故意伤人法律依据范文

导语：如何才能写好一篇故意伤人法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

故意伤人致人死亡判刑处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。同时还需要承担对受害人的民事赔偿责任。如果能积极赔偿得到受害人谅解的，可作为法定酌情从轻减轻判决的情节。

【法律依据】

根据《刑法》第二百三十四条，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

（来源：文章屋网 ）

篇2

    2002年3月9日晚21时许，被告人夏红玉至江苏省兴化市戴窑镇影剧院，以找人为由欲进场看音乐会，遭到江苏省淮阴歌舞团工作人员周聪的阻拦。夏红玉即上前揪住周聪的头发，拳击周聪的头部，当该歌舞团驾驶员纪文昌上前劝阻夏红玉不要打人时，夏红玉转身对纪文昌面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪文昌脾脏破裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪文昌腹部损伤为重伤。案发后，被告人夏红玉与受害人纪文昌达成赔偿协议，计赔偿纪文昌各项费用计人民币42000元。

    分歧意见：

    本案在审理过程中，对被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否实行数罪并罚，存在两种不同意见：

    第一种意见认为：刑法第二百九十二条第一款规定了聚众斗殴罪的四种罪状及其量刑幅度，同时第二款明文规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。”即按故意伤害罪和故意杀人罪处罚。而刑法第二百九十三条只规定了寻衅滋事罪的四种罪状及其量刑幅度，对在寻衅滋事中致人重伤、死亡的，则未作出规定。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，寻衅滋事中致人重伤、死亡未作规定，意味着可实行数罪并罚。且苏高法[2000]174号《&nbsp；江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》规定，寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。据此，本案被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成犯罪，应当按寻衅滋事罪和故意伤害罪定罪，实行数罪并罚。

    第二种意见认为：被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定故意伤害罪，不实行数罪并罚。

    评析：

    笔者同意第二种意见。其理由如下：

    一、我国刑法总则对牵连犯的概念及其处断原则没有明确规定，刑法分则对于牵连犯的处断原则规定亦不统一，大致有以下几种情况：一是择一重罪处罚。如刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前二款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是从一罪处罚。如刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。三是按一罪定罪从重处罚。如刑法第二百五十三条第二款规定，（邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报）犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。四是依照数罪并罚的规定处罚。如刑法第一百五十七条第二款规定。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百二十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行执务罪，依照数罪并罚的规定处罚。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规定，而寻衅滋事罪的法条中未作规定时，就必然意味着可实行数罪并罚。

    二、苏高法[2000]174号江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》，其性质属于规范性文件，对辖区内的案件审理具有指导、规范作用。通常情况下，本辖区法院应当贯彻执行。但该文件关于“寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定，既无法律依据，又欠司法解释支持，显属无权解释，如果按此规定执行，则有违罪刑法定原则。

篇3

关键词： 直接受害人之近亲属 精神损害赔偿 亲属身份权 侵权责任法第22条

大部分国家对直接受害人精神利益的保护和救济措施日渐完备，而直接受害人之近亲属的严重精神损害，近亲属能否提出损害赔偿，并基于何种受损的人身权益而以何种请求权法律基础寻求救济，各国规则评价不一。这类问题已经成为比较法上研究的热点话题。

我国出台之《精神损害赔偿解释》，只特殊规定了死者近亲属和监护权遭到严重侵害的监护权人这两类间接受害人能够请求精神损害赔偿情形，《侵权责任法》第22条对精神损害赔偿制度只作出简单抽象的规定，而我国学者对此类近亲属的精神损害所生赔偿请求问题也并未给予过多关注。有鉴于此，本文尝试于现行法律规则体系下，论证第三人严重侵害直接受害人人身权益情形时，间接受害人所受严重精神损害，宜基于自身的亲属身份权益，以《侵权法》第22条和其他具体相关规定作为请求权规范基础，向加害人主张精神损害赔偿。

一、可行性分析之一：纳入亲属身份权侵权模式

在严重侵害直接受害人人身权益的情形中，所造成的直接受害人之近亲属的严重精神损害，不同于一般的精神损害而有着较为鲜明的特征，表现为以下两个方面：其一，近亲属所受之精神损害与直接受害人所受损害是两种不同的人身损害，二者并不具有程度上的可比性，后者在司法实践中只不过是判断前者的标准之一；其二，它不同于被视作是普通的人格权益或财产权利损害之后果的一般精神损害，而被当作直接的精神利益的损害。[1]P15-16

而对于近亲属的这种特殊精神利益损害的性质界定和权利归类，学者间存在分歧。有学者认为，尽管加害人没有直接造成直接受害人之近亲属具体民事权利损害的后果，其享有的精神利益作为一种单独存在的受保护法益，其所遭受到的损害可视为纯粹精神损害。该学者还否认在第三人侵害直接受害人生命、身体健康时，直接受害人之近亲属的亲属身份权将会遭到侵犯乃至丧失。该学者主张借鉴英美法经验，适当突破精神损害赔偿的附从性规则，允许一定范围的独立的纯粹精神损害赔偿的存在。[2] P127

同时，我国不少学者认为直接受害人之近亲属能够获得精神损害赔偿是基于近亲属自己的人格或精神利益遭受侵害，可借鉴德国法理论，将其纳入到一般人格权保护范畴，来实现对受害人的权益救济。

本文认为要正确归类近亲属的这类精神损害须从近亲属精神损害发生的现实机制入手。

在第三人严重侵害直接受害人人身权益情形下，直接受害人之近亲属能够产生严重精神损害的最主要原因就是，生理受伤人与精神受伤人之间存在一种亲密的、积极的和关爱的关系，即亲属身份关系。当血缘、婚姻这些亲密关系破碎、不完整时无疑会给受害人带来（难以忍受的）精神打击。近亲属对于与直接受害人之间存在的这种特定亲密身份关系无疑享有或期待重要之精神利益，而这种重要的精神利益又基本可视作亲属身份权中的亲情之爱和伴侣之爱这两类情感类型的主要精神内涵，从而构成亲属身份权所重点保护的利益内容。直接受害人的伤亡使得近亲属丧失了生活上的享受、陪伴和情趣等良性情感因而引发的精神损害即是对正常身份关系的破坏。

至于学者们所主张借鉴的大陆法系一般人格权模式，不容我们忽视的是西方此种模式背后的社会文化背景的因素。在德国、瑞士等国法律上，很少从亲属身份权被侵害角度加以讨论，而认为亲属身份权具有人格关系上的利益，这种依托身份关系的精神利益对于个人而言可视作属于一般的人格领域，可基于一般人格权受侵害来寻求救济。这种处理措施无疑深深刻上个体主义思想的“印记”。[3]P92而东方传统文化中，“身份”一直占据着重要的位置，法律和道德特别注重家庭内部的和谐秩序，对于破坏婚姻家庭的违法背德行为，法律规范和道德伦理皆有相应的制裁。如台湾地区“民法”即在第195条第3款明确规定了父母子女和配偶身份法益被侵害时的精神损害赔偿请求权。因而采用基于亲属身份权被侵害请求抚慰金与我国的社会文化背景也相得益彰。

而且直接受害人之近亲属遭到侵害的精神利益与传统的人格权中的精神利益内涵有所不同。后者侧重于个人的尊严和个体价值，而前者因为依托于与直接受害人之间存在的亲属身份关系，体现的是在共同生活中所期待的人生希望、情感交流和情感依靠等利益。故而本文认为，从亲属身份权模式中探讨近亲属的这类严重精神损害问题更加明确、合理。

二、可行性分析之二：精神损害赔偿的请求权法律基础

对于直接受害人之近亲属所遭受的严重精神损害，于我国现有的精神损害赔偿法律规则体系下，近亲属可否基于其亲属身份权遭到侵害并以何种法律规定为依据提起精神损害赔偿，尚存疑问。但通过运用法律解释技术，将亲属身份权纳入到现有法律体系中的精神损害赔偿制度范畴中，具有可行价值。

通过检索我国现有法规、司法解释，我国《侵权责任法》第22条无疑是关于精神损害赔偿制度最重要的规定。该条具体内容为“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。此显然属于精神损害赔偿制度的概括性条款。该条适用之客体范围是“人身权益”，并未明确亲属身份权是否能够作为权利类型涵摄其中。而该条规定适用的请求权主体——“被侵权人”，是否能够包括与人身伤害案件中直接受害人之近亲属（而这类人一般被传统理论归类为间接受害人）？尽管法律规定并没有提供一个明确的答案，但是法律自身的概括性为条文解释和司法适用留下了广阔的发挥空间。

通说认为，人身权益（非财产权益）系不直接具有财产的内容，与主体人身不可分离的权利和利益，人身权益包括人格权益和身份权益两大类。我国立法和司法机关认为第22条中的人身权益应该涵括但不限于《侵权责任法》第2条所列举的人身权利类型，即第22条中的“人身权益”可以做广义上的理解，即只要与被害人人身不可分离的权利和利益都应属于精神损害赔偿的保护范围。[4]P167故虽侵权法仅例示了监护权一种亲属身份权类型，但这并不意味着其他亲属身份权利不属于侵权法保护范围。当亲属身份权益遭受侵害而符合精神损害赔偿的构成要件时，法律可赋予直接受害人之近亲属抚慰金请求权。

而对于第22条规定的精神损害赔偿请求权的享有者——“被侵权人”这一对象所指的范围，许多学者将其限定为所谓的直接受害人，而未将受有精神损害的直接受害人之近亲属中的大部分考虑其中。但鉴于精神利益这一被侵害客体并非有形，逻辑上亦难认定精神损害是属于直接抑或间接。尽管直接受害人之近亲属并非加害行为直接指向的对象，但其所受严重精神损害确因加害人违法行为而引起，惟“间接受害人”的抚慰金请求权也不应由此种形式上的损害传递性而被否定。而就侵害之对象性而言，近亲属的精神痛苦因加害人侵害近亲属的身份权益而起，也可视为直接侵害型。如此一来，被侵权人就可以解释为包括在直接受害人人身伤害案件中亲属身份权遭到侵害之人。[5]P90

当然在法律司法解释有特别规定时，如《精神损害赔偿解释》第2条规定了监护权人在加害人致使被监护人非法脱离监护时享有就其所遭受到的严重精神损害请求赔偿的权利，此时应直接依据法律、司法解释的特别规定而非以《侵权法》第22条作为请求权法律基础。

三、可行性分析之三：精神损害赔偿的构成要件

前文就直接受害人之近亲属能够以其亲属身份权遭到侵害为由以《侵权责任法》第22条作为其精神损害赔偿请求权加以法律论证，惟近亲属因之遭受精神损害，并非都能够请求精神损害赔偿。毕竟近亲属之精神损害一般没有外在身体健康损害表征，其精神利益受损难以证明。如果无特殊限制，加害人不堪重负，对社会发展亦非有益。因而需要对第三人侵害亲属身份权之精神损害赔偿要件和标准作出划定，以求损补相当，操作可行。因此，第三人侵害亲属身份权行为所应承担的精神损害赔偿责任在满足《侵权责任法》第22条基本条件的同时，也须有严格限制其责任的构成要件。

（一）须有严重精神损害事实的存在

我国《侵权责任法》第22条规定了精神损害赔偿请求成立的法定必要条件——存在严重的精神损害事实。对于如何判断严重的精神损害，理论和实践都存在分歧。

不少学者主张借鉴《精神损害赔偿解释》第8条的规定，即产生严重的精神痛苦后果。而司法实践中常以是否达到伤残程度这一外在物质标准作为严重精神损害的主要依据。[6]P171

《侵权责任法》第22条的用语“严重精神损害”，与《精神损害赔偿解释》第8条的表述“致人精神损害，造成严重后果”相比，其判断标准更具综合性、整体关联性而非仅局限于客观损害事实的程度这一因素。基于这一立场，对于“精神损害之严重性”的解释可采容忍限度理论，即社会一般人在权利遭受侵害的情况下，都将产生难以忍受的精神痛苦和肉体痛苦。实质上，身体健康的受损只是受害人享有精神损害赔偿权的证明标准之一。对于直接受害人之近亲属所遭受的“严重精神损害”，结合侵权行为本身的情节以及周围人群的普遍性评断，尤其是对于受害人工作、生活方面的实际影响、与直接受害人之间的亲密关系程度、直接受害人受伤害的程度、加害人的主观过错程度等应成为判断的重要参照因素。[7] P32

而必须指出，直接受害人的何种权利遭受侵害以及受损程度只是当作法官衡量近亲属请求赔偿精神损害的重要参考因素，而非先决条件。[8] P55

（二）严重精神损害与加害行为之间存在相当因果关系

加害行为与近亲属精神损害之间的事实上因果关系一般还是比较明确，而关涉能否给予赔偿的法上责任之因果关系，则需要通过一定的裁判价值标准衡量。

考虑到近亲属与直接受害人之间一般存在着紧密的情感联系，如果对直接受害人的生命身体健康等具体物质性人格权益造成较为严重的损害，依社会一般人的经验、感受判断，可认定直接受害人之近亲属会遭受极大精神痛苦。此种司法衡量，是为依一般人伦情感予以事先推定，这也是对平常社会中近亲属之间正常情感联系的肯认。与此相对的是，诉讼过程中亦应赋予侵权人举证对抗亲属身份关系人请求的权利。如果亲属人身健康遭受的损害并不严重或者近亲属与直接受害人早已形同陌路，法院在认定精神损害时就需要谨慎得多。

除了与直接受害人的亲密关系程度和直接受害人的严重损害程度外，时空感受对因果关系的“相当性”判断上也有参考价值。例如，亲眼目睹亲人受到伤害所遭受到的震惊远甚于其听闻消息所得之感受，其遭受精神损害的可能性也就越大。[9]P62

（三）损害身份权的违法行为

侵害法律明确规定的身份权益的行为，无疑是违法行为。而侵害的身份权益，尽管法律并未以“权利”的形式明确例示，只要该行为违背了法律的原则和精神，亦为违法。故侵害身份权益的违法行为，不只是侵害《侵权责任法》第2条所明确例示的监护权，还包括侵害《婚姻法》中关于配偶之间的权利义务关系、《妇女权益保障法》中规定的妇女的人身权利和婚姻家庭权益、《未成年人保护法》中保护的各种未成年人的权益等违法行为。只要违反法律法规中对身份权人的保护性规定，都可将其纳入违法性要件予以评价。

（四）侵害人的主观过错

在第三人侵害亲属身份权侵权行为中，过错程度的划分是否影响侵权责任的成立与否？这确实是值得深思的。在通常情况下，加害人故意侵权导致间接受害人精神损害的，各国侵权法基本给予一定范围内的间接受害人获得赔偿。故意的存在可以直接推定因果关系的成立，且故意侵权的主观恶性更大，更需要侵权法对其加以惩治。

而对于加害人过失所产生的精神损害赔偿请求，其根本原因就是加害人违反了防止造成他人精神损害的注意义务。而亲属身份关系的亲密程度与直接受害人遭受损害的严重程度是此种注意义务的常用标准。例如，在直接受害人的死亡和未成年人身体健康严重受损的情况下，一般会致其近亲属严重的精神伤害。而对于直接受害人轻微的伤害一般不会引起间接受害人的精神损害，即便二者的关系特别亲密。有争议的是在直接受害人身体健康损害并非十分严重的情况下，是否需要加害人对亲属身份权人的精神损害负担注意义务？[10] P44-45

就此问题，本文认为，对于加害人注意义务的认定，并不能一概而论。在不同的侵犯亲属身份权行为场合，对注意义务的要求程度肯定有所差异。根据“法律不强人所难”这一重要原则，鉴于亲属身份权人精神损害的特殊性，本文认为侵害亲属身份权侵权责任的过错要件一般以故意和重大过失为标准，一般过失只在对直接受害人已造成严重的身体健康乃至丧失生命权等给直接受害人之近亲属带来极其严重的精神痛苦的情形中予以考虑。

虽然亲属身份权人的精神损害赔偿请求权“仅仅是民商法领域的一个具体问题，但却涉及到几乎每一个人，关系到现代社会的几乎每一个领域”，它在我国还未得到应有的关注。在当代社会中，我们应寻求现代意义下亲属身份权保护和救济的合理的途径和方式，更好地保护当事人的合法权益，进而维护家庭乃至社会生活的和谐稳定。

参考文献：

[1] [7] [10]周全福.间接受害人的精神损害赔偿研究[D].中南财经政法大学，2006.

[2]鲁晓明.论纯粹精神损害赔偿[J].法学家，2010（1）.

[3] [5]叶金强.精神损害赔偿制度的解释论框架[J].法学家，2011（5）.

篇4

关键词： 家庭暴力 危害 成因 对策

所谓家庭暴力，是指发生在家庭范围内的暴力行为。家庭暴力是古今中外家庭常见的一种带有普遍性的丑恶现象，是一个全球性的问题。家庭中的弱者，如妇女、儿童、老人、残疾人都有可能成为家庭暴力的受害者，家庭暴力根源是男尊女卑、父权制的传统陋俗，它严重危害妇女身心健康，侵犯妇女合法权益，破坏社会稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。

我国2001年4月实行的新婚姻法对家庭暴力制定了一些具体的制裁条款，如将家庭暴力作为受害方提出离婚的一个条件，受害方离婚时可请求损害赔偿等，还明确规定受害方可以请求公安机关援助和居委会进行劝阻，因此，家庭暴力绝不是“家务事”，而是一种法律予以制裁的行为。

本文试就家庭暴力内涵、危害、成因、预防与对策等方面谈一些拙见，以期人们从法律、社会、心理各层面对家庭暴力的受害者给予更全面、更具体、更适当的协助，以取得更好的社会效果。

一、 家庭暴力的内涵

在国外，关于家庭暴力的研究及立法较我国进行得早，并经历了多年的理论与实践研究。如英国学者认为：“家庭暴力是指男为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”（不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等等），从英国学者观点看出：“家庭”不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体，而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为。行为方式不仅有直观性还有非直观性的。可见，家庭暴力是许多不同行为所体现的一种共同性，这些行为的共同目的都是施暴者为了实现对受害人的控制。[1]

我国学者一般认为：家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的行为。按其危害程度可分为重大暴力与一般暴力两类。[2]

因此，家庭暴力从形式上来看，可分为以下三类：

1） 身体暴力：包括所有对身体的攻击行为，如：殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等。

2） 语言暴力：以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语，从而引起他人难受。

3） 性暴力：故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。

二、 家庭暴力的危害

首先，家庭暴力侵犯了受害人的人身权利。具体为身体权、健康权、生命权、和自由权。

其次，家庭暴力伴随着对妇女的精神摧残。由于家庭暴力受害人绝大多数是妇女，因此她们受到肉体和精神的双重伤害，只不过因为身体上的损伤是外在的、较为明显而吸引了人们更多的注意，精神上的损伤是内在的、较为隐蔽而容易被忽视。精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合，遭受暴力的妇女长期生活在恐怖、紧张的气氛中，心里充满了恐惧与悲哀，有的悲痛欲绝，导致心情抑郁或精神分裂。在找不到正当的解脱途径的情况下，她们只好采取回娘家、出走，甚至自杀等消极反抗方式。当虐待超过了她们肉体、精神的承受能力时，有些被迫走上了犯罪的道路，从家庭暴力的受害者变成了害人者。有资料表明：我国五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。[3]

第三，家庭暴力严重地危害社会安定、阻碍了社会发展和进步。社会发展是全人类的共同事业，需要全社会成员的共同参与，社会的每一个人都应当是社会生存、发展的创造者。而那些受家庭暴力侵害的人，在其生命、生存及人身权利、人格、名誉等这些做人最基本的权利都被暴力所侵害、所剥夺的情况下，在身心受到严重伤害的情况下，又如何能够全身心地投入到社会生产、发展中去呢？家庭暴力不仅严重侵害了这部分人的人身权利，而且影响了他们参与社会活动、社会生产的积极性，从这个意义上讲，也直接间接地阻碍了社会的发展。另一方面，家庭暴力也严重地危害下一代人的健康成长。很难想象，在一个充满暴力、充斥吵骂、怨恨和悲愤的家庭中，其家庭成员会是幸福、快乐的。在这样的家庭中成长起来的子女，深受家庭暴力的影响，其生理、心灵上必然会受到较大的伤害，也会给下一代人的心理投下灰暗、悲伤的阴影，在这种家庭环境中成长起来的子女，大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。在他们长大之后，如果其心理得不到及时诊治，很可能会成为新的家庭暴力的实施者，其中有的人甚至会成为敌视社会、报复社会的人，结果走上违法犯罪的道路。这一点，已为社会上发生的许多案例所证实。

三、家庭暴力的成因

1. 经济收入的不平衡是家庭暴力产生的经济原因。经济收入的不平衡导致了经济地位的不平等。传统的择偶观是男强女弱。女方希望找一个各方面都比自己强的男性，而自己甘愿默默奉献于家庭，一些男性由于有了妻子及其家庭成员的支持，因某些机遇而迅速致富，社会地位也大大提高，所谓的“优越感”得到了体现，于是要求家庭成员绝对服从其意志，否则就恶语伤人，大打出手。此外还有政策的原因，妻子下岗，收入减少，重新就业困难，不得不暂时依赖丈夫，从而受到丈夫的冷落和歧视。

2. 立法不完备和法律的可操作性不强是家庭暴力滋生的法律原因。我国目前尚无明文惩处家庭暴力法律规定，虽然《刑法》、《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》都规定了禁止用暴力虐待、残害妇女，但由于有些家庭暴力事件与虐待罪事实之间有本质的差别，裁决起来缺少法律依据。

3. 男权文化和夫权思想是家庭暴力产生的历史文化根源。。 “男尊女卑”，夫权统治贯穿数千年中国历史：“三从四德”，将女性置于男性统治之下。对子女则实行惩戒之术“天下无不是的父母，父叫子死，子不敢不死”推行“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”封建礼教。掌握家庭经济权力的家长，对家属当然地享有至高支配权，从而使干涉与侵害妇女、子女的人身权利的行为合理合法化。直至今天，崇尚男性对女性暴力、父母对子女惩戒的历史传统，依然深刻地影响当代中国家庭。

4. 司法的漠然态度是家庭暴力产生的社会根源。，因为家庭暴力并非一般的治安问题，还涉及到感情因素。司法人员认为“清官难官家务事”，他们怕自己正儿八斤的去处理了，可当事人之间马上又和好了，反过来还怪自己多管闲事，所以“多一事不如少一事”。

篇5

关键词：中等职业学校；学生安全工作；法制化

职校学生人身安全事故的特点

根据我们对赣州市某中等职业学校近年来发生的在校学生人身安全事故所做的调查发现，中等职业学校学生人身安全事故有如下特点：第一，事故主要形式有故意伤害、交通事故、交友不慎被伤害、溺水等，其次是食物中毒、学生心理问题引发的事故、自然灾害等。第二，重大安全事故，如意外死亡事故，发生地点多在校外，发生时间是假期、实习阶段或学生请假离校期间，处于学校或家长监管难到位、对学生自律要求更高的情况下。

职校学生人身安全事故的成因

中职生人身安全事故发生的主要原因有：第一，学生自身安全意识差；第二，校外因素介入大；第三，学生纪律观念和法制意识差；第四，学校安全教育与管理工作存在不足之处，有待加强和完善；第五，家长未尽责，尤其在学生请假回家或假期在家期间家长对安全教育和监管未尽责；第六，学校周边环境复杂，社会治安综合治理不到位，未能给学校提供文明、洁净、安全的育人环境，给学生安全留下了隐患。

从法制角度探讨职业学校

学生人身安全事故防范对策

做好学生安全工作，是包括学生本人、学校、家庭、政府在内的全社会的责任。任何一方的疏忽失误，都将形成学生安全工作环节的断链，给学生安全埋下隐患，甚至造成实际损害。我们认为，要有效防范学生人身安全事故发生，必须将学生安全教育、管理工作法制化。

（一）通过法制、安全教育，提高学生、学校、家庭和社会的法制、安全意识，为防范学生安全事故奠定基础

安全事故的发生大多是因为行为人（包括致害人和受害人，但主要是受害人）安全意识差。如因缺乏安全知识而认识不到危险或隐患的存在；有相关安全知识但思想麻痹而没有意识到危险或隐患；认识到隐患或危险但心存侥幸地认为事故不会发生；在事故发生前或发生过程中，因防范技能差而受伤害等。

学生自身特点要求中等职业学校必须加强法制、安全教育中职生法制、安全意识淡薄，自我防范能力较弱。首先表现为学生法制、安全意识差。比如，学生法律意识淡薄，当自身合法权益受侵犯时，不知道用法律武器保护自己；或者因不懂法而被社会不良分子利用，实施违法犯罪行为；或者纵容、包庇有违法犯罪行为的人；或者因为思想麻痹、疏于防范，给犯罪分子可乘之机而使自己成为受害者；甚至部分学生因纪律、法制观念差故意以身试法。在我们的调查中，首先从学生不遵守交通规则、校内翻爬围墙、到不安全水域游泳、随意约见网友等行为可以发现，学生安全意识差。其次表现为学生自我防范能力差。中职学生是一个特殊的社会群体，其年龄基本在15～18周岁之间，处于未成年向成年的过渡时期，其生理、心理还不成熟，缺乏安全防范意识，辨别是非的能力差，对于社会规范知之甚少。比如，依然有部分学生缺乏消防安全知识。调查发现，有2%的学生不知道正确的火警电话；有近10%的学生不知道楼内失火时应如何正确逃生。

学校应充分重视学生法制、安全教育学校领导层、教职工的法制、安全意识将直接影响学校的法制、安全教育和管理工作。与普通高校大学生相比，中职学生的法律知识可能较缺乏，但他们的法律意识不应该有大的差距。中职学生必须是具有良好法律意识的学生。他们大多数是未成年人，心智尚未完全成熟，处于“易变”期。如果没有得到正确的引导，没有树立良好的法律意识，就极易成为权益受侵的对象；同时，也容易由权益受侵者(受害人角色)转变成侵权者。青少年学生的安全教育主要来自学校。我们的调查结果显示，该校学生认为自身现有安全知识、技能来自学校教育的占62%，说明学校对学生安全知识的教育和安全技能的培养非常重要。学校应高度重视师生安全教育，采用多种形式、多种方法进行安全教育，力求丰富多彩、生动有趣。比如，可以采用黑板报、宣传栏（窗、牌）、播放影像作品、开展安全知识竞赛、举办专题讲座、利用校报或校园网宣传、召开主题班会、故事会、辩论赛等多种形式。安全教育的重点在于讲授安全基础知识和传授安全防护技能。应让师生尤其是学生在平常的学习和生活中增长安全知识，增强安全意识，提高安全技能。实践证明，重视安全教育、学生安全教育和管理工作贯彻落实得好的学校，学生安全事故发生的概率较小。

家庭和社会应提高法制、安全意识学生安全事故的发生，除学生自身原因之外，多是外界因素造成。以交通事故为例，2007年教育部的《2006年全国中小学安全形势分析报告》显示，交通事故导致受伤人数最多，约占全年受伤总人数的46%。交通事故发生的主要原因是驾驶员违规驾驶。另外，拼装车、报废车、拖拉机和非法营运客车等存在安全隐患的交通工具也是事故原因之一。因此，仅靠学校、学生提高法制、安全意识是远远不够的，只有全社会共同提高法制、安全意识，给学生提供安全的大环境，才能更好地防范学生安全事故的发生，真正保障学生安全。家庭、社会、学校都应承担起提高法制、安全意识的责任。

（二）通过法制、安全教育和管理的制度化，强化学校、家庭和社会的责任，提高学生安全教育、管理工作实效

通过学校法制、安全教育和管理的制度化，强化学校在学生安全工作中的责任根据学生安全事故的特点和中等职业学校及学生的实际情况，学校法制、安全教育和管理工作的制度化建设主要应注意以下几点：首先是制定、健全和完善相关的安全教育、管理制度。中等职业学校应根据2004年国务院颁布的《企业事业单位内部治安保卫条例》、2002年国家教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》等不断完善安全教育制度、校园安全保卫制度、校园秩序管理规定、学生宿舍安全制度、防火制度、校舍及校内设施安全管理检修制度、实验室及化学危险品安全管理制度等。其次是明确安全责任、落实安全责任。学校应按照相关的安全教育、管理制度，定期进行指导、监督、考核，落实责任人的相关责任，从高到低，层层签订安全责任书，把安全责任落实到个人。同时，学校应注意教、管结合，即在安全教育与管理过程中，学校要将教育与管理的职能有机地结合起来，建立、健全岗位责任制，保证安全教育与管理工作的顺利开展，将这项工作落到实处。学校还应制定相应的规范、形成工作体系，使安全教育、管理工作制度化、日常化。

强化家庭在安全教育、管理方面的责任《学生伤害事故处理办法》第七条规定：“未成年学生的父母或者其他监护人应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理的保护工作。”第十条规定了学生或者未成年学生监护人由于过错，造成学生伤害事故，应当依法承担相应的责任的五种情形。另外，根据《民法通则》的规定，监护人的职责主要是被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身财产及其他合法权益，教育和关心被监护人，约束被监护人的行为等。因此，家长在学生安全教育、管理工作中负有责任，是有法律依据的。家长应该明白自己对孩子安全教育、管理的责任，在日常生活中应该认真履行自己对孩子的安全教育、管理义务。

强化社会在安全教育、管理方面的责任社会的责任主要是政府的责任，政府应在安全宣传、安全立法、安全监督、安全执法、安全服务等方面制度化。

（三）通过完善校园安全立法、争取社会支持和参加学校责任保险，为学生安全提供更多保障

完善校园安全立法，为学生安全教育、管理工作提供法律依据目前，我国校园安全法律法规处于相对缺位的状态，关于校园安全的规定缺乏整体性和系统性。关于校园安全的法律规定散见于教育法、未成年人保护法等法律、法规和规章中，还没有专门的、单行的校园安全法律法规。教育法等多部法律虽然涉及校园安全，但对校园安全方面的规定过于笼统，缺乏可操作性；部门法规、规章关于校园安全的规定政策性较强，但缺乏科学性和严密性；地方规范性文件多属于应急性规定，且往往出现部门立法的倾向。因此，往往在解决校园安全的问题上无法可依、无章可循。因此，我国急需制定一部详尽、具体、针对性强、便于操作的“校园安全法”，以便更好地做好学生安全教育、管理工作，保障学生安全。

完善社会保障，更好地保护学生权益，保障学生安全对于学生安全事故的发生，我们应尽力去防范和控制，但很难完全避免。如果没有足够的社会保障、没有科学的风险转嫁机制，学校的正常教学、管理活动势必受到影响。有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿甚至直接影响到学校特别是中小学校的生存和发展。现实中，部分学生安全事故得不到及时妥善的处理，并非事故中相关人或部门的过错、责任不清晰，也不是学校拒绝承担责任，而是学校缺乏相应的赔偿能力。不管是公立学校还是民办学校，作为公益性机构，其经费来源都很有限。因此，对学生安全事故的赔偿进行必要的社会救济势在必行。我们认为，可以从以下两个方面去解决：第一，参加学校责任保险，转移学校风险。即通过参加学校责任保险，把由于学校过错（疏忽或过失）造成的学生人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。学校应动员和要求家长为学生投人身伤害保险，学校投事故责任险，形成学生投保、学校投保、社会风险基金保障的良性运作机制。有条件的地方，可以考虑实行强制投保学校责任险，而保费由地方财政负担。以广东省深圳市为例，《深圳市学校安全管理条例》第50条规定:“政府举办的学校和经政府批准的民办学校或者合作举办的学校应当购买学生人身伤害校方责任险，经费由市、区财政承担。”第二，建立国家校园伤害赔偿基金制度。目前大多数学校是非盈利性的社会公益事业单位，巨额的赔款将使学校不堪重负，影响正常的教育教学工作。因此，在引入社会保险机制的基础上，国家应建立相关的校园伤害赔偿基金制度。通过政府财政预算、社会捐资、彩票发行等多种手段，积极筹措资金，建立校园伤害专项基金，专款专用。这样一方面可以真正落实对受害学生的赔偿，切实维护受伤害学生的合法权益；另一方面，可以使学校从校园伤害事件处理的经济纠纷中解脱出来，全力搞好教育教学工作，维护稳定的教育教学秩序。

综上，我们认为：学生、学校、家庭和社会都应该加强学习，提高法制、安全意识，掌握法制、安全知识与防范技能，为防范学生安全事故奠定基础；应强化、落实各方责任、共同协作，加强安全教育和管理工作，以有效预防和控制学生人身安全事故的发生；应尽早完善我国学校安全立法，并建立相应的社会保障和风险转嫁机制，为学生安全提供更多保障。

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关键词：安全保障义务;补充赔偿责任;抗辨事由;连带责任

问题的提出

2005年5月5日原告吴文景、张恺逸与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。进入景区游览时天色变阴，原告一行建议导游调整行程，但导游坚持带队上山。不久下起了暴雨，导游没有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤，经医治无效死亡。法院认为，旅游服务机构及其导游负有保障游客安全的责任，本案导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为，被告牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人，事件发生后又未尽最大救助努力，这3个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。判令被告康健旅行社承担10%的赔偿责任，赔偿原告55051.58元，被告牛姆林公司承担90%的赔偿责任，赔偿原告495464.22元。这是法院运用安全保障义务确定景区赔偿责任的典型案例，本文以该案为切入口，研究和探讨旅游景区安全保障义务。

一、旅游景区安全保障义务

安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中首先确认了安全保障义务，是司法解释发展法律的重要成果，是调整景区经营管理者与游客权利义务关系的重要法律依据。旅游景区是指任何一个可供旅游者或来访游客参观游览或开展其他休闲活动的场所，是旅游者参观、游览的主要场所。旅游景区以其独特的自然、人文景观和愉快轻松的环境带给游客愉悦的心理感受和体验，成为主要的旅游吸引物。旅游景区作为一种重要的公共空间受到各种人为或自然因素的影响，使旅游景区的安全备受考问和挑战。安全是旅游的生命线，旅游景区发生的这些旅游安全事故不仅给游客的人身财产造成重大损失，也严重损害了景区旅游形象。

游客进入景区与景区经营者建立旅游服务合同关系，景区应按合同提供相应的旅游设施和服务，满足游客的旅游休闲需求和精神满足。为何在合同之外规定景区安全保障义务?一般认为基于以下理由：

(一)危险控制理论

经营者开发经营旅游景区，其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态，景区内部及周边地区的情况，包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等等，具有预见损害的信息优势，更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此，“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制力”。

(二)信任理论

游客进入环境优美、景色宜人、文化厚重的景区，获得愉快的精神享受，有合理的理由相信景区凭借其经验、知识、职业要求能发现潜在的危险，并采取措施避免和制止危险。这种基于双方的合同关系及一系列宣传的信任关系是旅游景区承担安全保护义务的又一理由。

(三)收益与风险相一致理论

旅游景区经营者从事旅游经营活动，并从中获得收益。而景区人员集中在一定程度上加大了危险，景区应从其收益中支付安全成本，维持安全的旅游环境。服务安全成本是现代社会商务成本的构成要素之一，就其支付方式而言，可分为积极支付和消极支付。积极支付是经营者以性能可靠的安全设备和周到严密的管理，主动保障游客的人身、财产安全。消极支付就是经营者在未尽到安全保障义务的情况下，对游客的人身、财产损害予以赔偿所支付的费用。积极支付与消极支付呈反比关系，积极支付多则消极支付少，反之亦然。虽然资源保护型景区具有公共产品属性，但一般靠收取门票作为管理和维护费，也应承担维护安全的成本。

我国安全保障义务确立的直接原因是，社会公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动场所遭受第三人侵害，因侵害人无法确定或无力赔偿使受害人无法得到救济，同时经营者未采取措施制止侵害行为具有不作为的过错，而对不作为侵权行为的法律依据缺乏使某些相同类型的案件因法官认识的差异而呈现出不同的裁判结果。为统一相关案件的裁判尺度，我国以德国侵权法中的一般安全注意义务理论和我国目前的社会发展程度为基础，以利益平衡为方法论在司法解释中确立安全保障义务。最高法院的《解释》列举的经营者未包括旅游经营者，但一般认为这里的经营者采取消费者权益保护法的认定方式，即指从事社会活动并从中获利的人，因此，应包括旅游经营者。

旅游景区安全事故类型有不同的划分方法，李洪波、郑向敏将旅游安全事故根据景区类型分为自然资源类旅游目的地安全事故和人文资源类旅游目的地安全事故。张进福、郑向敏将旅游安全形态总结为犯罪、交通事故、火灾与爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根据发生原因，侵害游客人身权益的安全事故，分为人的行为造成的伤害、景区旅游服务设施设备造成的伤害、自然灾害(包括动物)造成的伤害、游客自身疾病。景区的安全保障义务就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的扩大。由于景区的义务是与特定的时空特征、环境条件相结合，因此景区义务范围受到诸种因素的影响，如可预见性(损害事件的现实可能性)、可能结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待等。

1可预见性。是指“被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害，那么被告就被认为存在注意义务”。景区经营者应对其能预见到的损害承担保障义务，如景区能预见到景区栏杆破损未修理，游客可能会掉下悬崖，就负有维修栏杆的义务。对于不可预见的危险如罪犯在景区对游客突然实施抢劫杀人行为，事前没有任何征兆，具有突发性、不可预见性，不可能让景区承担责任。如若课以景区防止犯罪发生的义务，景区不堪重负，将危及行业的发展。虽然景区没有防止犯罪发生的义务，但在事故发生后有积极救助、报警的义务。

2可能结果的严重性。有些危险虽然可能性很小，但一旦发生损害却极大，应责令经营者对此承担保障义务。如设置标志牌，虽然不设立发生损害的可能性小，但一旦游客误入禁止区域或迷路，损害就大了。

3导致损害发生行为的社会价值。有些旅游活动具有一定的危险性，但因具有娱乐和教育功能而容许其存在。如儿童冒险游乐、攀岩、蹦极、海底探险等活动均具有发生损害的危险性，旅游景点对这些危险性活动应负有较高程度的注意义务。

4避免危险的费用。在考察预防措施的合理性时也应考虑经营者的经济负担，不能为保护游客使景区承担过重的负担。如果景区要防止犯罪的发生，必须建立严密的监控系统，每个路段派人站岗，对进入景区的人进行严密的身份审查;对随带物品予以严格检查。如果这样，景区将不是景区而是军营，这是景区不能承担的。不能将景区视为保险箱，而应在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡，在景区能承担也应承担的范围内确定义务。

5社会的合理期待。游客进入景区，对景区的设施设备和服务的安全予以信任和合理期待，景区应在社会公众通常的期待范围承担义务。如游客相信景区不存在隐蔽危险，景区经营者应对这些危险予以消除、提醒、标示等等。

旅游景区承担的安全保障义务首先来源于法律法规规定，我国《中华人民共和国安全生产法》、《风景名胜区条例》、《旅游安全管理暂行办法》及地方旅游管理条例，都对景区的安全管理作了详细的规定。旅游经营者应按法律法规的规定健全安全管理制度，配备必要的安全设备和设施，建立安全的游览环境。安全管理规定是景区保障游客安全最低限度的强制性要求，违反该规定会招致行政处罚、民事赔偿。其次，安全保障义务来自诚实信用原则。诚实信用原则是道德观念的法律化，要求民事主体应善意地履行义务、行使权利，不得损害他人和社会利益。景区经营者应以游客为中心，为游客所想，急游客所急，消除任何潜在的危险，为游客提供安全和舒适的游览环境。前例张渊案中，导游按行程带游客上山游览，没有听从游客的建议改变行程，应认为是一位尽职的旅游服务人员。但恶劣的气候条件下，导游应预见到可能发生的危险，不考虑特定情形冒险带游客上山，将游客置于危险境地并最终致张渊死亡，对损害的发生具有一定过错。导游违反的不是法律规定，而是一个专业人员应尽到的善意的谨慎的义务。

旅游景区保障游客安全的义务总体上分为积极的防止损害发生的义务和给予提示、告知、警告等消极的防止损害的义务，具体包括：

(一)预防措施有效

1建立安全防范系统。景区必须配备与景区范围大小、等级相适应的安全工作人员，并配置相应设施设备。在景区内建立报警点、巡逻点，组建巡逻队，在景区值勤巡逻，及时发现潜在危险，维持良好的秩序。

2设施设备和交通工具安全、有效。景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等安全可靠，不存在危及人身安全的隐患，并能保证通畅运行。

3设置标志牌和警示牌。景区应在适当位置设置规范的景区平面图、示意图、线路图，使游客知晓景区地形地貌、景点布局、距离远近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域设置安全标志。安全标志应设置在明显位置，不可有障碍物影响视线，也不可放在移动物体上。

4及时消除安全隐患。对景区的游览线路、设施设备进行巡查，一旦发现安全隐患应及时消除。如清除有碍通行的各类路障，铲除游道旁松动的山体危石，对森林中的危树加固或拔除。景区服务人员对于游客不安全的行为应及时制止，如人员拥挤应积极疏导，不正确的操作应即刻纠正。

5旅游服务人员善意谨慎地为游客提供旅游服务。旅游服务人员本身就是旅游产品的一部分，除按职业要求完成职责外，应处处为游客想，为游客提供周到、细心和安全的服务。

(二)救助措施及时

事故发生后旅游景区应立即启动紧急救援体系，景区工作人员应立即赶赴现场，积极进行疏散，将游客带离危险区域。同时，医疗人员对受害游客进行及时的医治，尽量将事故损害降低到最小。

二、旅游景区违反安全保障义务的法律责任

(一)法律责任性质

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关键词:中间性保险;重复赔偿;损失补偿

一、中间性保险的定义及其相关规定

当前,我国《保险法》以保险标的内容为标准,将保险业务分为财产保险业务和人身保险业务两大类。财产保险是以财产及有关利益为保险标的的保险,包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务。其保险标的具有经济价值,能用金钱进行客观分析评价,适用于损失补偿原则,被保险人不得因保险而不当得利。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险,包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。其保险标的无法以金钱计算,一般来讲,即使被保险人或其受益人双重地从保险人处获得保险给付和从第三人处获得损害赔偿,也不属不当得利。

然而,人身保险中的健康保险和意外伤害保险中的医疗费用保险又有其特殊性。这类保险以人的寿命和身体作为保险标的,因而理所当然地被归入了人身保险范畴。然而从性质上看,此类保险则属于损害保险,其目的仅在于补偿被保险人因治疗疾病所产生的费用,且此类费用是能用金钱进行计算的,因而适用于损失补偿原则,被保险人不能因疾病或受伤害治疗而获得不当利益。这就是保险业界通常所说的中间性保险。[1]

当前,我国《保险法》并没有对中间性保险作出专门的定义或规定。因而在实务中究竟是将其作为人身保险业务来处理还是作为财产保险业务来开展就成了一个很有争议的话题。下面笔者仅针对中间性保险能否重复赔偿这点来谈谈当前《保险法》第六十八条的立法漏洞,并提出自己的修改建议。

二、中间性保险重复赔偿问题的案例对比

案例1:2003年,北京一公司员工崔龙在购买了中国平安人寿保险股份有限公司的“平安团体意外伤害保险、附加意外伤害医疗保险”后,被他人打伤,在要求保险公司赔付时,保险公司以伤人者已经赔偿了医药费为由拒赔。2004年8月22日,北京市西城区法院作出判决:崔龙无权再获赔偿。[2]法院的判决理由:涉及医疗费用的保险,即中间性保险,属财产保险性质的保险,应当适用损失补偿原则,由于被保险人的损失已经得到补偿,所以对被保险人而言,既然无损失发生,无损失则不应当赔偿。因而依据保险业在医疗保险理赔中的“常规”,即其他单位和个人(比如医保机构、肇事者、其他保险公司)赔付了之后,保险公司不再赔付,判定保险公司不再赔付。

案例2:2004年9月28日,李某之母为其投保了学生幼儿平安保险以及附加住院医疗险,附加意外伤害医疗险。2004年12月8日,李某遭遇一场车祸,肇事者支付了医药费,保险公司以此为由拒绝赔付。2005年12月13日,法院作出一审判决:保险公司要赔。[3]法院判决的依据是《保险法》第六十八条,即“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求索赔。”法院认为既然中间性保险属于人身保险范畴,那么被保险人就可以获得肇事者和保险公司的同时赔偿。

两案案情相似,均涉及到中间性保险的赔偿问题,判决结果却截然相反。这从某种程度上折射出了当前中间性保险理赔问题的混乱。而之所以出现这样的混乱关键就在于《保险法》的规定与保险基本理论以及保险实务不相符合。

三、中间性保险的法理解释与实务冲突

我国《保险法》第九十二条明确规定:“保险公司的业务范围:(一)财产保险业务,包括财产损失保险,责任保险,信用保险等保险业务;(二)人身保险业务,包括人寿保险、健康保险。意外伤害保险等保险业务。”按此规定,中间性保险属于人身保险范畴。人身保险的保险标的是人的寿命和身体,人的生命是无价的,不能用金钱来衡量。所以人身保险不能像财产保险那样,根据保险事故发生时的实际损失价值来进行赔偿,而只能采取定额给付方式,即只要保险合同中约定的保险事故发生,保险人就要按照约定给付保险金,而不论被保险人损失金额的多少。这样人身保险合同的给付性就决定了保险人不应限制投保人的投保金额,也决定人身保险可以重复投保,保险人应按不同的保险合同分别给付保险金,不适用损失补偿原则。

既然中间性保险是指健康保险和意外伤害保险中的医疗费用保险,其性质就属人身保险的性质。《保险法》第六十八条从法理上表明:被保险人可以获得两个或者两个以上赔偿。被保险人在享有向其他单位和个人索赔的权利时,仍享有人身保险合同约定的权利,这是两种不同的法律关系。这两项权利的获得都是由于法定事由依法律和合同而取得。所以依据此规定,保险公司当然不得享有向第三者追偿的权利,其向被保险人赔偿后并不影响被保险人向第三人请求赔偿;反之,保险公司也不得因被保险人从第三人处获得损害赔偿而免除其应当承担的保险责任。这样,一般的社会医保和商业医保双重享有者就可以获得双重赔付,而若是由第三方引起被保险人生病或住院,被保险人或者受益人更可以获得多重赔付。

然而,一旦允许被保险人或者受益人从保险公司和其他地方获得多重赔付,保险就变成一种盈利手段了。双倍甚至多倍医疗费赔偿会诱使很多人没病装病或是故意延长住院时间来索赔。这样一来,整个保险市场就会乱套,严重的道德危机将不可避免地发生。因此,保险实务中,对于中间性保险的理赔,保险公司一般遵从损失补偿原则,认定保险只是对未来风险的一种经济补偿,被保险人所获得的赔偿不得超过其所受的损失,不能因保险而获得额外的收益。被保险人的医疗费损失,如果可以在不同的保险公司或者其他地方获得偿付时,偿付以实际医疗费用支出为最高限额,最多只能获得100%的赔付,不允许被保险人因生病、住院而获益。此外,为了规避道德风险,许多保险公司往往在保险条款中规定,投保人在申请医疗给付时,应附随医疗费用的原始凭证,从而使被保险人无法向第三者追偿(因为被保险人向第三者索赔同样需要提供相关的原始凭证)。但与此同时,不容忽视的是被保险人因丧失索赔凭证而无法向第三者索赔,使得真正应当负责任的第三者从中获益,免于承担赔偿责任,显然有违公平。

四、对《保险法》第六十八条的修改建议

保险法理强调中间性保险可以重复赔偿,而保险实务更倾向于损失补偿原则。对此冲突,有学者认为应从保险客体体现保险利益的角度来分析:如将保险人身体健康权益作为投保客体,那么保险利益便具有人身属性,所花费医疗费用的多少,只能视为对其身体造成伤害程度的轻重,医疗费用可以成为一种象征性的、支付保险金数额的参照,显然不适用于损失补偿原则;如将被保险人花费的医疗费用作为承保客体看待,那么保险利益即为被保险人获得所花医疗费用的补偿,显然其保险利益与财产险同质,为经济上的可保利益。[4]因此,医疗费用究竟是作为承保客体看待还是作为赔偿客体参照,必然导致对该险种保险利益及补偿原则的适用有着不同的认定结论。

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根据刑法原理， 危害结果应为犯罪行为对刑法保护的有关合法权益造成的具体侵害事实。但危害结果不同于犯罪结果。前者并不全是刑法处罚的对象，只有符合犯罪构成的行为造成转化成犯罪结果，才是刑罚处罚的对象。前者只是客观结果，不包含主观评价。与之相比，后者则应完全具备犯罪构成的要求，这其中包括主观评价。综上所述，两者有不同的范围，前者更广泛，犯罪结果是危害结果。损失也是犯罪后果，指由犯罪行为导致的财物、利益方面的丧失或减少。

从刑法第397条"致使……遭受重大损失的"的规定可以看出，重大损失是滥用职权罪成立的必要要素。在我国的刑法理论中，滥用职权罪是结果犯，其成立须有一定的危害结果的存在，即区分罪与非罪的重要标准是行为人的行为是否给国家公共利益和人民利益造成重大损失。

二、"重大损失"的种类

重大损失是滥用职权罪成立的必要要求，是认定滥用职权罪成立的重要内容。2013年1月9日起，最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）（以下简称《解释》）开始实施，修改及完善最高检于2006年7月26日颁布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（以下简称《立案标准》）。《解释》第一条对本罪中重大损失加以规定。《解释》较具体列举了一些本罪的损失种类，为司法实践中认定重大损失问题提供了部分可操作的标准。这是检察机关第三次修订本罪的立案标准，对重大损失的规定也不断发生变化。从司法实践看，物质性损失是本罪损失的基础，非物质性损失是补充。但是为满足实践中有力打击滥用职权犯罪的需要，在合理范围内，中肯地评价有严重社会危害性且客观存在的非物质性损失，是大势所趋。

（一）物质性损失与非物质性损失

1、物质性损失

物质性损失包括财产性损失、健康损害、人身伤亡等类型，具体分述如下：

① 财产性损失。从刑法规定来看，本罪中的财产性损失应该仅指公共财产。根据刑法第91条的规定，公共财产不包括个人财产。侵害个人财产的滥用职权行为应如何认定？最高检曾在《立案标准》中的规定表明私人财产也是本罪财产损失的一种。

② 健康损害，指滥用职权行为造成公民的身体健康遭受损害的后果。健康损害是非物理性伤害，指除物理性伤害外对人体功能造成的损害。《解释》中第九条中规定负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，要按照渎职罪的规定从严惩处。可见最高人民检察院对于此类健康损失是认可的。反观《立案标准》，规定致10人以上严重中毒即是造成健康损害。人身伤害也被包括在广义的健康损害中，所以此处的健康损害采用其狭义解释。

③ 人身伤亡，即滥用职权犯罪行为给他人造成的伤害或死亡的后果。《立案标准》中规定的该种伤害不包括轻微伤，包括轻伤和重伤。人身伤亡是滥用职权案中出现较多的一种物质性损害结果的。例如2003年徐州市发生的警察追车致人死亡案件。该市某派出所指导员闫某超越职权，擅自决定高速拦截合法车辆，造成司机死亡的严重后果。闫某的行为已构成本罪。

笔者认为，《立案标准》将只有出现重伤加轻伤方能立案的规定不甚合理，而新出台的《解释》与其相比，进步的是将轻伤9人以上认定为造成造成重大损失，但重伤1人仍不构成重大损失。对比来看，普通人实施故意伤害行为造成他人重伤即构成故意伤害罪，而国家机关工作人员，滥用职权造成一人重伤的后果，却不成立滥用职权罪，显然是不合理的。滥用职权罪入罪标准过高不利于保护公民的人身权利，笔者建议滥用职权罪入罪标准应降低，将行为人造成一人重伤的后果归入到"其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"的情形中。

2、非物质性损失

非物质性损失表现为非物质形态的滥用职权结果是非物质性损坏，具有无形性、无法定量分析，但并非不可测量，可以通过对群众心理、社会舆论、社会秩序等社会因素的综合考察，只是其认定的难度更大而已。《解释》中规定的非物质性损失仅有造成恶劣的社会影响，与《立案标准》相比，排除了严重的政治影响，下面仅就恶劣的社会影响进行分析：

滥用职权行为，导致公众不满，对政府机关的形象造成破坏，进而影响一些地区的社会稳定等等，即恶劣的社会影响。根据《立案标准》及《解释》，滥用职权造成此类损失的，应予立案。如何界定造成恶劣的社会影响？笔者认为，可从以下方面来认定：一，影响党和国家基本方针政策的实施；二，损害司法公正，玷污法律权威；三，造成民众不信任国家机关，损害政府权威；四，造成秩序性损害，引发群体性上访事件，造成地区、行业系统内的不稳定；五，使他人精神失常或自杀，受害人亲属经常上访，国家机关工作秩序被破坏。

笔者认为我们还需考虑在考察恶劣的社会影响时，应关注行为的网络传播及引发的网络舆情。通过网络媒体传播许多滥用职权犯罪也引发了恶劣的社会影响。网络媒体具有受众面难确定，网站级别和性质难以确定，以及信息的真实性难以确定的特点。网络媒体更容易牵制社会舆论导向，所以网络非物质性损害更难确定。但我们不能放任网络影响不理，因为其造成的恶劣社会影响有时会超出想象。对此，笔者认为我们必须重视通过网络传播造成的非物质性损害。首先，我们要确定滥用职权信息的真实性，可通过对网站负责人、网上信息的作者进行调查和向当地公安机关核实的方法进行核实；其次，对于判断传播面的重要标准的点击量，我们可通过科技手段判定，检测是否存在恶意点击、重复点击等等不正当地拉高点击量的行为，从而取得准确地点击量，确定该类网络信息的受众面；最后，还须将犯罪在案发地造成的的社会影响同网络影响结合起来，综合考虑。

综上，我们可以看出，非物质性损失特点如下：一是不能用价值计算；二是可通过常识认识其存在；三是表现形式多样。通常情况下，滥用职权行为造成的可测量的损失，如死伤人数、经济损失越高，社会影响就越恶劣。

（二）直接损失与间接损失

这两类损失的划分标准是损失与行为之间的联系程度的不同。本罪中，我们探讨的间 接损失多指间接经济损失。间接经济损失能否属于滥用职权罪犯罪后果，学界分歧颇大。最高检的《立案标准》曾明确规定了直接经济损失和间接经济损失及给出两者的概念，从司法上承认了后者属于重大损失。《解释》采纳此种理念，第八条将间接经济损失与直接经济损失合并认定为经济损失。笔者认为，《立案标准》的规定更为科学，采用分开来计算两种损失数额有利于本罪的认定，有利于保护被告人的利益。

1、直接损失

由滥用职权犯罪行为直接引起的损失是直接损失，行为与损失之间存在着内在的直接联系。此类损失的判断标准容易掌握，即看滥用职权犯罪行为与损失之间有无着内在的直接联系，行为能否单独引发结果的出现。

2、间接损失

该类损失后果是行为人的行为间接引起的，需要一定的其他辅助因素，即两者通过其他中介因素相互联系。

在刑法中，引发损失与行为之间危害结果的中介因素如下：其一，被害人自身行为；其二，第三方行为；其三，自然力；其四，他人行为及自然力均有。

间接损失的判断标准为损失是否由行为人的行为间接造成的。如行为人行为可单独导致某种损失出现，则为直接损失，反之则是间接损失。如上述的警察追车致人死亡案中，闫某的滥用职权行为直接导致司机死亡后果的出现，则本案中这种结果即直接损失。假设本案司机患有心脏病，闫某追车行为使得司机高度紧张心脏病发作身亡，这种后果就应是为间接损失。原因是中间介入了被害司机自身行为，引发伤亡后果。上述案例中，司机死亡是物质性损失，而由此引发的网络上人们的广泛谴责以及大众对警察职业评价的迅速的下降等则是非物质性损失。由于分类标准的不同，直接损失和间接损失都可能包含了物质性损失和非物质性损失。

三 "重大损失"的认定

滥用职权罪中重大损失的认定，一直是理论界争论的热点问题，也困扰着司法实践。重大损失的认定标准、认定时间和认定范围等方面，存在着诸多争论。

（一）重大损失的认定标准

关于本罪中的重大损失的认定标准，存在以下观点：

第一种是一元标准说，就是采用量的标准来衡量本罪的重大损失。此种标准不科学，也与司法解释相冲突，因此不可取。

第二种是二元标准说，就是采用质与量的两重标准来衡量本罪的重大损失。物质性损失一般采用量的标准即直观的数量标准来确定。对于非物质性的损害后果，应使用比较抽象的质的标准衡量。该标准与一元标准说相比有进步，引入了质的标准，承认了本罪的重大损失包括非物质性损失，但仍未将两类标准结合起来进行综合分析。

第三种是三元标准说，就是采用量的标准、质的标准、质量相结合的标准对滥用职权的损失进行分析。该标准弥补了前两种标准的不足，是相对完善的衡量标准，可更准确地确定损失。

重大损失的认定原则，是司法机关在三元标准的基础上对滥用职权罪的重大损失进行认定的具体方法。最高检在《解释》与《立案标准》中均规定本罪的重大损失的数额标准的目的，将重大损失具体化，通过详细列举等方法增强案件损失数额与数量的直观性和可比较性，便于司法实践中的统一执行。在判定一定的损失结果是否重大时，正确的方法应是从质与量的统一上来确定损失的数额与程度，进而来认定行为是否构成犯罪。判断重大损失时，在衡量损失的具体数额的基础上综合考虑损失的实际危害后果，准确掌握二者之间的内在联系。重大损失所包含的种类及其范围，前文已经进行归纳，在此不再重复论述。

（二）重大损失的终止时间认定

滥用职权行为造成的人员死伤的损失较这里探讨的经济损失的认定时间好把握，而核实确定经济损失的终止时间更为复杂。实践中有些滥用职权行为造成的经济损失是逐渐减少的，损失计算的终止时间不同会直接导致最终计算出来的损失的数额也不相同，进而对罪与非罪产生重大影响。

对于损失的计算时间，刑事司法实务部门和理论界曾经有过激烈的争论，主要观点如下：以立案时间为准；以穷尽各种手段仍不能挽回的损失并达到重大损失为准；以起诉前为准；以法院一审开庭前为准；以法院一审宣判为准；将"犯罪损失数额"区分两类："成罪损失数额"及"量刑损失数额"。前者参照最高检的《立案标准》，以检察机关立案时为终止时间，而后者以人民法院审判时为限。

上述观点各有优缺点，其中以检察机关立案时作为重大损失终止时间的认定是理论界的通说，也为检察机关认可。最高检在《解释》是将立案时作为确定损失的终止时间，这种方法是较为实用且便于操作。将标准界定在检察机关立案时，是因为现行刑法中，危害结果是本罪的必要要件，证明危害结果存在是侦查机关认定有犯罪事实需要追究刑事责任的基础。但是立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入滥用职权罪造成的经济损失。对于通过各种途径挽回的损失，不予扣减，仅作为酌定从轻处罚情节考虑。因为犯罪分子或其亲属挽回了损失是不能否定损失已经造成的事实的，只表明在造成损失之后有补救。正如盗窃行为完成后将赃物送回依然构成盗窃罪一样，挽回损失并不能否定滥用职权行为的存在。遑论本罪中的有些损失，是无法凭借个人的能力挽回的。

笔者认同《解释》中关于重大损失终止时间的规定。但立案后检察机关对损失的数额再次进行确认，若造成的损失数额有扩大或减少的可能，应在起诉时加以说明。最终损失的认定则要在审判机关受理案件时损失的数额，该数额应包括不能挽回的损失及已经挽回的损失，对于后者，只是在量刑时作为从轻或者减轻处罚的酌定情节。

（三）多种损失的计算

重大损失是成立滥用职权犯罪的必备要素。尽管我国现有的法律对损失的认定作了尽可能详细的规定，但是法律的局限性决定其不可能解决所有问题。滥用职权犯罪造成的损失结果具有多样性，不同种类的损失可能同时出现。下面我们将按照损失的不同分类来介绍对同时出现的各种损失的认定。

1、不同种类的物质性损失的计算

据《解释》的规定，如果行为人滥用职权造成的物质性损失是其中的一种，计算相对容易，只需确认其数额或数量。可是司法实践中出现的损失种类却是复杂的。有的人所实施的滥用职权行为既造成了人身方面的损害，也造成了经济损失，在出现两种表现形式的损失的时 ，若两者均达到《解释》的构罪标准，处理起来就相对容易。复杂的是若分开来看时，两种损失均为达到构罪标准，但两者都非常接近《解释》中的构罪标准，能否就此认定此人构成本罪？《立案标准》明确了在滥用职权行为造成的个人损失与国家、集体损失均未达到但均非常接近立案标准，成立滥用职权罪。在处理人身伤亡与财产损失均未达到但非常接近《解释》规定标准，我们能否也采用这种方法？笔者认为，虽然这两类物质性损失都很接近构成本罪的标准，但其毕竟未达标准。虽然其社会危害性也很严重，既然没有达到构成此罪的所需要素，当然就不能认定为犯罪。

2、可期待利益能否纳入经济损失的范围

在司法实践中为挽回滥用职权行为带来所造成损失也是经常出现的，可期待的利益能否计入其中？笔者认为，要分情况。首先看滥用职权行为是否造成财产损失。要求遭受损失的财产或财产性利益是合法的。其次看主张的利益与损失两者之间是否有因果关系。此外，间接损失的衡量要以具体数字作为标准。如果因为直接经济损失的存在就随意地计算间接经济损失，无疑会加大经济损失的数额，从而加重行为人的刑罚。

3、多次损失的计算

本罪损失能否累计计算也是一个存在争议的问题。多次损失中的"多"强调遭受损失的次数超过一次。有些学者主张多次损失是可以累计计算。理由如下，现行刑法中许多犯罪是数额犯或是数量犯，而且其数额或者是数量是可以累计的，本罪作为数额犯，所以也可以累计。例如，我国相关司法解释规定审理盗窃案件的解释中盗窃案件数额计算的规定，对多次盗窃而没有处理的行为，这些数量数额均可累计。理论依据是将行为人的每一次行为作为其全部行为的一部分，若每个单独行为没有受过处罚，犯罪中的数额或者是数量是可以累计的。但这里也有一个限制条件，即累计计算的数额均在诉讼时效内，对于超出的，则不再累计计算。

有一些学者则反对累计计算本罪损失，提出本罪是不纯正的数额犯，刑法总则和分则均未对本罪做出任何规定，司法解释也未规定，所以累计这种方法是没有法律依据的。以其他罪名可累计计算从而推出本罪也可累计计算是不合理的。照此推理下去，岂不是所有的数额犯均可累计计算，很明显这是不对的。

虽然看起来前者似乎有是理论支持的，但笔者对后者更为认同。采用累计计算会使犯罪数额增加。数额的增加若超出一定范围，刑罚就会加重。数额的大小与刑罚的幅度直接相关。刑罚的严厉性决定对累计计算的适用应加以限制。适用累计计算多由刑法或司法解释规定。如走私武器弹药罪、抢夺罪等。对于本罪，刑法分则确实未明确规定本罪犯罪数额也可累计计算。所以本罪犯罪数额"累计计算"是于法无据的，司法机关也不会采纳这种做法的。

参考文献：

[1]刘群，耿明.渎职罪中非物质性损失的认定[J].检察日报，2008-10-8.

[2]彭胜坤.滥用职权罪立法比较与借鉴[J].湖北警察学院学报，2003，（3）.

[3]张勇.如何对犯罪数额进行累计计算[J].甘肃政法学院学报，2011，（5）.

[4]樊洪，李小强，崔鲁.认定滥用职权罪_玩忽职守罪危害后果的思考[J].中国检察官，2010，（10）.