当。二、华隆公司对周富学拉货无异议，而周富学的证言同盛廷嵩的陈述相互映证，具体表现为，在华隆公司拉货到宏扬公司时不出具书面手续，仅由华隆公司登记车辆牌照号，宏扬公司加工完毕后，周富学、盛廷嵩均应在宏扬公司签收，然后拉回华隆公司，此时双方亦无需出具书面手续，周富学、盛廷嵩在华隆公司均凭华隆公司的记载的情况结算运费。三、盛廷嵩的陈述与证人文永长的证言相互映证，具体表现为，盛廷嵩多次要约力夫在华隆公司下货。四、宏扬公司从XX年9月25日到XX年11月11日期间的车辆出入登记本记载，在此期间，盛廷嵩、周富学多次以华隆公司名义，送货、拉货。盛廷嵩以渝b83107货车为运载工具，在渝北区等待货运业务，在没有华隆公司、宏扬公司明确确定运货人的情况下，能以华隆公司的名义多次仅在北碚区的宏扬公司送货亦拉货，明显有悖于日常生活经验。综上，本院依照法律规定审核证据，运用逻辑推理和日常生活经验，按民事诉讼高度盖然性标准，认定本案中，盛廷嵩在宏扬公司拉取加工好的桥架，均系华隆公司委托，在本案中，华隆公司应支付宏扬公司款项338346元。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条的规定，判决如下：

一、由重庆华隆电器有限公司支付重庆宏扬电力器材有限责任公司加工费338346元，此款限于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回重庆宏扬电力器材有限责任公司对盛廷嵩的诉讼请求。 本案诉讼费13708元(其中受理费7585元，其它诉讼费3783元，)由重庆宏扬电力器材有限责任公司负担4551元，由重庆华隆电器有限公司负担9157元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审 判 长 邬 瑾

审 判 员 宋良琼

审判员 赵红媚