法律对正义的保障范文

导语：如何才能写好一篇法律对正义的保障，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

摘要：军事秩序和现代法治是我国军事法价值构成的两个主要要素，二者基于一定的政治基础、法律属性、历史渊源及互补作用而相互统一，又因相异的理论范畴、思维方式和法文化冲突而对立。对上述价值要素及联系的充分认识和正确把握，是军事法学形成合理价值取向的基础。

言之，这种冲突又是军事法发展所不可避免的。因此，研究二者冲突的意义就显得相当重要。

确定了我国军事活动的根本性质，正义性在我国军事秩序中必然居于主导地位。现代法治对正义的追求，则主要通过三种途径来实现：一是界定正义的内涵和外延，通过国家立法活动将正义的精神和要求寓于明确的法律规范之中，使正义从社会道德的范畴上升至法律层面，表现为合法即正义、非法即非正义。二是维护正义，通过有效的制度及其运行来引导、激励人们充分履行法律义务，保障权利的正当行使和合法利益的实现，从而实现权利和义务的相对平衡。三是否定非正义行为，运用执法手段对违法行为施以消极的法律后果，尽量避免非法获利或逃避义务现象抑制破坏正义行为的发生。当然，法治对非正义的否定本身即是对正义的特殊维护，二者密不可分。WWw.133229.coM

篇2

【关键词】　社会正义；形式正义；法治社会

中图分类号：D602文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-050-01

正义是古往今来人们所憧憬所讴歌的景状，从柏拉图到罗尔斯，西方学人叙说了数不清的关于正义的见解，既贡献了种种经典性论说，也使正义成为一张普洛透斯似的脸。

一、对正义含义的理解及其类别

“正义”作为一种词汇出现最早出自于《荀子》：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人者也。” 关于正义的观点的解释：柏拉图认为正义就是：“各尽其职就是正义”，乌尔比安认为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，凯尔森认为：“正义是一种主观的价值判断”，可见，不同的社会或阶级的人们对“正义”有着不同的解释。正义实际上不是虚玄的事物，只不过它不是普通的规范，而是高层次的伦理规范。

正义既是普遍存在的，又是多样化的。亚里士多德把正义划分为两类：分配正义和校正正义。另一种有影响力的学说，是罗尔斯提出的实质正义和形式正义学说。罗尔斯在其《正义论》中明确提出了“实质正义”与“形式正义”的概念，而且将其主要精力和大量篇幅来论述实质正义的具体内容，罗尔斯著作中所提到的实质正义，主要是指社会各方面资源配置制度本身的正义。就实质正义与形式正义相比来看，实质正义更具重要价值，社会资源的配置制度如果是不正义的，形式正义体现的再充分，也没有真正的正义。但形式正义也是重要和必要的，没有形式正义，即使存在实质正义，这种实质正义也难以有效实现。所以两者都不可或缺。

二、社会正义中形式正义和实质正义的统一

现代社会的法律观念主张形式正义与实质正义的统一，认为实质正义才是目的，而形式正义只是服从于实质正义的手段，并最终保障实质正义在社会中实现。

纵观近些年来的法院实践裁判工作，发现众多过分强调程序正义，用程序正义来代替实质正义，甚至否定实质正义的裁判倾向。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正是指结果的公正，程序公正是指过程的公正。就刑事司法来说．实体公正是指通过诉讼过程而达到的案件处理结果的公平正义：程序公正是指司法过程要体现对人权的尊重和保障。

正常状态下实体正义和程序正义两者是相当一致的，相互间是配套的、相辅相成的。实质正义往往要通过程序公正来实现，某种意义上说，程序正义是实现实质正义的“运转工具”。实质正义具有重要价值，但实质正义又是非常抽象的一个概念。韦伯的观点是对之持否定态度。但是完全否定实质正义的存在和意义显然也是不科学的。笔者认为任何社会都存在着实质正义问题，都存在着人们对事实平等和结果平等的要求，都存在着对社会制度本身良与恶的评价。那么现实生活中的“实质正义”是以何种形式存在的呢？笔者认为现实中的实质正义就是社会生活中人们的共同政治理想和伦理道德观念。这个共同的政治理想和伦理道德观念是一个社会的精神支柱及凝聚力和向心力所在，失去了它，社会中的人们就失去了奋斗目标，如同一盘散沙。由此，一个社会的政治法律制度必须体现并以之为追求的价值目标。程序公正和实体公正作为司法活动追求的两项重要价值目标，有着不同的价值追求，却无轻重之分。在价值理念上，我们不能忽视任何一个。当二者发生冲突，我们只能综合考虑各方面的因素来平衡二者的利益。

三、社会正义的重要性

中国是一个法治社会，法治社会的根本特征是法律权威的至上性，法治社会中的人们内心所崇敬的法律必须是良法，是正义之法。如果法律不能与人们的政治理想和伦理道德观念相一致，人们便不能普遍遵守法律。公正是司法的根据也是司法活动永恒追求的目标。在这种情况下，不只实质正义无法实现，程序正义也难以实现。法律的实体正义，主要靠立法来解决，靠法律本身的“公正”，有了“公正”的法律即“良法”之后，如果将“实体公正”的法律用于“调整”和“处理”社会关系的过程也是“公正”的话，法律的实体正义就能得到实现。对程序的价值应有一个合理的定位。首先．程序公正的价值在于保障实体公正的实现。其次，程序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，它本身就是社会正义的组成部分.在现代法治国家．程序公正对司法文明的重要性是不言而喻的。在肯定程序价值的同时还应该注意到程序终究是程序，必须是依托于实体而存在的。诉讼程序的启动以及诉讼的最终目标都是要实现实体结果的公正．纯粹为程序而走程序的情况在实践中是不存在的。当然，实体公正的实现离不开程序，在司法实践中，树立实体公正的内心信念对公正目标的实现有着非常重要的作用。

笔者认为，形式正义与实质正义都是法治社会所必须追求的价值目标，这两者在总体上是重合的，实质正义对正义的要求比形式正义更高更为彻底，形式正义只是一种阶段性、方法性的东西。总之，法治社会虽然强调形式正义的重要性，但并不意味着只追求形式正义而忽略实质正义。法治社会要以实质正义的法律，即良法为前提条件，要以所在社会人们共同的政治理想和伦理观念，即实质正义的真实内容为其价值目标。既要注重实质正义，又要张扬法的形式正义，在两者之间寻找一个恰当的位置。不仅如此，还要在实质正义，程序合理的法律的指引下，创造遵守法律的环境，充分实现法治社会的价值。

参考文献：

[1]法律论证视角下的刑事司法正义[J].法律方法,2007(1).

篇3

【关键词】 正义；法律；法与正义的关系

1 正义概念的分析

“正义有着一张普罗休斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不同的面貌。”在中文里，正义即公正、公平。在西文中，正义一词源于荷马史诗中的dike和themis。其中，dike意为“我表明”“我指出”，转意为争论一方提出的主张，或判官对争论作出的判断；themis意为“正义女神”。古罗马法学家乌尔比安首创了一个著名的正义定义，表述如下：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不便的意志。”西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得的其应得的东西的人类精神取向。”

古代的思想家把正义看作是一种德行。亚里士多德就断言正义即是“善”。孔子用“己所不欲，勿施与人”，“己之所欲，乃施于人”来表述这种善行。也有人将正义解释为一种理想的关系。美国法学家庞得认为正义意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好。美国哲学家罗尔斯强调在所有的正义问题中，社会基本结构的正义是首要的。这些正义观念从不同侧面揭示了正义的内涵。然而，没有哪个正义观具有绝对的权威性。

谈到正义，就不能不提及亚里士多德、罗尔斯。亚氏并不是历史上第一个讨论正义的思想家，但他的正义观念却是古代最具有影响力的观点，这种影响至今尚存。他对正义所作的分类（即分为“分配的正义”与“矫正的正义”），仍具有现实的意义。亚里士多德的理论以“善”为基本范畴，他把“善”看作一切追求的终极，善具体表现为美德和正义。正义是善的一个组成部分。正义是“关心他人的善。因为它是与他人相关的。”在亚氏的伦理学中，他详尽阐述了自己的正义观。他认为正义是一种中庸，一种完全的德性。另一方面，亚氏将正义与平等联系起来，这是他正义观的最显著特征。在他看来，正义寓于“某种平等”之中。“简言之，正义包括两个因素――事物和应该接受事物的人；大家认为平等的人就应该配给到相等的物”。亚氏的平等观念是以社会划分为不同的等级为前提的。他说的平等是指平等的人受到相同的对待，不平等的人则根据具体情况得到不同的对待。可见，他的平等观念中容忍了不平等，由此他所阐述的正义实质上仍是奴隶主阶级的正义。亚氏的正义观在历史上的影响之深远是不言而喻的，这与他将平等视为正义的基础是密不可分的。后世的思想家在讨论正义问题时，都毫无例外地将正义与某种程度的平等联系在一起。然而，亚氏的理论也具有明显的历史局限性。首先，他的平等观念中容忍了不平等；其次，一个社会在分配权利义务和利益时，仅仅根据亚氏的均衡平等原则，做到以相同的方式对待相同的人，将相同的事物分配给应该得到相同待遇的人这一点是不够的，还应该保证社会上每一个人拥有基本的自由和安全保障。而这正是现代正义观念的核心。

约翰・罗尔斯以其《正义论》而誉满全球。他所阐述的社会正义论被认为是“目前最佳的正义理论。”他认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”罗尔斯认为社会基本结构的正义是首要的正义。所谓社会基本结构是指政治结构和主要的经济和社会安排，即指一整套的主要的社会制度、经济制度、政治制度、法律制度。罗尔斯提出作为一种正义理论，必须首先提出并证明一套公正的与社会基本结构必须符合的正义原则，然后将这些正义原则适用与社会基本结构问题。罗尔斯认为社会正义原则不是先验的，是人们选择的结果，人们于“无知之幕”背后所选择的。正义原则主要有两条。第一原则涉及基本自由的分配问题，指每个人都享有同样的基本自由且这些基本自由应尽可能广泛即“平等的自由原则”。第二原则又包括“差别原则”和“机会公平均等原则”。罗尔斯的正义理论是结合现代社会的社会状况而提出的。它强调自由的优先性，并且有别于以边沁为代表的古典功利主义。罗尔斯反对边沁的功利原则，强调正义对效率和福利的优先。他的正义论还反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿和再分配使一个社会所有成员都处于一种平等的地位的愿望。

总之，在罗尔斯看来，自由是第一位的，而平等又是不可缺少的。罗尔斯的第一原则讲的是对自由的分配，这多多少少带有亚氏的分配正义的影子；而他的第二原则实际上讲的是平等，即通过一定的方法纠正社会的不平等，使人们尽可能地达到平等，这又有点类似亚氏的矫正的正义。

2 正义与法律的关系

“法是善和正义的艺术”，“正义只有通过良好的法律才能实现”。古老的法学格言就表明了法与正义密切相关。亚里士多德认为法律离不开正义、美德的要求。法律制定和实施，法律作用的大小，法律变革与否都不能过度或不足，都要适度，都要以是否符合正义为标准。他主张“恶法非法”。

对法与正义关系问题的看法，可谓仁者见仁、智者见智。总括起来，大致有两种观点。一种认为法律与正义紧密联系，法律应当符合正义。这源于古希腊自然法学派。自然法学派认为正义是法律必不可少的构成要素，非正义的“法律”不是法律。古罗马的西塞罗认为：“各民族所实施的有害的法律，不配称为法律，而只能被认为是一伙强盗在聚会时所通过的规则。”其言外之意是，非正义的法根本不具有法律的性质。中世纪的托马斯・阿奎那也认为，人定法如果违背理性，就不再具有法律的性质，而只是具有暴力的性质。他说“法律是否有实效，取决于它的正义性。”另一种观点认为法律与正义之间并无必然联系，主张“恶法亦法”。这是分析实证主义学派的基本看法。分析实证主义法学坚决主张把正义逐出法律领域，理由在于正义的主观性和相对性。凯尔森认为法律的问题作为一个科学的问题来看，是社会技术的问题，而不是一个道德的问题。法律与正义是两个截然不同的概念。有别于正义的法律是实在的。凯尔森认为“正义的观念是与人们的宗教的哲学的或政治的观念相连的。不同的集团有不同的宗教、哲学或政治观点，因而产生不同的甚至矛盾的正义原则要求。正义价值是主观的、相对的。他甚至认为正义要么是自欺欺人，要么是一种意识形态。而”正义“就是指合法性，将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是'正义的'。”

自然法学把法律与正义联系起来体现了人类对善和美好的追求。但其“恶法非法”的观点是值得商榷的。自古以来，没有哪一部法律公正得令所有人完全满意，他们认为法律是理性的产物，而理性在现实中总要受到其它因素（如权利）影响。但人们的正义观是与现实生活紧密相连的，是源于人类实践活动的，并非总缺乏事实根据。某个时期某一范围内的正义观并非相对得无法确定。正义具有普遍性，它来自于自然事实和人类的基本的共同需要。博登海默也认为存在着“最低限度的正义要求”，“这些要求中有一些必须从人的生理素质中寻找根源”。可见，认为正义纯粹是一种任意的主观价值判断的观点反到过于主观了。

笔者认为，法律与正义的关系又具体体现为三个方面：

2.1 正义是法的理念，又是其基本价值目标。正义是人类社会追求的永恒的价值目标。对不正义的惩治是实现正义的手段。在人类社会初期，人们通过复仇式的惩罚（即以眼还眼，以牙还牙）来满足人们对正义的维护。当人类跨入了文明社会后，法律制度被确立起来以实现对不正义的惩罚，对正义进行维护。可见，法是正义的产物。

立法者立法总要在一定程度上体现社会正义的要求，自觉或不自觉地把社会正义作为法律的价值目标。这不是出于善良的愿望和高尚的利他主义，而是社会结构的内在要求，是社会存在和发展的内在要求。“正义是国家的基础”，一个国家选择什么样的适宜的正义尺度，采取怎样的政策和措施去维护社会正义，涉及到一个国家社会秩序的稳定，关系到社会法律和政策体系的有效运行。所以，任何时代的法律都必须以当时社会公认的正义观念为价值目标。这样的法律才能被最广泛的主体所认可和接受。

2.2 正义是衡量法的尺度之一，对法进行起积极推动作用。法本应该体现正义，但并非所有的法都是正义的。如果法本身体现了正义并与人们心目中的正义理念是一致的，法就将得到人们的有效遵守；如果法与当时社会的普遍正义相悖，那么它就不被人们所接受而悬之高阁。法律要接受正义的评价。

任何长久存在的法律制度都有一个坚定的正义观念基础。任何人都无法单凭暴力而维持非法正义的法律制度，所以正义观念始终是法律进化的精神驱动力。正义观念不是一成不变的，它随着社会的进步而进步。人类正义观念的历史性的进步，必定要渗入各个历史时期的法律的制定和修订之中，从而推动整个法律进化的历史进程。

2.3 法是实现正义的保障。正义主要通过法律体现。原因在于法作为一种规范具有普遍性和国家强制性。首先，正义观念转化为法律观念，然后用法律观念指导法律规范的制定。通过立法来规定社会主体的权利和义务，对社会利益进行合理配置。这就完成了“分配的正义”原则的具体化。同时，法律还确定了一套和平和公正解决冲突和纠纷的程序和规定，亚里士多德将这些规定称为“诉讼的正义”，将其与“分配的正义”并列。

法律规范既是正义观念的外在表现，又是维护和促进正义的首要的和最基本的手段，是实现正义观念的有力工具。法律规范用分配权利来确立正义。法在实现分配正义方面，包括把指导分配的正义观念，原则法制化和制度化，并具化为权利、义务和责任。法律规范还用惩罚犯罪来伸张正义。犯罪既是违反法律的行为，也是违反正义观念的邪恶行为。对于恶行为做出否定评价，对于善行为给予褒扬，这正是正义观念中的应有之意。另外，法律还赋予正义观念的实现以强大的物质手段和精神手段。国家作为社会的公共权力机构，具有绝对的权威性和强大的物质力量。蕴含于法律之中的正义观念必能获得法律所有的物质力量和精神力量的强大支持！

参考文献

[1] [美] E・博登海默：《法理学――法哲学与法律方法》，中国政法出版社，1999年版

[2] [奥]凯尔逊：《什么是正义》转自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版

篇4

关键词：社会正义法治法治保障

一、正义的基本内容

(一)古代中国的传统学说中的正义界定

有学者指出，在中国古代的众多经史子集中，从未出现过正义这个名词，从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为，由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据，那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来，君臣之间，父子之间，人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系，也就是所谓的“贵贱有序，长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”

在仁、礼和正义这三者关系中，也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范，旨在为正义提供制度保证；而仁作为一个人的道德准则，其在内心起到激励作用。

我们认为，中国古代社会中传统意义上的正义观，可以解释为:在不平等的起点下，社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可，只有部分人才能获取所有职位的可能。

总之，在的语境下，正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域，那么就不正当、不客观了；我们需要“理解万岁”。

(二)西方视野下的正义内容

1.美德意义下的正义观

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里，正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的，诚实地完成社会所赋予其的角色定位，以及完成社会所交付的任务。

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为，关乎于正义，实际上就是分配正义，涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日，还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。

2.新自由主义视角下的正义观

二战后新自由主义的旗帜性人物，约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中，在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则，每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则，社会和经济的不平等应这样安排，使它们:在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议，但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑，已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去，正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合，达到一种每一个人都希翼的合理状态。

二、实现社会正义的途径

实现社会正义，通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里，立法正义是司法正义的基础，司法正义是立法正义的逻辑结果。

(一)立法正义

实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义，已成立的法获得普遍服从，而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。

1.立法的客观基础

法律作为社会的上层建筑中的一部分，不可能仅是公民主观上的自源自发的，而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义，立法的正当性，合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此，我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要，对于现实有了符合人民期待的回应时，法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦，还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”，抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论，都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。

2.一般性与特殊性的统一

法律在社会的运行过程中，由于价值标准的不断变化，法律也应当有相应的调适，那么在这一过程中，有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期；但是社会的不断发展，不断变化中，法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然，那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时，我们应当使得两者相互统一起来。

法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降，从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。

在制定法律方面，我们认为应该保持一种开放的视野，以一种动态的、关系化的思维来面对问题，在立法维度上，一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合，那么这样的立法才是完美的，也体现出正义价值，正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性；需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚。”

(二)司法正义

法律的正义价值并不仅仅形式上的被体现于立法中，展现在法条路径展开论述，不一而足；毕竟方式途径的选择仅是工具，其目的仅就为了实质之实现——社会正义之实现，公民权利之保障。

三、我国的法治理念

(一)现代西方法治的基本内涵

1.在强制权力所及的范围内，一切物和行为必须依法而为。将此准则限制在行政行为中，那就是政府必须在立法所授权的范围内从事立法者所规定的行为。

2.政府在行政管理过程中必须有限制的，非自由裁量权的规则或标准。在此制度下，法治作为一种制度安排是客观的、非政治化的，其标明了一种立场，无论包括何种核心内容，其标准也是必须被不偏不倚地被执行。

3.行政以外的他种制衡要素对于关系政府行为合法性或合宪性的准立法行为进行裁决。在英美或大陆法系中，出于社会均衡的考虑下，对于政府之恶的判决是所有国家必须在立法中明确规定的，因为政府的单方独大可能是对整个社会、所有公民的一种欺凌。

4.法律的平等性对待所有主体。由于政府的权力强大于所有公民之集合，在适用法律中不免会有特权的可能，那么保持平等性的主体就显得尤为重要。

(二)我国对现代西方法治思想的理解

1.凸显个人权利观

法治化的进展，不仅需要良法的存在，而更为重要的是对于法理念的人文关怀和权利导向。正如亚里士多德所言:“要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，这终究是不行的。”这也就是说，政府的积极倡导下，需要公民意识，更准确地说是公民对于法律，法治，等基础性范畴的内在支持，并且在行为中予以体现。

2.主体参与意识

由于中国传统文化熏陶下宗法等级色彩不仅在个人之间，在国家与社会之间的关系内部也不免带有了一丝印记。公民本性中的个人欲望的发展才使得社会因素的发展。个体生命自由无视，身份差序格局的存在，地位的不平等诸如此类的因素导致了国家本位思维的强化，公民内心对于参与国家管理意识的诉求的惨淡。

3.多重意义下的综合观念

法治主要包括诸多下位子价值:民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。社会生活中所涉及的基本要素和主流环节君在法律的规范调整中，法律的根基在于对民主、人权的保护，使其能够对于社会、经济与公民共同有机统一的进展。国家权力不超越法律，反而在法律下位中规范地运行，国民利益或社会整体利益被非法剥夺，能够得到及时、充分的赔偿与补偿。

四、社会正义的实现之于我国法治保障的作用

社会正义的实现是我国法治建设的实质核心，没有了正义，也就谈不上我国的国家性质了。古希腊著名的哲学家毕达哥拉斯认为，人类的社会一定要公正，没有了公正，不仅秩序破坏，这也是最大的恶。

(一)社会正义乃是法治国家的本质需求

一个民族的精神价值的向往与追求往往体现在公正的实现。“如果没有公平，就不会有效率，也不会有稳定。一个既无效率，又不稳定的社会，定然是一个不依法治国的。”正如《礼记·礼运》中描述的大同社会实质上就是一个正义实现的场景。提出的社会蓝图不正是我们现在所追求的目标远景:务使天下共享，有天同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无人不保暖。

(二)社会正义是法治保障的基本价值要求

我国在改革开放的三十余年间诞生了从未有过的奇迹，这是属于我国全体人民的，不过这当中也孕育了不少突出的危机，收入分配过大等矛盾已经有影响我国继续经济发展的趋势了，那么实施法治不仅有利于在法律的界限内解决矛盾，使其稳定地消散于无形之中；而且从宏观意义上说，法治是实现社会正义的主要载体，也是社会规范中最要重要的机制。wWw.gWyoO

综上所述，实现社会正义对于我国法治保障的作用不仅涉及理论，而且对于我国实践也有着莫大的作用。学界关于此类的研究探讨不胜枚举，但是如果能在提出可行性建议的同时，对于具体措施的可操作性再深入一步，那么将会有着更为显著的影响。

参考文献:

[1][德]拉德布鲁赫.法哲学.法律出版社.2006年版.

[2]张文显主编.法理学.高等教育出版社.2003年版.

[3]郭道辉.法理学精义.湖南人民出版社.2005年版.

篇5

【关 键 词】正义/永恒/利益/自由/超越/立法精神/天理

人们常说，历史会还以公道，因为天道无亲，常与善人；人们也常说，历史会做出公正评价，因为历史终归是在理性中展开的，而理性终归会克服掉各种主观偏差与利益蒙蔽。这些普通说法都隐含着对人类生活及其历史的一个基本信念，这就是历史是有正义的。这个信念几乎构成了所有主要宗教与成熟文化的一个基本观念。

但是，历史中体现出来的正义是永恒的，还是只是历史的和暂时的？贯穿于历史中的正义法则将随着历史的终结而消逝呢，还是在历史终结之后仍将永恒地存在？虽然伟大的思想和文化都确信人类的生活及其历史是有正义的，但是，在这个问题上却陷入了分歧。这种分歧导致了两种正义观。

西塞罗在其已轶失了的对话录《荷尔顿西乌斯》里讨论四德——智慧、勇敢、节制和正义——时说：

若我们度尽余生之后，得蒙恩允在传说中的有福之岛上得以永生，既然那里既无审判亦无法庭，雄辩术有什么存在的必要呢？同样，还要美德何用？我们无需勇敢，那里没有危险需要面对；也无需正义，因为没有引起我们觊觎的别人的财产；也无需节制，来控制不存在的贪欲；甚至无需智慧，因为不用在好坏之间作出任何选择。所以，我们只会因一个单个的自然的意识、一个知识而幸福，这知识甚至是诸神的生活配得称赞的唯一的东西。[1](p382)

这里，我们首先可以看到，西塞罗是从功能或功用的角度去理解美德。由于四德在人类的尘世（历史）生活中，具有使人们过一种有价值的生活，并使维护尘世生活的某种秩序成为可能的功能，所以，四德是必要的、不可或缺的。但是，在福岛上——如果有的话，不管人们是因为有德的尘世生活，还是因为特殊的恩典而进入福岛，由于福岛上的永恒生活没有了好坏、善恶的对立，没有了危险和痛苦，也没有了贪欲，所以，在西塞罗看来，也就不再需要智慧、节制和勇敢这些美德。至于正义，同样也不再需要。因为在西塞罗看来，在福岛上的人们之间也没有了财产之类的利益关系需要调节和规范，所以，正义法则也就成了多余的了。

在这里，显而易见的是，由于只是从尘世功能的角度去理解、看待四德，因此，智慧、勇敢、节制和正义都只存在于尘世之中，都只涉及尘世事务。特别是正义，被理解为只是调整与维护财产关系所需要的美德。这意味着，正义作为一种道德法则，或者说作为一种具有道德价值的法则，它要规范和确认的首先就是人们之间的财产关系。如果没有财产关系，正义这种法则也就成为不必要的。就此而言，正义不具有超越这个世界的超越性，它只具有“这个世界”的价值。不过，这种正义观似乎并不是西塞罗本人的正义观，而可能只是表达了当时罗马人一种较为普遍的正义观。

在《国家篇》（也译《论共和国》）和《法律篇》里，西塞罗通过对话，讨论了两种正义观。其中一种正义观与他在上面讨论的正义观相似：正义只涉及这个世界。但是，另一种正义观具有浓厚的柏拉图主义色彩而具有越出这个世界的超越性。

在《国家篇》里，西塞罗通过菲卢斯之口提出一种后天正义观。“因为我们所探讨的正义是国民的产物，而不是自然的产物；如果是自然的，就如冷暖或甘苦那样，那么正义和非正义对所有人就会是相同的”[2](p95)。这里，正义被明确视为国家或国民确立起来的后天产物，而不是自然的，也就是说，正义并不先于我们的现实生活，而是在我们的现实生活中确立起来的。因为如果正义是自然的，也即说，正义是先于我们生活的，或者说，正义是与我们的生命相伴随的，那么，正义就应当是普遍一致的。而如果正义是普遍一致的，那么不同民族和国家的法律就应当是没有差别的，并且是不应有变化的。因为自然不允许有差别，出于自然的正义也不应有差别；而且，既然正义出于自然，那么，人们遵循法律首先应是出于天然的正义感，而不应是出于害怕法律的惩罚——这意味着，人们遵循的一切法律都应当符合正义，因而是普遍一致和不变的。

但是，实际情况并非如此。不同民族的法律（不管是作为成文法的法规，还是作为不成文法的习俗）千差万别；即使是同一个民族同一个国家，在不同时代法律也不尽相同。“如果我想细述权力、法规、风俗、习惯的各种类型，它们不仅在如此众多的民族之间各不相同，而且在一座城市里，甚至在我们这座城市里也一样，那时我将能够向你们证明，它们曾经发生过千百次变更”[3](p229)。这种不同是如此之大，以至有的民族，如克里特人，把海盗抢劫视为一种光荣的行为；而高卢人、布匿人、埃及法老甚至把用活人献祭当作一种令不朽之神喜悦的虔诚之举。[3](p227)

那么，为什么不同民族或国家会有如此不同的法律？这说明了什么？“实际上，若不是每个民族各自制定被认为对自己有利的法律，为什么各个民族间会存在彼此差异、互不相同的法规？”[3](p233)这等于说，各民族的法律之所以彼此不同，是因为他们在不同的地方有不同的利益。每个民族都是按对自己有利的原则来制定自己的法律，而不是根据什么自然的正义。否则，就无法理解各民族会存在彼此不同的法律。因此，不同民族的法律的多样性表明，所谓法律并没有什么先天正义的基础，而是以能维护和促进民族利益的功效为基础。从根本上说，一个国家或民族的法律不过是这个国家或民族的利益的表达。

因此，如果说正义展现于法律，或者说法律体现了正义，那么，就只有一种正义，那就是强权。因为法律真正体现的不是别的，就是最能捍卫和促进自己利益的意志与权力。在众多国家之间，最能用强势力量去赢得并捍卫自我确认的利益的国家，它的权力和意志就是“国际法”；而在一个国家里，法律不过就是取得强势地位的集团的权力和意志。所以，除非正义就是强权，国家无需任何正义。如果说正义要求以某种普遍原则来规范、约束相互之间的利益，那么，国家的维持与强大恰恰不需要正义，相反，倒是需要非正义——以强力手段牺牲他人利益，获取自己的利益。《国家篇》里的菲卢斯认为，罗马强大的历程就是一个最好的例证，因为罗马人正是通过战争亵渎神灵、欺凌他族、掠夺世界财富而走向强大。实际上，任何国家权力的取得与维持都是通过强力手段。所以，菲卢斯接着认为：“要是我说得不错的话，任何一个王权或治权都是通过战争获得的，并凭借胜利而扩大，不仅如此，战争和胜利都是以对许多城市的占领和毁坏为基础的。这些行为必然包含对神明的亵渎，毁坏城墙和庙宇是这样，屠杀公民和祭司是这样，抢劫祭神的或世俗的财物也是这样。”[9](p233)

如果说正义来自于自然，从而来自于神，那么，亵渎神明当然不可能是正义的。所以，除非正义就是强权，强权就是正义，因而，正义既非来自于自然，也非来自于神明，而只是强权的产物，那么，任何国家都无需正义。

这意味着，菲卢斯为之辩护的“后天正义观”必定导致正义本身的瓦解。正义就是强权，强权就是正义，不仅使正义充满血腥，而且在根本上消解了正义本身的绝对性与普遍性：正义不仅纯然限于尘世世界，而且纯然属于当下偶然的权力。因此，正义不仅是相对的，而且是没有未来的，因而是无历史的。因为作为一种强权，正义无法借助普遍原则担当人类的各种苦难，打开人类的共同未来，而只能维护当前权力的稳定与扩张。而如果人类打不开未来，那么，人类也就没有历史，而只有过程——一个强权替代另一个强权的过程。这种强权更替，就如地质层积一样，只不过是一种偶然的演进过程，并无内在的统一性。

所以，西塞罗通过菲卢斯表达出来的正义观，不仅使正义相对化与功用化，最终瓦解了正义本身，而且使历史非历史化，从而也瓦解了历史本身。不过，菲卢斯表达的并不是西塞罗本人的正义观。在《法律篇》里借助马尔库斯之口表达出来的另一种正义观，即“自然法正义观”，似乎才是西塞罗自己的正义观。

在《法律篇》第一卷里，马尔库斯一开始就对谈话伙伴说，我们对法律的讨论并不是为了弄清各种具体的法律条文，以便对客户们有用——那是法律顾问们的工作，也不是为了依靠法律保护我们自己，而是要探讨使一切法律有理由成为法律的根据，这就是普遍适合于所有具有合理性的法律的正义。[4](p155, p157)也就说，对法律本身的探讨最终必定要涉及正义的本质。但是，正义的本质问题又将引向人的本质问题。“因为我们必须解释正义的本质，而这本质必须在人的本质中寻求”，而探求人的本质构成了苏格拉底及其之后的哲学的核心任务。所以，以正义为基础的“法律科学（学说）不应如同现在多数人所认为的那样从司法官颁布的法令中推演出来，……而是从哲学的最深内核推演出来”[4](p157)。在马尔库斯看来，“哲学是不朽的众神给予人类的最丰厚、最美好和最崇高的礼物。因为只有哲学告诉我们……所有事物中最困难的是：认识我们自己”[4](p179)。这意味着，哲学最深层的核心既与人本身相关，也与神相关。

那么，这个哲学的深层核心是什么呢？这个核心不是别的，就是在对人的本质的反思中所达到的知识。而人一旦获得自我反思的知识，他就“将首先认识到他自身中有神的因素，并把他自身中拥有的灵魂看做被给定的神之形象”[4](p179)。如果说我们所能认识到的人的本质就在于他身上的神的因素，那么，显而易见，这个神的因素并不是神本身，而应是人与神共有的东西。于是，我要进一步追问：这个人—神共有的因素又是什么呢？既然它是人神共有的，那么它就应是人身上最优越、最出色的部分。根据对话中马尔库斯的论述，这个部分就是人身上的理性，而且是正确的理性。

我们称之为人的那种动物，被赋予了远见和敏锐的智力，……创造他的至高的神给了他某种突出的地位；因为在如此众多的不同种类的生物中，他是唯一分享理性和思想能力的。而又有什么——我并不是说只在人身上，而且也在天空和大地的范围里——比理性和思想力更神圣呢？而理性，当其得以成长并臻于成熟时，就被正确地称为智慧。因此，既然没有比理性更高的东西，而且它既为人所具有，也为神所具有，那么，人和神首先共有的就是理性。而那些共同拥有理性的，也共同拥有正确的理性，也即绝对的理性；而且既然正确的理性就是法，我们必定也就是因这法而与神联系在一起。进一步说，那些共有法的，也一定共有正义；而共有这些的，都应视为同一共同体的成员。……因此，现在我们必须将这整个宇宙理解为一个共同体，神和人都是这个共同体的成员。[4](p160, p161)

这里有几点需要加以申明：一、人这个存在者是由神创造的，并且被赋予特殊位置。二、人的这个特殊位置就体现在他分享了神所具有的理性。三、理性是最神圣的东西，它在神那里当然是成熟完善的，因而它直接就是智慧，但是在人身上则需要成熟和完善。这也许是因为，虽然人分享了神所具有的理性，但是，理性在人身上可能受到了身体的影响而有所缺损，因此，需要修复和完善。在人这里，只有完善了的理性才是智慧，也即才是“正确的理性”。当然，就多神教来说，虽然神身上的理性是完善的，但只有与善良意志结合才不做坏事，完善的理性才显示为正确的理性。就此而言，人与神的崇高和特殊在于共同分享了“正确的理性”。四、这个正确的理性就是人与神共同拥有的普遍法，也就是正义。正确的理性就是贯通人—神的正义法则。五、由于人—神贯穿着同样的正义法则，因而，人—神是一个宇宙共同体。如果把这个宇宙共同体看作是一个大自然，那么，贯穿人神的正确理性就是自然法，正义就是基于自然法的法则。在这个意义上，也可以说“大自然是正义的来源”[4](p166)。

因此，“正义只有一个，它约束着人类社会，并且以一个唯一的法为根据，这个法就是运用于指令与禁令的正确理性（思想）。谁不认识这个法或不尊重这个法，谁就没有正义，而不管这个法是否被记录在什么地方”[4](p170)。正义既然是唯一的，那么它当然也就是普遍的，因而，它对任何地方的人类社会都应是有效的；或者说，它理应成为全人类的正当性行为的共同标准，因而对所有人类社会都应当具有约束力。而正义之所以是唯一的，因而是普遍的，是因为它以一个先验的大法为根据，这就是正确的理性。判断一个人或一个国家的行为是否是正义的，就看它是否遵循或符合理性大法。

这意味着，正义绝不是国家或者民族的产物，不与任何一个国家或民族的成文法或习惯法符合一致。相反，任何一个共同体的正当性，任何一个国家或民族的成文法与习惯法的合理性，都要以正义为根据。如果正义不是以理性大法为其先验基础，而是以国家或君王的成文法和习惯法为根据，那么，正义很可能就成了利益的标尺——只要对我有利就是正义。于是，正义很可能会支持、抢劫、造假等等恶行，只要这些恶行得到大众或君王的赞同。

实际上，只要正义是基于法令，而不是法令基于正义，就会出现法令变成强权，正义变成非正义，非正义变成正义。因此，如果像西塞罗在《国家篇》里通过菲卢斯之口所表达的那样，正义只是国家法令或民族习俗的产物，那么，人类社会和历史甚至就不会有真正的正义；如果非要说有正义，那么这种正义就是弱势者在强力的威慑下以尽可能大的限度忍耐强势者扩张其利益，或者说，正义就是强势者在弱力的抗衡中以尽可能小的限度容忍弱势者维护其利益。不管是弱者的忍耐，还是强者的容忍，都可以被看作是一种在力量的抗衡中的妥协。在这个意义上，既可以说正义就是一种强权，也可以说，正义就是一种软弱的妥协。不管作为强权还是作为妥协，这种正义都是临时的和特殊的。人们追求正义，在实质上是在追求自己的利益，也就是追求尘世事物，而与永恒无关。

与此相反，如果像西塞罗在《法律篇》里所认为的那样，正义是基于先验的自然大法，也即人神共享的理性法则，那么，正义不仅是普遍的，而且是绝对和永恒的。不管国家或民族的法律与习俗有多么不同，它们的正当性都只能以唯一的正义来衡量。如果说历史不断向善的方向迈进，人类的一切法律和习俗就不断趋向正义。也就是说，历史是一个正义度的增量过程。由于这种正义基于先验的理性，因而它一方面涉及尘世事物，具有调节人们在这个世界的事务关系的功能；另一方面它又不仅仅限于这个世界的事物，它还涉及神的世界，因此，它并不随这个世界的事物的消逝而消逝。

显然，西塞罗在《法律篇》通过马尔库斯表达的正义观不同于他在《荷尔顿西乌斯》和《国家篇》借菲卢斯之口表达的正义观。作为柏拉图主义者，马尔库斯表达的那种跨越两个世界的永恒正义观才是西塞罗本人的正义观。这种正义观经过基督教信仰精神的洗礼得到了进一步的自觉和强化，这体现在奥古斯丁对四德的看法上。

奥古斯丁引述西塞罗在《荷尔顿西乌斯》关于四德的观点，正是为了表达与此相反的看法：在极乐之邦，“智慧将意味着不把任何善置于上帝之上或与之平列，勇敢将意味着绝对不止息地依恋于神，节制将意味着以无罪错为乐。至于现在（正）公义所行的援助不幸者，智慧所成的防止陷阱，勇敢所做的忍受困苦，节制所致的抑制乐，在那丝毫没有罪恶的地方，都将不复存在。所以，美德所成的为今生所必要的这些行为，就像与之有关的信仰那样，都将被看作过往之物”[1](p383)。

但是，四德要面对与承担的那些对象消失并不意味着四德本身也将随之消失。在极乐之邦，四德不再涉及人之间的尘世事务，不再促成尘世里所需要的那些相应的崇高行为。但是它们仍作为自身具有绝对肯定性（价值）而永恒存在着：智慧不再需要面对陷阱，但智慧将使人们保持对上帝的崇敬与谦卑，因为只有智慧能觉悟上帝的伟大与人类自身的有限；勇敢不再需要面对危险，但勇敢将使人决然地永远依恋上帝，因为如果没有勇气面临虚无，人们就不可能果敢地投入上帝的怀抱而全心全意地爱上帝；节制不再需要面对贪欲的引诱，但节制将使人永远保持以无罪错为乐，因为节制成了一种习惯，它就将使人以无罪过的生活为乐事；最后，正（公）义虽然不再需要面对弱者或不幸者，但是正义将使人永远确认并维护人们之间之为自由体间的关系，因为正义首先也就意味着确认并维护每个人之为自由—自在的位格存在——这种位格存在在基督教神学里也就是上帝的肖像。因而，四德作为法则是超越尘世内容而与上帝相关的绝对法则。这意味着，即使人类的尘世生活结束了，或者说，人类的历史终结了，正义等四德仍将作为绝对法则发挥着超越尘世的作用，因而是永恒的。

如果说西塞罗在《荷尔顿西乌斯》以及在《国家篇》通过菲卢斯表达的正义观是当时罗马人普遍持有的正义观，也就是说，正义等四德完全只是尘世法则，甚至正义只是一种财产法则，因而财产关系构成了正义法则的核心。那么，这表明，罗马人对“人”之间的关系的理解还完全局限于世俗的利益关系，而没有看到超出世俗关系之外的独立位格、独立个体之间的关系，也就是person之间的关系，自由体之间的关系。人之间的关系首先不是经济关系或利益关系或其他各种角色关系，而是自由体或说自由人（不是自由民）之间的关系。这种自由个体之间的关系是一种超越了一切尘世的世俗关系的永恒关系：不管是在临时的尘世里，还是在永恒的福岛上，人与人之间首先都是这种自由体间的关系。所谓正义，首先和根本上涉及的就是确认、维护和保障个体之人作为自由体而具有的权利、责任与尊严。唯有保障与维护个体人的这种不可替代的绝对权利、绝对责任、绝对尊严，才真正谈得上保障人的财产以及其他世俗利益。所以，从根本上说，正义首先是关于个人之自由的正义。最高正义就在于确认、维护个人因其自由而应当具有的绝对权利、绝对责任与绝对尊严。

因此，不管是在有限的尘世里，还是在永恒的福岛上，正义法则都是必要的。换言之，正义法则是永恒的、绝对的。对正义法则的绝对性的意识，实际上是对人类的道德生活与政治生活的公共性与神圣性的自觉。这种自觉将对政治生活的澄明提出强烈而坚定的要求。就最高正义就是确认与维护个体自由而言，这种要求的一个核心就是以法律的形式确认和维护政治共同体内每个成员因自由而拥有的权利以及由此权利而享有的各种利益。在这样的法律意识里，法律确立和维护的首先是人的本质关系，也即自由体间的关系，而不只是功能角色间的功能交换关系，或利益身份之间的利益关系。在以确认个体自由为核心的绝对正义法则为基础的法律体系里，权利是一切利益的基础。也就是说，是根据权利而不是根据权力或其他因素 （如出身或才能）来确定、划分利益。概括地说，在永恒正义观下的法律体系里，立法的精神具有超越现实利益的超越维度，因为立法的最后根据并不在于尘世利益，而在于绝对而普遍的理性法则或“自然法则”。它不仅贯穿于人类之中，而且贯穿于天地之间。因此，它贯穿于人类生活，又不仅仅局限于人类生活，而是超出了人类生活世界之外。

在基督教文化背景下，我们可以把这种立法精神的超越维度称为神的维度；而在中国儒家文化背景下，我们则可以把这种超越维度称为“天理”的维度。一切法律虽然都由人类制订，但是，这并不意味着一切法律只是“人法”，只是人类自己的利益与意志的表达，它们同时在某种程度上也是天理或神法的表达。这种立法精神在立法实践中，要求法律条文的稳定性与严密性，而反对法律体系权宜化。这并非反对法律条文的时代变迁，相反，这种立法精神倒是要求法律体系要随时代作出调整。只是这种调整的目的首先在于使法律更趋于与天理或神法相一致，从而更合理地调整人间的关系与利益，使人间社会更健康更澄明。

这里要特别说明的是，立法精神的这种超越维度绝没有什么神秘之处。根据前面的讨论我们知道，所谓“神法”或“天理”，实际上不过是人—神（天）共有的理性本身。合乎理性也就是合乎天理—神法；对理性自身的认识，就是对天理—神法的认识。我们正是通过对理性自身的认识，达到对天理—神法的认识。虽然我们的理性并不能完全认识自身——因为我们的理性是被给予的、有来源的，而对于这个源头以及理性与这个源头的关系，理性不可能完全认识——但是，理性却能不断深入、改善对自身的认识，从而深化对天理—神法的认识，由此推动道德生活更趋健康与立法实践更趋合理、公正。从理性对自身之神圣性的最初觉悟（苏格拉底—柏拉图哲学）到理性对自身之为自由存在的认识，既极大地深化了理性自身的自我认识，也巨大地影响了人类的道德生活与立法实践。一切道德法则与法律规范必须以之为基础，不再是非反思的启示性天条或神律，而是从理性这一通天大法的自由存在中直接推演出来的绝对法则。这就是我所概括的自由体间的三大法则，即绝对权利法则、绝对责任法则与绝对尊严法则。[5]我们每个人的自由理性都是上天赋予我们的，而不是任何一个他人给予我们的，也不是在后天的生活世界里获得的。我们存在于自由理性中，意味着我们是被抛入理性的自由存在中。这种自由存在使我们每个人都是携带着绝对权利、绝对尊严与绝对责任进入一切现实关系，而不是从现实关系中获得。因此，三大法则一方面是人世间一切法则的基础，因而是人世间的正义法则，另一方面又不仅仅是人世间的法则，它们同时是人—神（天—人）间的正义法则。

与永恒正义观相反，尘世正义观或叫相对正义观带来的是另一种立法精神。当罗马人或其他任何民族和国家，把正义仅仅看作是关于尘世间诸如财产之类的利益关系法则时，也就意味着，在他们的法律意识里，既没有意识到人的自由本质，因而没有意识到人之间的本质性的自由关系；也没有意识到正义法则的绝对性，因而没有意识到法律最后的神圣根据。因此，在相对正义观下确立起来的立法精神不可能打开超越性维度。而在没有超越性维度下，立法的根据在根本上只不过是在权力和利益方面博弈的结局。立法的过程就是共同体内不同群体之间在权力和利益方面博弈与妥协的过程。在这种立法精神下，对于共同体内的所有个体和阶层来说，任何法律体系既表达了他们的利益，也损害了他们的利益。因为在没有绝对正义法则作为衡量利益界限的绝对尺度下，任何个人和群体的利益都是没有限制的。因此，任何妥协带来的限制都有理由被认为是对自己利益的损害。这种立法精神将给立法实践带来的两个严重后果：一个是法律体系权宜化，导致法律政策化，使法律与政策一样成了应付现实问题的权宜之计或临时策略；另一个是法律的无主体化，从而消解了对法律的认同意识。因为既然在这种立法精神下的一切法律条文都有理由被任何个人和群体视为是对自己利益的损害，那么也就无人有理由把自己看作是法律的主人而内在地认同法律。

如果说前一种立法精神在于寻找法律的超越性根据，那么后一种立法精神则只在于寻求利益的妥协与平衡。不过，前一种立法精神并不否定对利益的妥协与平衡，恰是要为这种妥协与平衡确立客观的尺度和原则。因此，前一种立法精神要远比后一种立法精神有更深远的意识视野。也只有前一种立法精神才能带来对法律的认同，培养对法律的尊重与遵循意识。实际上，任何一个成熟的、具有深度的文化系统都包含着对绝对正义原则的某种自觉，因而都包含着超越性的立法精神。但是，对正义原则的绝对性和立法精神的超越性的自觉的一个根本性进步，则是对人的自由存在的意识与自觉。这种自觉是通过奥古斯丁这个基督教神学家在理解有关原罪等信条的努力中最后完成的。正是对自由的这种自觉，使正义法则首先关涉的是个人因自由而拥有绝对权利、绝对责任和绝对尊严的确认与保障问题，而不只是关于财产或其他现实利益的分配问题。这也许是罗马法与经过基督教精神洗礼之后的人权法的基本区别。这里所谓“人权法”是泛指这样一种法律系统：它是从个体因其自由而具有的权利出发去理解和确立人类之间的法律关系。

要附带指出的是，虽然近代人权法通过自由理性获得自我确立，因而淡化了它对上帝的直接依赖，但是，对人的自由的自觉却是在基督教信仰的逼迫下完成的。而且自由理性本身可以不诉诸上帝，但是，自由理性却必然地要确立起上帝的理念。因为人的自由理性意识到自己是有限的，而这种有限性意识又迫使自由理性不得不确认自己必是有源头的。因此，近代人权法固然可以不诉诸上帝，但是，却仍与作为理性理念的上帝相关：上帝保证了行正义的行为能得到相配的天福。于是，自由理性重新肯定了人权法的超越性维度。近代人权法对普遍性与绝对性的要求正是来自于它的这种超越性维度。

【参考文献】

[1]　奥古斯丁.论三位一体[m].周伟驰译.上海：上海人民出版社，2005.

[2]　西塞罗.国家篇[m].沈叔平，苏力译.北京：商务印书馆，2004.

[3]　西塞罗.论共和国.（拉-汉对照本）.第三卷[m].王焕生译.上海：上海人民出版社，2006.

篇6

关键字：经济法，正义观，社会正义，实质正义

一、正义的终极目的是实现权利义务的合理分配。

正义是人类永恒的理想和追求，它值得我们用全部的思想和智慧去求索。虽然我们很难用一句话去界定正义是什么，但是它却象空气一样时刻陪伴着我们。小到对某个行为，某个个体，大到对某一法律制度甚至于整个社会的基本制度的评价，都从某种程度上体现着我们用正义的观念。正义深深地根植于人们的思想意识之中，它是人类道德、伦理规范的重要组成部分，同时它又是检验其他道德、伦理规范是否公平、公正和合理的重要尺度。正因为如此，正义成了哲学、社会学、伦理学和法学等学科所共同关注的命题。从古希腊的先哲柏拉图、亚里士多德到近代哲学大师康德、卡尔？马克思等，先后基于不同的维度对正义进行了探讨，因此关于正义的界说也就林林总总，不一而足。正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸（aProteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[1]从发展的观点来看，正义观是动态的，它是随着社会的发展进步与人们的认识能力的提高而变化的；正义又是历史的，每一个时代有每一个时代的主流正义观。[2]由此可见，我们很难得出正义的终极结论，只能基于我们的认识能力使我们的正义观更接近于我们所处的社会生活的现实。

虽然对正义的界定和理解体现出多元化的特征，但自查士丁尼的《法学总论》在开篇给出了正义的经典定义——“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”——以来，不管是把正义定义为意志、习惯，还是把正义界定为德行，亦不论把正义视作社会基本结构的衡量尺度，“给予每一个人以其应得的东西乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素，正义不可能在社会中兴盛。”[3]其实，“给予每个人以其应得的东西”终极说来就是利益的公正、公平和合理的在社会成员中进行分配。周旺生先生指出，“正义，尤其是整体意义上的正义，就其本质而言，也不过是一定物质生产方式所制约的社会关系以伦理规范的形式所作的表现。”[4]特定的社会物质生产方式制约下的社会关系，从某个方面来说也就是各种社会利益（包括精神的和物质的利益）的分配结果。

在人们对正义的认识的发展进程中，曾经有形式正义、实质正义、分配正义、程序正义、校正正义、社会正义和个人正义等的提法，但从终极目的来看，各种正义所关注的无非是某一领域某种权利和义务在特定的社会范围内成员间的分配。

二、正义是法的价值追求，是法的衡量尺度。

从语源学上来看，“法”一词不管是在汉语中还是在其他语种中，很多情形下是与正义密切相联的。我国东汉许慎在其《说文解字》中对法的解释是“灋，刑也，平之如水，从水，廌，所以触不直去之，从去。”可以看出，古汉语中“平之如水”的法和公平意义上的正义有着天然的联系。在拉丁语中，“法”的字源是“JUS”，其既含有法的意思，同时还有公平、正义之意。从这个意义上来说，法体现着人们对正义的追求，法或多或少是人类社会追求正义的结果。

在法的发展过程中，中国古代的法律文化中就有“法不阿贵”、“刑无等级”格言，这在一定程度上表明了在等级制度下人们把法塑造成公平正义化身的努力。在西方法理学中关于正义的论述就不可胜数了。其实，对于正义的探索始于道德哲学和政治哲学，之后才成为法律哲学的研究对象。法律哲学对于正义的探索从本源上来说是以道德哲学对正义的界定为基点的。法律哲学在很大程度上是以更具普遍意义的道德哲学意义上的正义观为标准对法律制度的内涵进行具体的分析与评价。法学家们对的关注往往是出于不同的目的，所关注的也是正义的不同方面，但可以肯定的是，这种关注表明了正义与法的不可分割的联系，表明了正义对法的发展和构造的重要作用。在经常被认为是抽象推测和形而上学敌人的普通法系，虽然自布莱克斯通（Blackstone）之后自然法学消退的200年以来，很多的权威的英国法书籍极少提及正义的问题，但是“普通法的语言，特定的原则，法规和权威性判例无不充满着诸如‘公正的’‘合适的’‘正确的’‘常理的’和‘正义’之类的词语，法官被自己的誓言和国家的法律责成去主持公道，去公正处理。”[5]可以说，现代法律制度离开正义，没有正义作为价值理念的指导是不可想象的。

正义是人类社会一种天然的、本能的追求，而法在某种程度上来说是追求正义的一种产物；因而法体现着人们对于正义的诉求，正义也就成为善法与恶法的重要的衡量尺度。如许多思想家和法学家所强调：正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体的内容，也只能在正义中显示其价值。[6]正义观在法律制度中的渗透和体现，可以保障法成为良法、善法，防止它偏离我们共同的价值信仰和追求，服务于我们的生存和发展。当正义成为法的价值追求时，正义就成为了“衡量法律之善的尺度”。同时正是由正义成为法律制度的衡量标准，才使得我们对法律制度的审视不再仅仅局限于“社会制度和法制的形式结构”，而且还要关注“作为规范大厦组成部分的规模、原则和标准的公正性与合理性”。[7]

法，作为一种社会规范，相对于道德、伦理规范来说，是处于低位阶的，但一旦体现着正义观的法律得以制定和实施，那么人们所追求的正义就在法律所调整的社会关系和社会生活领域在国家强制力的保障下得到了实现。“正义只能通过良好的法律才能实现”这一古老的法学格言就表明了法对正义实现的重要作用。正是基于法的强制性特征，正义作为一种理想和追求才转变成了现实，才使得社会在正义的昭示下一步一步走向更加公正、公平和合理。

三、经济法的社会正义观。

（一）经济法所调整的社会关系是其正义观形成的基础。

法，作为实现正义的重要路径，蕴含着人们对于正义的诉求，但是法对社会生活的调整，对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围，担负着特定的社会职能，因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。

下班部门法的划分一般说来又是以人与人之间、人与社会之间以及人与国家之间所产生的关系的界定为基础的。虽然“世界上从来就没有先验地存在着几类泾渭分明的社会关系”，但是抛开社会关系来谈论法律也就无异于玩一些枯燥的文字游戏，因为“法律的生命力就根植于社会关系”[8].正义的观念是抽象的，但是基于正义观所作出的判断却是具体的，这种判断必须是以具体的社会关系为基础；离开法所调整的社会关系来讨论法的公正性与合理性是没有意义的。部门法所调整的社会关系是一个部门法的正义观形成的前提。立基于这一判断，我们可以这样来表述社会关系、部门法和正义观三者之间的相互联系：不同的社会关系形成不同的部门法，不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。

作为一个部门法存在的经济法，它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”[9]，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的，它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。与此不同，民商法重视传统、习惯和风俗的作用；行政法虽旨在控制行政权力的行使，但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法，这多少有些先入为主的意味。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的，着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义，它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益作出牺牲；它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的[10]，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们，个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性，因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加，这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。

（二）经济法的社会正义观。

基于经济法所调整的社会关系的特殊性，它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法服务于普遍增加社会成员利益的终极目的，是以社会为本位的，因此经济法所追求的是社会正义的实现。

社会正义（socialjustice）这一概念最早出现在19世纪晚期的各种政治经济学和社会伦理学的论文中，20世纪初，社会正义的理论成为理论界关注的焦点之一。但在很多当代政治、哲学论文中，社会正义经常被视作分配正义的一个方面。虽然分配正义与社会正义有非常紧密的联系，但是把二者不加区分地混为一谈则如米勒所指出的，“模糊了社会正义这个观念本身之中新颖和独特的东西”。米勒还进一步将社会正义分为地方性的社会正义，亦即局限于一个“自我包含的政治社群”或“民族水准上的国家”的社会正义，以及全球的正义。[11]本文认为因为经济法是一个国家的国内法，它所体现的社会正义观似与“地方性的社会正义”相对应。

社会正义所关注的，如罗尔斯所指出的那样，“是社会的基本结构，或更准确的说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作所产生的利益之划分方式。”罗尔斯所说的社会主要制度是指社会的政治结构和主要的经济与社会安排。[12]把社会的基本结构作为社会正义的主要问题，其目的就在于探索出符合尽可能性多的社会成员所认可的社会基本制度设计，变革现有的社会制度中不符合社会正义原则的部分，重构社会的合作、分配体系，使得资源、利益、机会等基本善（primarygoods）在社会成员间实现公平的分配。

经济法是调整国家在协调经济过程中所产生的社会关系的法律规范。国家对经济的协调就会涉及到市场竞争、市场秩序、财政税收等社会经济的基本制度问题，这些领域属于罗尔斯所说的社会主要制度。因此，经济法对社会经济生活的规范与调整就走入了社会正义的视野。社会正义对于经济法的主要作用表现在，用社会正义原则来审视经济法在经济生活领域中否实现了基本善在社会成员间的公平分配，如何完善经济法，促进社会经济的良性发展。与此相对的是，传统的民商法所调整的市民社会领域则是个人正义所审视的对象。“个人正义问题关注个人是否合乎社会秩序的要求，旨趣在规范个人的行为，维持社会秩序与社会生活的正常运转。”[13]民商法旨在规范调整私法主体的行为，使私法主体的行为符合既有的社会制度安排，促进社会的有序化发展。可以看出社会正义与个人正义的主要区别是：社会正义关注社会的主要制度对于基本善在社会成员间的分配是否合理，立基于制度满足人的需要的思考；个人正义关注个体行为是否合乎既定的社会制度，立基于人与制度的协调。

罗尔斯认为社会正义的两个基本原则是：一、平等地分配权利义务；二、差别原则，其主要含义是社会和经济的不平等只要其结果能给每一个人，尤其是哪些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。[14]像其他部门法一样，经济法也追求权利义务在个体间的平等分配，如个体平等地享有公平竞争的权利，负有同样的纳税的义务。其次，经济法也体现了差别原则。但是差别原则所追求的结果是社会整体利益的增进，即一方利益的增进，处境的改善并不导致他人的利益减少和处境变坏。这与功利主义所追求的利益总额的最大化是存在明显区别的（采取功利主义的立场，社会利益的最大化有时会以损害某些社会成员的利益为代价的。）

经济法追求社会正义的实现，它的基本的制度设计即权利和义务的分配就应当符合社会正义的基本原则。平等原则在经济法中主要体现为两个方面：横向来说，在当前的社会中，尽可能实现社会权利义务的平等分配，从而求得机会、结果在经济法主体间的平等实现；从纵向来说，实现生存权利义务在现代人与未来人之间的合理分配，实质就是生存空间与资源的均衡分配

平等原则主要表现为经济法主体依照法律平等地享有选择营业范围、公平竞争、要求行政机关给予平等对待、同等服务等权利。当然这也同时意味着经济法主体都要诚实履行法律所规定的义务，如诚实纳税、保护环境、向劳动者提供劳动、医疗保险等义务。根据平等原则，任何经济法主体都不享有超越、凌驾于法律之上的权利。用平等原则来检视我们的经济法，确实存在违背平等、公平原则的法律规定。在我国公司法中，国有独资公司或两个以上的国有企业或者两个以上的投资主体设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以发行债券，而其他有限责任公司则无此资格；对于股份有限公司，在设立时，国有企业改建为股份有限公司的发起人可以少于五人；在申请股票上市方面，原国有企业依法改建设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可以连续计算三年的盈利期间。同样是有限责任公司，股份有限公司，却有不同的对待。导致不同对待的原因，除了所有制方面的差异外，实在想不出其他方面的实质差别。现在问题归结于所有制性质差异是不是给予企业不同对待的充足的理由。如果认为所有制的差别足以使人认为国有性质的有限责任公司和股份有限公司和其他所有制性质的有限责任公司和股份有限公司不属于同样情况，那么这种区别对待是符合形式正义的观念的，否则，就只能说这种区别对待是立法者的“专断的区分”了。党的十六大文件指出：“坚持公有制为主体，促进非公有制经济发展，统一于社会主义现代化建设的进程中，不能把这两者对立起来。各种所有制经济完全可以在市场竞争中发挥各自优势，相互促进，共同发展。”因此，再根据所有制的差异而人为的制造经济主体间的差别对待，就有违于平等原则和与时俱进的时代精神。

财富的均衡分配也是经济法所关注的重要问题。“在任何一个时点上，都应该在社会的全体人民之间比较公平地分配社会的收入和财富”[15].在现代社会，能实现这一基本目标的主要方式是税收。我们不得不承认，社会个体间因为存在的如教育背景、能力以及性格方面的实质差异会导致其生活环境和所获取财富的差别。一方面，我们不能漠视这种差别，任由这种差异的存在，常识告诉我们，巨大的贫富差异容易滋生大量的社会问题；另一方面，要通过平均主义的办法来消灭这种差异同样是不现实的。我们要尽可能地缩小贫富的差异，同时还要通过承认这种差异来激发社会个体的积极性和创造性，能起这个作用非税法莫属。税法通过对社会发展创新机制的维护，尽可能地在全社会人民之间公平地分配社会的财富。这是其他部门法所不具备的功能。

我们在讨论正义的时候，大多是出于横向维度的思考，而很少从纵向维度作出审视。这种倾向使人们的注意力太多的集中于他们所处的时代，而极少关注他们时代的人与其未来的人之间的相互关系。其实近代的民商法律制度是立基于个体是其利益最佳的判断者和个体是谋取其利益最大化的“经济人”的假设上的。否则，我们很难从更深的层次上来理解为什么“私权神圣”、“契约自由”和“意思自治”能成为以个人本位的私法的基本理念。但是，当人们的目光只集中于他们所处的时代的时候，他们忘记了未来。在对自然资源进行掠夺性开发、在生态环境急剧恶化到危及他们生存的时候，人们才猛然醒悟，将来会怎么样？于是学界提出了“生态人”的假设，“所谓‘生态人’，是与‘经济人’相对称的一种概念假设，……而‘生态人’则顺应生态发展规律，与自然环境和谐共存。其包含了人与人之间、人与自然之间、当代人与后代之间的共振共谐关系。”[16]这种‘生态人’的假设表现在现代经济法学中，就是一种可持续发展的理念。可持续发展的理念的引进，使我们当前的“法的‘真正的正义性、公平性’正在受到审查”。[17]

可持续发展应当包括以下三点：首先，人应当与自然和谐相处，人们应当从传统工业文明中“人是自然的主人”的观念向“人是自然的成员”转换；其次，强调任何国家和地区的发展都要考虑到代内平等、代际平等，应当承认后代人的本应享有的平等机会，不应剥夺后代所享有的同等发展和消费的权利；再次，保持经济增长的同时，要合理的控制人口的增长，使经济发展与社会的人口增长、环境保护等到多元的社会发展目标协调起来。[18]我们应当把可持续发展作为经济法正义考察的一个价值取向之一。可持续发展的理念使我们对正义的考察有了纵向维度的思考，而不是仅限于我们所生活的时代。这从某种程度上保证了我们的行为更趋于理性，使我们的行为能经受住历史的考验。

差别原则在经济法中则具有现实的矫正意义。同为社会的个体，因为成长环境、教育背景、个人能力等方面的差异，很难实现社会个体的机会平等。对形式上平等、实质上有差异的个体采取不同的对待，从而从更大程度上实现机会的平等。国家对残疾、失业人员的经营采取税收减免的优惠措施，实际上是给予其倾斜性的政策增强其参与社会竞争的能力，从实质上保证机会平等的实现。在市场经济条件下，虽然机会平等不能保证最后的结果平等，但是没有机会平等很难有结果的平等。我国的各地区间因为地理位置、资源状况以及产业结构等方面的因素差异，导致了经济状况和发展水平的巨大悬殊。国家实施的西部大开发战略，就是通过税收、财政、产业等政策的倾斜，给西部地区更多的发展机会，以缩小与东部沿海发达地区的差异，实现地区间的均衡发。特别在我国目前的开势下，通过差别对待，缩小个体间、区域间的巨大差异，是增进社会利益的一种选择。内资企业与外资企业虽然同是市场主体，但是基于引进外资促进经济增长、提高生产力发展水平、改变经济的增长方式从而达到增加社会财富、利益的目标，我们的外资企业法给予了外资企业不同于内资企业的待遇。在设立方面，《中外合资经营企业法》借鉴了英美法的做法，在股东出资方面采取了授权资本制[19]，而内资的公司企业则采取的是法定资本制；在税收方面，外资企业享有不同的税收的优惠，而内资企业则很少有例外。即使同是内资企业，也可能因为国家的产业政策会有不同的待遇，比如高新企业可以享受到其他企业所享受不到的税收优惠。当然随着我们加入世界贸易组织，内资企业与外资企业的区别对待要逐步取消，但这并不意味着我们可以否定这种区别对待曾经存在的合理性和它对我们的经济、社会发展所起的积极的推动作用。

应当指出，平等原则是在经济法领域内实现社会正义的主要原则，而起矫正作用的差别原则是辅原则。差别原则只是在特定的情形下、特定的时期时才具有合理性和积极意义。在壮大国有经济的时代，给予国有经企业特殊待遇似无可厚非，在改革开放过程中，为引进外资促进经济发展给予外资企业经优惠政策也不失明智之举；而目前，我们进入了建立社会主义市场经济时代，同时我们也成为了世贸组织的成员，顺应这种社会形式，取消国有企业和民营企业、内资企业和外资企业的差别对待，实现企业间的平等应是经济法发展的必然选择。

（三）实质正义不是经济法所独有价值追求。

有学者曾以形式正义与实质正义作为标准来区分民商法和经济不法。[20]这一观点未免有失偏颇。

正义的核心观念就是“同样情况同样对待；不同情况不同对待。”（Treatlikecasesalike；treatdifferentcasesdifferently.）同样情况同样对待对应于形式正义，而不同情况不同对待则对应于实质正义。

形式正义要求同样情况同样对待，在法律上就表现为“法律面前人人平等”，具体而言，就是对于相同的法律主体要给予相同的对待。有所不同的是，罗尔斯认为，形式正义是对法律和制度公正一致的管理，而不管其实质性原则是什么。[21]罗尔斯的形式正义实际上已经游离于法律本身之外了，它是从法的实施这个角度来讨论形式正义。其实形式正义是每一个法律部门都要遵循的基本原则。在民商法中，具有完全民事行为能力的民商事主体的行为能力的范围以及责任能力的确定是相同的，而在经济法中，同样的经济法主体享有平等的公平竞争、选择营业范围等权利，同样负有纳税、保护环境等义务。实质正义，亦指社会公正，即不同情况不同对待。这也是每个法律部门所不能偏离的基本理念。在民商法中，具有完全民事行为能力的和不具有完全民事行为能力的民事主体，具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业在民商事行为能力以及责任能力确定就有所不同，在经济法中，内资企业和外资企业在税收等方面就有不同的对待，在最低生活保障对象的选择上也体现了不同情况不同对待。因此，形式正义和实质正义是完善的法律制度不可分割的两个方面，每一法律部门都同时追求形式正义和实质正义的实现。

相反，如果把形式正义和实质正义人为的割裂开来，一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义，就会出现波斯纳所说的情况：“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。[22]也可以这样说，同等对待相同情况的个体，在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下，原本处于相同情况的市场个体，有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出，逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位，则限制了竞争，剥夺了其他市场个体的平等竞争机会，该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待，以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲，实质正义是形式正义的补充和保障。同理，离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提，片面的讲不同情况不同对待的实质正义，其普遍性和合理性就会受到质疑，所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合，才能保证该法律部门在社会的认可和实施。

当然对于“同样情况”和“不同情况”的判断是一个历史的范畴。波斯纳曾指出“更甚的是，没有任何现实世界的法律制度有可能（或更有意义的是，也不应当）避免一切专断的区分。”[23]对于“同样情况”的判断取决于人们对个体间的相似性与差异性的取舍。“非常明显，有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定的人或社会的根本道德观而经常变化的。”[24]在教育未向妇女开放的时代，人们普遍认为，男性与女性之间的差异性远远大于同样是人的男性与女性之间的相似性。

四、结论

经济法的社会正义观的形成是一个逐步完善的过程，它是随着社会的政治、经济以及文化的发展而不断变化的。确立经济法的社会正义观，可以使我们从实然的经济法入手，对规范层面的经济法从社会正义的角度进行检视，检验经济法的制度设计是否偏离了我们的社会正义观，以求证合理应然的经济法，从而求得经济法功能和效用的最大限度的发挥。

注释：

[1][美]E·博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，252页。

[2]周旺生。论作为高层次伦理规范的正义［J］。法学论坛，2003，4，36页。

[3][美]E·博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，264页。

[4]周旺生。论作为高层次伦理规范的正义［J］。法学论坛，2003，4，37页。

[5]郑汝纯。普通法之正义意识［J］。比较法研究，1998，4，417页。

[6]张文显。法哲学范畴［M］。北京。中国政法大学出版社，2001，202页。

[7][美]E？博登海默。法理学法律哲学与法律方法［M］。邓正来译。北京，中国政法大学出版社，1999，252页。

[8]顾功耘。经济法教程［M］。上海。上海人民出版社，2002，7—9页。

[9]杨紫煊徐杰。经济法学［M］。北京。北京大学出版社。2001，5页。

[10]梁慧星。从近代民法到现代民法［M］。北京。中国法制出版社。金桥文化出版社。2000，169页。

[11][英]戴维·米勒。社会正义原则［M］。应奇译。南京。江苏人民出版社，2001，2—19页。

[12][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，7页。

[13]吕小波。当代中国社会正义问题初探［J］。江西社会科学。2001，4，131页。

[14][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，60—61页。

[15][英]詹姆斯·E·米德。效率、公平与产权［M］。施仁译。北京。北京经济学院出版社。1992，12页。

[16]单飞跃。经济法理念与范畴的解析［M］。北京。中国检察出版社。2002，15—16页。

[17]吕忠梅、陈虹。论经济法的工具性价值与目的性价值［J］。法商研究。2000，6，65页。

[18]袁亚愚等。中国社会问题［M］。北京。中国社会科学出版社。1998，191页。

[19]史际春、温烨、邓峰。企业和公司法［M］。北京。中国人民大学出版社。2001，196页。

[20]同上，153页。

[21][美]约翰·罗尔斯正义论［M］。何怀宏等译。北京。中国社会科学出版社，1988，第58页。

[22]理查德·A·波斯纳。法理学问题［M］。苏力译。北京。中国政法大学出版社。2002，417页。

篇7

当前，我们应当立足于现实国情，树立程序正义有限性的理念，在追求程序正义与社会民众需要之间来不断反思司法对正义的追求，更多侧重于对实体正义的探求，而不应罔视实体正义，一味地讲求程序正义

刘青峰 王洪坚

从上个世纪90年代初开始，围绕程序正义的改革业已成为司法实践的主导音符，从举证规则到诉讼模式转换，从证据规则到诉讼程序改革，几乎渗透到司法过程的每一个环节。程序正义的逐步实现，意味着社会民众在接受司法的保护程度上的最大化，并且现实中诉讼当事人也切实感受到了“看得见的正义”，然而，法院的司法权威却并没有实现质的跨越。

影响司法权威的因素诸多，既有内在的，也有外在的；既有体制内的因素，也涉及到体制外的问题。但无论如何，缺乏社会民众认同的司法是缺乏权威乃至于不可能拥有权威。目前困扰法院一个重要问题是，为什么依据公正的程序得出的裁判结果却往往得不到当事人和社会的认可？

程序正义被喻为“看得见的正义”、“活生生的正义”，法院对于程序正义的追求是天经地义之举，但是，程序正义的美好理想和精英的法律逻辑符合法学家的期待，但却并不能将法院从社会的实质正义的价值判断标准中拯救出来。之所以出现法院对于程序正义的追求与社会民众欢迎程度的巨大反差就在于程序正义的有限性：

首先，公正的程序不必然产生公正的结果。对于法官来说，进入诉讼程序的案件的再现都是历史的投影，如何最大可能地再现纠纷发生的历史则是至关重要的，而这些需要诸多的“碎片”———证据来加以证实。受人类科学技术手段、思想认识等因素的影响，并非在任何问题上都不存在盲点。虽然说在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果，但是，程序公正却无法保证案件事实的再现都是客观真实，更多属于最大限度地接近客观真实，可是无论如何接近也仅仅是法律真实而不是客观真实。

其次，程序正义的实现须倚重司法权威。程序正义的前提有两个，即“对当事人意志和人格的尊重”和“对法官权威的承认”。对于前者，近年来的法院进行的系列改革已经最大程度地尊重了当事人的意志和人格，但对于后者则不如人意。可以说，现阶段我们对法官权威的承认不够，在此前提下，那种以司法权威来唤起民众的法律信仰的愿望不免要落空。

最后，过分倚重程序正义的独立性价值，一定程度上损害到处于弱势地位的一部分社会民众利益。当事人地位平等是实现程序正义的重要前提，不考虑当事人之间的起点公平，等于认可弱肉强食的“丛林法则”，必然导致实体的不正义。而要充分发挥程序正义的独立性价值，就不可避免在程序的设置上要更加细化乃至于面面俱到以图将诉讼中所有发生的、正在发生的和可能发生的问题都予以囊括，而“程序越精巧繁琐，人们在诉讼中越需要专业化的法律服务(律师)，而这只有社会的强势群体才能‘享受’得起，而弱势群体的实体正义也越容易被强势群体的程序正义所‘消解’。”这种状况势必会加重那些弱势群体的负担，强者更强，弱者更弱，特别是法律援助、司法救助等措施尚不健全的情况下，问题会更加严重。

当前司法为什么要苛求程序正义？

法院自身已经充分认识到程序正义的独立性价值，而并非仅仅停留在“程序依附于实体”、“程序以及程序规范只是保障实体法实现”这一程序的工具性价值的认识层面上。因此，我们认为，法院并非不讲求程序正义，而是苛求了程序正义，甚至在一定程度上过分追求了程序正义。

相对于实体正义评价标准的多角度、多层次、多元化，程序正义的评价标准在实践操作中可能会产生一些歧义，但程序是否公正却是清澈见底的，所谓“程序正义自身体现着一个国家司法制度的公正与否。”一些程序性问题，案件是否超审限、庭审过程是否违法、管辖是否合乎法律规定，等等，当事人一目了然，而且这种当事人能够轻易就触及到的公正程度也最容易招致当事人的不满与怨愤，些许瑕疵都可能被发现端倪，这种不公势必会引起当事人对于裁判结果即实体裁判结果公正性的怀疑，即使实体裁判是最公正的也无法使当事人相信。

因此，法院大张旗鼓围绕程序正义进行的改革是最容易见到成效的，法官们对于这些程序问题的处理总是小心翼翼以避免出现错误即使是小的纰漏也不肯放过。

上个世纪90年代初开始的以审判方式改革为突破口的法院改革，把原本属于法院分内的责任分散到当事人身上，强调程序责任分担和举证责任。围绕程序正义的改革一定程度上转嫁了法院可能遭遇的风险，因为程序“能使结果正当化，并吸收不满”、“能使民主及法律制度的失误得以纠正。”

转型期司法如何寻求正义？

公平正义是社会主义法治的价值追求，更是司法的生命和灵魂。公平正义应是程序正义与实体正义的统一，但现实中程序正义与实体正义并不总是遂人愿。而法律作为一种社会治理方式，必须解决实际问题，如果社会普遍认为法律结果是不正义的，那么司法者的任何解释都是苍白的，不仅无法提升司法权威，也无法达到社会和谐的实际效果。

因此，现实司法中应纠正过分强调程序正义的做法，把追求实体正义作为根本价值，“这就决定了在追求实体正义时，必要时可以在程序上违背常规，也即可以设计灵活的程序。”虽然说衡量实体正义的标准很多，但这并不意味着对于实体问题就没有任何的衡量标准以至任由法官自由裁量甚至以“认识不同”而公然违法。虽然说选取明确的、规范的、能够对司法裁判实现可控性的评价标准也是很困难的，但是我们可以从另一角度考虑采取措施来保障实体正义的实现。

其一，选任人格高尚的法官来保证实体正义的实现。

当前公正司法是法院的主流，司法不公只占很少的一部分，一些冤、假、错案和裁判不公并不是因为法官的专业知识、能力水平不行造成的，而与法官的道德品行与良知紧密相联。因为从审判实践角度看，几乎所有案件的裁判过程都或多或少地涉及法官的自由裁量。

审判实践表明，案件出现问题大多属于实体问题，真正程序出现问题是少之又少，受“法官无错案”理念的影响，现在很少提及“错案”二字，但是现实中确有一些案件存有错误，而这背后可能是法律水平与法律认识的问题，也可能有人情、关系的问题，更为严重的则是枉法裁判、徇私枉法的问题，但监督却无能为力，法官只要借口说是“认识问题”就能轻而易举地摆脱责任，可是这些行为带来的后果却是可怕的。由此可见，法官品行之重要，在法官的选任过程中，应进一步完善“德”的评价条件和标准，选任高尚人格的法官才是时下最需要的。

其二，采用灵活的程序规则来保障实体正义的实现。

从清末沈家本等人修律以降，我们更多地汲取了大陆法系的营养，实践中亦沿循大陆法系国家的一些做法，体现在诉讼模式上则更多侧重于大陆法系的职权主义，法院既是诉讼的指挥者，又是诉讼的参加者，以发掘“客观事实”、追求实体正义为终极目标。进入上个世纪90年代后，我们却没有继续沿用和借鉴大陆法 系的经验做法，似乎更愿意接受英美法系国家法院的法官形式、制度模式、运行机制，体现在诉讼模式上则更倾向于对抗制，这在一定程度上意味着整个诉讼机制从职权主义向当事人主义的剧变。

但是，社会民众却没有从这一变革中回味过来，从审判方式改革直到现在十几年来，我们经常听到“法院不来调查，案件就判了”的说法，当事人一旦感觉主张未予支持就不懈地诉诸其他方式来要求解决。法院在程序规则方面的转变从表面看是降低了自身的诉讼成本，但是当事人诉讼成本增加的同时却意味社会总成本的加大。

作为一名法官，如果不寻求实体正义，对于实体正义的实现没有强烈的愿望，即使程序再公正，也是不可能实现真正的正义的。因为失去了实体正义的司法活动，程序正义也就变得毫无基础可言，也不再具有实际的意义。

其三，运用娴熟的司法技术来促进实体正义的实现。

篇8

论文摘要:亚里士多德对正义问题的论述极其丰富、深刻，“中道是适用一切政体的公理”、“给他人以应得，取己之应得”、“法律，正义的化身与体现”等正义思想体现了亚里士多德政治正义观、经济正义观、法律正义观的基本理念，后世正义理论的研究者都或多或少从其中吸取养分。

正义历来被视为人类社会的美德和崇高理想，是人类生生不息的追求。然而什么是正义?长期以来，这个问题一直人们议论的热点和争议的中心。正如博登海默所说:“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”被马克思称为“古代最伟大的思想家”的亚里士多德对正义也进行了丰富的论述。本文拟从政治、经济、法律综合视角去探析亚里士多德正义观之深刻内涵。

    一、“中道是适用一切政体的公理”—政治正义观

    政治正义一直是西方政治 哲学 家所关注的中心问题之一。作为古希腊时代政治哲学的代表，亚里士多德认为，政治正义是为了自足存在而共同生活，只存在于自由人和比例上或算术上均等的人之间。又指出，善德在行于中道，以毋过毋不及的中间境界为最佳，而这同样适用于政体，中道是适用一切政体的公理。

    亚里士多德认为，在一切城邦中，所有公民可以分为三个部分(阶级)—极富、极贫和两者之间的中产阶级，在这三个阶级中，极富阶级是寡头势力，他们本性狂暴，只愿发号施令，不肯接受任何权威的统治，他们的偏见是财产，认为财产的不平等是一切都不平等的根据，因而他们不堪为政。极贫阶级是平民势力，他们仅知服从而不堪为政，就全像一群奴隶，他们的偏见是自由，认为一切相等则万物相等，提倡绝对的民主和自由，是一种凭所得的习性，它的特点在于适度，因而他们也不堪为政。中产阶级为民主势力，是中道的化身，最能顺从理性而不趋向极端。处于小康状态的中产阶级既不会像究人那样图谋他人财产，他们的财产也不像富人那样多得足以引起穷人的凯觑，既不对别人耍阴谋，也不会自相残害，而且它人数众多，不会为贫富两极所操纵，自身又没有野心，中产阶级主政足以使城邦政治走上正轨，消除政治上的混乱和内江，导致社会的长治久安。由此，亚里士多德认为以中产阶级为基础组成的共和政体是各类政体中最为理想的政体，共和政体崇尚中道，集寡头政体和平民政体之所长，混合了贫富利益，兼顾了资产阶级和自由出身的人们，同时共和政体克服了其他政体的种种弊端，最具有稳定性和持久性，他说:“凡是和最好政体愈接近的品种 自然 比较良好，凡离中庸之道愈远的品种也一定是恶劣的政体。

    亚里士多德以中道为特色的政治正义观具有明显的 历史 和阶级局限性。他把以一个自身并不稳定的中产阶级为基础的共和政体作为稳定当时希腊奴隶主阶级国家动荡不安状况的救命良方是不可能有效的，也不可能意识到人民群众才是历史 发展 的主体和动力，才能保持国家稳定、社会发展，在他看来，当时作为人民群众主要组成部分的奴隶只是一种有生命的工具，是奴隶主财产的一部分。因此，亚里士多德的中道根本不可能从根本上缓解阶级矛盾，达到社会的安定、和谐。

二、“给他人其应得，取己之应得”—经济正义观

    关于应得的思想可以追溯到希腊的神话、史诗等等，而梭伦是第一个将它与正义概念直接联系起来的，他最早在正义概念中引人了“给一个人以其应得”这样一个含义。亚里士多德认为，梭伦的正义在于应得的思想表达着具体的正义的积极意义，即在对于他人的方面给一个人其应得，而在对于自己的方面取己之应得。他说:“不同品类的人们各尽自己的功能来有所贡献于社会，也从别人对社会的贡献中取得应有的报偿。”

    1.分配正义，表现在荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中，其原则就是比值相等，亚里士多德认为公正就是某种比例，而这种比例并非抽象数目所独具，而且由普遍数目所形成，比例就是比值相等，就是中间，不公正就是违反比例，不公正的人所占的多，受公正待遇的人所得的好处少，所以，在选择恶时宁小毋大，在选择善时则越大越好，实际上，亚里士多德承认，每个人按照各自的所值分配，各取所值的原则是公正的，无可争议的，但问题的实质在于各派对“价值”声明各依据自己的立场作出了矛盾对立的不同解释，他指出:“平民派说，自由才是价值，寡头派说财富才是价值，而贵族派则说，出身高贵就是德性。对分配的公正的不同解释造成了城邦的内部的对立和冲突，亚里士多德只得采取“中道之道”，但并没有真正解决这个矛盾。

    2.交换正义。亚里士多德认为交换性的正义产生于经济交往互惠关系之中，它遵循比例原则而不是按照均等原则。他举例说:“设定营造师为a，制鞋匠为b，房屋为c，鞋子为d，那么营造师要从制鞋匠那里得到他的成果，又把自己的成果给予鞋匠，如若在比例上首先相等，回报就随之而来，交换就出现，如果不是这样，交换就不存在。在这里他已涉及到了 现代 交换正义的思想，即指人与人之间进行交换时所应遵循的合理的原则和对交换行为进行评价的正确的标准。亚里士多德着重指出了交换时所应遵循的两大原则:(1)交换比例的等价性原则—交换正义的核心。他说:“倘使不存在等价，也就没有交换。伪既然要进行等价交换，就要对交换的东西在某种形式上相比较，以确定其价值。对此，马克思给予很高的评价，他说，亚里士多德最早分析了许多思维形式、社会形式和自然形式，也最早分析了价值形式，在商品的价值表现中发现了等同关系，正是在这里闪耀出他的天才的光辉。(2)平等原则—交换正义的前提。人们之所以进行交换，就在于通过交换可以互通有无，使每个人的需要得到更好的满足。而交换是通过其等价性而得以实现的，等价交换要得以存在，就必须肯定人的平等人格，承认人的平等权利。因此，正是交换关系将人们从等级关系中解放出来，确立了人与人之间的平等关系。既然交换是享有平等权利的平等人格之间的互利、等价的交换，那么交换的正义就是要保证交换的平等性。

    3.补偿正义。“矫正性的公正，生成在交往之中，交往或者是自愿的或者是非自愿的。它不按照几何比例，而是按照算术比例。这类不公正是不均等，裁判者用惩罚和其他剥夺其得利的办法，尽量加以矫正，使其均等。均等是利得和损失，即多和少的中道，即是公正。在此，作为“算术比例”的“公正”，相当于上述的“交换正义”，指人与人之间 经济 上的交往和制定契约所遵循的原则，而“裁判者用惩罚和其他剥夺其利得的办法”对“不均等”所作的“矫正”，指民法上的损害的禁止和补偿的原则，亚里士多德这里又包括两层含义:一是保证不法者与受害者之间利益的均等，即笔者从经济视角所讲的补偿正义;二是对不法者之间惩罚的公平即人们所期望的司法正义。而他重视的恰恰是补偿正义，他说:“既然均等是多和少的中间，那么所得和损失的对立也就是多和少的对立。好处多坏处少就是所得，反之就是损失，它们的中间就是均等，我们说就是公正，所以矫正性的公正就是所得和损失的中间。

    补偿正义就功能来说，主要在于对分配正义和交换正义的维护和保障。人们的各种财富，或者是从分配而来，或者是从交换而来。在符合分配正义和交换正义的前提下获得的财富 自然 是合乎正义的，个人有正当的权利拥有这些财富。但如果有人违反了分配的正义和交换的正义，不正当地获取了本来不应该获取的财富，就造成了对正义的损害和侵犯。在这种情况下，就需要一定的途径来予以矫正。这个途径不是把惩罚当做一种应得的恶施加给不义的多得者，而是采取补偿的方法。“应该做的事情就是，从过大的取出超过中间的那部分，增加到小于中间的部分上去。叨亚里士多德强调补偿正义的适当性，即要使受害者受到的侵害得到等值的补偿，使侵害者得到的利益予以取消，也就是说，补偿要与受害程度相一致，惩罚要与侵害程度相一致。总之，他认为正义就是在非自愿交往中的所得与损失的中道，交往以前和交往以后的所得相等。

    三、“ 法律 ，正义的化身与体现”—法律正义观

    西方思想家和法学家们在许多个世纪里从多种角度对法与正义的关系进行了研究，这种不懈的研究表明西方思想家所具有的一种“重视法与正义的关联性”闭的态度，而奠基者是亚里士多德，在法与正义的问题上他认为“法律是正义的化身与体现”，他指出:“法律只是人们互不侵害对方权利的保证而已，而法律的实际意义应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的(永久)制度。

篇9

随着诉讼民主化、化世界性潮流的，探讨和辩诉交易制度，成为我国司法界的一个热点，对辩诉交易制度褒贬不一。而辩诉交易从其产生的那一天起就在种种的批评、责难甚至谩骂中表现出旺盛的生命力且对许多国家的刑事诉讼制度产生了深远的，的确是一个发人深思的。在本文中我将着重阐述一些自己对辩诉交易的价值即辩诉交易与正义、辩诉交易与人权、辩诉交易与效益的理解及认识，并通过分析辩诉交易在我国司法适用中所面临的困难，以及辩诉交易的制度优势还不能在我国司法领域得到很好体现的原因引出自己的观点：辩诉交易在我国现阶段的命运只能是暂缓借鉴。为了防止辩诉交易产生过多的负面影响，对于构建我国的辩诉交易制度，在制度设计和操作中应当慎之又慎。在本文最后，笔者对辩诉交易在我国的前景进行了展望即辩诉交易在的前景将是作为正当程序模式的补充而确立。

关键词：辩诉交易、法律价值、司法适用

随着诉讼民主化、科学化世界性潮流的发展，探讨和分析辩诉交易制度，成为我国司法界研究的一个热点，对辩诉交易制度褒贬不一。而辩诉交易从其产生的那一天起就在种种的批评、责难甚至谩骂中表现出旺盛的生命力且对许多国家的刑事诉讼制度产生了深远的影响，的确是一个发人深思的问题。在本文中我将着重阐述一些自己对辩诉交易的法律价值，以及中国现阶段是否引入辩诉交易的理解及认识。

一、辩诉交易的产生和发展

辩诉交易产生于19世纪美国，当时美国资本主义蓬勃发展，犯罪率出现了惊人的增长，刑事案件成几倍上升，许多案件被积压。为了在有限的司法资源条件下及时处理这些积案，一些大城市的检察官开始采用与被告人协商和交易的方式结案，例如以减少指控罪数或者向法官提出降低处刑幅度，促使被告人作有罪答辩从而尽快结案。由于此种方式方便、快捷，能够有效地提高诉讼效率，节省诉讼资源，尽快扫清积案，因此，在美国绝大部分州被得以广泛采用。并于1970年被美国联邦最高法院认可而获得了合法性。在伦斯特洛姆所著《美国法律辞典》对辩诉交易的解释是：在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序（注1）。对辩诉交易的适当性，在美国曾引起过激烈的争论，反对者的理由主要有：辩诉交易可能使无罪的被告人为避免严厉的惩罚而答辩有罪从而导致贻害无辜；检察官、律师、被告人以及法官考虑更多的是个人利益，他们无视国家、及被害人的利益；允许有罪的被告人逃脱对其罪行的完全惩罚，违背惩罚与改造犯罪的目的；侵犯了法官的判决权等。它被反对者批评为是以牺牲社会正义或司法公正为代价的交易。而辩诉交易捍卫者则予以反驳，指出，得到一些指控的有罪判决比有严重罪行的人被宣判无罪要好；让步是正当的，答辩有罪理应得到回报；案件结果的确定性和迅速解决是三方共同的利益等。由于采用辩诉交易程序操作简易，方式灵活，使得美国90%以上的案件能够得到及时处理，在一定程度上解决了堆积如山的案件问题，使得辩诉交易在美国刑事程序中占据统治地位。正因为美国实行的辩诉交易具有如此重大成功和重要作用，英国、德国、法国、意大利等国也纷纷仿效，根据本国国情确定了辩诉交易程序，在司法实践中发挥着越来越重要的作用。

二、辩诉交易的法律价值

辩诉交易作为一项重要的刑事诉讼制度在经过一百多年的步入法治社会的今天，在促进民主自治方面如何发挥更大的作用，就必然面临更为深刻的法律价值的探究。

1、辩诉交易与正义

众所周知，司法活动是实现正义的事业，它反映了一种纵向因果关系与横向

注1：彼得·G·伦斯特洛姆、美国法律辞典、贺卫方等译、中国政法大学出版社、1998年版、189页

比较关系。前者即“善有善报，恶有恶报”，后者则体现为“法律面前人人平等”。

辩诉交易作为一项重要的法律制度，其本身应与正义密切相关。而辩护交易的基本特征是在检察官实施刑事追讼过程中，由控辩双方对被告人的定罪和量刑进行协商，通过协商在实现各自的特定要求的同时达到一定的妥协，包括被告人的认罪和控方在定罪与刑罚方面的妥协。而这恰恰是争论的一个焦点，即这种妥协是否会对公平与正义造成一种侵犯，这种辩护交易存在的讨价还价是否与罪刑法定原则在矛盾。在我国司法实践中，刑事司法人员执行“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策时与被告方交涉并形成合意即具有明显的辩诉交易的性质。另外，在共同犯罪中，尤其是在一些隐蔽性较强、有组织的犯罪中，由于取证较为困难，公安司法机关为了有效地打击主犯，往往答应给予从犯一定的量刑上的好处，甚至对其免予指控，而要求从犯检举揭发主犯，或者为证实主犯的犯罪事实而积极向公安司法机关提供证据或者线索，这同样也有辩诉交易的特征。以上分析表明辩诉交易既与正义有一定冲突，但在司法实践中又不可避免的存在着，是一种“有限正义”，即正义得到了有限的实现，而被追究者也得到了一定的利益。因为诉讼是人的事业而不是神的功业，作为追诉者的能力是有限的，他会受到主观和客观各方面条件的限制，而诉讼在根本上又具有对抗的性质，在个案中，可能通过努力而完全实现正义，也可能根本不能实现这种正义而让犯罪者逍遥法外，有时还不能不进行妥协，以保证基本的正义（能将犯罪者绳之以法，但不一定罚当其罪）的实现。同时，正义实现必须付出代价，也就是说，无价的、至上性的正义，只是存在于观念形态中。而尘世中的现实形态的正义是有价的，因为正义实现过程（诉讼过程）中利益交换即交易性，就意味着正义的“上市”。这种市场背景，使正义的有价性具有了前提与条件。而正义实现过程中的妥协与利益的让渡，产生了正义的代价，这个代价，即为了实现正义而牺牲的部分正义。正义的有价性甚至可以量化，可以用“价格”来体现。例如，通过交易而减少的刑期就是正义的价格。

2、辩诉交易与人权

人权内涵丰富，并随着社会的发展而发展，但生命权、自由权与平等权等权利在任何时候都是人权的最基本内涵。法律是保障人权的重要手段，辩诉交易作为一项重要的法律制度，其法律价值也充分体现了人权保障机能。首先，在辩诉交易中，被告人与政府在人格上是平等的，是刑事诉讼中平等的双方当事人，不只存在对抗，而且可以进行对等的协商。其次，这种交易主体之间地位平等，检察机关与被告人平等地受宪法保护。例如当任何一方有违背答辩协议中约定的时，法院就会给受损害方必要的救济。多数观点认为，如果指控方不履行承诺，被告人有两种救济途径可供选择，一是根据案件的具体情形强制履行协议，二是给予被告人撤回有罪答辩的权利。再次，在辩诉交易中，实行被告人意思自治即被告人不受强迫，意志自由。被告人是一方当事人，享有诉讼主体独立的意志，有权自主作出选择，如在美国，被告人可以作无罪答辩，有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩。即使选择了有罪答辩，也是为了最大限度地实现自身利益而作出的“自愿而理智”的选择。最后，辩诉交易也某种程度上也有利于保障被害人的权利。被害人在遭受人身和财产的损害后，无疑渴望尽早从讼累中解脱出来，特别是尽快获得赔偿，辩诉交易恰能满足被害人的这一要求；而且能够节省被害人在诉讼过程中的开支，降低其诉讼成本。这一点在伤害以及肇事案件中表现的尤为突出。司法实践中，被害方往往难以得到被告人的民事赔偿，合法权益得不到维护。而在辩诉交易可考虑被害人的因素，将赔偿金额和赔偿金的支付也当成协议的内容，无疑将使被害人的权利得到充分的保障。所以说辩诉交易中的协商机制是尊重人权中的表现。

3、辩诉交易与效益

效益是当代法学家，尤其是经济分析法学特别关注的一个法律价值，在他们看来，法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。法律的效益价值就是指法能够使社会以较少或以较小的投入获得较多或以较大的产生。法律的效益价值包括经济效益和社会效益价值。辩诉交易正是为追求效益的法律价值而设计的，其经济效益主要表现在节约司法资源上，英美法的刑事审判制度十分耗费资源，如陪审制度对资源（人力、物力、财力、时间）的耗费可以用“奢侈”来形容。当大量刑事犯罪发生时，如完全用正当程序审理，势必造成案件的严重积压，影响司法公正的尽快实现，而辩诉交易所具有的妥协性和双赢性，可迅速解决大量的刑事案件，节约有限的司法资源，更好地为纳税人服务。辩诉交易的社会效益表现在实行辩诉交易，降低了证明标准，减轻了检察官的证明责任，提高了指控的成功率。对检察官来说，实行辩诉交易比正常的审判程序简便省力，对提高检察官的声誉、对整个社会都是有益的。在复杂的共同犯罪和集团犯罪案件中，检察官通过决定对某个犯罪嫌疑人辩诉交易以换取其成为控方证人，无疑有利于分化瓦解共同犯罪，有利于对犯罪的惩罚。可以说，辩诉交易在惩罚犯罪方面发挥着积极作用，有助于兼顾犯罪和保障人权这两大诉讼价值。同时，辩诉交易还可以通过尽快给予被害人确定的抚慰和补偿，达到受犯罪侵害的社会关系得以尽可能有效恢复的目的。因此，辩诉交易的社会效益显著。

三、辩诉交易在我国现阶段的命运

自2000年以来，我国法学界比较广泛地开展对美国的辩诉交易程序能否借鉴的研讨。目前在国内学术界和司法部门对我国现阶段能否借鉴美国的辩诉交易存在三种观点。第一种观点是肯定说，认为中国应该引入辩诉交易制度；第二种观点是否定说，认为中国不能引入辩诉交易制度；第三种观点是缓行说，认为我国现阶段不宜引进辩诉交易制度，但可以对辩诉交易进行研究、探讨，待时机成熟、条件具备时再引进效果会更好。笔者赞同第三种观点，认为中国现阶段不宜引进辩诉交易制度，理由如下：

（一）辩诉交易在司法适用中还面临一定困难

1、难以明确适用范围

辩诉交易意味着国家放弃部分追诉权，即基于刑事政策、诉讼主体自主性协议的独特功能以及诉讼民主等因素的考虑，国家权益可能部分变通实现。然而，就目前而言，范围和限度难以确定。

国家在保卫社会过程中，可以造反不同的治理策略，但必须有合法性的底限。国家权力不可能无限制的与私权“兑换”，否则，将与“黑帮”无异，其将给社会带来更大的不安全感。在刑事司法领域，主要涉及到：哪些案件、哪些程序制度可以适用协商性司法？依据的标准是什么？采用重罪与轻罪的分类标准，还是其他刑事政策的考虑？再加上社会的发展，侵权与犯罪的界限日益模糊，这就为适用标准的选择带来了更大的困难。

2、难以真正保障主体间交涉能力的平衡

控辩双方要想获取交涉能力的平衡，主要是被告人的对抗能力，毕竟他们缺乏专业知识。这就需要两方面的支持：他能聘到水平不错的律师；该律师也真正能从被告成的利益出发，与控诉方进行协商。而实践中，这两方面都难尽人意。

首先，当事人的贫富差距直接影响所聘请律师的水平。贫穷的被告人只能聘用水平一般的律师，而且，特别贫困者只能依靠政府所提供的援助律师，律师水平的高低直接影响被告人在辩诉交易中的利益，由此势必会引起那些贫困的当事人无法真正与控诉方对抗，也会引起同一性质同一情节的案件有不同的结果，让人质疑司法的公正性。

其次，当事人聘请的律师有时会出于自我利益的考虑，想尽早结束案件，而不顾当事人的真实意愿，最终使当事人的利益受损。

另外，即使律师水平也可以，也很有职业道德，真正关心当事人的利益，但仍会存在“”中的转述问题——当事人的意思被曲解或被忽略等等。

3、审查与救济的困难

为保证协议是真实与自愿的产物，就必须有法院的审查和必要的救济相辅助。但具体的实践并不是那么轻而易举的，主要涉及两个问题：一是真实与自愿的标准如何确定？二是控诉机关的裁量权如何控制？

就第一个而言，美国最高法院曾指出，关于有罪答辩的自愿性的标准必须被实质性的界定，即在一个有罪答辩中，被告人必须充分意识到了它的直接后果，包括法庭、控诉方或其律师向他做出的承诺的实际意义，那么，该答辩才会有效，但如果出现威胁、误解或承诺本身不恰当——承诺是被告人与控诉方之间非法交易的结果，如涉嫌贿赂的情况，这会导致答辩无效。但我们很轻易地就会发现，这条标准仍非常有弹性，无形中增加了法院审查的难度，同时在某种程度上也阻碍了给予违约受害人应有的救济。

关于第二个问题，首先在辩诉交易中，控诉方有充分的自由裁量权，否则就无“资本”与被告人进行交换。但过度的裁量权往往易被滥用，比如，检察官如果考虑更多的是超变量，如种族、阶层、年龄、性别，而不是相关行为与法律内的变量，如被告人被指控的罪行、以前的犯罪记录、有罪还是无罪，结果必然是不公正的，但对检察官的裁量权又很难进行法律控制。

（二）辩诉交易的制度优势还不能在我国司法领域得到很好体现

辩诉交易的制度优势主要包括以下几个方面：1、减少积案的需要；2、节省诉讼成本的需要；3、有利于保护被害人合法权益；4、有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利。但辩诉交易的制度优势目前还不能在我国司法领域得到很好体现，主要原因有：

1、我国刑事司法制度方面存在不足

辩诉交易得以运作的制度前提是，必须有保障契约双方地位平等、意志自由、有对抗利益交换可能的制度。虽然我国刑事司法实践中的口头禅“坦白从宽、抗拒从严”家喻户晓，但它没有任何制度保障。刑法典虽然明确规定了自首与立功的情形下，被告人可减免刑罚，但它和诉讼制度没有建立对接，所以，被告人即使自首或立功了，如果侦控机关不信守诺言，他就未必被减免刑罚。由此可见，我国的刑事司法制度十分缺乏“契约精神”，尤其是制度保证下的契约精神。制度性缺失主要表现在两大方面：一是司法体系缺乏必要的诚实信用品格，对契约观念缺乏有力的制度保障。在司法实践中经常有“诱供”现象发生，并且侦控方可以信口开河地向犯罪嫌疑人、被告人做出承诺，即使不能兑现也不需承担任何法律责任。二是控辩双方“交涉能力”严重失衡，使契约观念寸步难行。我国目前刑事制度的一大症结是控辩双方缺乏对抗条件，面对控诉方的力量本已远远超过辩护方的事实，我们的立法对这一差距并没有进行有效的协调，使得双方“交涉能力”严重失衡。例如律师会见犯罪嫌疑人难，辩护方获取案件真实信息渠道窄等现象，使辩护律师不能获取必要的案件事实信息，同时也不敢轻易自行调查，他们将没有任何资本与控诉机关进行对抗和交涉，即使控诉方提出可以协商解决，辩护方面临的也只是“要钱还是要命”的选择，自愿必定是虚假的，所以，在这样的制度前提下，很难形成真实、自愿的合意。

2、观念的革新与转变需要一定的时间

首先，基于纳税与契约论，国家不应高高在上，它应该和包括犯罪嫌疑人、刑事被告人在内的公众进行平等对话，国家应提供平等协商的空间，营造出真正的对话平台，只有这样，公众才有广泛的自由选择权，才能充分行使自己的权利。

其次，司法应关注参与主体的现实利益。决定司法过程和结果的，往往不仅有法律规定，还有检察官、法官以及被告人自身的一些因素，比如检察官不愿意败诉，法官不愿意冒自己的裁决被推翻的风险，被告人也常有着更多的利益考虑而不仅仅是追求程序保障，较轻的刑罚。这些因素非常“隐蔽”地对司法程序的实际进展发挥着作用，但现实中人们常忽略或不愿意考虑这些因素，这很大程度上导致既有法律制度与实践运作的脱节，而辩诉交易给了这些因素一个很好的生存土壤，通过它，我们可以洞察到司法过程中利益是如何进行较量的。

另外，我们也应认识到，“解决纠纷”也应是刑事诉讼的价值取向之一。而我国刑事诉讼在很大程度上不过是展示国家公权力的一个道具，不要说关注解决刑事纠纷了，就连基本的对抗都很难保证。以英美为代表的对抗式诉讼，从某种角度上讲，是一种解决纠纷的模式，它非常注重如何主争端双方都获取比较满意的效果，而不是侧重谋求国家公权力如何获胜。也正因为如此，辩诉交易在对抗式模式中更容易形成。如果我们的司法目标体系中不注入解决纠纷的诉求，辩诉交易存在的动因将大大减损。

鉴于以上，笔者认为：没有法律人才的职业化，没有社会公众和媒体的有效监督，没有相关的法治观为心理支持，没有现有法律制度的改进，轻易引入辩诉交易制度就现实性而言，或许难以实现初衷。为了防止辩诉交易产生过多的负面，对于构建我国的辩诉交易制度，在制度设计和操作中应当慎重，就现阶段而言，还不宜引进辩诉交易制度。

四、辩诉交易在我国的前景展望

在社会到一定阶段引入辩诉交易既是社会发展的客观需要，也顺应了对犯罪嫌疑人作出迅速处理的国际大趋势。司法是为社会而存在的，一个成熟的司法制度，它必须能够真正地适应社会现实、有效地回应并解决社会中的司法争端。所以，对社会现实的充分把握是构建成熟司法制度的知识前提。

当下社会是一个利益多元化、民主与自治精神不断提升、越来越注重人文关怀的共同体。司法制度必须相应作出调整才能保证程序的有效性，通过增强制度的包容度、寻求制度的多元化，使诉讼制度有生产“让所有利益主体都满意的结果”的能力。这就致力于构建成熟的刑事司法制度而言，不失为理性的选择。

具体到我国，与计划相适应的“工具式”刑事司法制度早已不能适应市场十分活跃的社会现实。历经法学界对正当程序理论的引介、实务部门相应的改革努力，追求程序公正的观念，正逐步深入民众与司法制度的骨髓，这与市场追求形式与规则平等的思维不谋而合，因此，严格遵循规则之治的正当程序模式对我国社会的发展起了很大的推动作用。但该模式的缺陷在我国同样未能避免，如它的高成本使贫穷者望而却步；它的精细与复杂使审判日益笨重；它的刚性使其丧失了必要的人文关怀以至近乎残酷。它的单调性使其无法回应多样性的争端，在解纷止争面前日显捉襟见肘。也许如上弊端所致，虽然人人都向往“阳光司法”、“看得见的正义”，但现实中“单方面接触”的现象屡禁不止。基于辩诉交易的独特运作方式与功能，它可以对正当程序模式所产生的盲点进行有效的弥补。所以，结合司法实践，辩诉交易在中国的前景将是作为正当程序模式的补充而确立。

：

[1]陈卫东、从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易、政法论坛（中国政法大学学报）、2002年12月

[2]龙宗智、正义是有代价的、政法论坛（中国政法大学学报）、2002年6月

篇10

论文概要：司法考试的分数线是保证法律人才基本素质的最低限度，尽管中西部地区较东部地区相对落后。但是并不意味着中西部地区的国民较之东部地区的国民所享受的正义只能是打折的正义。法律的统一性是法律的生命所在，如果同一法律在此地与彼此的适用相差千里，民众必会有不平之感，社会的平等感一旦长时间遭到破坏，社会根基就会松动。

引子： 中国中西部基层法院正蔓延着一种前所未有的“法官荒”。在甘肃，每个法庭平均不到2.5名法官，具有法官的资格的人员数量从2001年的979减少到2007年上半年的815人，青海2008年底（至2008年底青海）全省法官（也只有）为1391名。较2002年机构改革前的减少了169名，国家实行统一的司法考试6年来，青海省法院系统共有1013人参加考试，通过司法资格考试而取得法官资格的的仅有38人，法官补充率仅有3.8%，而1998年在职法官又6335人，2006年为5634人，法官相对减少了10.85%。从1999年以来，全区法院因为种种原因流失的人员有1155人。占编制总数的14.4% 面对法官青黄不接的现象，自2002年开始，司法部、最高人民检察院、最高人民法院已达成协议，对中西部地区实行降低司法考试合格分数线的办法，力图通过此案来解决“法官荒”。现在笔者对此政策进行如下理论思考。

（一）  司法公正与法官素质

     实现司法公正，不仅要有合理的司法体制和完善的司法制度，而且要依靠高素质的法官。《孟子˙高娄篇》云：“徒善不足以为此 ，徒法不足以自行。” 马克思曾指出要运用法律需要法官，如果法律可以自动的运用，那么法官也就是多余的了。因此法律职业是一项极其特殊的职业，是社会公正的最后一道防线，其业务大到决定生杀予夺，小至明判分毫归属，无不昭示着是非善恶。这就要求法官具备超凡的才智，丰富的情感和高超的法律专业技能。法官判案犹如医生诊病，懂行的医生才能看好病，法官懂法才能判好案件。庸医会治死人，但这只关系到一个人的生死，而低素质的法官会破坏整个国家的法律。在中国这个信仰权力的国家，法律并没有多大的立足之地，然而法律必须被信仰，否则法律是苍白的虚设的。况且这样一来，法律在人民心中更是一文不值，公众对法律失去信心，依法治国失去最广泛的社会基础。这样法治也就无从谈起，成为天方夜谭。可见司法不公是最大的不公，正如法国的著名学者培根所说：“一次不公正的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源败坏了。”哈耶尼耶也曾说过：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”

    一国司法制度的建设在很大程度上是取决于基层法官的素质。因为绝大多数的案件的一审由他们来审判，如果一审判决的公平正义普遍缺失，指望二审或者再审亦或是审判监督程序来弥补，虽然在程序法上并无障碍，但是在现实中却有太多太多的制约因素。打官司本是件既花钱又花精力的事，有人因此甚至说打官司是有钱人的消费，普通老百姓一般不会选择法律这条救济渠道，除非他已穷尽救济途径，万不得已。所以让百姓因为一审的不公而上诉要付出的代价需要慎重考虑。近年来所谓涉法上访已成严重问题，都说明基层法院的法官素质亟待提升，而国家统一司法考试就履行了这样的职责，淘汰素质低下的不称职的法官，它从源头上保证了法官的专业化和合格化。国家司法考试的最大魅力就在于它的通过难度，而其根本原因是为了法律人员的精英性和社会公信力，它所解决的是法官的素质问题，是法官资格的最低标准。司法考试本为淘汰达不到职业要求的人，而对中西部地区实行降低司法考试的合格分数线的办法与司法考试的目的南辕北辙。让一个不合格的人当法官比缺少十个法官更加危险。法官职业不是任何人可以担当的，这项工作必须交给懂法的专业人士，只有这样才能担当起捍卫法律的尊严和权威的职责，才能树立法律的社会公信力。坚持制止降低司法考试合格分数线的的做法可以防止今后的法官制度弊病丛生.。云南省高级人民法院院长许前飞认为，降低标准一方面会使整个队伍素质降低，从实际操作层面讲降低门槛，当地少数名族人员还是进不去，断层现象还是难以解决。 司法考试和其他职业准入考试不同，司法考试将决定国家把维护公平正义的权利交到何种人手里，基于这个原因，司法考试标准在任何时候，任何地区都不能打折扣，我们不能人为降低法官标准和要求。司法考试的分数线是保证法律人才基本素质的最低限度，尽管中西部地区较东部地区相对落后。但是并不意味着中西部地区的国民较之东部地区的国民所享受的正义只能是打折的正义。法律的统一性是法律的生命所在，如果同一法律在此地与彼此的适用相差千里，民众必会有不平之感，社会的平等感一旦长时间遭到破坏，社会根基就会松动。                                                      

（二）解决西部“法官荒”的措施

      北京大学法学院的教授潘剑峰认为，法律人才“西部断档”不应仅由司法考试埋单，更为根本的原因，在于东西部的经济发展的不平衡等宏观问题。笔者也认为中西部法官青黄不接的原因有三大：（一）经济待遇不高  （二）政治待遇不高   （三）司法考试通过率低   法官也是芸芸众生中的一员，他并不是不食人间烟火的仙子，并不是安心于道的圣人，他也需要生活，也要像我们每个凡夫俗子一样为一日三餐而奔波劳累。要是法官天天要为他的一日三餐而苦恼的焦头烂额的话，他自己都享受不到公平正义，何来伸张正义？所以必须保障法官稳定的高收入，提高政治待遇，只有这样才能吸引更多的法律人才加入到法官职业中来，才能保证法官一心一意的审判，除暴安良，伸张正义。司法考试难仅是其中的一个因素，一味的靠降低录取分数线来解决法官荒实在不是什么明智之举。因为法官荒靠引进大量的低素质法官好比食用一些有毒有害的食物来充饥，虽能填饱肚子，但却会中毒身亡。

     笔者认为要解决西部法官荒的问题应该主要从内外因的角度来考虑： 首先，从外因来说必须建立全国统一的法官职业保障制度。法官职业保障主要包括经济待遇和政治待遇的保障。法律从来不是一城一市的问题，而是关乎整个国家的事务，不能把职责全推到各个地方政府的头上，国家需要投入大量的资金和精力来建立全国统一的法官职业保障制度。一级法官的待遇就是一级法官的待遇，不分东西南北，同等的级别就应该同样的待遇，不要因为地域经济上的差异而使法官的政治经济待遇出现不同地域上的不平等，而且在统一的基础上应该优先考虑艰苦边远地区的艰苦工作环境，创造一些优惠的条件吸引外来法律人才，鼓励高素质人才到条件艰苦的地方工作。现在全中国乃至全世界正处于金融危机，就业压力极大，沿海地区已处于就业饱和状态，要是中西部地区在经济待遇上给予相应提高，实行艰苦地区津贴补偿将吸引沿海地区一大批优秀法律人才加入到完善中西部地区法治建设的大军中来。国家必须建立全国统一的法官职业保障制度，没有保障的职业是不令人向往的。

        其次，从内因来说要提高本民族本地区司法人员的素质，外因通过内因起作用，内因是最主要的，所以要着重从内因上解决。云南省高院的方法值得借鉴，去年云南高院在昆明集中了全省法院476名法官进行全脱产、全封闭的考前培训，迪庆、怒江两个州的法官全部免费，其他各地视当地经济发展情况也分别给予了补助，结果是有280人通过，占培训人数的58.8%,这是历史性的突破。从今年3月份开始，省高院将组成巡回培训小组，贴近审判工作，贴近法官需要，面向基层，面向实践，对边疆一线法官进行面对面培训，进行个案的指导。着力提高法官的司法能力，体现全方位的要求，体现分层次的要求。针对边疆少数民族地区法官流失的突出现象，云南高院着手建立少数民族法官培养模式，从源头抓起，立足法院内部实际，委托高校定向培养少数民族法官，着手培养一批懂得民族语言，热爱本民族文化、通晓当地社情民意的少数民族法官。中西部地区借鉴云南省高院的举措，西部法官荒的问题将会得到很好的解决 。

     最后，要内外因相结合。既要提升本地区本民族法律人才的素质，又要注重引进外来法律人才，从而更好的促进中西部地区的法治建设。

结束语 虽然中国目前法律不被众人信仰，但有法律总比没有法律好。可要是法律被低素质的法官践踏，好比众所周知的《狼来了》的故事，一次不公正，两次不公正的审判尚可得到人们的谅解，若三次四次，甚至更多，法律就再也得不到信任，那么法治建设将成为一个永远遥不可及的梦。而要保证法官的素质，必须得从源头做起，切实实施统一司法资格考试，妄不可因人因地而异。我想，中国统一司法资格考试只有得到正确贯彻，法治社会的建设将会轻而易举。 参考文献:

(1)参见《南风窗》2009年第七期《西部基层法官法官荒》

〔2〕参见何家弘：《司法公正论》，载《中国法学》1999年第2期第11－12页。

〔3〕参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000版第11页。

〔4〕徐益初：《论司法公正与司法人员》，载《中国法学》1999年第4期第3页。

〔5〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第76页。

〔6〕许前飞：《中国法官素质评析》，载《人民司法》2001年第9期第8页。