惩罚性赔偿的法律规定范文
时间：2023-08-24 17:41:35
导语：如何才能写好一篇惩罚性赔偿的法律规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
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社会越是发展食品安全就变得越来越重要，在我们国家的发展过程中科学技术和经济的发展是毋庸置疑的，但是这些发展却并没有提升食品安全的程度，而且随着食品安全的重要性提升，国家、政府以及社会大众对食品安全的关注程度也随之升高，人们更加向往健康的生活方式和健康的饮食方式，但是这其中最关键的就是饮食安全，国家和政府也在通过各种途径和方式在不断完善食品安全法，但是不可否认的是我们国家的食品安全法仍然存在一些问题，尤其是在食品安全法的适用方面，本文主要针对食品安全法中惩罚性赔偿原则的使用性展开分析和研究。
一、食品安全法中惩罚性赔偿原则概述
（一）食品安全法中惩罚性赔偿的含义
食品安全法的设立主要是为了保障人们的饮食安全，同时也是为了保障人们的身体健康，因为一些不合法律规定的食品可能会影响人们的身体健康，随着近几年来社会上各种各样的怪病的发生率的提升，食品安全法的重要性也随之提升。食品安全法中的惩罚性赔偿原则主要是指食品安全法中关于一些严重的违规行为需要进行法律惩罚的行为，在对这些行为对社会正常生产和发展给社会带来的影响和补偿界定的一些法律规定和约束，但是从法律的意义上来说惩罚性赔偿是补偿性的赔偿，因为违反食品安全法的人必然会给社会和大众带来影响，而且这些影响是不可磨灭的，严重的甚至可能会影响人们的身体健康，因此进行惩罚性赔偿不仅是社会的需求，也是国家政府设立法律的需求。设立食品安全法惩罚性赔偿的主要价值在于尽可能地降低由于食品安全问题给人类带来的损失。
（二）食品安全法中惩罚性赔偿的主要特征
从立法的角度来说食品安全法中惩罚性赔偿的主要特征包含三个方面的含义：首先就是惩罚和杜绝类似的食品安全实践发生，因为食品安全一旦出现问题危害到的人群就会非常广泛，而且食品安全严重的话威胁到的就是人们的生命安全，因此食品安全法中的惩罚性赔偿主要的特征就是惩罚食品安全的威胁者，而且以此来杜绝此类现象的再次发生，从而达到保障人们饮食安全的目的；其次就是食品安全法中的惩罚性赔偿的是否赔偿以及赔偿金额的多少必须要由依法机关的确认和审核，不能随便确定，这主要是由食品安全事件的重要性以及其社会危害程度决定的，而且我们国家法律规定所有的法律案件的赔偿都必须要经过仲裁机关以及社会公正机关的共同认定，这也是为了保障社会公平和公正，避免引起恶性社会事件的关键；最后就是食品安全法中惩罚性赔偿不仅具有法律意义也有补偿意义，因为它一方面确保了社会法律的公平正义，确保所有危害食品安全的不法分子都能够受到法律的严惩，另一方面也保证了公民的合法权益受到补偿和保障，这不仅是食品安全法中惩罚性赔偿设立的意义同时也是其基本的属性和特征。
二、食品安全法中惩罚性赔偿的适用性以及存在的问题概述
（一）食品安全法中关于惩罚性赔偿的违法行为认定不够明确
食品安全法关于违法行为的认定是确立违法行为、确定惩罚性赔偿以及赔偿程度的关键，但是在我们国家的食品安全法中惩罚性赔偿的违法行为认定还不够明确，这就在很大程度上纵容了一些不法分子利用法律的不完善开展违法犯罪活动，面对这些犯罪行为法律没有足够的约束力，这从一方面也会促进这些违法犯罪活动的猖獗。例如我们国家的食品安全法中并没有关于食品安全违反法律认定的单位作出明确的规定，这就导致很多的食品安全案件没有明确的单位认定，就会使得违法人士认为不经过认定的就不算是违法犯罪活动，这样很容易使得社会上的食品出现重大安全问题但是却无人监管，由此可见这个问题的严重性以及对社会的影响，在社会的发展中这个问题必须要得到社会和政府的重视和关注，否则对社会和大众的影响将是巨大的。
（二）食品安全法中惩罚性赔偿没有关于违法行为的确定
从目前的发展形势看来大多数社会上危害食品安全的问题都表现在：一是为了保证食品的保质期，一些生产商会恶意地在食品中添加一些不合规定的添加剂，最终保证了产品的保质期，但是产品的安全性却没有了确定的保障，二是一些商家为了谋取高额利润在实际的产品生产和制造过程中偷工减料，或者是采用一些不健康但是成本极低的替代品来生产和制造商品，这样降低了成本，但是以与市场相同的价钱销售就可以获得更高的利润。这样的例子还有很多，这里只是简单地列举了几个比较常见的例子，但是可以很明显地看出这样的行为确实给食品安全带来了非常严重的损害，因此政府和立法部门有必要对食品安全法中惩罚性赔偿的违法行为以及各个行为的赔偿措施进行明确的规定和设置，这不仅仅是为了保证法律的效率，更是为了保障人民的安全和健康。
（三）食品安全法中关于惩罚性赔偿的赔偿金的计算方法不够合理
关于食品安全法中惩罚性赔偿的赔偿金的核算也是食品安全法很重要的一部分，也是对违反食品安全法的人员的主要惩罚措施和政策，但是我们国家在实际的立法过程中关于赔偿的金额以及赔偿的方式都没有明确的规定，食品安全案件的赔偿对象主要是消费者，因此赔偿的金额必须要根据这些食品安全案件对消费者以及社会造成的影响来确定，就比如说曾经我们国家最大的食品安全事件之一的三鹿奶粉事件，这个事件涉及到的人群之广，对社会造成的影响之大是任何一个事件无法比拟的，在面对最终的赔偿时三鹿集团也只是表示会对所有的消费者进行赔偿，但是这个事件造成的社会影响，以及如何证明自己就是其消费者都是问题，因此在面对这些类似的食品安全事件时必须要首先确定赔偿金以及赔偿范围，只有这样才能保证消费者的合法权益，而且还可以提升法律的适用性。
（四）食品安全法中惩罚性赔偿还有很多遗留问题没有解决
关于食品安全法中惩罚性赔偿我们国家还有很多需要完善的地方，尤其是在法律的完善性以及法律的可行性方面我们国家发展的空间还很大。比如说一个已经困扰立法者很久的问题就是：双倍赔偿的问题，消费者希望得到生产者的双倍赔偿主要是由于消费者认为自己的权益受到了损害，而且自己的身体健康也受到了威胁，但是消费者却没有明确的证据来证明，由此就产生了消费者举证困难的局面，而生产者则认为自己没有必要进行双倍赔偿，这是我们国家食品安全法中遗留实践最长同时也是最影响食品安全法实施的一个问题，这个问题的严重性已经影响到了社会的稳定和发展以及食品的安全性。
三、提升食品安全法中惩罚性赔偿使用程度的建议和措施
（一）明确食品安全法中惩罚性赔偿的使用范围
关于明确食品安全法中惩罚性赔偿的使用范围对于保证食品安全法的顺利实施有非常重要的作用，首先是必须要明确赔偿的范围，赔偿的人群和赔偿金的分配等，食品安全法中惩罚性赔偿开展的主要作用就是补偿受害消费者，保护消费者的合法权益，其次是在这个法律的实施过程中必须要保证赔偿金的落实，这不仅仅是为了保证法律的效力，同时也是为保证食品安全法的效力；最后是明确范围有利于食品安全法的准确落实和实施，因为一旦确定了范围就确定了法律的界限和惩罚的规定，这样食品安全法就有了实施的界限和范围约束，食品安全法中惩罚性赔偿的实施也才会更有效率。
（二）提升食品安全法中惩罚性赔偿的赔偿金计算的科学化和合理化
提升食品安全法中惩罚性赔偿的赔偿金计算的科学化和合理化是为了保证赔偿金的准确性，不仅是为了确保消费者的权益受到保护，而且也是为了保证产品生产者的合法权益，因为过多的赔偿对于生产者来说是不公平的，过少的赔偿对于消费者来说也是不公平的，因此法律的规定必须要确保双方的权益的公平性和对双方的保护性，既要维护消费者的权益又要维护生产者的正当权益，总之食品安全法中惩罚性赔偿必须要保证科学性和合理性，这也是为了法律的正当效益，因为只有这样才能保证法律能够准确实施，法律也才能够有正当的实施权益。
（三）食品安全法中惩罚性赔偿的相关制度和适用机制
食品安全法中惩罚性赔偿的相关制度的完善和适用机制，对于确保食品安全法的正确实施有着非常重要的意义。关于这方面一是要扩大请求主体全的范围，按照理论来说所有的产品消费者都有权利对违背食品安全的生产者要求进行赔偿，这些赔偿或许是对于身体伤害的赔偿，也可能是对身体伤害的赔偿，总之消费者对自己消费的产品有权利要求赔偿；二是必须要对消费者的举证难的问题进行解决，关于这一点消费者要学会保护自己的合法权益，在进行产品消费时必须要索要专业认证的产品发票，这是确认消费者进行过消费的唯一最有力的证据，也是消费者解决举证难最有利的途径；三是完善食品安全法的相关机制和制度，只有这样才能确保这些法律的有效实施，确保人民的健康和安全，这是法律的责任也是立法机关的义务，在未来的食品安全法中惩罚性赔偿的发展和完善过程中必须要注意到这些问题，并及时解决。
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关键词：劳动合同法；惩罚性赔偿；功能最大化
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）开始施行。该法第82、85、87条规定都要求用人单位在特定行为模式下向劳动者支付远超实际损害的金额。这符合对惩罚性赔偿含义的通常理解。据此认为《劳动合同法》构建了一套适用于劳动关系的惩罚性赔偿制度的观点并不为过。[1]《劳动合同法》引入惩罚性赔偿在域外劳动立法中尚属罕见之事。[2]起初，学界对此多持积极评价。如应飞虎认为：《劳动合同法》第82条的规定，是鉴于实践中极低的签约率而设定的一种权利倾斜性配置，其目的在于保护劳动者最基本的权利，无可厚非。[3]王全兴、粟瑜认为：“二倍工资”规定提高了劳动者维权的积极性和可行性，同时也增强了对用人单位的威慑力。[4]但在近来对《劳动合同法》的众多批评声中，[5]有种观点认为：惩罚性赔偿不符合劳动法律的特点，[6]表现出对惩罚性赔偿的强烈质疑。对此，我们不应轻视。如果此种质疑成立，不仅《劳动合同法》的第82、85、87条等条款将面临重构，该法长期以来形成的既有利益分配格局也将发生重大变化，影响将极为深远。惩罚性赔偿不仅在学界受到质疑，在司法实务中也面临诸多问题。对来自于中国裁判文书网等数据库的案件数据进行简单统计，可以看到：截至2016年9月16日，在当年度各级法院已审结的以要求用人单位承担惩罚性赔偿责任为主要诉求的285个案例中，劳动者的胜诉率仅为13.51%；在法院不予支持劳动者诉求的众多理由中，超过诉讼时效成为最主要的理由，占比高达90.1%。可以看出，由于惩罚性赔偿制度与诉讼时效制度不匹配等原因，劳动者的惩罚性赔偿诉求多数未获支持，用人单位的违法行为多数未被实际追究。学界的质疑和司法实务中的问题要求我们重新审视惩罚性赔偿在《劳动合同法》中的适用问题，以及时完善相关制度。为此，本文将以惩罚性赔偿的功能及其实现为视角，重新审视惩罚性赔偿在《劳动合同法》中的适用，并提出惩罚性赔偿功能最大化的完善建议。
一、惩罚性赔偿的功能
英美法传统理论认为，惩罚性赔偿的主要功能并不在于补偿，而是惩罚和遏制；惩罚性赔偿的主要作用对象是社会法益而非私人法益。[7]近来还有学者提出，惩罚性赔偿的主要功能不在于为过去的行为提供解决方案，而在于为未来可能发生的事件提供示范。[8]该种观点在惩罚和遏制两种功能中进一步突出了遏制功能的突出地位。除以上观点外，有学者注意到了使私人协助执法的功能。[9]以上功能中，惩罚、遏制、补偿功能是惩罚性赔偿及其他类型的责任形式都具有的功能。唯有使私人协助执法功能是其他类型的责任形式所不具有的，或者虽然具有但程度明显不及的。相对于其他类型的责任形式，只有惩罚性赔偿将赔偿方的超额支付与支付给受偿方二者完美地结合到了一起。补偿性赔偿缺失了超额支付部分，而行政责任或者刑事责任则缺失了支付给受偿方部分。惩罚性赔偿的这种完美结合引致的结果是，受偿方将获得远超实际损害的金额。这使得受偿方将获得从事追偿、强化日常监督等行为所需的必要积极性。这将明显提高违法行为的查处概率，在一定程度上弥补公共执法的不足。在运作良好的情形下，可能产生政府执法方式的替代。[10]
二、《劳动合同法》对惩罚性赔偿的期待
从《劳动合同法》的文义及其规范体系看，《劳动合同法》对惩罚性赔偿的期待应包括三种：一是提高劳动者维权的积极性。通过引入惩罚性赔偿，劳动者的维权行为在收益端可以得到补偿，劳动者维权的积极性由此得以提高。二是保障所构建的具体劳动规则。通过引入惩罚性赔偿责任形式，引导用人单位和劳动者在预期的作用下主动调整自己的行为偏好，《劳动合同法》所推行的具体规则才具有“落地”的可能。三是促进立法目标的实现。在诸多立法目标中，最重要的当属构建和发展和谐稳定的劳动关系。“劳动合同立法的基本目的是为了实现劳资双方的力量相对平衡，以实现劳动合同关系的长期化和稳定化”。[11]为劳动者提供倾斜保护等其他目标，仅是实现劳动合同双方当事人利益平衡的一种手段。[12]因此，可以说，引入惩罚性赔偿的最终期待在于实现劳资双方的利益平衡。
三、实证视角下的期待实现情况
在《劳动合同法》对惩罚性赔偿的三种期待中，提高劳动者的维权的积极性和促进立法目标的实现二者较为抽象，难以量化评估。相较而言，保障所构建的具体劳动规则可以在一定程度上通过定量分析的方法来评估其实现情况。同时，由于三种期待之间存在显而易见的正相关，可以借助保障构建的具体劳动规则这一期待的评估结果，来观察前两种期待的实现情况。通过对人力资源和社会保障部官网公布的2006-2012年度统计年鉴中的基础数据进行简单统计并绘制成图，可以看出：惩罚性赔偿对《劳动合同法》所构建的具体规则有一定的保障作用，但该种保障作用并不突出。可以说，立法者的期待并未充分实现。
（一）惩罚性赔偿对第82条涉及的规则的保障
图1（a）与图2（b）均显示，通过劳动监察执法途径补签的劳动合同数量在2007年《劳动合同法》施行后，呈现不断减少的趋势，这说明惩罚性赔偿对第82条涉及的规则起到了一定的保障作用。但同时应注意的是，补签的合同数量在新法施行后的下降幅度有限，其数量长期维持在1000万人左右。这意味着在2007年《劳动合同法》施行后，仍有大量的用人单位未与劳动者签订劳动合同。惩罚性赔偿并未从根本上扭转大量用人单位不与劳动者签订劳动合同的局面。
（二）惩罚性赔偿对第85条涉及的规则的保障
图2（a）与图3均显示，通过劳动监察执法途径追发的劳动报酬涉及的劳动者人数呈现不断减少的趋势。这说明惩罚性赔偿对第85条涉及的规则起到了一定的保障作用。但应同时注意的是，下降的幅度较为有限，追发劳动报酬涉及的劳动者人数长期维持在500万人以上的较大规模。
（三）惩罚性赔偿对第87条涉及的规则的保障
图3显示，以解除、终止劳动合同为原因的劳动争议案件数量呈现不稳定的特征；2008、2011年度大幅上扬，而2009、2010年度则大幅减少。以上数据特征表明，惩罚性赔偿未能稳定地减少用人单位的违法解除或者终止合同行为。
四、制约功能发挥的原因及其应对
制约惩罚性赔偿对作用对象的保障水平的原因是多方面的，但大体可以从以下几个角度进行概要分析，并针对问题成因做出及时调整。
（一）劳动者的激励不足、道德风险及其应对
从劳动者的角度看，部分劳动者可能仍缺乏向用人单位进行追偿的充分激励。激励不足可能是因为惩罚性赔偿的额度不高，不能弥补劳动者启动私人执法后可能支付的成本。道德风险主要是指，劳动者可能利用现有法律制度的漏洞故意制造事端而获利。现行法律规定下，不排除部分劳动者觊觎高额赔偿而铤而走险的可能。劳动者可能会在实践中拒绝或者拖延与用人单位订立合同或者采取其他不当行为。为劳动者提供充分激励的关键是科学设置惩罚性赔偿的额度并减少公力救济有限性的顾虑。额度的设置应综合考虑劳动者所受损害、劳动者启动私人执法机制所需支付的成本、用人单位违法行为的类型和严重程度、全社会多数用人单位的承受能力等因素确定。顾虑的减少需依托公力救济渠道的畅通。防范劳动者道德风险的关键是建立劳动者需为自己过错行为负责的机制。劳动者对损害的发生负有责任的，应相应减少用人单位需承担的惩罚性赔偿责任。
（二）用人单位的执法规避及其应对
从用人单位的角度看，作为惩罚性赔偿的赔偿方，用人单位为避免支付高额的惩罚性赔偿，可能采取各种规避措施。在实践中，用人单位惯用的手法是通过劳务派遣、人事外包等形式转嫁直接用工带来的风险，并由此带来额外成本支出、激励诉讼与转移风险。[13]全国总工会的调查结果显示，2007年《劳动合同法》施行后，各地的劳务派遣工数量呈现不断增长态势。[14]为应对用人单位的规避执法行为，首先需要做的就是限制用人单位的转移行为，压缩用人单位以转移行为规避执法的空间。这要求对转移行为的适用条件及数量始终保持高压态势。2014年3月开始施行的《劳务派遣规定》已对劳务派遣的用工范围和用工比例做出了限制。其次，应减少用人单位承担惩罚性赔偿责任的不确定性和不公，以减少用人单位的顾虑和抵触心理。为此，需尽快在《劳动合同法》中明确用人单位的免责事由。
（三）公力救济的有限性及其应对
劳动者的私人执法行为在遇到实施障碍时，需要依赖公力救济的保障。但在实践中，公力救济却是较为有限的。这既体现为实践中劳动者的惩罚性赔偿诉求较少受到支持，也体现为实践中案件裁判结果的不一致带来的不确定性。在此种情形下，劳动者的顾虑将有所增加，积极性将有所减少；用人单位逃脱制裁的侥幸心理将有所增加，强化自我约束的动力将有所减弱。为提供充分的公力救济，应注意从以下四个方面着手改进：一是延长惩罚性赔偿诉求的诉讼时效。可考虑将惩罚性赔偿诉求作为一年时效期间的除外情形。二是减轻劳动者的证明责任。劳动者只需提出用人单位存在惩罚性赔偿的触发条件的初步证据即可，用人单位则需对不存在违法行为承担证明责任。三是进一步降低诉讼成本。四是统一裁判结果，减少裁判结果的不确定性，避免出现类似案件出现相反裁判结果的情形。
（四）补充性执法机制的缺位及其应对
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一、惩罚性赔偿制度的概述
（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：
第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。
第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的。
对上述分歧，笔者有如下看法：
第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。
第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极起诉，通过诉讼保护自己的权利。
（二）中外惩罚性赔偿制度比较
意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿 ④。
我国地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。
（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系 ⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用 ⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
（一）惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
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关键词：环境侵权；救济方式；法律制度
一、排除侵害
（一）我国排除侵害法律规定的不足
目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。
（二）排除侵害与利益衡量原则
在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。
（三）环境侵害排除方式的完善
在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。
中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。
部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。
二、赔偿损失
（一）损害赔偿范围的拓宽
1．非财产上损害之赔偿
环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。
环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件中的受害人因为加害人的侵权行为遭受到难以弥补的精神损害，但获得赔偿的却很少，这有悖于“有损害就有赔偿”的基本法律原则。日本早在上个世纪70年代便在判例中承认了有关精神利益损失的赔偿，如“大阪国际机场噪声案”。法国的规定也比较早，其民事法院历来承认精神损害，赔偿范围除了人格权、财产权外，还包括诸如生活乐趣的剥夺等精神上的损害。
2001年2月26日，我国最高人民法院审判委员会第1 161次会议通过了“最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”，从而正式以司法解释的形式，明确规定了精神损害赔偿的一系列问题，实践中也已经有一些案例据此判决环境侵权的精神损害赔偿。但该规定只有造成严重后果的，才可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。这就产生了对“精神”以及“精神损害”的理解上的差异，如何衡量什么样的损害就是精神损害，损害的后果怎样才算是重，这些都取决于法官在审判实践中的自由裁量。
鉴于环境侵权对于人的精神状态、健康状况、生活条件等皆有较大影响，甚至还可通过遗传因素危及后代，因此，在民法和环境法中明文规定环境侵权精神损害赔偿是适当的与必要的。具体做法上可以借鉴其他国家的成功立法经验，如日本的相关规定。笔者认为，我国立法对环境侵害所造成的精神损害的救济亦应从这些方面进行规定。
2．惩罚性赔偿
所谓惩罚性赔偿，是指行为人因其恶意、轻率或漠不关心的行为，法院因而判给受害人超过其实际所受损害之赔偿，其目的在于惩罚不法行为人与阻止该行为人与他人在将来从事该类似不法行为。
环境侵权的一个重要特征在于侵权行为往往具有价值正当性，法律不能对其做出完全的否定评价。而对于恶意的、性质严重的污染破坏环境的侵权行为应采用惩罚性赔偿制度，主要针对的是主观上具有重大恶意的环境侵害行为。通过引入惩罚性赔偿，可以比较有效地遏制环境侵权行为，使受害人利益得到最大限度保护的同时，对环境的保护也起到很好的预防作用。
目前，我国的法律并没有对环境侵权适用惩罚性赔偿的规定，处罚性是公权利介入私法领域的行为，必须在法律规定的范围内，由国家权利机构予以实施。因此，笔者建议民法中增加环境侵权的惩罚性赔偿原则。
（二）损害赔偿社会化制度
传统的侵权救济只是简单地在两方当事人间进行利益再配置，而环境侵权损害的严重性、责任者的可负担性、判决的可执行性、赔偿的时效性等问题决定了受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，也会因为赔偿金额巨大导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。环境侵权是社会权益害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化是指将侵权行为发生损害视为“社会损害”，然后根据国家高度设计的损害填补制度由社会多数人承担，实现受害人损失的分散和分担的社会化。目前，我国在这方面仍是空白。
1．责任保险制度
篇5
关键词：惩罚性赔偿;产品责任;制度构建
中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）03-0068-02
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿是指民事主体违法民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿[1]。惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，同时还具有惩罚性、附加性、法定刑等独有特征。惩罚性赔偿制度最根本的价值和目标是维护社会实质正义，强调实质平等，并具体体现为自由、平等、效率和秩序。
值得注意的是，现代意义的惩罚性赔偿的起源问题一直是各国法学界争论的热点，许多学者对此存在诸多看法。英美法系中的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle V.money一案中的判决，美国是在1784年的Genay V.Norris一案中最早确认这一制度。
二、惩罚性赔偿制度在两大法系产品责任中的适用
惩罚性赔偿制度有着深厚的时代背景，其运用实践的最早考证源于古代法。据可查资料，早在公元前1894年，《汉谟拉比法典》就规定了对惩罚性赔偿做了相关规定[2]。古代犹太人著名的“摩西十诫”之第八条规定：“你不应偷盗，也不应欺骗。如果发现盗贼与被盗财产在一起，他将加倍赔偿。”古代印度的《摩奴法典》中规定：“损害皮革或皮袋，木制或土制家具，花、根、果实时，罚金应该五倍其价值。”[3]在中国古代，也有相当数量的惩罚性赔偿规定，比如，汉代的“加责入官”之制，《唐律》和《宋刑统》的“征赃”。
到19世纪中叶，惩罚性赔偿制度已被英美法系法院普遍采纳。进入20世纪，随着欧洲大企业的蓬勃兴起，缺陷商品侵权现象频繁出现。但由于当时经济地位的不平等，受害者往往无法通过法律途径得到赔偿。为了遏制企业非法损害行为，英美等国开始将惩罚性赔偿遂逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高。但惩罚性赔偿制度在美国的确立历程同样是曲折复杂的，在19世纪80年代中期美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
与此同时，德国、日本和中国等有代表性的大陆法系国家并未在产品责任领域设立惩罚性赔偿制度。在德国，惩罚性赔偿制度在产品责任中的适用受到了禁止;在日本，惩罚性赔偿主要限于学理上的讨论;在中国，法律一直未明确产品责任中的惩罚性赔偿制度。自19世纪中期以来，部分大陆法系国家对外国法院做出的具有惩罚性赔偿的判决倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
一言以蔽之，在英美法系国家，惩罚性赔偿适用于产品责任的理论和司法实践已经逐步展开并不断完善;而大陆法系国家和地区对在产品责任中引入惩罚性赔偿制度也逐渐呈现出明文立法的趋势。
三、探析惩罚性赔偿制度在我国《产品责任法》中的确立
（一）学界争论
反对者认为在产品责任中适用惩罚性赔偿存在很多弊端，体现在：（1）惩罚性赔偿的性质属于一种公法责任，与私法的基本原则相悖，在《产品责任法》中引入惩罚性赔偿制度无法实现对民事权利的救济，反而可能导致消费者滥用诉讼骗取高额赔偿金，引发我国产品责任领域的“王海现象”①;（2）惩罚性赔偿制度在一定程度上加重了生产者和销售者的负担，甚至导致部分中小企业和个体工商户破产，严重影响行业正常发展，甚至对国家的经济发展产生消极影响;（3）惩罚性赔偿制度的强大威慑力抑制了生产者的创新能力，过分强调消费者的权益，最终将导致生产者处于完全弱势地位而不利于国家经济的发展。
赞成者则认为，在《产品责任法》中适用惩罚性赔偿是利大于弊。其“利”体现在以下三个方面：（1）从保护消费者、受害者的权益出发，大陆法系的补偿性赔偿制度本质上只是“填补损失”，无法提供充分救济实现对消费者、受害者真正赔偿其全部损失，而惩罚性赔偿不仅有利于真正赔偿消费者、受害人所遭受的损失，更重要的是可以促使消费者、受害人运用法律武器去维护自身的合法权益;（2）惩罚性赔偿制度有利于改变消费者被动和受制约的弱势地位，遏制生产者和经营者肆无忌惮地实施侵害消费者合法权益不法行为，从而平衡生产者、销售者和消费者之间的力量;（3）惩罚性赔偿可以督促生产者提高产品质量，督促生产者、销售者尊重消费者，提高产品和服务质量，预防危险产品流入市场、损害消费者的人身和财产安全。
（二）立法选择
在我国《侵权责任法》实施之前，针对在我国《产品责任法》中是否适用惩罚性赔偿一直存在争议，王利明教授主持的草案和杨立新教授主持的草案，都规定在产品侵权责任场合适用惩罚性赔偿责任。我国《侵权责任法》第47条明确规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。该规定终结了产品责任领域是否引入惩罚性赔偿制度的争论，从立法上肯定了惩罚性赔偿制度在产品责任领域中的存在，这对未来在我国《产品责任法》中明确惩罚性赔偿制度起到了参照作用。
（三）立法意义
目前，我国惩罚性赔偿制度在现行法中主要体现在《消费者权益保护法》第55条、《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第96条以及《合同法》第89条的“定金罚则”等，我国现行损害赔偿体系是以补偿性赔偿为主，仅对惩罚性赔偿做了个别规定，但随着产品质量纠纷案件数量激增，在《产品责任法》中引入惩罚性赔偿制度意义重大。
1.在《产品责任法》中适用惩罚性赔偿制度可有效制裁生产者、销售者的违法行为。目前我国在消费者权益保护方面的法律还不尽完善，很多产品质量纠纷事件虽通过诉讼的方式解决，但原告得到的赔偿数额明显低于其诉求，最终只能让原告独自承受损失。
2.惩罚性赔偿制度有利于实现公平正义。由于产品责任适用严格责任，一般性补偿无法弥补损害。同时，对在经济地位上处于绝对优势的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，适用惩罚性赔偿制度有利于恢复社会公正。
3.在《产品责任法》中适用惩罚性赔偿制度有利于完善我国经济法，实现与国际接轨。由于我国在规制国际消费者行为方面的法律不尽完善，时常导致我国消费者处于弱势地位，因此尽早确立产品责任中的惩罚性赔偿制度意义重大。
四、我国产品责任中惩罚性赔偿制度的适用
笔者认为，基于产品责任的基本理论，将我国产品责任中惩罚性赔偿制度的适用范围划分为不真正连带责任的适用和真正连带责任的适用，可以避免在滥用惩罚性赔偿的基础上有效地发挥惩罚性赔偿制度的巨大价值。
（一）不真正连带责任的适用
1.适用严格责任的生产者主观上存在故意，造成人身损害赔偿。在不真正连带责任中，作为最终责任人的生产者适用严格责任。当作为最终责任人的生产者的产品由于缺陷侵害民事权益时，生产者要对受害人进行人身损害赔偿。笔者认为，如果作为最终责任人的生产者在上述情形下应当对其适用惩罚性赔偿，故意虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定最终责任人是否适用惩罚性赔偿时发挥作用。生产者无视他人生命健康的行为是应当受到谴责和惩戒的，但有限的人身损害赔偿根本不足以惩戒和威慑生产者，生产者将可能继续向市场投放缺陷产品，用他人的生命、健康权益作为代价换取高额商业利润。以《侵权责任法》第47条为基础，在产品责任中针对适用严格责任的生产者在主观上存在故意，致使缺陷产品造成人身损害的情形下适用惩罚性赔偿是十分必要的。
2.适用过错责任的销售者主观上存在故意，造成人身损害赔偿和精神损害赔偿。在不真正连带责任中，作为最终责任人的销售者根据我国《产品责任法》第42条适用过错责任。当作为最终责任人的销售者在销售过程中主观上存在故意，导致产品存在缺陷侵犯了他人的生命、健康权益，造成伤害、残疾、死亡时，销售者要对受害人进行人身损害赔偿，若被认定发生严重精神损害时，还要对受害人进行精神损害赔偿。作为最终责任人的销售者因产品缺陷而侵犯了他人的民事权益。销售者的故意是指销售者有意识地不顾他人的生命、健康权益，这种“故意”引起损害的风险在总体上大于产品带来的利益，笔者视其为产品责任的“定时炸弹”。根据《侵权责任法》第47条，在产品责任中针对适用过错责任的销售者在主观上存在故意，致使缺陷产品造成人身损害和精神损害的情形下适用惩罚性赔偿是十分必要的。美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是由于毫不顾及可能因产品缺陷而造成损害的，应负惩罚性赔偿责任。行为人具有此种心态表明行为人对那些可能因产品遭受损害的人的安全具有一种漠不关心、置之不理的状态。
（二）真正连带责任的适用
真正连带责任产生于共同侵权或者共同损害行为，原告有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，责任主体再根据各自责任的大小承担按份责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。当有意思联络的共同侵权或者共同损害行为造成他人人身损害和精神损害时，应当适用惩罚性赔偿。理由是由于有意思联络的共同侵权或者共同损害行为，致使缺陷产品被投放于市场流通中，从而侵犯了他人的民事权益。上述情形下的共同侵权或者共同损害行为相比一般的共同侵权或者共同损害行为具有更大的社会危害性、更大的社会不法性和更大的应受谴责性，具体体现在（1）存在意思联络，主观恶性大;（2）造成了人身损害和精神损害;（3）有意思联络的共同侵权或者共同损害行为的恶劣性更有可能让消费者、受害人寻求不到责任主体，增加了消费者、受害人受到损害而得不到补偿的风险。综上所述，有意思联络的共同侵权或者共同损害行为具有较大的潜在的伤害，这种潜在的伤害足以适用惩罚性赔偿制度来进行遏制，在产品责任中针对有意思联络的共同侵权或者共同损害行为，致使缺陷产品造成人身损害和精神损害的情形下适用惩罚性赔偿是十分必要的。
参考文献：
[1]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008：88.
篇6
【关键词】惩罚性制度 《惩罚性赔偿示范法案》 《美国合同法重述》 侵权责任 实质公平
一、历史沿革
学界对于惩罚性赔偿的起源问题始终存在着争论。有人认为这种制度最先在古希腊、罗马和埃及就得到了适用，另一些则认为该制度最早起源于古巴比伦的法律。也有人考证，它来源于中世纪英国的惩罚性赔偿制度，主要适用于欺诈和不当阐述。[1]
日益繁盛的经济活动使得琳琅满目的商品充斥于我们的生活之中，而这些商品的质量自然难以保证全然过关，因此不合格产品造成消费者伤害的案例数量进入20世纪以来节节攀升。消费者可以通过诉合同违约或者侵权来维护自己的权益，但这种赔偿对于财大气粗的企业来讲，与其获得的高额利润相比较实在是微乎其微，不足以起到威慑的作用。而惩罚性赔偿就是突破这一局限兼具保护消费者合法权益和加大对违法企业的惩罚力度，这种赔偿和保护力度自然更受消费者欢迎。赔偿数额的不断攀高是过去20年美国惩罚项赔偿制度的最为突出表现。当前的美国，除去Louisiana、Massachusetts、Nebraska、Washington四个州仍然排斥惩罚性赔偿以外，惩罚性赔偿在美国已经成为一项较为牢固的制度。[2]
二、惩罚性赔偿制度的适用范围与条件
（一）适用范围
美国的惩罚性赔偿制度并不像他的来源地——英国一样拥有一个全国统一的标准。拥有自是其最为突出的特征。他们对惩罚性赔偿的态度各不相同，在50个州里，4个完全排斥其适用，46个适用，但适用的范围又不尽相同，有些宽有些窄。总而言之，其使用还是存在一定的共性的，其主要体现在以下几个方面：
首先，在侵权法中的适用：惩罚性赔偿判例最初起步于对人身权利的侵权之诉，而今美国惩罚性赔偿已经将其覆盖范围扩展到了产品责任、环境保护和知识产权等领域，因为社会生活的发展使得惩罚性赔偿所要保护的法益大大增加，若只将其局限于人身权利的侵权之诉自然无法保护弱势的消费者。
其次，在合同法中的适用：“20世纪70至80年代，在合同领域中的适用已经成为美国惩罚性赔偿的主战场，司法部的研究表明其在合同领域中的适用是侵权领域的3倍。”违约是平等主体之间对约定的违背，他所涉及的仅仅是对约定双方的失衡状态的平衡，并不能承担维护和矫正广义的正义的责任，因此公共利益的维护就可以通过惩罚性赔偿实现。观察司法实践我们可以发现，合同领域中适用惩罚性赔偿的情形主要包括：
一是违约和侵权行为相竞合的案件。“违反合同约定不能判处惩罚性赔偿金，除非违反合同的行为同时也构成一种足以判给惩罚性赔偿的侵权行为。”——《美国合同法重述》（第2版）。通过这条我们就能发现在违约与侵权竞合时，提起惩罚性赔偿的诉讼的根本要件是侵权，仅仅因违约是不能以惩罚性赔偿为诉求提讼的。我们通常所说的违约和侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重属性，从而在法律上同时产生了违约责任和侵权责任。[3]
目前，美国法院承认的同时构成独立的侵权行为和违约行为主要有类型：违反忠实义务行为（breach of a fiduciary duty）、伪造行为（forgery）、强占行为（conversion）、违背契约中的诚信原则（breach a convenant of fair dealing and good faith），侵权性地干预商业关系行为（tortious interference with business relationship），伴随有故意的暴力行为、恶意的或强制的行为上的故意违约行为、欺诈行为（fraud），欺诈性的不实陈述行为（fraudulent misrepresentation）。[4]
二是当事人之间存在特殊关系的案件。在美国，违反特殊合同关系中权利受侵害方往往处于弱势地位，只能被动的承受，没有与对方抗衡的能力。在交易中处于优势地位一方如果违约，并且侵害了另一方的人身、财产权利，受害人就可以通过惩罚性赔偿之讼使自己的权益得到保障。这之中我们就可以看到惩罚性赔偿制度的核心精神就是对缔约双方中弱势的一方给予保护，使得原本实际力量存在差异的双方主体地位有可能达到一种平衡的状态。市场准入的机遇形式上是均等的，但实质上适者生存的规律必然会使一部分人的手中集聚大量的财富，这种竞争机制自然就使市场主体之间的强弱力量产生变化。个体的地位在形式上虽然看起来是平等的，但实际上经济力量强势方在商业活动中的控制力却使得缔约双方出现了严重的不均衡状态。如果强势方故意违约，另一方则很难有效的抵抗，如果按照传统的违约来规制，弱势一方的损失表面上得到了“填平”，但这种补偿使得违约方的违约代价降到了最低，这种犯罪成本的“低廉”自然会使得他们在追求利益最大化的道路上不用顾忌其他任何力量小于其的主体的利益。美国法律规定惩罚性赔偿在这种特殊关系纠纷案件中的适用，就可以解决这一问题。
（二）构成要件
1994年，美国法律统一委员会为各州的立法提供借鉴，针对各州对惩罚性赔偿适用条件不一致的状况制定了《惩罚性赔偿示范法案》，该法案于1996年获得通过。《惩罚性赔偿示范法案》对惩罚性赔偿的构成要件作出了具体的规定：
1.被告依法负损害赔偿责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（1）规定：被告对原告造成的损害，只有在该州允许对损害处以惩罚性赔偿的条件下，才能依据法律对被告追究其承担承担惩罚性赔偿责任。[5]本条规定明确了惩罚性赔偿的前提——补偿性赔偿，惩罚性赔偿请求权不是一个独立请求权。这在法理上也可以理解，即只有在法益受到实际侵害时，在补偿权益受损方所要付出的代价不足以让侵害方得到警告的情况下，惩罚性才有生长的根基。
2.原告承担的举证责任。《惩罚性赔偿示范法案》第5条（a）（2）规定：原告能提出说服力而且明确有的证据证明被告是出于恶意或者出于故意地和轻率地漠视他人的权利及利益从而造成损害。该条要求：（1）被告具有主观恶意或是因为故意及重大过失是原告需要承担的举证责任；（2）主观心理状态总是需要通过客观行为表现出来的，原告证据的说服力就体现在被告的外在行为足以证明其存在相应的心理活动——或称之为故意。这样就具备了认定条件的主观心态要件。
美国《侵权法重述》第908条（2）规定：被告对原告造成的损害的行为的性质和内容，在确定惩罚性赔偿时也应当予以考虑。目前在美国，故意的心理状态是美国目前大部分州惩罚性赔偿诉讼的前提。而如何对“故意”进行定义在这里就成为了一个核心的问题，故意分为两大类，一类是深思熟虑的形成一定行为的想法，另一类则是疏忽大意和轻信能避免的主观状态，这两类行为的共性就是明知行为的不法性。故而无辨别能力的人不可能形成惩罚性赔偿诉讼中的“故意”，因为他不可能具有法律上的“明知”这一要素。“故意”一般而言不要求对嗣后的经济损失也有故意，对生理性的“第一性损害”的故意是他主要的覆盖范围。
三、兼具民事责任与刑事责任的实质公平
（一）惩罚性赔偿的性质——准刑罚性
传统民法的观点“损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所遭受之损害，稗于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”[6]的理论限制了将惩罚性赔偿的适用范围。随着社会之进步，市场经济之繁荣，人们逐步发现损害赔偿的补性已经不能满足平衡平等主体之间失衡、维护社会安全的需求了。随着现代损害赔偿法的发展，惩罚性赔偿制度的匠心巧具，与其说是对传统理论的反面，不如说是在对其肯定基础上的加强。
从实质的角度考察英美法的惩罚性赔偿制度，是一种介之于民事责任与刑事责任之间的法律责任，它兼有二者的属性。[7]惩罚性赔偿制度将人的行为动机放在了归责的要件之中，这一反之前我们更加关注行为的结果，并不以思想为罪的主流观点。惩罚性赔偿制度的存在意义在功利主义者看来，其目的在于保证社会大众的整体利益——公益的实现。
（二）实质公平——惩罚性赔偿制度的终极追求
罗尔斯认为，形式正义是手段，实质正义是制度的正义。形式正义是一种“理想主义”，它针对的是一切主体的一般情况；实质正义则是“现实主义”，他追求的是特定权利义务主体之间的特定权益实现。形式正义在一般违约和侵权损害赔偿中得到了实现，但大部分的情况下受害人法益在只实现形式正义的情况下是不可能恢复原状的。因此惩罚性赔偿不仅是对强势主体一方的约束，强制其在扩大其传统责任的情况下引以为戒，减少弱势一方的风险。同时也是在个案不能得以平衡的情况下，通过这一手段最大情况的恢复受损方的损失，让其拥有一条新的恢复补偿己方损失的途径。[8]
惩罚性赔偿制度的建立和完善，让我们重新认识到在遏制不法行为方面民法的理论创新也给我们带来了新的解决途径。由于侵权法与刑法的分离，使得“惩罚性”在民法理论与实践上似乎显得缺乏理论基础。现实实践却是我们快速认识到了这样一个“灰色地带”的存在，为了在解决平等主体间的纠纷同时运用更加强力有效的手段，调节失衡的权利义务双方，惩罚性赔偿理论可谓是应运而生。使得实质正义的实现有据可循。
四、结语
一个世纪以惩罚性损害赔偿饱受争议却又被人们频繁的适用，美国最高法院近年来的判例就涉及到惩罚性损害赔偿判决的合宪性问题。[10]然而，不论人们对惩罚性损害赔偿作何评论，它的确需要我们在广泛的实践案例的基础上进行理论上的研究，在解决实际问题的过程中不断完善，最大限度的实现其现实作用。
参考文献
[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学2000（4）：113.
[2]Malzof v.United States，112 S.Ct.7ll，715（1992）.
[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.659.
[4]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.113.
[5]See Model Punitive Damages Act （1996），Section5.
[6]曾世雄.损害赔偿法原理[M].台北：l996（9）修正二版：17.
[7]关淑芳.惩罚性赔偿制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.37.
[8]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
[9]王利明.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究，2003（5）：14.
篇7
关键词反垄断法惩罚性赔偿惩罚倍率
作者简介：颜琳，山东英才学院讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.259
一、反垄断惩罚性赔偿制度概述
我国《反垄断法》要引入惩罚性损害赔偿制度，首先要对惩罚性损害赔偿的基本问题进行充分的了解和研究。
（一）产生与概念
惩罚性损害赔偿最先产生于英国，但后来由于政府和贵族势力的影响，最终限制了损害赔偿制度的发展。随后，受英国影响美国将惩罚性损害赔偿引入本国法律，第一次使用惩罚性损害赔偿制度的案件是著名的1784年的Genayv.Norris案。原告因饮用被告掺入化学成分的酒而生病，美国法院判处被告承担惩罚性赔偿责任。随后，惩罚性损害赔偿被广泛应用于各类案件中。随后，大陆法系国家如德国、日本等国家也引入惩罚性赔偿制度。
各国对惩罚性损害赔偿的解释各有不同。《牛律大辞典》将惩罚性损害赔偿解释为：“判定的损害赔偿金不仅是对原告的补偿，而且也用于惩罚故意加害者。”美国的《侵权法重述》解释为：“惩罚性损害赔偿不同于补偿性损害赔偿和象征性损害赔偿，它是为了惩罚行为人的恶劣行为同时以防该行为人和其他人在未来在度实施类似恶劣行为而判处的赔偿金。”对惩罚性损害赔偿的产生发展及概念研究，笔者认为惩罚性损害赔偿是指法院依据行为人的主观恶意，造成损害结果的严重程度，主观恶意和损害结果之间存在因果关系，判处行为人给受害人损害补偿后，再给与额外的赔偿金，以达到限制行为人和其他人再次实施同类行为的效果。
（二）性质与功能
作为私法的民法是填补受害人损失，使其恢复到受损害之前的状态，但是上文对于惩罚性损害赔偿的解释得出，惩罚性损害赔偿不仅有填补性，还具有惩罚性，这种惩罚性与作为公法的刑法相类似。但从公私法调整主体来看，私法调整平等主体之间的关系，公法调整隶属主体之间的关系。对于惩罚性赔偿制度的性质确定笔者认为其应当是一种具有惩罚性的特殊民事责任，属于私法责任范畴。原因如下：
第一，惩罚性损害赔偿的诉讼启动遵循“不告不理”，这是民诉的典型原则。
第二，惩罚性损害赔偿如果属于刑法范畴，行为人在承担了惩罚赔偿后还应当承担刑事责任，但实际情况并非如此。
关于惩罚性损害赔偿的功能主要有三功能说和四功能说，我国目前尚无定论。借鉴发达国家的成功理论经验，笔者认为惩罚性损害赔偿具有惩罚、威懾和激励功能。惩罚功能是指通过给予具有主观故意的行为人一定的惩罚，实现维护社会公平秩序的目标。威慑功能是指通过对行为人额外的经济处罚，警示和限制其他人不再从事此类侵害行为，达到威慑的预期效果。激励功能是指通过高额的赔偿金，增强受害人提起诉讼维护自身权益的积极性。
二、我国建立反垄断法惩罚性损害赔偿制度的必要性
反垄断法被称为市场经济社会的“经济宪法”，是维护市场正常竞争的关键工具。自2008年起实施《反垄断法》以来，我国反垄断案件调查数量逐年增加，并且涉及到市场的各个行业，对于维护良好的市场竞争秩序起到了推波助澜的作用。然而，在众多提起诉讼的反垄断案件中，原告胜诉的数量很少，大多因证据不足无疾而终，究其原因主要是我国现行的反垄断民事责任采取的是补偿性损害赔偿制度，这种制度的局限在于无法调动私人力量，仍然依赖公权力发掘垄断行为，最终影响到反垄断法的威慑力。因此，将惩罚性损害赔偿制度引入反垄断法有其必然性。
（一）补偿性损害赔偿制度的缺陷
我国《发垄断法》第50条规定，民法是反垄断损害赔偿的法理依据，而民法以填补损害原则，这种损害赔偿以受害人的利益为出发点，并没有考虑惩罚行为人，忽略了反垄断法的惩罚功能。研究反垄断立法，不论英美法系还是大陆法系，均以填补损害为一般原则，这种单纯的补偿性损害赔偿制度不能满足社会需要，需要一般之上的特殊，因此，惩罚性损害赔偿制度同样应当作为反垄断法规制市场运行的原则。
（二）垄断行为的复杂性
垄断行为和一般的违法行为不同，垄断行为的实施者拥有雄厚的经济实力和强大的市场影响力，垄断行为可以通过直接受害者将损害传递给本产业链下游的经营者或消费者，甚至会波及到其他领域的参与主体。这种涟漪式的损害一旦形成是难制止的，同时还会影响广泛。同时，垄断行为的实施者和受害者之间的差距悬殊，在案件审理中，受害者不能提供明确具体的数据，也无法精确计算出赔偿数额。因此，如果法官使用补偿性损害赔偿制度不能对垄断行为进行有效的处罚打击，无法实现市场的公平竞争。
（三）激励私人反垄断的必要性
反垄断执行分为公权力和私人力量，自《反垄断法》实施以来，我国的反垄断执行主要依靠公权力，但是公权力执行不仅要花费大量的人力财力资本而且也不能调查到所有的垄断性为，因此，私人执行在我国反垄断中必须逐渐被重视和引导，使其成为垄断行为打击的主要力量来源。据统计，美国的反托拉斯法案中有90%是私人执行，仅有一小部分是公共执行。这与美国实行惩罚性损害赔偿制度有很大关系。反观我国，反垄断的执行由于举证困难、信息不对称、成本过高等原因，私人执行的法律规定只是空中楼阁。私人最关注的是自己的利益，当利益受到损害时会第一时间察觉，所以利益驱动才是鼓励私人参与反垄断执行的必然之选。惩罚性损害赔偿的激励功能，可以通过高额的赔偿金让受害者在实际损害之外还能获得额外的赔偿，诱使私人参与到反垄断执行中，充分调动私人力量实现反垄断的最终目的。
三、建设我国反垄断法惩罚性损害赔偿制度的构想
我国现有的反垄断法在赔偿数额、赔偿范围、举证责任等方面均无明确规定，这就给反垄断法实施惩罚性损害赔偿制造了障碍。因此，笔者在借鉴其他发达国家成功经验的基础之上，提出了建设我国反垄断法惩罚性损害赔偿的构想。
（一）采用双倍惩罚性赔偿倍率
双倍惩罚性赔偿倍率既符合世界先进的法律发展趋势，也符合我国现阶段反垄断法发展的目的。
第一，通过对美国三倍惩罚性赔偿制度研究發现，三倍的赔偿金存在超出垄断者实际支付能力的可能，会打击经营者的创新发展意识，进而影响本行业的经济发展。而单倍损害赔偿，仅仅弥补了受害者的原有损失，不能起到惩罚性损害赔偿的惩罚和激励功能。因此，选择介于三倍和单倍之间的双倍惩罚性损害赔偿，既可以降低垄断行为人的经济压力，同时还能保证反垄断法的威慑力，有利于激励私人反垄断的参与度。
第二，我国现行法律中已经存在双倍赔偿制度。《消费者权益保护法》最初采取双倍赔偿倍率，实施以来消费者起诉消费侵权案件数量明显增加，对于激励消费者打击侵害消费者违法行为起到巨大推动作用，这为双倍惩罚性损害赔偿的使用提供了很好的借鉴和参照。
（二）制定罚款指南
为了让企业对垄断行为有明确的处罚预期，同时约束反垄断执法机关的罚款裁量权，我国应当制定反垄断法处罚指南。
第一，制定计算罚款步骤。第一步，确定违法企业在立案调查上一年度相关市场中此类产品的销售额；第二步，综合考虑违法性质、违法企业市场占有率、对价格的控制能力等因素，给以上因素分别设置权重。用权重乘以上一年销售额加总后得到基础罚款数额。
第二，规定罚款修正因素。同一类案件也有可能因为主观故意、损害结果等程度的不同而影响罚款数额，反垄断执法机关在计算出基础罚款数额后根据修正因素予以具体化，保证处罚的准确性。加重因素：重复违法行为、主观故意程度、在市场的主导地位、拒不配合调查等。减轻因素：积极配合调查、过失、从属地位等。
（三）减轻原告举证责任
通过对北大法宝、中国裁判文书网的搜索得出数据显示，有超过64%的案件都是由于原告未能提供证据而败诉。因为，我国民事诉讼审理仍适用“谁主张，谁举证”的规定，但是从法律实践中看，被告企业拥有雄厚的资金支持，被害人与行为人之间存在着严重的信息不对称，多数证据又因为涉及商业秘密不得而知，这些客观条件的存在使得反垄断的进程难以推进。
因此，笔者认为可以借鉴美国的审判前证据公示制度。原告可以要求被告展示相关案件的证据，如果被告拒绝展示，法院将强制其展示证据，拒不展示者将受到法律的制裁。
在我国复杂的政治、经济背景下，垄断格局的打破虽不可能一蹴而就，但笔者认为引入惩罚性损害赔偿制度后的反垄断法，将会建立起公权力和私人力量并重的双重反垄断机制，对于打击垄断行为，建设公平竞争的良好市场经济起到至关重要的作用。
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关键词：惩罚性赔偿；与时俱进；突破；确立
中图分类号：D9
文献标识码：A
文章编号：1672―3198（2014）21―0166―02
惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或报复性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿在西方国家经济法中占有一席之地，并得到了广泛运用，尤其是在英美法系国家。
1994年颁布的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条首开了我国惩罚性赔偿的立法先河，该条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条款被誉为”“退一赔一”，对于维护消费者权益发挥了一定作用。但随着时代的发展，该条款日益暴露出局限性，特别是2009年相关法《食品安全法》《侵权责任法》的出台，凸显出《消费者权益保护法》中惩罚赔偿标准过低，不能有效成为消费者维权的利器。
在这样的时代背景下，2014年颁行的《消费者权益保护法》与时俱进，对惩罚性赔偿条款做了大幅修改，有破有立，破中带立。新消法第55条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。（第一款）经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。（第二款）”2014年实施的新消法和1994年实施的旧消法以及相关法相比，存在以下重大突破和确立。
1提高了赔偿倍数，加大了惩罚力度
关于惩罚性赔偿倍数，1994年实施的消法第49条是“退一赔一”。值得一提的是，2009年颁布的《食品安全法》其第96条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”由此可见，有关食品安全领域的惩罚性赔偿则是“退一赔十”。很明显，旧消法关于惩罚性赔偿的倍数大大落伍了，“一倍”的惩罚性赔偿金对于救济消费者的损害只是“杯水车薪”；对于不法经营者而言也只是“九牛一毛”，无法起到有效惩罚和遏制的效果。鉴于此，2014年实施的新消法第55条将惩罚性赔偿由“退一赔一”升格为“退一赔三”或“退一赔一”，即将惩罚性赔偿倍数由原来的一倍加码至三倍或两倍。具体情形为：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，造成一般损害的，实行“退一赔三”（第一款）；造成严重损害的，即消费致死伤的，实行“退一赔二”（第二款）。从“退一赔一”到“退一赔三”或“退一赔二”，抬高了不良商家的违法成本，加速了行业洗牌，促使商家诚信经营，从而有效提升法律的威慑力。新消法第55条第一款“退一赔三”可以说是旧消法第49条“退一赔一”的升级版，彰显出立法的进步；但是与《食品安全法》第96条“退一赔十”相比，则是一种立法倒退，凸显出的修法的保守。
值得注意的是，民间交易中常有“假一赔十”的风俗，即为了吸引消费者眼球，部分经营者会在店堂告示中大玩噱头“假一罚十”。如果当经营者违约，受害消费者依约追究商家十倍的惩罚性赔偿金时，商家反悔以其承诺违反《消法》规定的三倍惩罚标准为由进行抗辩，那么应该如何处理？此时应该考察立法目的，法定的三倍赔偿金不是消费者获得惩罚性赔偿的最高额度，只是他获得惩罚性赔偿的最低额度。根据契约自由、约定优先原则，如果经营者不同意依约赔偿，消费者可向法院索赔，法院应予支持。
2区分不同损害，采用了不同赔偿基数
可能有人要问，为什么一般损害“退一赔三”，对于严重损害，反而“退一赔二”，这不是赔得少了吗，合理吗？实际上，不要被赔偿倍数所简单迷惑，因为新消法第55条区分二者采用了不同的计算基数：一般损害的计算基数为“商品价款或者服务费用”，而对于严重损害则是以“实际损失”为基准。这里的“实际损失”如何解读？其内涵为消费者由此遭受的各种实际损害，其外延不仅包括财产损失、人身伤害损失（新消法第49条），还包括精神损害（新消法第51条）；不仅包括直接损失，也包括间接损失。很明显，实际损失往往要高于商品价款或服务费用。总之，以“实际损失”为参照物计算惩罚性赔偿，是对原有计算标准的一大突破，破中有立。
原有消法和《食品安全法》都是以“商品价款或服务费用”为惩罚性赔偿的计算基数，而不是“实际损失”，这就产生一个问题：当商品价款或服务费用较低，而实际损失较高的时候，有可能使得消费者付出高昂的维权成本而得不偿失。事实上，要想抬高惩罚性赔偿的数额，除了增加惩罚性赔偿的倍数外，最有效的办法是改变计算惩罚性赔偿的基数。例如，台湾地区的做法就是将“受害者遭受的损害”作为惩罚性赔偿的基数。台湾《消费者保护法》第52条规定：“因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害赔偿三倍以下之惩罚性赔偿”。总之，新消法对商家欺诈行为造成的损害不搞“一刀切”，而是区分“一般损害”还是“严重损害”，适用不同的惩罚性赔偿标准，从而增加立法的层次感，消除立法的僵硬性。特别是，对于消费致死伤的严重损害采用“实际损失”为基准，进一步宣扬了诚信至上、安全至上、生命至上的法治理念，
3妥善处理了惩罚性赔偿和精神损害赔偿的关系
原《消费者权益保护法》及现行《食品安全法》《侵权责任法》都回避了惩罚性赔偿和精神损害赔偿的关系问题，由此带来实践中的困惑：二者可否同时适用？因此很有必要厘清二者关系。
精神损害赔偿，也被称为非财产损害赔偿，是指加害人不法侵害他人名誉、肖像等人格权和生命健康权而导致精神损害的，依照法律的规定所给予的一定的赔偿金。在18世纪的英美国家，惩罚性赔偿部分作为精神损害赔偿的替代而存在，原因在于精神损害赔偿尚未获得承认。但是时至今日，精神损害赔偿在世界范围内获得普遍认可，惩罚性损害赔偿就不复是精神损害赔偿的替代，二者之间存在显著的区别。惩罚性赔偿具有惩罚性是不言而喻的，那么精神损害赔偿是否也具有惩罚性？有些学者认为精神损害赔偿也带有惩罚性，出于避免对加害者构成双重惩罚出发，因而不主张惩罚性赔偿与精神损害赔偿的并用。但也有些学者认为精神损害赔偿不具有惩罚性，只是对实际损害的补偿，应被纳入补偿性赔偿中，换句话说，补偿性的赔偿由精神损害赔偿与财产损害赔偿共同构成。持这种观点的人认为，精神损害赔偿与惩罚性赔偿可以并用，即精神损害赔偿请求成立后，若被告的行为具有恶意欺诈需要加以惩罚的，还可以对被告判予惩罚性损害赔偿。很显然，新消法采纳了后一种观点，从而理顺了惩罚性赔偿和精神损害赔偿的关系问题，弥补了惩罚性赔偿的空白，有所确立。根据新消法的规定，对于严重损害，在计算赔偿额度时以“全部损失”为基础，这里的“全部损失”也涵盖了精神损害赔偿，换句话说，精神损害赔偿没有游离于惩罚性赔偿之外，而是为惩罚性赔偿所统摄。
不妨举例说明，张三在超市购买了一台电热水器，使用过程中发生漏电，致使他面部严重灼伤，热水器也被烧毁。经医院诊断为深度烧伤。根据新消法，张三可向商场或热水器生产商主张赔偿其人身伤害损失（包括医疗费、护理费、营养费、交通费、通讯费、鉴定费、误工费等）、财产损失（购买热水器的价款损失）以及精神损害赔偿金，并还可在此基础上，要求上述损失二倍以下的惩罚性赔偿。至于损失的两倍以下，交由法官参照经营者的过错程度和受害人的损害程度等因素自由裁量。
4针对小额消费，设置500元兜底赔偿
新消法不仅对于一般损害实行“退一赔三”，而且对于其中的小额消费，还例外规定：“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”。学界称之为“500元最低惩罚性赔偿条款”，开创了惩罚性赔偿的立法先例。举个例子，李四到商场购物，见一款沐浴露由原价一瓶25元打折为18元，欣然买了一瓶。回家后才发现沐浴露过期40多天，遂找商场索赔。如果按照旧消法“退一赔一”，李四只能拿到18元的退货费加18元的赔偿金，一共36元，考虑到索赔的交通费、误工费等损失，放弃索赔会成为无奈之举；可是根据新消法“退一赔三”，则可获得18元的退货费加54元的赔偿金，由于三倍的惩罚性赔偿金54元不足500元保底赔偿额，最后商场应该向他支付500元惩罚赔偿金，外加18元退货款，合计518元。足见，新《消法》“保底500元”可谓重拳出击，加大了经营者的违法成本，增加了消费者维权福利，较好的解决了“违法成本低、维权成本高”的现实难题，从而大大刺激了消费者维权的主动性和积极性。最低惩罚性赔偿条款一经面世，消费者运用该条款维权的案例就如雨后春笋般的不断涌现即是明证。新疆乌鲁木齐、湖北十堰、浙江乐清、江苏徐州等地先后出现商家小额商品欺诈，消费者成功索赔500元最低惩罚性赔偿的案例，“中枪”的不乏大润发、好又多等知名销售商。
需要指出的，新消法做到了“下有保底”，有所建树。但学者刘俊海建言“保底要夯实”。他表示500元作为最低赔偿额标准偏低，理由是以绝对值作为计价依据，无法有效对付通货膨胀。更为可行的做法为：按本地区上年度人均月收入的一倍或一倍以上来计算，假如上年度该地区人均月收入为3000元，那么微额损害的赔偿金额应不少于3000元。此外，刘俊海等学者关于惩罚性赔偿除坚持“下要保底”，还需进一步贯彻“上不封顶”。刘俊海建议可借鉴食品安全法的立法经验，把条款中的“以下”都改为“以上”，从而取消上限限制。
5结语
总之，此次消法的修改，使得惩罚性赔偿有破有立，破中有立，亮点纷呈，从而使得消法的这一核心条款更加具有警示效应，让侵权者“痛”，让维权者“快”，开启了消费者维权的新时代。当然，新消法中的惩罚性赔偿也并非尽善尽美，在某些方面尚需进一步的完善（比如，新法关于“知假买假者”是否适用惩罚性赔偿，仍未给予明确答复），才能使该制度迸发出无限生机和活力。
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内容提要: 惩罚性损害赔偿制度，是法院作出赔偿数额的判决超出实际损害数额的一种赔偿制度，它体现了对受害人的抚慰功能、报应功能、遏制功能和对市场交易的鼓励功能；《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度在责任构成要件、责任的内容、责任的适用范围等方面具有其特殊性；针对现行立法的缺憾，应当以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据、以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数、借鉴美国法浮动限额制度解决赔偿数额的倍数范围、对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿以及尽快建立统一的食品安全标准体系等方面，完善《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度。
自2009年6月1日开始实行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》第10章专门规定了违反《食品安全法》的“法律责任”，其中第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向 生产者或者销售者要求支付价款十 倍的 赔 偿金。”这一规定确立的食品安全责任惩罚性赔偿制度，在保障我国消费者权益方面起到了重要的作用。但是，由于该法规定的惩罚性赔偿的规则不够严谨，且过于简单，在具体操作中存在许多问题。因此，通过分析《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础，有必要全面了解该法规定的惩罚性赔偿制度的主要内容，为切实保护消费者和经营者的合法权益，提出进一步健全和完善《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的立法建议。
一、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的理论基础
现代法治体制要求在维护个人权利的同时也要兼顾社会的整体利益。我国《食品安全法》在规定行政责任和民事赔偿的同时，引入了英美法系中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度又称报复性赔偿制度，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿制度，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能[1]。传统产品的补偿责任与惩罚性赔偿责任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填补侵权人与受害人之间失衡的利益关系，而后者主要目的是预防和遏制类似侵权行为的再次发生。笔者认为，《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的社会功能主要体现在以下几个方面：
1．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对受害人补偿和抚慰的功能。加害方的违法行为有可能会给受害方造成财产上的损失或者人身上的伤害，甚至会给受害方造成精神上的痛苦，对这些损害加以救济。惩罚性赔偿制度可以发挥的补偿功能主要体现在两个方面：一是惩罚性赔偿制度对受害方精神上受到的损害补救更充分。加害方对受害方所造成的精神损害是没有办法用金钱予以明确计算和确定的，因此，需要采用惩罚性赔偿责任来弥补精神损害赔偿责任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，从而有利于化解纠纷和矛盾。二是追求损害完全赔偿原则的结果。一方面，在食品安全的损害赔偿案件中，受害者基于受到的人身伤害，可以要求违法者对其提供赔偿，但我国法律确立的人身伤害损害赔偿标准比较低，进行赔偿时人身伤害遭受的损失也难以得到证明，对受害者并不能提供实际上的完全赔偿。基于此，采取惩罚性损害赔偿制度更能充分地补偿受害者遭受的损害。另一方面，受害者为提起诉讼所要支付的各项开支繁多造成维权成本过高，例如差旅费、律师费等，过高的维权成本制约消费者积极维权，而这些开支可通过适用惩罚性赔偿制度得以补偿。
2．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对加害人报应的功能。近年来，如 “敌敌畏火腿事件”“苏丹红事件”，更有震惊全国和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故频频发生，是促使我国立法机关确立惩罚性赔偿制度的主要原因之一。对加害人的惩罚功能包括两方面：一是基于同态复仇的原则，让加害人承担因侵权行为而需承担的后果。在侵权案件中，一般情况下加害方的行为都会给受害方造成物质上的损害。因此，由法院判决加害方承担惩罚性赔偿责任符合“因果报应”的基本观念，符合法律公平正义的立法价值。二是通过惩罚性赔偿制度，对不法行为人适用更重的经济负担来制裁其不法行为。对违法者适用惩罚性赔偿制度主要针对两点：其一是针对违法者行为上的不法性，其二是针对违法者道德上的应受谴责性。在食品安全领域，法律规定只针对实际损失进行赔偿，不法行为人的违法成本过低，是造成食品安全事件之所以频频发生的原因之一。惩罚性赔偿制度对不法行为人苛以更重的经济负担，从而使其违法成本提高。不法行为人如果进行了不法行为，那么将为自己的行为承担更重的责任，以达到惩罚的目的。
3．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对不法行为人遏制的功能。由于惩罚性赔偿制度具有“惩罚”的特性，决定了惩罚性赔偿制度又具有遏制的功能。法律是最严厉的制裁方式，对食品安全领域中的违法生产者及经营者适用惩罚性赔偿制度加以规制，对其具有强大的威慑力，从而有利于遏制不法分子继续从事违法经营行为。遏制功能又分为两个方面：一是威慑功能。通过对违法分子适用惩罚性赔偿制度，一方面会对正常经营的生产者及经营者起到教育、鼓励的作用，有利于增强他们知法、懂法、守法的思想和意识。另外，惩罚性赔偿制度也会对不法行为人产生威吓、遏制的作用，有利于预防和阻止他们继续实施非法经营行为。二是激励功能。由于加害人所作出的加害行为的责任加重、经济成本提高，而且法官的自由裁量权导致这种成本具有不确定性，就会使加害人因惧怕承担巨额的惩罚性赔偿责任而不再实施违法行为。此外，惩罚性赔偿制度给受害人会带来某种程度的收益（这种收益可能引起受害人追求超出损害赔偿范围之外的不当利益）。因此，客观上会激励受害人主张和维护自己的合法权益，引发受害人提起诉讼的诉求和积极性。
4．《食品安全法》规定惩罚性赔偿，体现了对市场交易的鼓励功能。食品安全与每个人的生命权和健康权息息相关，食品生产者和经营者的不法行为具有不道德性、违法性、反社会性，其不法行为损害了受害人甚至整个社会公众的合法权益。惩罚性赔偿制度是维护市场经济秩序的重要手段之一，主要有两个原因：一是通过确立高倍的惩罚性赔偿数额，在对加害方给予惩罚、对受害方给予安慰的同时，也可以化解民间纠纷和矛盾，从而有利于社会秩序的稳定和和谐。《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度，是保护食品领域市场交易的重要手段之一，对侵犯他人财产权的非自愿交易应当适用惩罚性赔偿制度，有利于营造自愿交易的市场环境。二是惩罚性赔偿能鼓励市场交易，使潜在的侵权人认识到正常交易行为的收益与侵权行为的成本相比，合法经营的收益更加合算，从而使潜在侵权人放弃侵权行为，激励合法交易。如果赔偿金太低，潜在的侵权人可能会实施损害行为，从而不利于市场交易的稳定与发展。笔者认为，我国近年来频繁发生的食品安全事件引起社会公众对食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的惩罚性赔偿制度，对有效解决食品安全问题和保护社会公众的身心健康和生命安全，具有重要的现实意义。
二、《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的主要内容
我国《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度具有其自身的特点，在司法实践中，应当从以下几个方面认识和理解这一制度。
1．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的构成要件。根据《食品安全法》第96条第2款的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”因此，针对食品经营者，是否要承担惩罚性赔偿责任通常要考量两个方面的因素：一是行为的违法性。指行为违反了规定的义务或违反了法律的要求，即生产不符合食品安全标准的食品，或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，侵害了消费者的合法权益，如生命健康和安全权，甚至侵害了社会公众的整体利益。由于食品消费者和经营者的信息不对称，食品经营者处于强势地位，一旦发生食品安全事件将会造成个人和社会利益的极大损失；二是主观恶意性。《食品安全法》对食品生产者和销售者进行了区别对待，对生产者适用的是严格责任，即生产者只要生产不符合食品安全标准的食品就要适用惩罚性赔偿制度。对销售者适用的是过错责任，即销售明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。
2．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的主要内容。在食品安全法律关系中违反《食品安全法》的规定，对他人的合法权益造成损害的，依法应当承担民事责任。依据《食品安全法》第96条的规定，惩罚性赔偿责任人应承担的责任是：一是应当赔偿消费者的实际损失。生产者或者经营者应当承担民事赔偿责任，包括赔偿消费者的医疗费、护理费、误工费、残疾人生活补助费等费用。造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。二是消费者有权向生产者或者经营者要求十倍价款的惩罚性赔偿。有必要指出的是，以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品而获得“十倍价款赔偿”的行为与我国《食品安全法》的法律价值和立法精神不符合。因此，鼓励消费者监督食品安全和维护自身合法权益的目的获得十倍价款的惩罚性赔偿。食品生产经营者违反本规定，在责任承担上有可能遇到民事责任、行政责任、刑事责任竞合的情况，在法律责任发生竞合时，《食品安全法》确认了保证受害人利益的民事赔偿责任优先原则，目的是为了更好地保护消费者的合法权益[2]。
3．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的适用范围。惩罚性赔偿制度适用于合同领域还是适用于侵权领域，抑或合同领域和侵权领域都适用，这涉及对惩罚性赔偿制度性质的认定问题。根据《食品安全法》第96条对食品安全民事责任作出的专门规定，笔者认为，惩罚性赔偿制度适用于特殊侵权责任，理由有两点：一是《食品安全法》中的惩罚性赔偿责任是一种产品责任，产品责任适用于侵权责任。《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的一般规定，《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度是产品责任领域中的特殊规定。在食品安全领域惩罚性赔偿制度法律适用竞合时，根据特别法优于一般法的原理，应当优先适用《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度。二是如果在合同责任中适用惩罚性赔偿制度，要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任则缺乏请求权基础。在食品安全领域，生产者和经营者生产、销售不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损害，消费者与生产者之间没有合同关系，根据合同相对性原理，消费者对生产者不享有合同债权。即消费者如果要求生产者承担惩罚性赔偿责任没有请求权基础，不能对生产者主张违约损害赔偿。因此，食品生产经营者生产不符合安全标准的食品，消费者向生产者要求支付价款十倍的赔偿金时的请求权基础应当是侵权责任。
4．《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度的竞合问题。在我国法律体系中多处规定了惩罚性赔偿制度。首先，从概念的关联关系上看，《合同法》第113条第2款的规定，似乎将惩罚性赔偿制度归类于合同责任；其次，从立法的先后顺序上看，《消费者权益保护法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法机关有意通过《合同法》来规定该制度的法律责任类型是合同责任。对此，一般认为，如果经营者提供有瑕疵的商品或服务使消费者遭受了履行利益以外的损失，并因此产生违约责任和侵权责任竞合时，也应适用《消费者权益保护法》第49条中惩罚性赔偿责任[3]。《食品安全法》与《消费者权益保护法》的规定存在竞合：一是生产者、销售者生产销售不符合食品安全标准的食品未造成消费者固有利益的损害，消费者可根据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度；二是生产者、销售者生产的食品符合食品安全标准，但仍存在欺诈行为的，如生产或销售的食品本身符合食品安全标准，但存在假冒知名或名牌食品等比较典型的欺诈行为，对此，消费者是有权依据《消费者权益保护法》第49条的规定，要求对销售者适用惩罚性赔偿制度[4]。笔者认为，我国《消费者权益保护法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵权责任法》等法律，对惩罚性赔偿问题做出的相关规定，存异但又有竞合，这对从不同的层面依法切实保护消费者的利益起到了积极的作用。
三、完善《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法建议
我国现行立法和司法解释借鉴英美法系的规定，在民商事领域确立了惩罚性赔偿制度，在现实生活中起到了良好的法律效果和社会效果。《食品安全法》规定惩罚性赔偿制度，对依法保护消费者和经营者、规范我国食品安全问题起到了重要的作用。但是，笔者认为，从立法层面看，应当从以下几个方面进一步完善《食品安全法》规定的惩罚性赔偿制度。
1．《食品安全法》应当明确规定以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付的价款十倍的赔偿金。”由此可见，《食品安全法》规定的十倍的惩罚性赔偿制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，所以，惩罚性赔偿数额确立的基数标准并不合理。一般来说，对于日常生活中的食品消费支付的价款都比较少，即使适用 “十倍”的赔偿，对消费者也并不能起到实际上的抚慰作用，对违法经营者也起不到有效的遏制作用。由国外法律的立法制度可知，基本上是以实际损害作为惩罚性赔偿制度的基数，而我国法律却是以“价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，同样是数倍赔偿责任，但实际赔偿数额却相差甚远。以“价款”作为计算的依据，无法达到惩罚性赔偿制度的预期目的，以“价款”作为计算的固定标准，无法实现实际的补偿和实质的公平。因此，笔者认为，我国可以借鉴英美国家或者我国台湾地区采取的惩罚性赔偿的标准基数，即以实际损害作为惩罚性赔偿数额确定的依据。
2．《食品安全法》应当明确规定以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿的基数。目前，我国规定惩罚性赔偿制度的基数主要有三种情况：一是《消费者权益保护法》第49条规定的，以消费者购买商品的价款或者接受服务的费用为基数；二是最高法院公布的《商品房买卖合同司法解释》第14条规定的，商品房买卖合同的惩罚性赔偿制度是以面积误差比超过3％部分的房款作为基数；三是《食品安全法》第96条规定的，以食品消费者支付的价款作为基数。但是，《食品安全法》以所“支付价款”作为惩罚性赔偿制度的基数，在学理上产生了分歧，在司法实践中造成了法律适用的不确定性，例如在购买昂贵的奢侈食品时，普通消费者会采用分期付款的方式购买食品，在这种情况下发生纠纷，消费者如果主张适用“十倍惩罚性赔偿制度”，到底是以已经先期支付的价款作为基数，还是以食品的总价格作为基数。《消费者权益保护法》第49条规定，以购买商品的价款或者接受服务的费用作为基数，“购买价款”就是指商品的购买价格，这个标准就非常准确和合理。所以，《食品安全法》是食品安全领域中适用的特别法，《消费者权益保护法》是对消费者保护适用的一般法，只有以消费者购买食品的价款作为惩罚性赔偿制度的基数，才能充分保护消费者和整个社会公众的合法权益。
3．《食品安全法》应当借鉴美国的浮动限额制度，解决惩罚性赔偿数额的倍数范围。适用惩罚性赔偿制度的最大特点是体现了对违法者的惩罚。依据《食品安全法》第96条的规定，生产者和经营者都要承担价款十倍的赔偿金，在惩罚性赔偿数额的倍数范围的计算方面存在问题。这种固定倍数的计算方法过于僵硬，一方面难以体现法官对个案的具体处理和具体分析时的能动性，另一方面难以体现权利和义务在当事人之间分配时的合理性和公正性。在美国，对惩罚性赔偿制度适用的金额采取浮动限额制度时，法院一般会根据原告实际损失赔偿金的倍数、被告的不同类型、原告所受损失的类型或原告损害赔偿请求的类型、被告侵权行为的类型等因素，进行综合考量和权衡之后所确定的惩罚性赔偿数额，才能与具体案件的实际保持一致，才能在司法实践中更好地体现惩罚性赔偿制度的价值[5]。笔者认为，在食品安全事件频频发生的背景下，为切实发挥惩罚性赔偿制度应有的功能，充分实现实质正义，应当借鉴美国的浮动限额制度，来解决我国《食品安全法》赔偿数额的倍数范围问题。
4．《食品安全法》应当明确规定对具有故意或重大过失的生产者适用惩罚性赔偿。我国的惩罚性赔偿制度对生产者主观构成要件的规定有失公平，主要体现在两个方面：一是对生产者适用的归责原则过于苛刻。《食品安全法》第96条的规定，对生产者的惩罚性赔偿责任适用的是严格责任原则，即不论其主观上是否有故意或者过失的过错，只要给消费者造成损害的，均应当承担赔偿责任[6]。该法第96条仅就销售者规定了“明知”的主观要件，并未对生产者作同一要求，这种区别对待无疑加重了生产者的负担。综观各国立法，在食品安全责任领域主要适用过错原则，如英美法系国家的立法一般认为，行为人如果实施的行为具有主观上的故意或严重疏忽，行为人才应当承担惩罚性赔偿责任，即存在大陆法系所称的故意或重大过失的情形。二是对生产者规定惩罚性赔偿责任有适用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96条规定的内容可知，食品生产者只要是 “生产不符合食品安全标准的食品”，就应当采用惩罚性赔偿制度加以规制。从立法者的初衷和目的上看，生产或者销售的不符合食品安全标准的食品应当是在进入市场流通领域后，消费者购买或者是使用了该不安全食品，对消费者的合法权益产生了现实的威胁，才有可能对食品生产者适用惩罚性赔偿制度。如果根本就未发生消费者消费不安全食品，也根本就未造成实质损害，则不存在适格的主体主张权利。因此，为避免司法实践中理解上的分歧和冲突，应在法律上明确规定对生产者适用惩罚性赔偿制 度 的 主 观 构 成 要 件 应 为 存 在 故 意 或 重 大过失。
5．《食品安全法》应当尽快增订统一的食品安全标准体系，以保障惩罚性赔偿制度的实施。食品安全标准是指为了保证食品安全，对食品生产经营过程中影响食品安全的各种要素以及各个环节所规定的统一技术要求。《食品安全法》第96条规定的惩罚性赔偿制度实施的效果，取决于食品安全标准体系完善与否。食品安全标准存在三个认定标准：一是国家标准，二是地方标准，三是企业标准。依据《食品安全法》第3章关于“食品安全标准”的规定得知：食品安全标准是通过国家统一制定，并且强制执行和实施的。法律同时也规定，如果未规定食品安全国家标准的情况下，可以制定食品安全地方标准；如果未规定食品安全国家标准和地方标准的情况下，可以制定食品安全企业标准，也就是说企业可以自行制定食品安全标准。除非企业制定了更高的食品安全标准外，就有可能制定出不符合国家标准的食品安全标准，损害广大消费者的合法权益。因此，《食品安全法》应尽快增订统一的食品安全标准体系，明确规定食品安全标准的认定条件和程序，以保证惩罚性赔偿制度的全面贯彻和实施。
总之，《食品安全法》规定侵权法领域的惩罚性赔偿制度是必要的[7]。我国是一个食品生产和消费的大国，在正确理解和运用食品安全责任的惩罚性赔偿制度的基础上，应当借鉴国外先进的立法经验，进一步完善我国的食品安全法律制度，这对依法有效保护食品交易中的消费者和经营者的合法权益以及构建和谐社会具有重要的意义。
注释:
[1]王利明．惩罚性赔偿研究[j]．中国社会科学，2000（4）：112－113．
[2]张敬礼．中华人民共和国食品安全法及实施条例讲座[m]．北京：中国法制出版社，2009：426－429．
[3]关淑芳．惩罚性赔偿制度研究[m]．北京：中国人民公安大学出版社，2008：183－184．
[4]王吉林．我国食品安全法中的惩罚性赔偿之解读[j]．天津法学，2010（1）：47．
[5]金福海．惩罚性赔偿制度研究[m]．北京：法律出版社，2008：235－238．
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论文关键词 违约金 赔偿金 比较研究
违约金，指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。赔偿金，损害赔偿的形式之一，指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依照法律和合同应承担的赔偿损失的责任。违约金主要用于违约救济，赔偿金除用于违约责任领域外，还适用于侵权责任领域。
一、我国法律对违约金和赔偿金的规定
《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第112条第2款规定，“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”
《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）沿袭了《民法通则》的规定。该法第114条指出，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这一规定将违约金与损害赔偿的计算方法并行规定，互为替代，由当事人自由选择。根据该法第107条及其后一系列条文的规定，违约责任采取无过错责任的归则原则。
二、违约金和赔偿金的性质
关于赔偿金的性质，如前所述，《合同法》对损害赔偿的补偿性进行了明确。该法第113条又规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任”；而《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”由此可见，我国合同法律上的损害赔偿按性质可以大体分为两类，即补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿（法定的损害赔偿）。
关于违约金的性质，《合同法》第114条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；由此可见，《合同法》确立了违约金的补偿性；但《合同法》并非不承认惩罚性违约金，因为如果违约金数额仅是一般高于实际损失，并不必然导致调整或无效，而超过的部分显然不再是补偿性的。由此可见，我国合同法律上的违约金包括补偿性违约金和惩罚性违约金。
三、违约金和赔偿金的主要区别
首先，二者的性质不同。违约金可以是补偿性的，也可以是惩罚性的。违约金责任的主要目的是对违约当事人实行制裁，这不仅有助于当事人正确履行合同，而且有助于防止违约行为的发生，维护交易的正常秩序。而赔偿金一般而言仅具备补偿性，不具备惩罚性。按照等价交换原则，任何民事主体造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。虽然某些违约行为有可能产生惩罚性损害赔偿，但这只是损害赔偿的例外，并非一般原则。
其次，二者的确定依据不同。违约金是由双方当事人在缔约时商定的，其数额也是预先确定的。而赔偿金虽然也可用具体金额或计算方法来表示，但其最终确定数额是在违约发生后依据实际损失计算出来的。
再次，二者的适用条件不同。追索违约金，一要在合同中事先约定，二要有违约行为。追索赔偿金，同样也要有违约行为，但对赔偿金的适用并不一定要在合同中事先约定，其适用还必须以实际损害为前提。
四、违约金和赔偿金的并用
有一种观点认为“我国法律实际上否定了损害赔偿与违约金的同时并用。”笔者认为不能一概而论，而是存在如下情形：（1）补偿性违约金与补偿性损害赔偿可并用，并用的结果不能超过实际经济损失的数额；（2）惩罚性违约金由于与实际损失并无必然联系，原则上可与补偿性损害赔偿并用，只是由于其数额一般要高于实际的损害，在支付了此种违约金以后，未违约方不应继续要求任何种类的损害赔偿；（3）违约金与惩罚性损害赔偿并存时，原则上未违约方不能同时就违约金和惩罚性损害赔偿同时提出要求；惩罚性损害赔偿的数额已超出实际损害，再要求违约方支付违约金，未违约方就获得了不应有的利益。
五、两大法系下违约金和赔偿金的适用
英美法系对违约责任采用无过错归责原则。若在合同中未约定违约金，未违约方也可根据一般损害赔偿原则获得救济，但需由未违约方举证损害大小，且根据“损害非得利”原则，其损害赔偿的范围不能超过实际损失。英美法对违约金的性质进行了区分，如法官判定违约金条款属于议定赔偿金性质，则可适用，若认定为罚金性质则无效，转而适用一般损害赔偿原则。如违约的结果并未造成损害，债权人仅可请求名义上的损害赔偿。
大陆法系对违约责任采用过错归责原则，在出现违约时，违约方需证明自己没有过错，否则就要向对方进行损害赔偿，包括支付赔偿金。大陆法系承认惩罚性违约金，如合同中约定了惩罚性违约金，而违约后违约方又无法证明自己没有过错，就可能需要支付惩罚性违约金，进而支付超过实际损失的赔偿金。
六、对我国企业订立涉外合同违约金和赔偿金条款的建议
（一）避免惩罚心态，将违约金作为预定的损害赔偿，合理设计
我国有些企业在订立违约金条款时，常认为违约金就是对另一方不履行合同的“惩罚”，将违约金数额订得很高，认为对方一旦违约，自己就变成了实施国家处罚的执行者，而违约金就是惩罚的工具。事实上，任何法律体系下，当事人法律地位平等是贯穿于合同始终的基本原则。数额过高的违约金很可能无法得到执行。
实践中，虽然不制定违约金条款，在违约时也可按照损害赔偿一般原则获得救济，但在涉外商事领域，由于合同当事人的营业地、合同履行地等常处于不同国家或地区，违约损失的证明和赔偿金的获得变得十分困难，而违约金预先确定损害赔偿额的功能就能很好的解决这一问题。因此，应对违约金的数额给予足够重视，合理设计条款，以便更好的保障合同当事人的合法权益。
（二）重视各国法律对违约金和赔偿金规定的区别
大陆法系违约责任的救济方式首先是实际履行，补偿性违约金和赔偿金只能在请求实际履行未果时才可适用，而惩罚性违约金则不以实际履行为前提。因此，如合同适用大陆法系国家的法律，合理订立惩罚性违约金可以使未违约方受到更好的保护。
如合同适用英美法系国家法律，不约定违约金也可依损害赔偿的一般原理进行赔偿。一旦约定就应尽量详细，不宜针对多项违约行为只约定一个固定数额的违约金，这有可能被认定为罚金而无效。应该针对每一种具体的违约行为制定相应的违约金，例如，针对迟延履行的不同天数或品质不符对应的技术规范具体情形等约定相应的违约金。