法律条文与法律规则的关系范文

导语：如何才能写好一篇法律条文与法律规则的关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

 

所谓法律解释方法，是指在找法的结果找到现行法上有一个可以适用与本案的法律条文后，为了确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件、法律效果等，所采用的方法。本书作者把它分为四个类型，共十种方法。四个类型是：文义解释;论理解释;比较法解释和社会学解释。其中论理解释包括七种方法：体系解释;立法解释;扩张解释;限缩解释;当然解释;目的解释和合宪性解释。加上各自成为一个类型的文义解释、比较解释和社会学解释，总共是十种解释方法。以上的法律解释方法对法官裁判案件、处理法律问题是非常重要的，不进行解释就不能进行法律的适用，不能进行裁判。民法解释学就是研究法律解释的规则、方法和理论的学问，这是法律解释的意义。法律解释的必要性在于(一)是法律的本性。这是因为法律条文是由语言文字所表述的，而语言文字具有多义性和模糊性。(二)是社会生活的复杂性。这是因为社会生活极端复杂，并不断变化，不断发生各种各样的新型案件。(三)法律解释也有它的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本质决定了可以进行解释，因为它是当事人之间的民事关系。其次法律解释的可能性还在于法官本身。法官不是机器，法官有他的能动性。法官生活在社会当中，有高度的法律素养，有对法律正义的追求，忠于法律，与当事人一般没有什么利害关系，即使让他创设规则，也不至于有什么害处。因此，由他创设一个规则来裁判这个案件，完全做得到，法官有这个能力，而所谓法律解释的创造性，指的是法官通过解释创设规则，也称为“法官造法”。

 

法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形就叫做法律漏洞。面对法律漏洞，法官是不能拒绝拒绝裁判的，惟有把自己当做立法者创设一个规则来裁判案件。然而法官创设规则绝不是任意的，首先要采用民法解释学的各种法律漏洞补充方法，通过这些方法来创设规则。梁慧星先生认为，法律漏洞补充方法主要包括以下八种。(一)依习惯补充法律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到规则的时候，首先要考虑的方法是依习惯，包括交易习惯、行业习惯和地方习惯。如果当事人间或者当地有习惯规则，这个习惯规则只要不违反法律的基本原则和基本精神，就可以用这个习惯规则来裁判这个案件，即用习惯规则补充了法官所面临的法律漏洞。(二)类推适用。类推适用是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似的法律规则裁判案件。类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法，但在刑事裁判中不能采用。(三)目的扩张。目的扩张是指法律对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案。这情形，扩张的依据不是立法本意，而是立法目的。(四)目的性限缩。目的性限缩是指一个法律条文的文义太宽，将不该适用的案件包含在内。而按照该条文的目的，是不应该包括这类案件的。于是直接依据其立法目的，将该类案件排除在外。其根据在于法律条文的立法目的。(五)反对解释。反对解释是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。(六)比较法解释。比较法解释，是指本国法律上有一个法律条文，因为它是在参考借鉴外国法律的基础上制定的，因此在解释这个条文时，可以参考该外国法律的规定及该规定在适用中法院和理论界所作解释。(七)直接适用诚实信用原则。直接适用诚实信用原则，是指以诚实信用原则作为评价标准，以衡量本案事实，如果当事人的行为符合诚实信用原则，即认可其有效，并予以保护;如果当事人的行为违背诚实信用原则，即否定其效力，甚至进一步追究其法律责任。其根据在于，现代民法上，诚实信用原则属于授权条款。(八)法官直接创设法律规则。法官直接创设法律规则，是指法院受理的案件属于法律漏洞，不能通过运用民法解释学上的各种方法解决问题，也不能通过直接适用诚实信用原则裁判时，法官不得已自己创设规则，并且不借助于前述各种方法。

 

最后，还需要考虑一下价值衡量与法律解释的关系。裁判是一种平衡，即在互相冲突的法律价值乃至其它社会价值之间进行平衡和取舍，得出结论。法律解释绝不仅仅是技巧问题，而且还涉及价值问题。而且，价值衡量在法律解释中具有重要的意义，可以说是法律解释的灵魂。价值衡量在引导着法律解释，当一种解释方法不符合法官价值衡量的结果时，就会被另一种方法所取代。当然，这个说法有些敏感。毕竟，价值取向具有较强的相对性和不可捉摸性。这也无可奈何，因为法官是人。在这一点上，只能努力培养法官适度保守、顾全大局的价值取向。那么，法官应如何权衡利益冲突?卡多佐的回答是：“如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择、价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。”这恐怕也就是，梁先生所说的，立法尝试。而立法尝试的灵魂就是价值衡量。

篇2

【关键词】移植 沉默权 证据规则 陈述

[Abstract]The thesis states that it is necessary to avoid being one-sided or idealistic in the transplantation of the law. The right to silent is in essence the informing of rules 0f evidence. Due to the difference in Chinese and Western culture， it is inappropriate in China to establish explicit system of the right to silent. The thesis also puts forward a tentative suggestion of the system of “the tacit right to silent“ which is suitable for China.

[Key words]Transplantation the Right to Silent Rules 0f Evidence Statements

一、法的惯性

法律移植指的是有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律在另一个国家或地区、民族推行，并使其接受从而成为后者法律体系有机组成部分的活动〔1〕。法律移植是人类社会活动交往过程中彼此学习、相互借鉴，共同分享社会成果的文化交流活动。人们生活在一个共同的地球，人们来来往往于不同的国家和民族，人与人之间发生着各种各样的政治、经济、文化交流活动，在交往过程中，都会自觉和不自觉的比较各自国家的法律制度，发现国家之间法律制度的差异，然后会自然地思考彼此国家法律制度的有利性和合理性，对自己和其他国家法律制度进行比较和思考，这种思考可以是感性的也可以是理性的，不管怎样，思考带来了人们对自我制度的分析、批判、反思，促进了文化交流，同时也推动了法律制度的研究和发展。

不同的国度有着不同的文化传统，不同文化的背后，体现出各自不同的法律制度，每个国度的法律制度均调控各自国家的社会关系，法的规范指引功能和调整的社会关系决定了法律移植的可能性和必要性。

法律交流的过程中，社会关系是第一性，属于客观存在。社会关系是人和人之间形成的相互关系。法律规范是对人的社会关系进行调整的规范。法律规范必须反映出所规范的社会关系，体现出社会关系的需要和需求，才能规范社会行为，调整社会关系。人和人之间的关系在法律进行调整之前，社会关系就存在于社会，存在于道德的约束和束缚之中，该关系是国家历史的沉积一页页地写入生活于社会的人的脑海里面，在不同时代的流金岁月中刻下各自的烙痕，留下深刻印记的复合体，或许我们可以换种说法称之为文化的沉淀。文化的沉积将不同文化的国度相对独立的分隔开，不同文化的国度有不同的文化母体，孕育出不同的法律制度。人制定的反映社会存在的法律关系必须体现出调整社会关系的本质属性。文化决定制度，法律制度更是文化的条文反映。文化是社会法律制度和规范存在的前提和基础，制度只有符合并反映出社会关系的原来属性才能对社会关系进行规范性调整，法律规范才能对社会结构起到整合作用。否则，制度将是社会关系的空中楼阁，虚拟出一副皮囊的空架子，与社会生活相脱节，起不到规范作用。离开了社会生活，法将失去他的权威，人们不去遵守，也就起不到实际的控制和规范社会行为的作用。

法的调整方向属于第二性，是法对社会的指引作用。法律规范具有不同于一般规范的特征，代表国家对社会关系的评价指引作用，即法的目的性和超前性。法是人制定的法，法的条文不仅仅反映出社会关系，而且反映出制定者对社会关系希望指引的方向，体现出人的目的。法的指引作用是人的主观能动性的体现。法制定的时候，制定者在目的的支配下希望将原来体现的社会关系适当的略有改变，既反映出制定者的立法目的，也反映出制定者赞成与反对的价值目标，因此法律规范具有目的性。法还要具有适当的超前性，法律规范必须反映出新的社会关系的需要，必须体现出制定者肯定和否定某种社会存在，具备一定的超前引导功能。只有适当的超前立法，才能对社会关系的不断更新和发展有所预测，推动立法的不断完善，从而调整社会关系在新的轨道上面良性运行而不出现不能控制的变化的新社会关系冲突带来的危机。可以说法的制定是一个反映社会存在，对社会存在列车预先铺设轨道的过程，有了要前进的方向才会铺设轨道，只有有轨道的地方列车才能运行并一直往下开，离开了法的轨道，社会列车就会失去前进的方向。

二、“沉默”的思想

沉默权来源于欧洲教会法的“忏悔”原则，即一个人只能对上帝忏悔自己的罪过，是欧洲“人文主义思潮”的产物。“米兰达规则”标志沉默权制度发展到鼎盛时期国家“寻求平等主义哲学的产物”。“米兰达”案例表明，国家有义务告知涉嫌犯罪的人在被刑事追诉过程中，陈述事实与不陈述事实法律将对他言辞的证据责任的相关规定，使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下作出陈述行为。创立者以沃伦大法官为代表的自由派人士希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位，是美国平等主义哲学在法律中的体现〔2〕。

“应当如实回答”，是中国现行法律条文对这一情况的条文表述。中国的法律传统中，犯罪者和国家没有对话的权利，在国家面前犯罪的人必须如实的反映相关的情况。犯罪的人对案件的事实情况是最为了解的，对于案件情况的客观事实，涉嫌其中的人肯定清楚他自己犯罪与否。在面临国家追诉的时候，作为法定证据的一种形式，犯罪者应当负有对国家“说”的义务，因此规定了“如实回答”的同时又规定“对一切案件判处都要重证据重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，严禁“刑讯逼供”。以上规定表明了我国现行法律对涉嫌犯罪者陈述的基本立场，是控制犯罪的国家安全主义的文化传统在条文中的具体体现。

对于涉嫌犯罪人的陈述问题，中美两国法律制度的差异反映出两国文化的差异所在。中国，没有教会和上帝的法律渊源，中国人也没有美国人普遍具备的很强的权利意识，现阶段也还没有富人、穷人法律平等的法律观念，更没有不得强迫他人说话的刑事政策氛围；中国传统文化重视宗法伦理，坚持礼教中心，强调义务本位，实行刑罚强制，传统观念中更多的是人民对犯罪分子深恶痛绝，人民憎恶犯罪，希望打击犯罪的社会文化心理。体现社会存在的法律条文的差异非常精确的反映出两国的社会文化现象。这是两国历史背景、政治环境、社会经济不同的法条体现。应该注意到，两国不同的两种制度都长久的规范调控了各自国家的社会关系，发挥了法的调整作用，解决了犯罪与刑罚，保护与打击的矛盾，使犯罪的追诉问题在法的调控下良性的正常运转，引导两国社会处于一个相对安定、冲突和利益得到解决的相对合理机制当中。对于涉嫌犯罪人的陈述问题，两种条文在各国的刑事诉讼中均发挥了法的应有调控作用。

两国文化的交流互动，带来了人们对不同制度的了解，认识到彼此制度的差异。文化交流的互动过程中，人们对人自身以及对国家的制度开始思考，说话是权利吗？我有说的义务吗？一系列的问题的提出给处于发展中国家的我国带来了自我反省的观念冲击。在商品经济的观念冲击中，在人的自我意识和国际社会人权保障日溢高涨的环境下，人们开始向往发达国家的法律制度，因为发达国家代表着“繁荣和富裕”，认为发达国家的制度也应该是先进的制度。

三、“沉默权”的改造

我认为，法律移植过程中需要避免片面化的因素，作为人类共同遗产的法律制度，每个国度都有其历史的沉积，不同制度间也具有一些千丝万缕的联系，如果只是将整个制度中的某一块移植，移植到完全不同的大陆土壤上面，失去了培植他的文化根基，不同地域和风情的风风雨雨带来的只会是被移植花朵的凋谢和枯萎，而原有的法律制度也将失去他原有的机能，受益的只会是部分利益的希望获得者，失去的是整个国家宏观利益的损害，破坏掉原有的法律调整机能，整个社会关系处于不能被调控的失衡无序状态。

作为证据制度，两国法律的根基具有共同点，均主张严禁刑讯逼供，主张证人作伪证要承担法律责任，主张由刑事司法机关承担收集证据，用证据来证明犯罪者应当负刑事责任的证明责任，犯罪者不负自证其罪的举证责任。这些共同的原则和精神，都是现代社会刑事诉讼社会关系的本质的记载，所不同的是基于保护重点社会关系不同而表述条文上面的差异，其中有政治性的宣言，也有政策性的口号，还有人权性的宣言（无罪推定），但是，刑事诉讼的目的和价值观念具有共同点，表现出若隐若现的惊人相似，都是要惩罚控制犯罪、保障人权，只是由于侧重的角度的不同造成具体制度的差异而已。部分差异过大是两国间历史、经济、文化因素造成。从目的比较当中可以看出，刑事诉讼是人类共同需要的必备的东西，在同样的一个时代，刑事诉讼体现出了人类的时代精神，刑事诉讼法也因此具有相同的法律理论基础。

法律移植要避免理想化的因素。认为别人的制度好，现在人权保护越来越重要，把沉默权拿来就可以用是一种想当然的观念。更有一些利益相关者认为“沉默权”当然好，好在面对刑事司法机关，有权不说话了，你们拿证据来证明，有了保护自己的法律授权，干的事情靠你们去想方设法证实，自己可以凭此逃避《刑法》的制裁了。应该看到，美国的“沉默权”制度下有诉辩交易制度、发达的律师制度、陪审团制度、证人伪证制度以及自由心证等许多相关配套制度相制约来保障施行，使整个刑事诉讼在美国的法律文化环境下得到良性运作，即使这样仍然也还有部分美国学者认为是它一项“糟糕的制度”；70年代以来，美国法院也开始对沉默权进行一定的证据规则限制，“沉默权问题上一些保守者开始在美国最高法院占据了上风”〔2〕。

中国的证据规则中同样的含有沉默权的证据规则内容，因为法律并没有规定采取措施强迫人回答司法机关的讯问，也没有明文规定不如实回答的法律后果，相反法律规定了重调查研究重证据，严禁刑讯逼供。笔者认为，沉默权问题实质上是证据规则的告知问题。沉默权解决证据规则中供述和辩解的自愿陈述问题，解决司法机关不得采用强迫讯问的方式获得证据的问题。作为证据规则，供述问题相当复杂，涉及到推定、内知证据、共同犯罪供述的认定，心证、还有《刑法》的举证责任倒置等一系列证据认知认证规则，口供规则仅是其中的一项，口供的证据制度不是“沉默权”三个字能够简单一句话所概括的。我们应该从证据体系中来看待沉默权问题，从证据规则的相同点上来看，两国对该问题的分歧并不大，现在中美两国法律条文对该规定的差异在于面对讯问的时候要不要告知和如何告知涉嫌犯罪人的这项证据规则；是否应该告知涉嫌人被追诉的时候，他处于怎样的一个地位，有此认识后，自我选择是否进行陈述。

基于沉默权的立法目的和我国的实际情况，我国不宜规定有权“沉默”的法律条款，同时也应当删除“应当如实回答”的法律条款，该条款属于政策性的条文，没有行为模式的法律后果，实际中难以掌握和把握，不利于人权保护，更容易受到国际非议。另外，笔者觉得，沉默权涉及国民整体的重大利益，属于宪法性权利，要等到时机成熟，在宪法条文中找到相应的依据后才可在刑事诉讼法典中确立。

综合考虑中国传统法律文化和现行社会治安情况后，修订的刑事诉讼法典中，对沉默权制度的法律移植和改造应为，刑事司法机关应当告知“你可以陈述，陈述和申辩不会加重对你的刑罚，并可帮助你解脱涉嫌指控的犯罪；你也可以不陈述，如果你不陈述相关事实，依照证据规则，可能会导致司法机关对你不利的推断；你可以从律师那里获得有关证据规则以及其它相关法律的帮助。”

以上告知可以使涉嫌犯罪的人清楚的了解到证据规则的相关规定和自己陈述行为的法律后果，符合中国现行《刑事诉讼法》体系中口供制度的相关规定，也符合《刑法》条文的有关规定，减轻了刑事司法机关面对犯罪问题的压力，符合人权保障和人权意识的需要，具有一定的指引性，也是移植其他相关制度、文化氛围，借鉴域外文化对我国法律规范进行改造、调控和适应不断增强的人权保护要求的新的社会需求的需要，具有超前性和引导性，避免了“有权沉默”带来的负面影响，这样的改造吸收，建立起的符合中国实际的“默示沉默权”证据制度，很好的实现了理想和现实的结合，将移植的花朵生根于中国的法律文化土壤之中。

注释与参考文献

篇3

始于20世纪80年代的中国社会改革是其法学兴盛的最重要背景。国人痛定思痛，终于认定以法治国乃安邦富民的必由之路。地看，从人治到法治是一种快速转变。“快速”表现在，近20年来中国的规范以前无古人的速度而滋彰，不同学历层次的法律人才和各种著述以几何增长之速在产生，瞬息间，法律在生活中已变为举手可触、不可或缺的社会存在。无疑，在这个“快速”过程中，进行于法学院系内的法学和研究发挥了功不可没的作用。但是20年后，对与“快速”演进的中国法学相关的最基本的，实有静心体味、平和思索之必要。一为法学的目的何在？二为法学的方法如何？三是法学的规范怎样？

一、关于法学的目的

一般地说，法学是有关法律知识的学问。撇开交叉学科不言（如法学），“与法律相关”意味着有关前人法律（法律史学）和现今法律（部门法学），异域法律（外国法学）和本域法律（国内法学或地方法学）皆为法学的领域；同时，法学还要关心法律运作的本系统（司法制度学）和外在系统状况（法社会学）；除了对形而下的法律规范、司法制度和法律环境的关注外，研习法律的人还必然要探寻形而上的问题（法律）。这样，判断法学的目的便出现两种思路。一种为涵盖不同法学领域的“综合目的”或称“终极目的”；另一种为不同法学部门的“领域目的”。虽然对法学的终极目的有不同归纳，但应该说在过去的很长时间里，由于法律被主要宣称为一种（国家统治的）工具，以此类推，法律之学也就演变为以服务国家统治为目标的一种学问，这种目标就是法学的终极目的。这样一来，会得出如下结论：1.法学代表的是一种工具性的、经世性的统治策略而非严格的知识系统；2.法学的构建要忠于以体现统治需求为宗旨的法律规范，法学是对法律规范的“正确”注释；3.以法学为职业的法学者实际上就是不断创设工具性法律规范并加以性解释的职业化群体；4.法学者的成就感来源于制定了或参与制定了多少法律规范，多少次证明自己正确地诠释了法律条文并因此而获得多少利益回报。

从世俗和实证的角度寻求法学的终级目的并无不妥。因为任何国家的法律，不管是国家制定法、地方法，还是宗教法、家族法都不应是该国存在和延续的对立物，否则就会出现国家与地方，国家与宗教，国家与家族的对抗，中世纪欧洲法律的历史即说明了这一点。同时，法学者同普通人一样有着趋利的倾向，脱尘出世不可能是一项普遍要求。问题在于，将法学只理解为一种工具和经世系统，将法学的品位只定位于注释法律规范，将法学者的成就只同多多立法和正确司法相联系会带来诸多不利。以国家为中心，将知识理解为一种服务于国家需求的系统虽有一定道理，但“国家需求”本身并非衡量知识价值的绝对标准。在实践中，代表国家的主体类型是较为复杂的，不同的国家职能机关、地方机关的意志皆有可能（经过一定的程序）以“国家需求”的面貌而出现。这种程序是特定人群的意志能否合法地成为“国家需求”的关键。因此，“国家需求”本身也需要符合以理性为内核的法律要求（一般为宪法和基本法律），接受法律标准的评判。在此意义上，法学的使命不能只是盲从地迁就于“国家需求”，还应为辨明、捍卫“国家需求”的合法性（legitimacy）设计技术系统，营造精神氛围。同时应该看到，撇开信仰而言，国家在法律上只是一种拟制的主体。可以说，“国家需求”最终还是一种特定群体、特定阶层人的要求。特定人要求的正当性不是绝对的，因为，人的需求与的要求要和谐，而且在代表国家需求的人和没有代表资格的另一些人之间需要不断求得和谐，以避免优势人群处优而自利进而失去社会和谐的基础。鉴于此，从有利于国家需求的角度制定法律规范、注释法律条文只能是法学的一种目的。除此而外，法学还要为确保国家需求具有合法性而努力，同时，还应该从全体人的角度，弱势群体的角度，从自然的角度，来对它们相互之间的平衡与和谐施以终极关怀。也惟有如此，法学才能够彻底且长远地捍卫国家利益。

在我国，应用法学和法学的“隔阂”由来已久。由于部门法学有着较强的应用特点，其优越感在于社会利益的直接回报率高，看一看每年法学类研究生报考比例的悬差，理论法学不得不“气短”。对比之下，倡导形而上法学的人们会讥讽部门法学者为“法律匠”、“操刀手”，务实有余而蕴涵不足。居间而论，法学的领域目的应该是个性化的，它意味着不同法学者所从事的不同领域的法律学问应该具有不同的目标侧重。部门法学的成果和人才被社会直接接纳的概率高，但是，不能因此就结论说，法学的目的就是培养“死扣”法律条文的操刀手，就是为了研究如何娴熟地诠释法律条文。法律史学的特点是注故援史、借古察今，但是，也不能说循溯脉络就是研习法律的根本任务。同理，尽管中国法的现代化在很大程度上是西学东进的结果，但是，外国法学者们却不应持有洋学为先的优越感。

二、关于法学的方法

在国内，不管是法学本科阶段还是研究生阶段，几乎没有法学方法论的课程，而法学专著和论文也大都没有对相关研究方法论的介绍。这至少在形式上说明研究方法（发现和解决问题的方法）在法学中无足轻重的地位。从原因上看，社会学科的研习方法同从业者自身的知识结构是紧密联系的。同时，统治策略目的论和以法律规则为关注中心的学术立场，对我国法学在方法上不够繁荣的状况也有很大。先从法学教育上看，获得一张法学院的文凭同非法律课程（外语除外）的修习之间几乎没有多少关系，中国政法院校的分系方法，西方人是非常惊讶的———本科层次的法学专业，为何还要细化为经济法系、国际法系、刑事司法系等等？在许多西方国家，只能教授一种课程的人是难受法学院欢迎的。国外有位同事在其攻得法学博士后去应聘，被问：你能教什么法学课程？答：你应该问我不能教什么法学课程，结果中聘。而我国的法学教员都要属于某一个教研室（北大和清华两家法学院现无此建制），故其只能担任一个领域的授课任务，只能从事该领域的研究，否则属于“不务正业”。如此一来，纵然你原本具备多学科（multi-discipline）教研法律的能力，多年之后，也只能作专业户了。这样一来，法学者们都以特定学科而类聚，门户之见油然而生，学生就已单一的知识储备，加以专业户式的专业工作制度的提炼，再要求法学者具有丰富的研究方法、跨学科的研究能力，岂非奢谈。

受统治策略目的论的影响，法学尤其是理论法学往往会在一个超越具体社会语境的普遍前提下，用霸权的话语和概念重复演绎着脱离实际的命题。一些学者就是因为不遗余力地参与了对理论法学中某些虚命题的演绎活动而成名成家。其实，这样的“演绎”不是一种“命题-方法-求证-结论”的学术过程，因为，前提和命题是固定的，方法和求证也就失去了意义。

规则中心论是部门法学不盛的根本原因。法学固然要以法律规则为研究对象和起点，生活要实现有序，法律规则的权威必须要维护。但对法学来说，更需要认识的是：法律规则既不代表绝对正义，也不代表终极真理，更不能说法律规则是横空出世，“法律就是法律”所反映的只是一种偏狭的逻辑。在17和18世纪的英格兰与苏格兰，法律人士之所以受人敬仰，就是因为，如果他们除法律以外没有丰厚的与文学知识，就会被当时的民众视为与技工无异的人。道理很简单，可让法官、检察官、律师、行政执法者丝毫不差地去恪守的法律规则是绝对存在的吗？法学者思考法律规则的知识与观念，适用于法律规则的逻辑与话语是纯粹法律的吗？法律规则的精神真的可以游离于、历史、条件、心理、文学、等因素而被贴切地解释吗？显然不能。而当的法律以惊人速度增加的时候，越来越多的法学者们已无暇去或没有能力去从法律规则之外寻求研究的方法，对法学院的学生来说，这种情况只会使标准化的法学制度（统一的教材、大纲和教学进度）和闭卷检测背法律条文能力的制度愈演愈烈。对法学知识整体结构的合理化来说，这是令人担忧的，它反映了法学的稚嫩。法学的方法应受到关注，方法受制于学者的素质，反过来，侧重不同的方法会塑造不同素质的法学者。法学的繁盛需要不同类别的法学者，对一个对象的研究也需要用不同的方法或结合不同的方法来开展，因此，法学的方法也应是多元的，断无以一法统众法之理。

三、关于法学的规范

严格地说，没有规范的知识积聚和演绎不能称为学术，至少不能称为学术系统。20余年来，我国法学取得巨大成就的一种负产品就是学术规范性不强。法学自身是关于规则的学问，但是，从事这种学问的活动本身却无严格规则可言。在对研究方法论和研究资料的要求以及教材、论文和专著的写作格式等方面，不仅不存在全国性的统一学术规范，且全国法学类的学术期刊和法律类的图书出版行业同样也缺乏统一而严格的学术与编辑规范。这是不可思议的事情。在西方，法学包括其他社会学科，不仅具有丰厚的知识总量和资料，更重要的是记载这些知识的书面材料皆须符合形式规范的要求。一方面，这种规范保障着学术的严肃性和专业性，避免了学术投机，凸显了学术独立。法学研究必须要在充分收集研究资料并加以加工的基础上才可进行。对作者来说，遵守学术规范不单是为避免侵权，更体现着其学术人格；对学术来说，不符合规范的作品再多，也只是知识总量在形式上有了增长，而学术的品位却受到侵蚀。一部（篇）法学作品不管其研究命题在形式上多么符合国家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口号上如何响亮，意蕴上如何深邃，所说明的只能是作品的应景性、作者的文学功底、宣传造诣或哲理能力，但其本身却不是严格的学术著述，更不能作为授予法学学位的凭据。有人这样讽刺我国的法学现状———研究不好中文的、外文的、历史的、的甚至是自然的学者稍作调整和努力即可成为“法学家”。对此，我们丝毫不应苛求法学以外背景出身的法学家们的不纯粹，相反，却应反思法学自身的学术系统有无专业的规范性、技术性可言。如能用修练中文和外文的艰苦，考证历史的精准和认真，冥想哲学的出世脱俗来要求、评测法学者的话，法学家队伍的扩展速度会大为减慢，法学也不再会被人说成是众人皆宜的行当。

篇4

 

一、道德法律化的含义

 

道德：在一定社会物质条件下以善恶为标准，通过特定环境中的内心信念，社会舆论和传统习惯来评判人们的思想和行为，以调整人与人、人与社会之间关系的行为规范的总和。法律：由国家制定或认可、体现统治阶级意志的，以权利义务为主要内容，并由国家强制力保证实施的行为规范的总称。其目的在于保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的工具。

 

道德与法律都是调节人们思想行为、维护社会稳定的社会调控手段。两则虽存在不同但在特定时期又相互交叉和渗透。二者属于上层建筑同属于意识形态领域。联系表现在：1.道德是法律的评价标准。第一，道德是法律的底线法律包含最低限度的道德。一个国家在制定法律的过程中没有考虑到道德，那么这部法律便是不良之法。第二，道德对法律有补充和保障作用。现实生活中法律触及不到的地方很多，此时道德就对那些不宜由法律调整的方面起到了补充作用。第三，道德束缚是人民自觉守法的前提，守法者道德观念提高，法律意识就会增强，这对我国建立法治国家有着积极作用。2.道德与法律在一定条件下相互转化。凡是法律禁止的行为，也是为人们所不容违反道德的行为。凡是法律倡导的行为，也是人们所遵守维护社会稳定的良好道德行为。

 

所谓道德法律化，目前理论界通行的认为是：国家从法律(即伦理)的角度将一定社会的道德观念和道德规范或道德原则通过立法程序以法律化，用国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化的法律活动。二、道德法律化与法律道德化的关系

 

道德法律化是将人类社会所具有的道德理念提升为法律的过程，也是良法之制产生并存在的过程。法律道德化，是使法律转化为更高的道德观念的过程，也是法律能够被被统治阶级严格遵守甚至信仰的过程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人类由人治走向法治的自然历史过程，是不可逆转的历史趋势[1]。道德法律化与法律道德化两者之间的关系：第一，道德法律化侧重于立法过程，法律道德化则更倾向于守法过程。法律是在道德的基础上形成的，简单的说，法律就是道德的进化形式，所以道德法律化强调的是如何将道德转化为法律的立法过程。而法律道德化是为了让人们更快更容易的接受法律的过程，是将法律根植于人们心中的过程，因此是守法的过程。第二，道德法律化体现的是法制，法律道德化体现的是法治。法制又称为法律制度或以法而治，是一种成文的、不易改变的、制度化的社会规范，属于制度的范畴。三、道德向法律的转化方式(一)直接转化

 

法律原则中蕴含着道德向法律的转化方式。法律原则对法的创建和实施具有十分重要的意义。法律原则的直接转化如下：

 

1.道德规范与法律原则性能一样

 

法律原则和法律规则是一朵双生花，法律规则具有具体性和确定性，但由于法律规则太过具体而导致应用系统过于僵硬灵活性不足。此时就需要法律原则来弥补其漏洞和缺陷。而法律原则具有抽象性和概括性，可以涵盖许多法律事项，但在具体应用方面太广而导致在具体案件中往往出现困难，这就要有法律规则加以限制。

 

2.两则都没有具体的处罚措施

 

法律原则虽涉及到法律的方方面面，但是其相关的法律后果未做具体规定。而道德规范也是如此，当人们有时候违反道德规范时，往往只会遭受心灵的谴责而不接受法律的制裁。由于法律原则与道德规范如此相似，因此两则之间可直接由日常生活中产生出道德观念，再由道德观念中提炼出道德规范或原则，然后将适应社会发展的道德规范或原则直接转化为法律原则。(二)间接转化

 

道德向法律的间接转化过程就是道德规范转化为法律规则或法律原则，法律原则再转化为法律规则的过程。法律规则指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。道德转化为法律规则的过程并不是一蹴而就的，需要经过长期的磨合和试炼，道德规范向法律规则转化的过程经历了拆分和整合两个阶段。首先，道德要转化为法律，必须要具备法律所具有的特征。在道德被具体化为具备法律特征的同时，其伦理性将会被逐渐磨除，取而代之的是具有技术性的具体明确的法律条文。其次，光具备法律特征并不能构成法律规则，还必须具有法律规则的逻辑三要素即假定条件、行为模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各个部分进行技术性的具体化，并按其逻辑结构进行编排，排除有逻辑矛盾的法律规则，取其精华的法律规则罗列在法律条文中。

 

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关键词：利益衡量 规制 民事裁判 自由裁量

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0282-03

一、利益衡量及其理论溯源

利益衡量， 也称法益衡量， 是指在法律所确认的利益发生相互冲突时， 由法官对冲突的利益确定其轻重而进行权衡与取舍的方法。利益衡量方法源于对实证主义法学特别是概念法学的批判。实证法学的法律方法， 在司法上表现为追求逻辑推理形式的完美， 即：法官以法律规定为法律推理的大前提， 以事实为小前提， 逻辑地推演出结论， 整个过程不允许法官的任何主观判断。利益法学与自由法学、美国的现实主义法学从事实或者法官的角度对法律的解读和对概念法学的批判， 促成了利益衡量理论的产生。

利益衡量方法在赫克利益法学创立后作为一种法学解释方法被广泛认同。而利益衡量从一种法律解释方法发展为一种法学解释方法论， 始于日本加藤一郎和星野英一提出利益衡量理论并将其系统化。1966年加藤一郎发表的《法解释的理论与利益衡量》一文可视为标志。20世纪90年代以来， 我国学者把利益衡量方法引入国内， 梁慧星教授的《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》一文标志利益衡量方法正式引入我国。此后， 利益衡量的研究成为我国法律方法论研究中的一个热门话题。

二、利益衡量是原则， 更是方法

民事司法中的利益衡量首先是一项法律原则， 法官在行使审判权过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调， 确保民事诉讼各方利益得到最大化实现。利益的多元化及其最大化是利益衡量原则的法理基础。在民事司法中， 审判机关借用公权力协调民事纠纷， 在解决纠纷过程中解释、适用和发现法律， 其目标是利益最大化。

利益衡量理论作为一种法律解释的方法论源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学。尽管法国民法典的缔造者拿破仑说：“将法律简化成简单的几何公式是完全可能的， 因此， 任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能做出法律上的裁决” ，由此， 法官成为适用法律的机械，只对立法者制定的法律作三段论的逻辑操作， 即使遇有疑义， 也应探求立法者的意思，以立法者的意思为准， 从而使法官成为“自动售货机”。利益衡量模式成为美国当代奉行的主导性理论和司法方法， 与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的，卡佐多法官在《司法过程的性质》中说：“我们从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量， 即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定， 作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量， 并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。”

三、利益衡量在民事审判中运用的正当性

（一）认定事实以证据和证明规则为依据。在审判中， 法官对证据的评判和对事实的认定直接关系到对案件的裁判， 但法律不可能规定法官就一个具体的案件如何评判证据和认定事实， 也即不能排除法官的自由裁量权。众所周知， 认定事实， 历史上从“天罚神判”到法定证据主义， 早期的法官被认为没有达到相当的理性， 为寻求采信证据和认定事实的一致性， 采用法定证据主义， 立法强行规定法官采信证据和认定事实的方法。但社会的不断发展， 社会生活日益复杂， 有限的证据规定无法规范无穷的社会事务， 于是， 在诉讼中， 便出现了自由心证主义。自由心证是在法律规定的范围内， 依照证据法的规则所进行的合理行为， 但法官自由意志形成的过程， 必须符合人们的经验规则和逻辑推理的理性要求。当然， 在这个过程中， 为防止擅断（滥用自由心证）、为使用自由心证的结果最大限度地接近客观真实， 有学者提出自由心证应当客观化，法官依据当事人提出的证据， 以及参酌一切诉讼资料， 须达到一定的心证程度（证明度）方能对事实的真假作出判断， 判断证明度的标准有两个， 即主观的确信和客观的盖然性。

（二）适用法律方面。我国是成文法国家， 从制定法的视角看， 法律是对已经成熟的社会关系的规范性调整，是对以前经验的总结， “法律永远是滞后的”，其对制定以后发生的事情不可能做出细致周全的规定。规范与事实之间永远存在着紧张。同时， 我国粗线条的立法， 就其科学、严谨以及对社会关系的覆盖程度而言， 与发达国家相比， 仍存在较大差距。在民事关系多样化及新现象层出不穷的当今社会， 照本宣科地适用法律是无法得出适当结论的。所以在具体的民事诉讼中， 法官应当被动、中立地启动、适用程序， 但在法律发现方面、解释方面， 离开法官的主观能动性会寸步难行， 法官在解释、适用法律时，不可避免地要对法律背后所要调整的种种利益关系进行判断、权衡， 以实现法律的真正目的。诸如， 由于法律语言的概括性， 法律条文的含义具有不确定性；不同的法律规范之间有可能冲突， 使法官无所适从； 法律条文存在漏洞， 无法涵盖现实中出现的新型案件等等， 成文法的缺陷使法官以利益衡量的自由裁量成为必须。所谓的“能动司法”， 即法律规范的静止性与司法案件的鲜活性之间的矛盾， 决定了在个案的裁判上， 必须强化法官的能动司法， 要求法官在司法过程中秉承一定的法律价值理念， 遵循一定的法律规则， 并充分运用其法律知识、司法经验和政治智慧， 创造性地适用法律， 积极而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。

四、利益衡量的司法适用领域和范围

（一）利益衡量适用的司法审判领域

在民事诉讼中， 利益衡量在疑难案件中的适用无可争议。在一些合法利益冲突的案件中， 法官往往不拘泥于具体的法律规则， 适用民法的原则条款来调和双方当事人的利益。在行政诉讼中， 利益衡量的司法适用有《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》57、58、59、60等条款规定的根据。如58条规定创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。这种特殊情形就需要法官适用利益衡量对案件事实是否属于“国家利益或者公共利益”以及“重大损失”进行价值判断和司法衡量。在刑事诉讼中， 是否适用利益衡量的观点有分歧。有人认为， 罪刑法定原则， 使利益衡量在刑事审判中不存在适用空间。这种观点与刑事法律制度和司法实践相悖。我国《刑法》的酌定量刑情节就是一项法律赋予法官自由裁量权进行利益衡量的重要制度。可见， 利益衡量在所有的司法审判领域中都是客观存在的。

（二）利益衡量的适用范围

并非每一个案件适用利益衡量都具有正当性， 并非只要出现利益冲突， 法官就必须进行利益衡量。综合利益法学及我国法学界对利益衡量司法适用情形的研究， 司法适用利益衡量的范围主要包括以下三种情形：

第一， 严格适用法律规则与社会一般观念相悖的情形。本案法官适用利益衡量是因为若严格以法律规则判决， 会出现合法不合理的结果， 裁判决定难以被社会公众所接受。

第二， 法律存在漏洞的情形。利益衡量还适用于待处理的案件所涉及的问题现行法律缺乏必要规定的情形。这种情形使法律推理的大前提空缺， 法官为解决争议只能运用实质推理寻找空缺的大前提。法律推理大前提的空缺， 使法官的裁量只能转向案件事实本身的分析。而对案件事实的分析多是对案件事实中诸冲突利益的衡量， 解决纠纷也就成了通过利益衡量对诸冲突利益做合乎公平、正义的安置。赫克明确提出利益衡量是补充漏洞的方法。国内有的学者则持异议， 认为法律漏洞不属于利益衡量与司法公平的范畴。利益衡量方法， 在司法中是用来救济法律冲突的一种方法， 而不是漏洞补充的一种方法。

第三， 规范冲突的情形。争议问题的解决可以适用两个或两个以上同一位价又互相抵触的法律， 但却必须在它们之间作出选择， 即“规范冲突”的情形。在这种情形下， 选择适用的规定不同， 适用的结果也就不同。法官应当选择哪一个法律规定， 需要进行利益衡量。

五、利益衡量的适用缺陷及其原因

利益衡量的适用缺陷集中表现在两个方面：

一个方面是弃用。即法官受传统形式主义法律思维的影响， 回避利益衡量的适用而单纯依靠现有法律及相关规则进行裁判。传统形式主义法律思维方法以普遍形式正义为基本的价值追求， 为维护法律的自主性、自治性和自立性， 主张应严格地从制定法出发运用三段论演绎推理进行司法裁判。传统法律思维方法对于解决疑难案件存在很大的局限性。

另一个方面是滥用。民事裁判中的滥用往往又包括两种情形： 一是超越利益衡量的边界而异致的滥用。法官在审理案件时， 对于对立双方的利益进行估量和衡平， 必须充分把握协调和衡平的度， 因为利益衡量不是毫无节制且恣意的，必须在法律的弹性空间内限制法官过度的主观性， 超越该弹性空间适用利益衡量即构成滥用；二是缺少对利益结构的整体衡量而异致的滥用。对于一个需要进行利益衡量的案件来说， 需根据利益的类型进行整体权衡，造成利益衡量适用过程中上述缺陷的原因是多元的， 但最为重要者有二：

（一）利益衡量的自身特性

1.衡量过程的主观性。利益衡量是一种主观行为， 这主要是两方面的原因造成的。第一， 利益衡量的主要功能在于将法律的原则性抽象性规定与当下案件的实际情形相结合， 重点考虑当事人的实际利益和所处的具体情境， 在该过程中， 适用者的主观价值判断发挥了决定性作用， 其会根据自己对当事人实际情况以及法律所追求的精神等因素的把握来解释适用法律；第二， 利益衡量的作用领域重在据之弥补不确定概念和一般条款；依之排除反对解释和弥补法律漏洞， 概言之在于弥补法律漏洞。

2.参照标准的非确定化和结论的弹性化。利益衡量之所以存在，源于社会生活中存在广泛而深刻的利益冲突，法律必须对此予以回应。这里就存在一个基本的前提问题，即需要对各种利益进行明确的界定、权重和排序。要完成这一工作，就需要首先确定评价各种利益及调整利益冲突的一般规则或标准，没有这个一般规则或标准，法律的运作过程必然或多或少会存在主观和随意。

（二）利益衡量适用的预设难题

1.“利益”概念的宽泛性和范畴的多元性。博登海默指出，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”精确的法律概念是进行法律推理和理论研究所必须的基本前提。利益是一个非常复杂的概念，利益法学曾对利益给出过丰富多彩的解释，此外，由于利益是法律权利的内核，法学研究者一般会对利益进行自己认为适当的界定和说明，但由于利益本身的固有属性，很多对于利益的法律界定都失之于宽泛。特别重要的是，由于社会生活的丰富多彩，各种利益状态及其冲突广泛存在，学者对于利益的关注虽然克服了概念法学的机械化倾向，但在一定程度上远离了专业化和精细化的要求。

2.权衡考量与法学传统思维定位的偏离。一般说来，法律适用的前提是法律的规定应当是清晰而明确的， 法官所要做的只是忠实于法律，按照法律的意志而并非自己的意志来处理案件。然而在利益衡量中，由于这一前提并不存在，法官为追求实质合理转而依靠个人判断、社会意见进行权衡，根据自己对法律原则及理念的把握，特别是根据结果的正当性来解释甚至重构法律，缺少了法律规则的明确指引，这与传统法学思维所要求的明晰性及确定性严重不符，很可能会导致法律思维的迷糊。

六、利益衡量缺陷的补正

（一）确定利益衡量的适用边界

法官在运用利益衡量时须受以下条件的限制：

1.穷尽对相关法律规则探询之努力

利益衡量应确定自己的适用前提。在法律有明确规定时应严格适用法律，这是依法裁判的基本要求。加藤一郎认为，利益衡量之过程，首应视法律本身之规定是否明确，如法律规定明确，则立法者之利益衡量已甚清晰。基于法的安定性，在未穷尽法律依据之前不得以利益衡量为之裁判，只有当出现法律空白或漏洞、法律冲突时方能为之。另外，在法律明显违背正义不具正当性时，也可适用。立法本身原本就包含了利益衡量，因此法官在裁判时应当严格依法进行，如若根据法律的规定及案件事实某一利益应当受到保护，那么不论该利益与其他利益相比多么微小、多么不足以取，它都应当受到保护。

2.利益衡量结论的正当化

利益衡量方法，“实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化， 追求的是让法律条文为结论服务，而不是从法律条文中引出结论。法院最终的判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论，加经过解释的法律条文。”换一个角度考虑， 也就是说法官并非仅依利益衡量裁判案件，而是在进行利益衡量得出初步解释结论之后，还须进一步从法律上寻求根据，用现行法上的根据验证自己的初步解释结论，确定其适用范围，并增强其说服力。

（二）所涉利益的构成与层次关系

1.利益的构成分析

利益是一个复杂的概念。有一种观点认为，利益是主客体之间的一种关系， 表现为社会主体的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。利益衡量需要对利益进行明确分类，梁上上把利益分为“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”和“社会公共利益”四类，这些利益形成一个固定的层次结构。

2.利益层次关系之界定

上述各种利益形成一个有机的层次结构，“在这个结构中，当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。”这样才能保证利益衡量的公正性和合理性。

（三）论证的介入

梁慧星先生在论述利益衡量的时候指出，“作为法律解释学方法论的利益衡量论，并不主张法官仅依利益衡量裁判案件，而是在进行利益衡量得出初步解释结论后，还须进一步寻求根据，用现行法上的根据验证自己的初步解释结论，确定其范围，并增强说服力”。

（四）利益衡量的明示

秘密使人腐化，这是一个基本规律，在司法亦然。一个判决，如果不予以公开且经不起公众质疑，其妥当性就大打折扣。在适用利益衡量进行裁判时，法官应当在判决文书中进行充分的说理，详细论述利益衡量的基本理论构成，展示利益衡量的具体过程，特别是公开利益衡量时的参酌因素及权衡标准等实质理由。不论是怎样的法律推断过程，都应在结论中予以公开详细的说明，对于其中的价值判断过程，也应有公开的表述。因为司法结论的正当性并不限于表面，而证明这一步的最好的做法就是按照人们的意愿对做出结论的理由予以坦率的陈述，并以一种恰当而可证明的方式解释冲突，是证明结论正当的关键所在。也只有这样，司法人员的利益衡量和价值判断的过程才能得到充分的制约。

参考文献：

[1]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开[J].法学研究，2002，（1）：52-65.

[2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3]陆平辉.利益冲突的法律控制[J].法制与社会发展，2003，（2）：58.

篇6

关于法学教育的定位究竟应当是职业教育还是素质教育，我国法学界、教育界在上世纪末一度曾进行过集中性探讨，但最终并无定论①。事实上，长期以来，我国对于法学教育尤其是法学本科教育的定位并不十分清晰。具体表现为如下几个方面：

1．1各学历层次的专业起点差别不大

我国法学本科的招生主要针对广大高中毕业生，也即，没有任何法学专业基础知识、只有通识基础的考生。硕士层面的招生主要有两大类，一类是法学硕士，一类是法律硕士，其中法律硕士面向非法学本科毕业生，即没有法学专业基础知识的考生。法学博士作为法学教育领域的最高学历层次教育，并不只面向法学专业招生，没有法学专业基础知识同样具备报考资格。这无疑可以大大提升法学人才的综合素质，但又可能在一定程度上造成各学历层次教育在定位上的模糊，尤其是法学本科与法律硕士两种教育。

1．2各学历层次的教学模式基本一致

目前，各高校法学院系针对法学本科生的教学基本上还是采取课堂讲授为主的方式，即以教师单方讲授、学生被动听课为特征的模式，并且讲授的内容主要包括法学理论的介绍与法律条文的阐释。法律硕士也多采取这种教学模式。法学硕士、法学博士仍然采取课堂讲授为主的教学模式，与法学本科、法律硕士所不同的是，法学硕士、法学博士由于招生人数相对较少，可能会采取小班教学，并且内容主要以法学理论的研讨为主，但其中仍不乏对于法律条文的进一步阐释。几种不同学历层次的教育所不同的可能是，法学本科教育、硕士教育在后期可能都会安排部分实习课程，以期通过这种实习培养学生的职业能力，但由于这种实习往往安排在后期，学生由于面临就业的压力，往往将绝大部分精力放在了求知应聘、公务员考试等方面，并没有真正去实习，所以事实上这些实习课程并没有真正得以落实，以至于几种学历层次的教育在教学模式方面存在事实上的趋同倾向。由此所产出的各类层次的法学毕业生的知识结构、职业能力也大致相当。而造成法学各层次教育界分不清晰的状况有其客观原因，其中最根本的原因在于各学历层次的就业途径与执业要求大致相当。目前，无论是法学本科生还是硕士生，其就业途径无非是公、检、法等国家机关，以及各企事业单位、律师事务所。这些用人单位在招考时并未根据学历对考核标准进行区分。比如，公、检、法均通过公务员考试进行招录，无论是法学本科、硕士还是博士毕业生，均面对相同的试卷，采取同样的考核标准。各企业，如银行，也并不根据学历层次进行考核标准的划分。同时，这些用人单位在招聘时一般均要求求职者通过国家司法考试，获得法律职业资格证书，并且在招考时均会对求职者进行法律知识的考察。可见，就业途径与执业要求的一致性必然会导致法学本科生、硕士生乃至博士生在知识结构上的趋同性。因此，从这个层面来说，法学本科教育定位不清不仅是高校教育的问题，也是社会认知不清的问题。此外，各学历层次的就业竞争压力也大致相当。由于高校扩招，而法学专业又曾一度遭受热捧，导致各层次的人才数量都较多。“硕士生（包括法律硕士）的数量已大大超过了本科生的数量”②，如此多的毕业生同台竞争，招考单位的要求又一致，导致“法学硕士生已经基本不是为研究做准备了”③，而是要面向职业考试规划自己的学业。本科生的压力更大，他们在专业知识储备上显然不及硕士生，却要跟硕士生面临相同的执业标准，这迫使本科生不得不加强理论学习，从而进一步迫使高校法学本科教育不得不花费绝大部分时间进行理论知识的灌输。如此一来，显然形成了一种恶性循环：社会对法学各层次毕业生能力期待不清，导致高校对各层次教育界分不清，又进一步造成社会难以招募到合适的人才。消除这种局面的根本措施在于，社会各界包括法学教育界，必须对各层次法学教育尤其是本科教育形成合理的定位。对此，我们不妨可以从德国、美国这两个具有代表性的国家的相关做法中获得一些启示。德国对法学专业的学习实行“宽进严出”的做法，学生进入法学专业并不需要进行任何考试，但想要学有所成，却必须历经长达七八年时间的学习，并参加两次考试。基于德国的成文法特性，学生必须用四年左右的时间进行法学理论的学习和对庞大的法律体系的学习。然后用一年左右的时间准备国家考试。通过该考试后，还必须到法院、律师事务所等处进行为期两年的专业实习。在这个阶段，学生必须真正从具体案件的处理中领会法律的真谛。只有实习期满合格，才有资格参加第二阶段的考试，并且在这个阶段考试的面试中，面试官往往是实践经验丰富的法官。第二阶段考试合格后，这些学生才真正获得了从事法律职业的资格③。可见，德国的法学教育理论与实践并重，并且非常重视法律职业技能的培养。而美国的法学教育分为法律博士、法学硕士和法学博士三个层次。其中法律博士相当于我国的法学本科教育。虽然学生们也要修学分，也要学习各门法律课程，但无论是哪个层次的法学教育，都强调实践教学的重要性，案例教学法、法律诊所等教学方法贯穿始终，而不是教师在课堂上采取“满堂灌”的方式。就这一点而言，美国的法学教育更像是一种职业教育。或正因为此，美国才会出现较多杰出的法官，并且律师的社会地位亦较高。反观我国，法学本科毕业生只要通过国家司法考试，便取得了职业资格。如果通过了国家公务员考试，还可以进入公、检、法等国家机关从事法律职业。而此前他们仅仅短暂学习了四年，并且其中第一学期主要还不是学习法律，而是英语、数学、计算机等基础性课程，第四年又基本上不安排课程，也即主要的法律学习时间仅有不到三年时间，法学理论与法律条文的学习自然是难以比及德国学生长达四年的学习，更为重要的是在法律实践方面，中国的法学院较少真正安排专业实习，其实施效果可想而知。学生为了应付国家司法考试、公务员考试等各种考试，也并不重视职业技能的养成，由此导致真正到了工作岗位，法学本科毕业生难以下手的局面。因此，我们必须清晰认识到，法学本科生并非研究型人才，而是应用型人才，大学四年必须着重培养其职业技能，而非研究能力。当然，并非不需要学习法学理论，相反，正如德国所采行的做法，为了培养其职业技能，必须要有专业基础知识的学习来奠定基础，但我们不能为了让学生顺利通过司法考试，而将本科教育异化成为应试教育。为此，我们必须在正确认识本科生所应具备的职业素养和能力的基础上，正确设计本科生的教学方案，以免在实践中形成偏差。

2法学本科生应具备的职业素养和能

力为了面向社会培养出合格的应用型法律人才，必须对法学本科生所应具备的职业素养和能力有一个正确而清晰的认识。总结起来，这些素养和能力主要应包括如下几个方面：

2．1高度的法律伦理

“伦理是人类社会生活关系之规范、原理、规则的总称，其基础建立于各个人的良心、社会之舆论以及习惯”④。法律伦理则是基于法律的特性，法律职业人在从事法律职业的过程中所应确信和遵循的基本规则或原理。具体说来，法学本科生必须具有坚定的职业信仰和正确的职业伦理。首先，职业信仰要求法学本科生必须崇仰法律，对法律时刻怀有一颗敬畏之心，并坚定法治信念。只有这样，才可能在我们所从事的职业中善于用法律的视角观察问题、分析并解决问题。也只有这样，才可能在我们实施法律的过程中始终致力于维护法律的权威，从而营造良好的法治环境。在这一点上，我们必须始终铭记公平与正义的根本价值追求，将规则至上、权利本位、实体正义、程序正当等作为法律职业共同体的共同精神信仰。其次，职业伦理要求法学本科生必须正视法律的个性，知道作为法律人的职业要求。比如，作为法官，应当有不诉不理、居中裁判的意识，而不能先入为主，对一方当事人有某种先验性情感，尤其要注意不能受上级领导指示或社会舆论的影响，使裁判过程和结果只忠实于法律。律师作为委托人合法权益的保护者，要有为当事人保密、为当事人争取合法权益的意识。即便是对犯罪嫌疑人，律师也要遵行法律职业伦理，为之进行基本权利的维护，而不能采取一般社会公众的立场来对待犯罪嫌疑人，这是由法律的职业理性所决定的。只有具备了坚定的职业信仰与正确的职业伦理，法律职业人才能够得以成为一名合格的法律实施者和法律文明的传播者。这也是法学本科生所应具备的最基本的职业素养。

2．2扎实的法律知识

仅有法律伦理尚不足以从事法律职业，还需要全面而扎实的法律知识。法律知识包括两大类：基础理论知识与法律条文知识。基础理论知识主要为法的基本理论，如法的本质、渊源、效力、原则等。作为法律的运行主体之一，法律人首先必须知道法律是什么，法律表现为哪些形式，各种形式的法律文件之间的效力层次如何，否则根本无法去适用法律。同时，基于法的滞后性、模糊性和抽象性特征，还必须熟知各种法律原则，以这些原则来指引我们的法律实践、弥补法律的阙如之处。包括基本的法律原则和具体的法律原则，前者如法治原则、法律面前人人平等原则；后者则是各个部门法中的原则，比如民法中的意思自治原则、公序良俗原则，刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等。法律条文知识则是指目前我国法律体系中的各个成文法律的规定。我国成文法的规定相当之多，法学本科生目前在大学阶段主要的学习内容正是这些法律规定，司法考试的考察内容也着眼于此，这是以德国为代表的成文法国家法科教育中所不可避免的学习内容。在法律条文的学习中，要注意掌握其中的精髓，包括法律主体、法律关系和法律客体以及法律权利（力）和法律义务。

2．3精湛的法律技术

所谓法律技术，根据《牛津法律大辞典》的解释，是法官和律师运用他们的知识去处理争议或达到其他预期结果的手段⑤。也就是说，它是法律职业人在处理法律问题时的手段和方法。对于法律技术的具体外延，有学者进行了深入研究，认为法律技术首先应包括三个大的方面：文本分析技术、事实发现技术和法律适用技术⑥。其中，前两者分别着眼于法律条文本身的理解和法律事实的甄别，而法律适用技术则是在司法实践过程中对于法律的适用方面的技巧。具体来说：第一，文本分析方面的技术，包括法律的解释与漏洞填补技术、渊源的识别技术。这要求我们不仅能如前文所言知道法条所言为何物，还要能了解法条规定背后的理念，在此基础上运用解释工具如目的解释、体系解释等对法律规定进行解释，在出现法律漏洞时，能够通过类推、目的扩张或限缩等手段进行漏洞的填补，使蕴含于条文规定中的法律真正为我们所用，从而具有实施的活力。并且在遇到法律问题时能够知道应当运用哪个法律、哪些法条来解决问题，当针对同一个问题存在多个不同法律时，能够运用识别技术，比如“上位法优于下位法”的技术进行法律的选择。第二，事实认定方面的技术。首先是事实的采证技术，即如何从大量的事实中提炼出法律事实，要求能够甄别一般事实与法律事实，并能采用合法手段进行取证；其次是法律事实的判断和解释技术。并非所有的法律事实都正如法律规定一般简单清晰，恰恰相反，事实往往扑朔迷离，需要法律人根据判断和解释技术进行判断，必要时还需根据案情进行合理解释和推理。第三，将法律文本适用于具体个案的技术。这个过程主要会运用到形式推理和辨证推理，而根据我国制定法的特色，运用形式推理中的演绎法技术的场合更多，也就是将一般性的法律规定运用于特殊的个案的推理技术。当然，在法无明文规定的情况下，其他推理技术也可能被运用，这就对法律人提出了更高的技术要求。上述三点既是一般法律人所应具备的职业素养与能力，也是法学本科生这一面向应用的群体所应具备的职业素养与能力。在现今的法学本科教育中，关注的焦点更多集中在第二点，即法律知识的传授和学习上，而对于其他两点，尤其是法律技术的训练，长期以来一直处于被忽视状态，以致法学本科生走上社会后根本不会运用所学法律知识解决法律问题。

3法学本科教育的改革路径

如前所述，目前我国的法学本科教育存在一定程度的定位偏差，因此当前应着眼于在职业技能培养导向下对现行的教育模式进行改革。本文主要涉及微观层面的变革，宏观层面的改革由于牵涉教育体制的整体，难于施行，姑且避而不谈。笔者认为，当前主要可以从如下几个微观层面来加强对于本科生的职业技能培养：

3．1教学内容

理论传授与技能培养并重在当前的法学本科教学中，无疑法学理论的介绍与法律条文的阐释是重中之重。但事实上，这仅仅只能培养学生所应具备的职业素养与技能中的一点，而其他两点，尤其是法律技术却是个空白。由于我国法学教育的学制较短，无法像德国那样前期专门进行理论学习，后期再专门进行技能培养，故而只能采取美国式的教学方法，即将技能培养融入到理论的传授中去，但基于我国庞大的制定法体系，全面采行美国式的案例教学法可能会导致“只见树木、不见森林”的不利后果，故而不妨结合德国课堂与美国课堂的做法，在某一个单元知识的学习上，首先进行基础知识的学习，再选出其中的重要知识点，进行典型案例的探讨。在案例的探讨过程中，教师可以启发学生如何将所学到的法律知识运用到个案的分析和处理上来，并在这一过程中培养学生独立思考的能力、分析案情的能力和表达的能力，这都是学生未来走上工作岗位所必需的能力。在课堂教学之外，还可以引入“情境教学法”，包括“诊所式教学法”和“模拟法庭”⑦，这两种法学教育模式的特点在于创造条件让学生参与到真实的或模拟的法律实践中去，由学生对个案进行全程处理，由教师对学生在这一过程中所遇到的问题进行指点，以此培养和锻炼学生的职业技能，使得学生在真正走上工作岗位后不至于对实践问题一无所知、茫然无措。

3．2教学模式

以学生为主体、以教师为主导目前我国的法学教学当中，都采取教师课堂讲授法，由教师“满堂灌”，学生“满堂听”。最终的结果是，教师为了授课花费了大量精力和心血备课，在课堂上声嘶力竭地对知识点进行详细讲解，学生课前却非常轻松，只需要被动地等待教师讲课即可，在上课的过程中，学生只需要像录音机一样及时记下教师所讲内容即可，根本不需要动脑。因此，一堂课下来，往往是教师累得筋疲力尽，学生听得昏昏欲睡，与教学初衷背道而驰。近年来，美国首创的“翻转课堂”值得我们借鉴。所谓“翻转课堂”，是由学生先行在课下通过网络教学视频等途径进行课程学习，在课堂上则由教师对学生学习过程中的疑惑进行解答，或者学生相互之间、师生之间就课程内容进行探讨，或者由学生通过做作业等方式对所学知识进行进一步研究。总的来讲，这种课堂模式改变了学生与教师的角色，将教师由知识的传授者转变为学习的指导者，将学生由知识的被动接受者转变为主动学习者，将课堂由传统的知识讲授场所变成了知识的研讨场所，恰与法学本科生的职业技能培养目标相契合。对于知识点的学习，完全可以由学生在课前自行学习，课堂上则安排答疑解惑环节和案例研讨环节。如此一来，教师“一言堂”的现象得以消除，学生由于要参与案例的研讨，必须在课前进行学习，因此其学习也由被动变为主动，最关键的是其自学能力和法律职业能力得到了较大程度的锻炼，沉闷乏味的课堂也将充满生机与活力。

3．3考核内容

侧重于职业技能考察目前我国法学教育在对学生进行考核时，多采取单一的纸质试卷的考察方法，并且往往是期末考试“一锤定音”，考试内容多以理论知识的考察为主，题型主要为选择题、判断题、名词解释、简答，体现对实践技能考察的案例分析题所占比重不大。这就导致法学本科生往往在平时的学习中不太用功，期末考试前临时抱佛脚，强化记忆，考完试又完全忘掉的普遍现象，不利于其职业技能的培养。对此，有必要将考察方式作多元化变革。首先，要强化平时成绩的比重，平时成绩的构成中应包括课堂上案例研讨、课下的模拟法庭中学生的表现；其次，期末考试也可以采取书面形式以外的其他形式，比如口试的方式，这种方式要求考前将考试大纲发给学生，考试时将题目制作成若干题卡，由学生现场随机抽取，学生在考试中需回答一至两道简答题和一道案例分析题。这不仅可以考查学生对于法律知识的掌握情况，还可以考察学生的口头表达能力、分析和解决实际案例的能力以及随机应变的能力⑧，对于促进学生的职业技能无疑是大有裨益的。对于那些特别重要而必须采取书面闭卷考试的课程，比如宪法、民法、刑法等，也应当在题型比重上略作调整，增加案例分析题的比重，降低对识记性的基础理论知识的考察比重。

结语

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关键词:法律观点;释明义务;庭审请求权;裁判突袭

在民事诉讼中，法律问题可以说贯穿诉讼程序的始终，从状的提交到法院立案受理，以及法院调查、开庭审理和判决的各个阶段，无一不是依据相关法律规范和解释展开的。这些法律问题不仅与法院的审理和裁判有关，当事人的举证与陈述也必然受到法律规范的指引，“即为了能够产生某种法律规范的效果，将自然事实抽象出法律规范所要求的要件事实，故其陈述中早已经带有某种法律见解。”［1］因此，当事人只有明确了法官的法律观点，才能在法官设想的方向中准确收集证据、进行陈述;只有给予了当事人就法律观点充分表达的机会，法官才能把其作为裁判的依据。德国、日本、法国等国家均在立法中规定了法官对其法律观点进行释明的义务，比如德国2001年《民事诉讼法》第139条，明确了对法律观点的释明是审判者应当积极履行的义务，这一条款甚至“被赋予了‘帝王条款’的威望和‘民事诉讼中的大’的意义”。［2］我国《证据规定》第35条规定法官可以告知当事人变更其诉讼请求，但其适用范围狭窄，规定较不明确。我国立法和司法实践上关于法官释明义务之情形不容乐观:一是关于该义务的立法尚处于萌芽状态，并且立法内容散漫，缺乏体系，法官在实践中难以依照准确的标准履行该义务;二是实践中法院也并未对该义务进行有力的探索，法院仅通过在审前送达“举证通知书”等方式笼统说明举证责任的分配原则与要求，并没有根据诉讼进程及时履行该义务。

一、法律观点释明的概念

所谓法律观点释明义务，是指在当事人忽略了重要的法律观点或作为裁判基础的法律规范时，法院有义务向当事人释明，给当事人补充、更正证据以及重新辩论的机会。［3］关于“法律观点”的定义，理论界存在狭义与广义之争。狭义上的法律观点只包括法规的适用和与之相关的法律上的构成要件;广义的法律观点除了包含上述内容，还涵盖法律解释的适用、证明责任分配与证据评价规则的运用等。为了更好地保护当事人的知情权、听审请求权，提高当事人的诉讼主体地位，一般采用广义上的法律观点，即凡是法官对当事人所提出的事实和证据所做的法律评价，以及法官对某一法律条文的解释和适用均被视为法官需要释明的法律观点之范围。具体而言，其包括以下四个方面。

(一)诉讼标的

诉讼标的系指需要法院裁判或调解的当事人之间的民事法律关系，［4］即根据一定的实体法律规则，对当事人之间发生的事实关系经过法律评价，转变为具有法律意义的关系。法官对诉讼标的的释明义务主要包括两个方面。其一，是在当事人未在诉状或辩论中提出明确的诉讼标的时，法官有义务告知当事人补充诉讼标的。其二，是当事人之间不仅涉及一种法律关系时，应当告知当事人，比如经常发生法条竞合的侵权类案件中，法官应就当事人之间的法律关系属于侵权关系还是合同关系予以释明，并告知当事人选择不同法律关系的后果。

(二)实体法律规则

法律观点释明义务下的“实体法律”既包括实体法律规则的构成要件，也包括作为裁判基础的法条本身。前者，指已经发生的实际事实经过法律上的评价成为待证事实的过程中，需要运用到的法条构成要素。由于在实践中，当事人对法律规范的构成要件通常并不熟悉，难以把纷繁复杂的实际事实中抽象成法院审判的法律事实，当法官欲适用某规则对案件事实进行评价时，应当把审理过程中可能适用到的规则及其构成要件告知当事人，给予当事人充分准备和表达意见的机会。后者，即对于作为裁判基础的法律条文本身，如果在当事人不理解甚至不清楚的情况下即作为裁判的根据，极易造成裁判突袭，导致当事人对法院的判决缺乏心理认同感。因此对于当事人明显忽略的法律条文，法院只有在赋予当事人表明意见的机会后，始得作为裁判的基础。

(三)程序法律规则

诉讼过程中，程序法律规范的适用主要体现在两方面。一方面是对证据规则的适用。证据规则系指证据申请、证据方法、证据能力和证明力。对证据规则释明的目的不是赋予法官干预当事人处分权的权限，而是希望当事人能够在法官法律评价的基础上收集证据，提高当事人的收集证据的能力和效率。法院在收到当事人的书面材料后，一般会作一个初步的法律评价，即根据当事人双方提交的材料对案件事实进行初步认定，形成初步的证据体系。如若法官在其初步法律评价后，及时向当事人书面或当面传达其法律观点，有利于当事人分清待证事实的证明逻辑，赋予当事人补充证据和进一步陈述的机会。另一方面是对证明责任分配的适用。证明责任分配，是指在案件事实处于真伪不明时，法官将真伪不明事实的举证责任分配给一方当事人承担，该方当事人举证不能时需承担不利的法律后果。证明责任的分配影响当事人的责任承担和最终的裁判结果，并且通常认为，证明责任的分配属于法官的职权。因此，法官在案件事实真伪不明，欲使用证明责任分配的规则进行裁判时，有义务就其法律见解告知当事人。

(四)合同条款

根据民法的一般原理，合同具有相对性，合同条款在当事人双方之间具有法律约束力，相当于双方当事人之间的法。当事人应根据合同的规定行使权力履行义务，法官通常也把当事人之间的合同条款作为裁判的依据。在德国的一起房屋租赁合同纠纷案件中，原审法院以双方房屋租赁合同中“承租时即使房屋存在瑕疵也不得减少租金”这一条款作为裁判基础，支持了房屋所有人甲的主张，但这一条款并未在当事人辩论中出现，法官也未向当事人释明，上诉审法院以原审法官引用当事人未在辩论中提出的合同条款作为裁判基础的理由，作出撤销原判发回重审的裁判。因此，法官应当指出的法律观点也包括合同条款的适用与否，原审法院应赋予当事人就有关合同条款的解释表明意见的机会。

二、法律观点释明义务之合理性

(一)保障当事人的听审请求权

听审请求权是指按照宪法和法律的规定，当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，享有请求法院提供充分的陈述意见和主张的机会的权利。［5］我国虽未明文规定公民的该项权利，但其在宪法和民事诉讼法中却得到了较为广泛的体现，例如当事人享有的辩论权、收集提供证据权、举证质证权、上诉权等都是对当事人庭审请求权的保障。由于受法官知法原则的局限，传统上当事人听审请求权的范围仅涉及事实问题，当事人可以通过举证与辩论影响法官对事实的认定，却未能涉及法律问题。但是，近年来各国立法对法官知法原则均有了突破性认识，法官有义务就其法律观点向当事人阐明，在法律适用方面听取当事人的建议。法律观点释明义务的确立，扩大了当事人庭审请求权的范围，赋予了当事人就法律问题发表意见的机会。

(二)保障当事人的知情权

在民事诉讼中，当事人和法官地位不平，导致大量的信息资源被垄断在法院手中，当事人往往处于被动地位，由于信息缺乏使当事人在很多情况下难以有效参与诉讼并发表观点，从而很难及时全面地保护自己的利益。根据法官知法原则，当事人在法律适用领域曾经有很长一段时间都没有参与的权利，而这与民事诉讼程序保障双方当事人的充分参与的初衷是相悖的。与公民知情权相对应的是负有解释义务的是法院。为了充分保障当事人的诉讼地位，法院应当通过实施一定的行为来保证当事人知晓、获取充分的诉讼信息。因此，给予法官法律观点释明的义务，有利于当事人掌握充分的信息资源参与诉讼，有效保障当事人合法权益的实现，保证审判的顺利进行。

(三)便于当事人与法院有效沟通

法官和当事人“必须对什么样的法律适用于本案有共通的理解”是当事人与法官进行平等对话的基础。［6］法官通过履行法律观点释明的义务，向当事人公开其欲适用的法律规则，保证当事人在理解法官欲采纳的法律观点的基础上收集证据和辩论，有利于法官和当事人共通认识的形成。一方面，法官在当事人举证不充分、不明确或者对重要的法律观点忽视时向当事人指出，当事人根据法官的法律评价及时补充新证据，重新进行辩论，使当事人的程序参与权得到切实的保障;另一方面，有利于在当事人与法官平等对话的基础上，增加当事人对法官的法律判断权施加影响的机会。因此，法律观点指出义务可以说是当事人和法官之间建立公平、平等对话的桥梁。

(四)避免突袭裁判

在大陆法系国家，法官知法原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理。“法官知法”具体而言，指法律条文的考虑、理解以及具体的事实是否满足抽象的法条构成，是法院的专属事务，法官的法律适用不受当事人法律观点的约束。［7］因此，在实践中，法官一般不向当事人公开其适用法律的意见，其后果是裁判所依据的法律关系并非当事人所能预期，从而对当事人造成法律上的突袭。并且由于法官的不及时公开，导致本可以在一审中完成的程序，不得不进入二审中，甚至使得程序倒流重新回到一审程序中，引起极大的诉讼资源浪费。因此建立法官的法律观点释明制度，在当事人忽略或不清楚某些重要的法律观点时，法官在一审中向当事人释明，鼓励当事人及时收集新证据，补充案件事实，不仅有利于防止裁判突袭，给予当事人补充举证和表达观点的机会，促进当事人与社会公众对法院审判权和判决结果的理解;并且可以保证能够在一审中解决的问题得以在一审中及时解决，使得程序以最实用的、最迅速的方式对诉讼作出公正的裁判，正所谓，“有说服力的一审裁判不仅是最经济的而且是最亲近市民的纠纷解决形式。”［8］

三、法律观点释明义务之程序要求

(一)明确适用情形

法律观点释明义务的要件是该法律观点为当事人明显忽略或认为不重要，以及不同于双方当事人已提出的法律观点，这是法律观点指出义务的核心内容。它明确了法官履行法律观点释明义务的三种情形:其一，适用于当事人陈述事实和收集证据的法律规则。此种情形针对的开庭审理之前，即在当事人初次进行事实陈述和提供证据之前，如果法官能够初步判断与当事人请求相关的法律基础，则由法官召集当事人进行庭前会议，就其初步作出的可能作为审理和裁判根据的法律规则向当事人释明，鼓励当事人在收集事实和证据时，能够按照法律要件的构成要素进行，使得当事人可以将其案件陈述限制在对裁判显著的、重要的事实上，从而能够提高诉讼效率，加快整个诉讼程序。其二，当事人认为无关紧要但对审理与裁判重要的法律规则。它是指当事人已经对某一法律观点有所认识，但基于主观的判断失误，认为其并不能成为裁判的基础而未就此展开充分的攻防。出于维护当事人程序利益的目的，保障当事人对诉讼的充分参与，法院应向当事人指出其认为重要的法律观点，使当事人及时补充证据和陈述，提高攻防手段。其三，法官欲适用的法律观点与双方当事人提出的法律观点不一致甚至相冲突。由于法官并不受当事人法律见解的拘束，因此法官的法律观点并不一定在当事人提出的法律见解范围内，法官可以在当事人所认定的法律规范之外选用法律规范。这就使得法官适用的法律观点不同于双方当事人所持法律见解。此时，法官应当适时公开自己的法律见解，促进当事人在法官持有的观点的基础上进行有效参与，避免适用法律上的裁判突袭。

(二)分清释明阶段

由于诉讼阶段进行的不同，当事人会向法官提交的不同的诉讼材料，法官也会在不同的审理阶段重新对案件事实做法律评价，如果法官尽可能早地公布其法律观点，那这无疑将会加快整个诉讼程序。因此需要明确法官向当事人释明的阶段，保证法官可以在每个阶段中及时向当事人公开法官的法律见解。参照德国司徒加特模式，笔者建议法官从以下三个时段适时地履行该义务。其一，书面审理阶段。在审查当事人事实与证据材料后，法官可以就当事人之间的民事法律关系、作为当事人请求权基础的实体法律规范以及当事人举证责任分配等法律问题书面告知当事人或者与当事人进行讨论，为当事人的陈述和举证指明方向，避免不必要的错误举证;其二，在法庭审理中间阶段。法官在审理中注重与当事人的交流互动，可以在当事人举证和辩论后召开第一次临时会议，就当事人在辩论中的证据和陈述做初步法律评价，并将评价结果及时告知当事人，与当事人进行讨论重要的法律观点;其三，在开庭审理中庭审结束之前。法官可以召开二次会议，总结整个案件中当事人的陈述和举证，将对整个案件做的法律上的评价以及可能作为判决基础的法律观点告知当事人，以便当事人申请补充新证据的机会，或者重新启动辩论程序。［9］

(三)明确释明方式

根据适用情形的不同，可分为法官主动释明和当事人申请法官释明两种方式。其一，法官主动释明，即不需要当事人的申请，法官就应当向当事人公开其法律观点。法官主动释明的情形有两种，一是当法官发现当事人在诉状或辩论中忽略了某些法律观点，导致其适用有不正确、不完善或者模糊的地方，法官可以在书面审查阶段主动询问并告知当事人，让当事人及时改正补充;二则是在案件庭审结束后，法官欲将当事人未在辩论中提出的法律作为裁判基础时，法官应在法庭辩论终结时告知当事人，给以当事人反驳和辩论的机会，防止裁判突袭。其二，当事人申请释明的方式，即在庭审过程中，当事人对法官适用的法律有不理解之处，并且影响其举证和答辩时，可以主动请求法官予以阐明，以便在法官的法律评价基础上及时补充证据。

［参考文献］

［1］刘毅．论法官法律见解公开的范围、样态与时段［J］．江苏社会科学，2012(5)．

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［3］熊跃敏．民事诉讼中法院的法律观点指出义务:法理、规则与判例———以德国民事诉讼为中心的考察［J］．中国法学，2008(4)．

［4］柴发邦．民事诉讼法教程［M］．北京:法律出版社，1983:184．

［5］蓝冰．德国民事法定听审请求权研究［D］．西南政法大学博士论文，2008．

［6］［日］谷口安平．程序的正义与诉讼［M］．王亚新，刘荣军译．北京:中国政法大学出版社，1996．32．

［7］［德］奥特马•尧厄尼希．民事诉讼法(第27版)［M］．周翠译．北京:法律出版社，2003:123．

［8］段文波．德国法律适用突袭问题之对策与启示［J］．西北政法大学学报，2011(6)．

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关键词：暂缓　法理精神　角色定位

暂缓，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度，综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓人设定相应的义务，如果被暂缓人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，那么考验期限届满，检察机关就作出不决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉。暂缓不制度，是近年来检察机关公诉改革所推行的一项举措。这一制度的推行，在法律界引起了一场较大的争议。争议的焦点主要在于对该项制度合理性的认识。湖北监利的郑东平先生认为“在一个法治的社会里，司法应是社会的良心，理应用理性公正、人性化的态度、冷静而敏锐地处理社会共同面临的法律争议。这种做法是不是值得推之笔者观点是否定的。

一、违反了法治的理性精神，其实质为人治：

按照我国《刑事诉讼法》的规定，检察机关在审查阶段只有两种选择，要么，要么不。“暂缓不”显然是第三种选择，没有法律依据，其实质为人治。人治是与法治相对立的概念，人治之法在法律上的表现主要有四方面：①在法律与人的关系上，行力大于法官权力，法律过多受司法人员主观意志主宰。②在法律与道德的关系上，法律没有独立的自我准则即内部道德。③在法律与政治目标的关系上，法律绝对服从政治目标。④在法律与社会事实的关系上，法律因时势变化而变化，因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。人治之法的弊端是不言而语的。现代意义的法治是一种社会调控方式，是一种理性的办事原则。它是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完善结合。其基本含义是：在制定法律之后，任何社会性活动均受既定法律规则的约束。洛克指出：“任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁”。法治是以法律为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个社会。法律的适用也不承认个别情况，只承认普遍规则的效力实行人人平等的原则。人们都自觉把法律当作自己的行为准则，用法律来引导自身的行为，衡量他人的行为。

二、违反了司法人员中立的角色定位。

司法人员在诉讼中的角色定位不容他作过多的情感与道德的判断。司法人员在诉讼中应当始终保持客观、中立与冷静的心态，而保持这种心态前提就是客观的思维方式去进行分析与判断。上述案例就是这种后果的表现。其实从司法人员的角色定位来看其对被裁判者的行为是否违反法律只能作出冷静的裁判，而不能添加任何感情道德因素，必须保持一种中立的态度，保持一种礼貌的缄默，司法人员只能在揭示所依据的法律，所厘定的权利和义务的道德内涵的意义上讲“情理”，不能背离，也不能超越。正义的基础就在于严格规则，只有严格规则，才能避免司法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民的人权、人类社会的安全和正义不成为司法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品，这正如英国学者洛克所指出的，.处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。；因为，只有“当法典中应有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一的职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法韵时候，当所有的公民—由最无知识的人一直到哲学家—都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。如果司法人员在裁判时过多的强调人情味、道德主义，样一来就会使司法人员越出法律所要求的限度和范围，法外施情，进入社会道德自主和自治的领域。就会扭曲裁判、裁判者与法律之间的基本关系，从而导致刑事司法不公。而法的精神要求在司法过程中将所有的人当作拥有完全同等价值的个体来加以尊重。刑法第4条就明文规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。刑事诉讼法第6条也规定了以事实为根据，以法律为准绳，一切公民在适用法律上一律平等的规定。而在这个例子中，一个拥有较大前程的阶层中的个体在司法过程中显然受到了较别的阶层更多的同情和关切。这是不公正的。而关于司法不公的危害，最有名也是最恰当的说法当数法国著名学者培根“弄脏水流”和“破坏水源”之间关系的比喻。在现代社会，司法应当以公正正义作为价值取向，公正、正义与现代司法有着内在的联系，不与公正，正义相联系的司法就丧失了现代司法应有之义。康德曾说过，德性的本质特征就在于无情，对于执法者来说，其德性体现于正义而非有情，因此遵循康德提出的这处道德原则就显得尤为重要。

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但是，目前我国的贸易救济体系还存在着诸多问题，我国产业对于贸易救济的巨大需求和我国目前依然不够完善的贸易救济体制之间存在着矛盾，不断完善我国贸易救济体系是我国对外贸易政策中的主要任务。本文主要对我国贸易救济体系现存的问题进行分析，借鉴WTO相关规则和发达国家的先进经验，结合我国经济发展实际和现实中遇到贸易救济案例，提出对我国贸易救济体系的完善对策。

一、我国贸易救济体制存在的问题。

1.贸易救济范围过小。

据商务部消息，截止2006年10月，在按WTO规则分类的160个服务贸易部门中，我国已开放104个，接近发达国家108个的平均水平。随着我国服务市场的不断开放，国际服务贸易对我国相关服务行业的冲击正在显。现。

2.贸易救济的法律体系不完善。

自1997年一系列法律法规这些法律、法规、司法解释、部门规章共同构成了我国的贸易救济法律体系。但是我国的贸易救济法律体系还存在着不少问题。

首先，与贸易救济体制配套的其他相关法律规定不够健全。例如，由于我国对于垄断的法律界定尚未出台，因此，反倾销中对于倾销行为造成的事实垄断缺乏法律界定。

其次，法律条文多是原则性规定，内容过于笼统，解释空间过大的问题依然存在。

第三，在贸易救济的执法方面存在许多问题，尤其反应在透明度和执法机关协调的问题上。

第四，反规避是西方发达国家贸易救济的又一手段，但是我国没有对于反规避方面的法律规定。

3.贸易救济的组织体系不完善。

我国现行的贸易救济体系主要包括行政组织体系与产业组织体系。根据反倾销等三部法律规定，商务部为我国主管贸易救济的行政组织体系，商务部负责贸易救济的立案、贸易救济的审查、贸易救济的裁决。一方面，增加商务部的工作量，延误了贸易救济的时间；另一方面，缺乏必要的监督、审查机构。

我国的行业行会是贸易救济体系的产业组织体系，但是政府在行会发展中没有发挥其应有的引导作用，目前的行业行会多是官方或半官方的管理机构，缺乏行会应有的非营利性本质。行会发展还处于初级阶段，难以发挥行会的凝聚作用，行会发展较为突出的长三角、珠三角等经济发展较好的地区也陷入各自为战的困境。

4.贸易救济措施实施频率低且手段单一。

1 997年到2006年5月，我国有关贸易救济的措施立案45起，平均每年5起，总计涉案金额200亿美元。世界第一经济体美国，年均立案40起以上。与我国同属发展中国家的印度，5年内的立案次数在50起以上。同时我国立案的45起案件中，有44起是反倾销，1起是保障措施。

据反映出我国贸易救援机制的欠缺，在当今全球化的今天，国际贸易除了补贴、倾销等贸易手段之外，贸易手段趋向多样化，同时越来越隐蔽。面对日益更新的贸易救济方式，要求我们要不断完善我们贸易救济体系，加大立案力度、善于运用多种手段。

5.信息咨询服务与损害预警系统存在缺陷。

贸易救济的信息咨询服务是指政府与非政府性质的专门提交各种有关WTO事务的各种调查、研究、培训、信息和法律服务的机构。我国加入WTO后，这一类的机构逐步建立了一些，但是数量上不够，而且这类机构的工作也还刚刚起步，不够深入，因而在发挥作用时显得心有余而力不足。

贸易救济的预警系统是指政府通过各种信息向本国企业在遭到损害之前快速反应，调整企业的生产和营销策略。世界上其他国家已经建立了综合性的贸易预警机制，例如：美国的“扣动扳机机制”、欧盟的“进口检测快速反应机制”和印度的“重点商品进口检测机制”等等。我国的贸易救济预警机制发展还处于初级阶段，需要加强这方面建设，为本国企业更好地服务。

6.贸易救济缺乏与国内产业调整不协调。

我国目前经济面临的主要任务是调整产业结构，实现经济的可持续发展。但是我国某些行业实现贸易救济之后，并没有实现行业的良性发展。以我国聚氯乙烯行业贸易救济为例。

我国对聚氯乙烯行业进行反倾销的贸易救济以来，聚氯乙烯行业快速发展，2007年底，聚氯乙烯总产能规模居世界第一。

但是聚氯乙烯行业由贸易救济之前的供小于求变为供大于求，行业陷入低价竞争；企业数量大增，众多小企业上马；大量的产品销往国外，低价竞争导致我国出口聚氯乙烯时频频遭遇贸易摩擦；反倾销实施后，聚氯乙烯的大规模扩展导致了资源、环保、安全生产等一系列问题。

聚氯乙烯行业贸易救济对聚氯乙烯行业发展的影响可以看出，我国贸易救济措施的实施由于缺乏其他配套措施，导致被救济行业报复性的增长和重复建设，改变了国内市场的供求关系，甚至在国际市场上造成低价竞争，遭受外国贸易救济。

二、完善我国贸易救济机制的对策。

1.扩大贸易救济的范围。

我国目前的贸易救济仅仅局限于进口救济制度，进口救济制度就是救济进口产品对我国产业造成损害的制度，具体包括反倾销、反补贴和保障措施，应迅速建立出口救济制度和国际服务贸易救济制度。

出口救济制度就是救济国内产业因其产品出口遭受其他国家贸易壁垒而遭受损害的制度。我国出口救济制度的建立，已经有良好的基础。

国际贸易救济制度就是救济那些因国际贸易而受损害的国内服务行业。从长远看，一定要重视国际服务贸易救济制度的构建。由于我国国际服务贸易起步较晚，许多刚刚发展还很脆弱的国内服务行业，很容易受到国际服务贸易的冲击。所以，我国应高度重视构建国际服务贸易救济体制，并通过制定具体实施规则，将国际服务贸易救济落到实处。

2.完善我国贸易救济法律法规。

（1）完善我国现有“两反一保”法律体系。

加强我国对于反倾销、反补贴和保障措施法律条文的研究，结合我国经济发展实际，借鉴WTO的相关协议和其他成员国对于“两反一保”法律的关键条文。对相关法律条文规定进行明晰化和具体化，使贸易救济的申报、调查、裁决和实施等各个环节做到有法可依。明确贸易救济行为主体中，政府、企业、司法机构的权力划分与责任边界，完善贸易救济的工作流程，实现贸易救济工作标准化和流程化。完善我国“两反一保”

的诉讼机制，诸如对损害的因果关系、合格的诉讼主体、管辖法院与判决程序、调查程序作出更为完善的规定。

（2）加强对反规避措施的立法。

反规避措施是针对国外产品采取改变产地和产品性状等手段逃避国内反倾销、反补贴和保障措施的贸易产品名录。我国2004年修订的新版《对外贸易法》仅对反规避行为进行原则性规定。应当加强我国反规避措施的立法，明确反规避制度的范围，规避行为分类与认定标准，明确反规避调查的主体。

反规避调查原则上参照反倾销、反补贴和保障措施的调查方法进行。对于反规避措施的执行，应当将规避行为措施所涉及的产品纳入贸易救济措施适用的范围。反规避措施的立法应当与我国反倾销等三大规则的制定相辅相成，在条文的制定上参照“两反一保”的法律规则，在执行方面作为“两反一保”

规则的执行补充。

（3）加强贸易救济配套法律建设。

我国现有的《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》

以及正在研究制定中的《垄断法》。这些非直接相关的法律对于贸易救济工作的开展也有巨大的影响，首先应当保持这些法律与“两反一保”法律体系的统一，其次应考虑针对不同的领域进行不同的侧重规定，做到整体贸易救济法律体系的和谐统一。

3.完善贸易救济组织体系建设。

我国目前初步建设了“四体联动”贸易救济组织体系方案，即商务部、地方商务主管部门、中介机构及相关企业之间按照“权责分明、分工协作、信息共享、快速行动”原则建立的不同主体之间有效配合的工作机制。加强完善我国行业行会在贸易救济工作中的作用，从三方面做出改进：第一，理清政府与行会之间的关系，减少政府对行会日常工作的直接管理，引导行会成为贸易救济诉讼的主体；第二，建立行会内部的损害预警机制，快速有效地收集各种信息，适时有效的行业损害预警，减少国内产业损害；第三，积极有效的组织协调行业内部企业，减少各自为战所造成的整体损害。

4.保持贸易救济与国内产业政策的战略统一。

贸易救济要以产业的长远良性发展为考量，杜绝因实施贸易救济所导致的产业报复性增长与低水平重复建设，在实施贸易救济政策的同时，注意相关配套政策的出台，对国内产业进行资金、规模和技术上的限制，一方面扶持国内产业做大做强，另一方面促进国内产业的升级。要立足于国内产业的长于健康发展，结合我国产业转移和升级的经济战略，使贸易救济政策真正地达到提升国家经济整体竞争力的目的。

5.建立信息咨询与损害预警系统。

在采取和应对贸易救济的过程中，预警、反应和应对是最主要的环节。一国的贸易救济体系是否成熟完善取决于上述几个环节的实施情况。我国贸易救济体系信息咨询和损害预警系统的建立应着重做好以下几点：第一，借鉴发达国家实践经验，结合我国经济发展实际，编制产业预警机制专项规划。

第二，做好组织协调工作，构建产业损害预警工作体系，形成商务部与地方商务主管部门、行会和商会、WTO事务研究咨询机构及有关企业分工合作、运转协调的有机整体，充分发挥各自优势，形成合力。第三，推进区域性产业损害预警机制建设，依托相关中介机构和地方商务主管部门，推动跨省市的区域性重点产业损害预警机制，有效地利用和整合国家、区域及省市信息资源，形成预警联动机制。第四，建立信息咨询服务专业机构，提高他们在企业和政府部门中的影响力和知名度，进一步加强政府的宣传、培训和咨询服务工作。

6.探索新的贸易救济方式。

近些年来，随着经济的发展和全球化的逐步加深，国际贸易的方式趋于多样化和复杂化。传统“两反一保”的贸易救济措施在实施中难以应对日趋复杂的国际贸易行为。因此，我们要在不断完善传统“两反一保”贸易救济手段的过程中，不断探索和应用新的贸易救济方式，例如：技术性贸易壁垒措施、绿色贸易壁垒措施、低碳贸易壁垒措施、社会责任认证、知识产权保护、服务贸易救济、贸易转移救济等。

三、结束语。

中国是世界上最大的发展中国家，虽然我国成为世界上的进出口贸易大国，但是我国并非是进出口贸易的强国。我国的贸易救济体系依然刚刚起步，需要改进和发展的地方还有很多。但是必须清醒的认识到，在WTO规则下保护国内产业安全的最根本措施在于提高我国企业和产业的竞争力。为此，国内产业必须在新的形势下，通过深化改革、强化管理，努力寻求制度创新、技术创新、产品和服务创新等，谋求生存和发展。

进入新世纪，WTO也迎来新的发展，随着全球贸易自由化的不断加深，必将提高贸易救济措施的透明度与规范化程序，加强各成员国运用贸易救济的约束和限制。今后我国贸易救济工作必将遇到更多的困难和更大的挑战。因此，建立一套完善的、符合国际惯例和中国国情在内贸易救济体制势在必行。

参考文献：

[1]刘向丽、张弛：健全我国进口贸易救济体制的若干思考[J].中国贸易（。2006）。

篇10

关键词：自由裁量权；滞后性；原因；发展

民事法官自由裁量权是法官或合议庭在民事审判中，当法律规定不全面或者在法律没有明确规定时，在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。民事法官自由裁量权是连接法律与个案的纽带，是法律中一个导连着外界的窗口，它使法官站立在法律与流动的社会生活交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性和不周延性，增大法律适用性，并根据时代的需要对法律作灵活的解释，避免法律的不合目的性。

一、民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因

(一) 法律的普遍性

法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。这就像休谟所说：确定普遍的政治准则，应当慎之又慎；在精神领域和物质世界中经常可以发现无规律的和异常的现象。对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。由于法律规范的概括性、普遍性与社会生活所涉及个案的具体性、特殊性之间存在矛盾，这决定了法官处理每一个案件不可能都能找到相应法律条文作为依据。但法官不能拒绝审判，在此情况下，法官需要行使自由裁量权才能得到一个公正的结果。

（二）法律的滞后性

历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既存社会现象的反映，但社会的不断发展又决定了新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。“法律是刻板的和固定的，原则性太强，不能适应社会生活的千变万化。”所以只有允许自由裁量权的存在，才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充，并为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础。而且，立法者的有限理性决定了他们不可能制定出完美无缺的法律，法律体系中必然会出现很多漏洞，法官的自由裁量权能够弥补这种漏洞。法律一经制定，必须保持稳定，但是社会是变化发展的，法律的稳定性跟社会的变动之间会产生一定的矛盾。通过立法程序对法律进行修改，可以在一定程度上来解决这个矛盾。但立法程序比较复杂，不能轻易启动，仅仅依靠立法途径不能使法律有效地应对社会变迁，所以司法过程中法官的自由裁量权可以有效地弥补法律的滞后性。

（三）民事活动的复杂性、多变性

市场经济条件下民事主体地位平等，竞争机会均等，均享有广泛的权利，市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，民事主体的自主意识和主体精神得以宏扬，民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，立法者无法为种种情况立法，使得每一项法律规定都能适应每个人。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡，而且现阶段正处在计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。

二、民事诉讼中法官自由裁量权存在的原因

综合分析以上诸原因可以看出民事诉讼中法官行使自由裁量权有其重要的价值，是必然的。

（一）法官自由裁量权是补充民事法律漏洞、克服法律适用的僵硬的需要

所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。也可以认为是法律调整的欠缺，但是并不是所有的法律调整中的欠缺都是法律漏洞，在立法者有意留有空白的部分并不构成法律漏洞。民事法律概念的模糊、规范之间的彼此冲突等都可能是法律的漏洞。法律漏洞是难免的，在现有法律不能提供司法判决依据的情况下，法官就必须进行自由裁量。民事法律的制定、颁布和适用在时间上是分离的，法律规范与适用现实是有距离的。所以，为了缓解法律适用的僵硬，应增强法律适用的灵活性和弹性，肯定法官的自由裁量权。

（二）法官自由裁量权是促进民事法律发展的需要

法官在办理案件过程中依法办案，但往往立法者的立法活动无法满足和适应社会生活瞬息万变的需要，所立的法律不能完全概括社会客观现实，随着时间的推移，新的复杂情况总会出现，而且总有人会钻法律的空子，或踏入法律所没有涉及的真空地带，这就是成文法的局限性，而我国排斥判例法的适用，民事审判以成文法为依据，而成文法具有不合目的性，迟延性、模糊性、滞后性等局限性？在这方面上说自由裁量权的行使恰能在一定程度上弥补这些缺陷，“根据明确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。”同时法官是主持社会正义的代言人，又不能拒绝裁判，否则就是渎职。而此时法官便需要运用自由裁量权，对所有那些“不规则的争议事实”纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，从而推理得出一个形式合法的结论。也有利于将法律规范中体现立法者有关权利、义务的要求和意图转化为社会现实生活中的权利和义务。

（三）法官自由裁量权是追求民事个案公正的需要

由于我国法律体系并不完善，法律规范冲突的现实存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论并不一致，有时甚至相反。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，而这些法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，法律适用包含有对多种利益的保护，而这些法律利益之间有时会发生冲突，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。而这种灵活性只能是也只有是自由裁量权。

法官在没有制定法或者司法解释予以限定的前提下，也无法在明文规定范围内求得一个准确的答案时，民事法官应当行使自由裁量权。维护社会的稳定，维护社会的公平和正义。

参考文献：

[1]黄雪坚.由法官自由裁量权所想[J].甘肃政法学院学报,2003.