关于赔偿金的法律规定范文

导语：如何才能写好一篇关于赔偿金的法律规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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论文关键词　同残同赔　生命健康权　平等　公平

随着“同命同价”与“同命不同价”争论愈演愈烈，在同一侵权行为中多人残疾，当事人因户口不同而产生不同残疾赔偿金问题也屡屡出现。前不久发生的一起交通事故中，肇事司机撞伤两名路人，当事人诉诸法院请求赔偿。一审，城市居民和农村居民分别按照城乡赔偿标准获得相应残疾赔偿金。农村居民不服一审判决，上诉至二审中院，中院判决支持农村居民的诉求，同一侵权行为中多人残疾按照“就高不就低”的标准，判决农村居民和城镇居民按同一标准获得赔偿。同一侵权行为造成多人伤残，是否可以以同等标准确定残疾赔偿金呢？司法实务界观点不一，笔者现简要阐述各方主张并就法律解释和法学理论的角度谈谈自己的看法。

一、司法实务界关于“同残同价”的争论

（一）同残异赔

有人主张在同一侵权行为中造成多人伤残，应该按照不同标准计算当事人残疾赔偿金。理由有以下几个方面：

《侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”该条明确规定“残疾赔偿金”作为物质损失。同时，该法第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。那么残疾赔偿金不是精神损害抚慰金的一部分。既然残疾赔偿金是物质损失，根据史尚宽先生的“劳动能力丧失说”，他认为：“身体或健康被侵害时，其损害赔偿，法院得因当事人之申请定为支付定期金，但需加害人提出担保。关于定期金之计算，甚为困难。例如工人失其左手之赔偿，应按保险公司之死亡表，定其生存余年，就其可能劳动之数年，以乘现在之工资及将来随同职工之技术进步或低下而渐次上升或下降之工资，扣除丧失左手后尚能从事工作所应得之工资，以定其数额。”故物质损失即身体健康受损害导致劳动能力丧失而失去现实收入，只需按照相应标准赔偿因劳动能力丧失所失去的收入。据此，司法实务中，法官直接援引《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害》司法解释）关于残疾赔偿金计算标准予以判决。

（二）同残同赔

也有人主张此类问题应该适用同一标准赔偿。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，民法通则明确规定“公民享有生命健康权”。生命健康权应受到平等保护，公民应享受公平待遇。

笔者个人支持“同残同赔”的观点，首先表明一个态度，受害人所获得的赔偿额并不能代表健康价格，对生命对健康定价本身就是对自己生命的蔑视。但当我们的生命健康权遭受侵害的时候，保护生命健康权最直接的表现方式就是用残疾赔偿金来弥补。下面就支持“同残同赔”的观点阐述自己的看法。

二、同残同赔的相关依据

（一）评侵权责任法17条

《侵权责任法》第十七条确定了以相同数额确定残疾赔偿金的法律规则，笔者从法律解释和法律推理的角度谈谈对这条的看法。

1．目的解释

目的解释方法中的目的可以分为法律内的目的与法律外的目的两种。法律内的目的又可分为立法者的目的和法律字里行间的目的两种。由于立法者是一个抽象的集合体，我们无法揣测其立法意图，但从该法条的字里行间，我们可以读出立法力求突破司法束缚，打破城乡居民，不同地域居民“同命不同价”的尴尬格局，体现对生命权的平等保护和尊重。《侵权责任法》这样规定可以有效降低城乡差距，在一定范围内消除歧视。

2．类比推理

类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理模式。对于同一侵权行为造成多人残疾的，受害人属于不同户籍的，目前尚无法律明确规定应该如何赔偿。而类比推理可以有效弥补法律漏洞。恰好《侵权责任法》第十七条规定了相同数额的死亡赔偿金。同一侵权行为中多人受伤诉求残疾赔偿金的案件与同一侵权行为中多人死亡诉求死亡赔偿金的案件具有很大的相似性。具体表现在：（1）基于同一侵权行为；（2）多人为受害人；（3）赔偿金性质。由于两种类型的案件具有很大的相似性，在遵循客观、公平、正义的基础上，运用类比推理达到同事同处的效果。

（二）法律规则与法律原则的关系

法律原则与法律规则的不同很早就深受学者关注和研究。其中，法律规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为；而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，适用范围比法律规则宽广。对于本案的处理，无明确法律规则可以适用，笔者认为可以适用法律原则，弥补规则漏洞，实现个案正义。

1．平等原则

从近代资产阶级革命开始，人人生而平等成为《世界人权宣言》的重要内容。其中“人人生而平等”有三层含义：第一，公民身份平等。每个人都是世界上独一无二的个体，没有高低贵贱之分，没有男女老少差异，也没有城市居民和农村居民的差别，城乡二元结构本身就有违宪之嫌。第二，公民权利平等。不论是生命权、健康权、劳动权等都应受到法律平等保护。如果有侵害公民权利的行为，法律应该加以规制，为受害人提供救济途径。当公民健康权遭受侵害，应当以同一标准确定残疾赔偿金，而不能根据受害人的个体差异适用不同的赔偿标准。第三，公民尊严平等。人格尊严是每个公民享有的基本权利。如果因受害人户籍身份情况的差异而给予不同的残疾赔偿金，不能对公民的人格尊严予以平等地尊重和保护，还可能误导社会公众，轻视农村户口居民，不仅不能抚平受害人所受创伤，还可能造成心理失衡。杨立新教授认为：“坚持人身损害赔偿标准的城乡差别，是没有道理的，是对这种改革的阻碍，是对人权平等的阻碍，是应当坚决反对的”。

2．公平原则

公平观念在民法中体现为公平原则，作为评价民事活动目的的评价标准，公平原则不仅是在法律适用和司法判决中占据举足轻重的地位。司法实务中，当欠缺法律规则时，为了实现公平正义，法官应当依据公平原则作出合理判决。公平既包括实质上的公平，也包括形式上的公平。很多学者认为：以相同数额确定赔偿只是形式上的公平，由于城乡购买力的区别，相同数额赔偿名义公平实乃不公。但若考虑上述因素，还可探讨个人劳动能力的收入并不代表未来收入，还要考虑农村城镇化进程及农村居民可能居住城镇等各种情况。如此看来，要实现实质的公平存在太多不确定因素。如果以户籍确定不同的赔偿标准，给予受害人不同的赔偿，就是身份的歧视，造成严重不公。故笔者认为建议至少从形式上开始实现公平。

三、我国关于残疾赔偿金立法缺陷及建议

（一）立法缺陷

1．城乡居民人均可支配收入标准的适用问题

司法实践中，交通事故中的残疾赔偿金计算标准是以户籍来区分适用城镇还是农村的赔偿标准。笔者认为以城乡二元结构来区分残疾赔偿金的数额标准是违背宪法平等、公平、人权的。其次，即使按照户籍判定赔偿标准也是不公平的。随着城郊小产权房的兴起，农村居民的生活收支状况与城镇并无异样，显然以户籍定赔偿有碍公平。

2．同一侵权行为中多人伤残的残疾赔偿尚无法律规定

本文谈及的侵权案件上诉至二审法院，法官穷尽各种法律规则也未找到相关法律依据。唯有《侵权责任法》规定了以相同数额确定死亡赔偿金的规则。合议庭法官大胆揣测法条背后的立法意图，为了实现个案公平正义，法官运用法理—法律对生命健康权的应予以平等保护来判决，从而支持农村居民的诉讼请求，使其获得与城镇居民同等标准的残疾赔偿金。

（二）立法建议

1．取消人身损害赔偿城乡标准

《国家赔偿法》34条规定：侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。赔偿标准是国家上年度职工平均工资，无城乡之分。《民法通则》“损害赔偿与受到的损害和损失相当”，无城乡之别。《侵权责任法》十七条确定了相同赔偿而不再区分城乡标准。表明立法者力求对受害人实现公平正义，因此建议逐步取消人身损害赔偿的城乡差别。

2．完善残疾赔偿金的法律规则

法官穷尽法律竟找不到关于同一侵权行为多人伤残的残疾赔偿金的处理规则，不得不从法理角度判决。故建议完善相关法律法规，但有几点必须注意。不得不再次谈及《侵权责任法》第十七条。在很多学者为十七条出台解决同命同价问题而欢欣鼓舞时，也有部分学者看到其中立法的缺陷。第一，可以与应该。法律规定可以以相同数额确定残疾赔偿金，也就是赋予法官自由裁量权，法官可以选择判决同一数额，也可以选择判决不同数额，从而使该法条失去了立足公平本应具有的效力。该法条涉及公民特殊人权—生命权，这是公民最基本的人权，本应表现法律最严肃的一面，却最终给出如此弹性的规则，实在出乎意料且有违公平。建议立法者在完善残疾赔偿金相关法律时，保护弱者的利益。第二，多人的界定。二人以上还是三人以上？理由依据何在？第三，关于附加条件同一侵权行为的设定。《侵权责任法》出台具有明显的社会背景，很多法条背后都是轰动社会的事件。如汶川地震中豆腐渣工程—不动产倒塌致人损害，艳照门事件名誉权、隐私权保护。十七条的出台或多或少都受到2006年重庆伤害赔偿案的影响。细细推敲，同一赔偿的适用范围仅仅适用于同一侵权行为只从形式上做到了公平正义，根源在于城乡二元结构产生的户籍差别，建议立法者完善残疾赔偿金相关法律规定时克服这些问题。

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【关键词】新刑讼法 实施 交通肇事 民事赔偿

一、引语

新《刑事诉讼法》及其司法解释开始施行之后，原本颇具争议的构成交通肇事罪的被告人应否承担赔偿被害人及其近亲属死亡赔偿金和残疾赔偿金问题会带来了更多的争议。修改后的《刑事诉讼法》的实施给交通肇事犯罪涉及的民事赔偿案件带来巨大影响，在实践中应当如何操作，值得我们探讨。

二、被害人及其亲属获取赔偿相关法律条文

新《刑事诉讼法》第一百零一条规定“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决”。

三、问题原因分析探讨及存在根源

此规定意味着受害人及其亲属不仅不能基于附带民事诉讼就死亡赔偿金或者残疾赔偿金获得支持，通过另行提起民事诉讼也将无法获得支持。在以往的司法实践中，由于附带民事诉讼不支持受害人及其亲属对精神抚慰金诉求的保护，当事人通常采取另行提起民事诉讼的方式获得救济。因为在民事诉讼中，通过援引一些规范性文件，可以获得司法救济。新《刑诉法》的规定仅“根据物质损失情况”作为判决、裁定的考量，没有规定对直接损失、间接损失如何区分处理的问题，同时也限定当事人可以另行提起民事诉讼获得法律救济的范围。“物质损失”是否包括残疾赔偿金和死亡赔偿金却没有明确规定，实践中长期存在争议的问题并没有解决。其根源在于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”也就是残疾赔偿金和死亡赔偿金定义为精神损害抚慰金。而根据我国法律、司法解释的效力位次来讲，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》实施以后相继颁布《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》，根据后法优于前法的一般原理，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条已经不再适用。无论是法律实务还是理论中已经把残疾赔偿金和死亡赔偿金界定为财产性质，而《新刑诉法司法解释》规定“物质损失”的说法与“财产损失”区别是什么？《新刑诉法司法解释》与最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定相互矛盾。最高法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。”《侵权责任法》第十六条、第二十二条”是完全支持精神抚慰金及残疾赔偿金和死亡赔偿金的。法律规定的不明确、不一致，造成了实践中产生的第一个问题――交通肇事被害人及其亲属在交通肇事刑事案件审理中不提起附带民事诉讼，而另行提起民事诉讼，法院应当如何处理？

新刑诉法及其司法解释对交通肇事罪的巨大负面影响的症结在于精神抚慰金的内涵与外延，法律上目前没有一个统一的、不存在争议的解释，精神抚慰金是否包含伤残、死亡赔偿金？伤残、死亡赔偿金属于物质损失还是精神损失？刑事有刑事的解释，民事有民事的解释，这种不统一，造成我国司法实践混乱。

四、问题解决建议对策

（1）由最高人民法院重新对精神抚慰金作出统一的司法解释。立法及司法解释混乱，客观上导致了我国法律在司法实践中的不统一和难以操作，这势必严重影响到法律的严肃性和权威性。如果将伤残、死亡赔偿金与精神抚慰金明确界定，则前述问题可以得到相对化解。由于刑事诉讼法及其司法解释所需解决的问题不仅仅是交通肇事犯罪问题，它所面临的问题复杂而多样，对于相当多的刑事案件，新刑事诉讼法及其司法解释的规定具有它的可行性及科学性，无可非议。但在当前交通事故频发，交通事故赔偿案件居高不下的形势下，无疑带来巨大影响。

（2）最高人民法院就《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的内容进行补充，专门就构成交通肇事罪的当事人应当按照什么方式进行赔偿予以规定，做到有法可依。

（3）在最高人民法院没有明确作出司法解释以前，应当赋予当事人自主选择对自己权益寻求保护的法律途径。即构成交通肇事犯罪的，受害人是否提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，受害人及其亲属应当享有自由的选择权。如果选择刑事附带民事诉讼，则意味着受害人及其亲属自愿放弃对伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金的诉求，如果诉请伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金，则应当允许其单独提起民事诉讼。

参考文献：

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[关键词]交通；损害；因果关系

一、造成交通事故案件赔偿金额悬殊的原因

（一）以户籍为依据确定的死亡赔偿金的双重标准，是导致“同命不同价”的客观因素

目前交通事故赔偿项目及标准依据的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释规定死亡赔偿金有两种标准，即城镇居民标准和乡村农民标准。这种规定就导致了“同命不同价”现象。

（二）执法机关在处理交通事故赔偿中的一些不规范做法的负面导向作用

在处理交通事故赔偿问题上，执法机关应严格依据相关法律和司法解释确立的赔偿标准来确定赔偿金额。但在实践中，执法机关过分追求个案矛盾的化解，从而采取一些不规范的做法。这种“息事宁人”的态度以及不规范做法，造成了执法过程的随意性，极大地损害了司法的权威，降低了执法公信力。

（三）受害方采取非法律手段获取高额赔偿金的个案影响

由于执法机关过度关注个案矛盾的解决，这就为双方当事人就赔偿问题展开博弈提供了空间。在博弈过程中，双方当事人都希望使自己的利益最大化，纷纷利用各种关系和方式向执法机关施压，导致执法机关在双方博弈后达成的赔偿金额因案而异，即使在案情大致相同的情况下，赔偿金额也会存在很大差异。

二、解决交通事故案件赔偿问题的几点思考

亚里士多德曾经说过，实现法治有两个条件，一是要有好的法律，即制定和认可的法律是良法；二是好的法律得到人们的遵从，即公权力部门要严格执法司法，公民要服法守法。

（一）要遵循法治原则，正确理解司法解释的原意

在目前没有对死亡赔偿金正式立法的情况下，还应遵循司法解释来处理该类问题，但要正确理解司法解释区分死亡赔偿金标准的原意。死亡赔偿金是对因受害人死亡导致家庭成员在财产上蒙受损失而获得的赔偿，其主要目的是弥补受害人家庭成员因受害人死亡而造成的财产损失。司法解释之所以设立城镇标准和农村标准，是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平高于乡村农民，为合理地补偿受害人家属因受害人死亡而造成的损失，才对两者的赔偿标准加以区别也就是说其本意并非以户籍因素划分生命价值的高低。因此，在考虑死亡赔偿金的标准时，不能仅凭受害人的户籍来确定。“同命不同价”从一定程度上人为地强化了城乡差别，人们对此反应强烈。

（二）要有公正严格的执法理念

《道路交通安全法实施条例》第95条第2款规定：“交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行”，但由于目前国家并未就此制定相应的法律，确定赔偿项目及标准只能依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释规定，交通事故赔偿金额包括以下项目：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费等。因当事人具体情况不同，导致赔偿金额不同是正常合理的现象。如当事人受伤程度不同，所花费的医疗费用就不同；被抚养人的年龄和数量不同，所给付的赔偿金额就不同。

执法司法部门主持调解时，应以法律规定的标准，确定赔偿金额，做到同等情况同等处理，不因肇事者经济条件的好坏而多赔或少赔，也不因受害方的闹事与否而赔偿不一。依据标准，一贯执行下去，今后处理类似案件就能做到不因当事人经济状况和社会地位的不同，而确定赔偿金额的多寡，实现执法公平，树立执法公信力和法律的权威，也可以节省执法成本，减少诉累，推进法治，实现社会和谐。

（三）要宽严相济，注重执法的社会效果

交通肇事属于过失行为，一般来说，行为人主观恶性都不大。因此，处理这类案件应把着重点放在帮助受害方在经济上获得补偿，精神上获得安抚，最大限度地消除对肇事者的怨恨情绪，化解矛盾，减少社会对抗，而不是简单地惩罚肇事者，追究他们的刑事责任。对那些后果不是特别严重，危害不大，情节较轻的案件，只要肇事者真诚认罪悔罪，主动向受害方道歉，并积极赔偿受害方经济损失的，能不认定犯罪就不以犯罪论处，构成犯罪能不诉的就不，确实必须追究刑事责任的也应当从轻判处，并尽可能地运用非监禁刑。但要防止“以钱抵刑”，对那些闯红灯、醉驾等故意严重违反交通法规造成严重后果，或者肇事后逃逸，不及时救助受伤人员，情节恶劣，影响极坏的，或者不认罪悔罪，不积极赔偿受害人经济损失的，要区别情况从严处理，充分发挥刑罚的惩戒功能，体现宽严相济的司法政策，维护社会公平正义，实现执法办案的法律效果与社会效果的有机统一。

（四）完善社会救助机制

健全的社会救助机制，首先应建立健全道路交通事故社会救助基金，该基金是依法筹集用于垫付机动车道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用的社会专项基金。由财政部、中国保险业监督管理委员会、公安部、卫生部、农业部联合的《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》已于2010年1月1日起施行。该办法规定，对抢救费用超过交强险责任限额、肇事机动车未参加交强险、机动车肇事后逃逸，而造成受害人得不到法定赔偿标准的情形，由基金垫付道路交通事故受受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用。此外，还需要完善其它社会救助机制，如健全社会慈善事业；扩大社会救济金的救助范围；建立社会捐助机制；完善法律援助机制等，通过多方救助，缓解受害方的经济困难，让他们体验到社会和司法机关的关怀，消减其遭受伤害后无依无靠的不满情绪。

三、结语

归责原则是侵权责任法的核心。①要纠正《交通事故处理办法》的不当做法，坚决抵制地方性规章关于“行人违章撞了白撞”的违法规定。②要让老百姓感受到公平正义就在他们身边，实现人人平等、同命同价，为老百姓安居乐业提供法制保障。

参考文献

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抵押船舶灭失后，抵押权人可依据借款合同要求借款人履行还款义务，或依据抵押合同要求抵押人增加担保，或是对抵押物的保险金、赔偿金和补偿金优先受偿。抵押权人直接侵权人的，应以抵押人怠于向侵权人主张权利为前提。抵押人已向侵权人主张权利的，抵押权人不得直接侵权人。

〖案情〗

原告：江苏高淳农村商业银行股份有限公司（以下简称高淳银行）

被告：吴光荣

被告：福建宏鑫航运有限公司（以下简称宏鑫航运）

2014年4月16日，被告吴光荣与原告高淳银行签订《借款合同》，向原告借款人民币2 300 000元，用于向案外人魏功源购买“宁高凤1088”轮，借款期限至2017年3月10日。同日，高淳银行与魏功源签订《抵押合同》，约定将“宁高凤1088”轮抵押给高淳银行，用以担保上述借款的履行。

吴光荣购得“宁高凤1088”轮后开始运营。2015年5月8日，“宁高凤1088”轮因与被告宏鑫航运所属“宏鑫9号”轮碰撞沉没。2016年1月6日，盐城海事局作出盐海事责【2015】02号水上交通事故责任认定书，认定“宏鑫9号”轮和“宁高凤1088”轮负对等责任。

2016年5月10日，高淳银行向上海海事法院两被告，请求确认两被告共同侵权造成原告抵押物“宁高凤1088”轮灭失。

案件审理过程中，高淳银行称，因担心吴光荣怠于就船舶碰撞损害赔偿纠纷宏鑫航运，故将吴光荣、宏鑫航运诉至法院。后查明，魏功源已就船舶碰撞损害赔偿纠纷宏鑫航运。

〖裁判〗

上海海事法院审理认为，本案系动产抵押权纠纷，原告的诉讼请求缺乏请求权基础，经向原告释明后，原告主动撤回，上海海事法院依法裁定准许原告撤诉。

〖评析〗

本案涉及的问题是银行作为船舶抵押权人可否在船舶因遭到他船碰撞灭失后直接向他船所有人提起侵权损害之诉。实践中，对于抵押权遭受第三人侵害主要有两种救济途径：一是依据抵押合同要求抵押人增加担保，或是对抵押物的保险金、赔偿金和补偿金优先受偿；二是依据借款合同要求借款人履行还款义务。但是，关于抵押权人能否以抵押权遭到侵权损害为由直接向实施侵权行为的第三人主张损害赔偿权，我国法律并无相关规定。

一、物权法角度分析

（一）物权的直接保护

对物权的直接救济就是物上请求权，即当物权的圆满状态有受到妨害的事实或可能时，物权人为使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，主要有返还原物请求权、妨碍去除请求权和妨害防止请求权。例如，抵押船舶被他人非法占有，可以要求侵权人返还财产。但是，抵押船舶遭到碰撞后在事实上与法律上已归于灭失，无法通过行使物上请求权使其物权恢复到圆满状态。在这种情况下，抵押权人无法通过物权的直接救济手段来保护自己的抵押权。

（二）抵押权的保全

抵押权是他物权，其根本目的在于以抵押物的价值保障抵押权所担保的债权得以实现。在抵押物因受损而价值减少的情况下，恢复抵押物的价值是对抵押权救济的一条重要途径，此即抵押权的保全。我国《物权法》第一百九十三条以及《担保法》第五十一条都对抵押权的保全的作了相应规定。根据上述法律规定，抵押人使抵押物的价值减少或有减少的可能时，法律赋予了抵押权人停止损害请求权、恢复原状请求权、增担保请求权，非抵押人的第三人使抵押物的价值有减少而此时抵押人并无过错时，抵押权人享有的救济权利主要是对抵押人的增担保请求权。可以看出，这些均是抵押权人基于抵押关系针对抵押人行使的权利，其目的在于恢复抵押利益。在抵押物灭失、抵押价值完全消灭的情况下，抵押权人可以要求抵押人增加担保，但无法通过抵押权的保全的救济途径向抵押人以外的第三人主张权利。

（三）抵押权的物上代位权

《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”《海商法》第二十条规定：“被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于灭失得到的保险赔偿，抵押权人有权优先于其他债权人受偿。” 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”根据上述法律规定，在担保物灭失后，担保物权人可以取得物上代位权，使得担保物权人可以就其代替物实现担保物权。

物上代位权的产生需要具备三个条件：一是，担保财产发生毁损、灭失或者被征收，其作为担保财产的价值消失，担保物权在事实上和法律上已无法实现；二是，因担保财产毁损、灭失或者被征收可以获得赔偿，该赔偿物成为担保物的代位物；三是，代位物为“保险金、赔偿金或者补偿金”或其他财产，例如，抵押物遭受火灾而全损，但该抵押物投有火灾保险，因而抵押权人对该保险金享有优先受偿权。本案中，抵押船舶因第三者船舶碰撞而灭失，第三者船舶所有人在有过错的情况下应赔偿本案抵押船舶所有人的损失，因此银行作为抵押权人可以对该损害赔偿金享有优先受偿权，但并不意味着其对第三者船舶所有人直接享有损害赔偿请求权。虽然有学者认为代位物既包括赔偿金或对待给付，也包括相应的请求权，即物上代位权可及于保险金、赔偿金、补偿金的相应请求权之上，但是，从我国法律规定来看，金钱类的财产是代位物的主要类别，而对于是否及于“保险金、赔偿金或者补偿金”或其他财产的请求权之上并无明确规定。因此，在尚未取得抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的情况下，抵押权人难以依据物上代位权来获得救济。

二、债法角度分析

（一）侵权责任法上的救济

侵权责任的成立是行使侵权责任法上救济手段的前提。侵权责任有四个构成要件：侵权行为、损害结果、因果关系、过错。本案中，他船船舶碰撞抵押物本船有侵权行为，且该侵权行为造成抵押物灭失影响抵押权实现，有现实的损害结果，碰撞行为与抵押权无法实现的后果具有因果关系，并且他船船舶所有人对抵押物本船的灭失存在过错。因此，从理论上讲，他船船舶所有人对抵押权人银行的侵权之债成立。

但毫无疑问的是，他船船舶所有人对抵押物所有人也存在侵权之债，此时就会出现抵押权人对第三人的损害赔偿请求权、抵押人对第三人的损害赔偿请求权、抵押权人物上代位权并存，且前两项损害赔偿请求权又基于同一标的物船舶的损害事实之上。若允S抵押权人行使损害赔偿请求权，则会导致第三人的重复赔偿问题，以及抵押权人的损害赔偿请求权与物上代位权的竞合关系会导致法律关系的复杂化[1]。 因此，在法律上已设立了抵押权的物上代位权的情况下，应抑制抵押权人的损害赔偿请求权。此外，在侵权法上就抵押权人对第三人的损害赔偿请求权也并无明确的法律依据作为支撑。

（二）合同法上的救济

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论文关键词 人身侵权 死亡赔偿金 城镇居民 农村居民

2012年1月17日零时，受害人李某和5、6位朋友到被告经营的西达九乐宫温泉热水大池洗浴。因当时夜深，售票人员不在，被告的管理人员收取受害人李某芙蓉王烟后，带领受害人李某及5、6位朋友到池中洗浴，但没有开启池边的照明灯。因为没有照明，受害人李某在洗浴过程中溺水时没有被发现。并且当时被告的管理人员没有在现场，造成受害人在溺水时不能得到及时救援，造成受害人李秀森溺水死亡。原告报警后，经西达派出所立案调查，并且西达农场多次主持调解，因双方调解意见分歧太大，无法达成赔偿协议。分歧主要是对受害人的赔偿是适用农村居民标准还是城市居民标准。根据海南省公布的2011年海南省城市居民可支配收入和农村可支配收入的数据可知，城市居民可支配收入是农村居民可支配收入的将近3倍。庭审中，原告，即死者的父亲坚持认为死者在死前一直居住在仁兴镇上，所以因该依照城市居民的标准来赔偿。被告则认为，死者虽然是居住在镇上，但是其从事的是农业生产，主要收入也来自农业生产，所以理应按照农村居民的标准来赔偿。对此双方僵持不下。

一、我国司法实践中“死亡赔偿金”制度缺陷概述

在侵权损害赔偿诉讼中，法官不可避免地用到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。《解释》第25条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算....”可见，在人身损害赔偿案件中，《解释》将赔偿标准明确区分为“城镇居民均可支配收入”标准和“农村居民人均纯收入”标准。由于中国长期实行城乡二元体制，导致在中国每年城乡可支配收入相差较大。据2012年最新数据显示，城市居民可支配收入是农村居民可支配收入的3.7倍，从而出现相同案件的赔偿数额会因城镇居民与农村居民而相差甚远，即城乡有别，同命不同价。所以在司法实践中，如何区分受害人是城镇居民与农村居民就变得十分重要。

我国现有法律、法规及司法解释对“城镇居民”和“农村居民”没有统一的界定标准。司法实践中，各地对城镇居民与农村居民的划分通常以户籍为依据，农业户口划为农村居民，非农户划为城镇居民。这种方法较好把握，诉讼中，法官的一般作法是当事人只要举证时拿出户口本，就可以证明其是农村居民还是城市居民。另一种方法则是以居住地为依据，居住在镇及县级以上城市区域以内的划为城镇居民，其余的划为农村居民，所以这种方法被普遍采用。在计划经济时代，这两种区分方法虽然没有法律依据，但是在司法实践中受到的质疑不是很普遍，随着改革开放和城市化进程的加快，公民的法律意识不断增强，以上两种区分方法很快就暴露其弊端，深受诟病。

首先，改革开放30年来，我国农村乡镇企业快速发展起来，带动了农村二三产业的发展，农民收入大幅度增加，部分发达地区农村居民实际年均收人已同于甚至高于城镇居民年均收入。另外，随着我国经济结构调整和产业转型升级，当前我国大量的农民工进入城镇打工或定居，他们已经成为城市发展中一支不可或缺的队伍。经过长期的磨合，他们已经完全融入了城市生活，尤其是这些农民工的后代，即“农二代”，他们已经同城市居民没有什么区别了。如果在司法实践中我们无视这一客观实际，仅仅因为受害人为农村户籍就一律按农村居民标准进行赔偿，有违公平。

其次，经过改革开放30年，我国经济的发展和社会变革的加速，我国城镇化建设步伐的加快，城市快速向外扩张，城镇人口急速增加，据国家统计局2012年8月份公布的数据显示，截止今年6月份，我国城市人口首次超过农村人口，占总人口的51%。如今，在许多经济发达的省份已经很难区分城镇和乡村，尤其是在城乡结合部，往往出现同一条街道的两边分别属于农村和城市，这中情况下，我们无法区分当事人是住在农村还是城市。法官在处理这一问题时往往无所适从。本人查阅了国内比较有权威的字典，没有任何一个版本的字典对“城市居民”和“农居民”有解释，倒是《现代汉语词典》对城市有解释：城镇是指城市和集镇，而“城市”则是指人口集中、工商业发达、居民以非农业人口为主的地区，通常是周围地区的政治、经济、文化中心。“集镇”是指以非农业人口为主的比城市小的居住区。在我国第一次从制度层面提出城乡区别的，是国家统计局为了人口普查而做的规定，即《关于统计上划分城乡的暂行规定》（以下简称《规定》已失效）。《规定》第四条规定，城镇是指在我国市镇建制和行政区划的基础上，经本规定划定的区域。城镇包括城区和镇区。《规定》第六条规定，镇区是指在城区以外的镇和其他区域中，经本规定划定的区域。镇区包括：（1）镇所辖的居民委员会地域；（2）镇的公共设施、居住设施等连接到的村民委员会地域。我们司法实践中正是根据被害人居住的地方来判断其是“城市居民”还是“农村居民”，尽管如此，我们还是面临不少尴尬局面，第一，这种区分方法同样是没有法律依据的，《规定》只是国家统计局为了自身工作的方便而制定的，连司法解释的高度都没有达到；第二，《规定》关于镇的区域包括“镇的公共设施、居住设施等连接到的村民委员会地域”。本人经常深入农村，对我国农村了解颇多。目前我国镇一级的公共设施非常匮乏，在本人生活的镇里除了硬化的公路是公共设施外，几乎没有任何其他的“公共设施、居住设施”。而公路这种“公共设施、居住设施”在近几年我国实施的“村村通工程”推动下，几乎是村一级的农村全都连上了。因此，在这种区分标准下我们依然难以区分“城镇”和“农村”。

二、对《解释》中“赔偿金”的再认识

关于《解释》第28条死亡赔偿金的讨论非常多，目前理论界至少存在三种争议。一元论，该观点认为，虽然生命无价，但是人生而平等。所以，所有的人无论身份、年龄、居住地、家庭背景等外在因素多么不同，获得的赔偿获得的赔偿是同一的，不区分物质损失和精神损失。二元论则认为人身损害所导致的损害赔偿应被确定为两类——物质损害与精神损害，物质损害主要指因人身损害造成的受害人的物质损失，如医疗费、误工费、丧葬费等；精神损害则主要包括受害人因人身损害所遭受的精神痛苦。三元论认为，侵权产生的损害赔偿仅考虑到物质损害与精神损害明显有缺失，它遗漏了非常重要的因素——“生命价值”。“生命价值”是独立于物质与精神损害之外的第三种损害。只有将生命价值考虑进入，才能充分体现以人文本的现代文明社会对人的尊重。

通过对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28、29、30条的分析可知，第28条规定的是死者家属的扶养费，而第29、第30条规定的则是死亡赔偿金，通过上面的阐述，我们知道，死亡赔偿金的内容不包括独立的“生命价值”，剩下的就仅有死者家属扶养费。因此，这几概念的外延虽然不同，但其实质内函是同一的。从立法目的来看，死亡赔偿金的主要目的在于填补受害人的财产损失，或者说以解决受害人死后家庭抚养为目的，而非对死者的赔偿。因为在侵害生命权场合，就死者而言，一个被杀死的人不会遭受任何损害，但这并不意味着侵害生命权无需承担任何民事责任，基于死者与近亲属密切的生活联系，对生命权的侵害，必定意味着近亲属生活利益及扶养利益的丧失，此种利益属于近亲属固有的利益。这种观点以德国的“抚养丧失说”为代表。该学说认为，由于侵权人的行为使被害人死亡，断绝了被害人抚养的被抚养亲属的抚养费用来源，因此，死亡赔偿金的内容理所当然为支付靠死者生前抚养人的生活费。德国民法典第844条第2款规定：“如果死者在被害当时，根据法律规定对第三人有抚养义务或者有可能负抚养义务的关系，而第三人因死者被害致死而被剥夺其受抚养的权利的，赔偿义务人应当向第三人支付定期金作为损害赔偿，如同死者在其可能生存期间内有义务提供抚养一样……”。

综上，我们认为，死亡赔偿金的基本法律性质是死者家属抚养费，这同我国的基本国情是密切相关的。在当前我们中国社会，由于社会保障体系还未完全建立，公民生活保障的基本途径依然是家庭，家庭的每一个劳动者都在担负着养家糊口的职能，如果因为侵权行为导致受害人死亡，则其所承担的家庭经济职能自然无法持续，家庭中需其他需要其扶养的亲属的抚养费自然应由侵权人承担。该赔偿同样属于物质利益赔偿。这不仅在理论上的合理性，而且死亡赔偿金的主要目的在于填补受害人的财产损失，不仅为我们正确界定致人死亡的人身损害的范围提供重要依据，也为我们正确界定死亡赔偿金的赔偿标准提供依据。

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婚外情目前的确是伤害夫妻感情的第一“杀手”，但面对这个问题《婚姻法》并没有与其相对应的补偿或赔偿措施。我国《婚姻法》第46条明确规定了四种可以请求损害赔偿的情形

：重婚;有配偶者与他人同居;遗弃、虐待家庭成员的;家庭暴力的。除了这四种情况外，夫妻一方无权请求损害赔偿。

如果更进一步说，婚外情只是一种事实状态的描述，重婚及有配偶者与他人同居都属于婚外情的范畴，只不过更为严重而已。假如配偶婚外情的行为构成重婚或有配偶者与他人同居，另一方是可以要求损害赔偿的。

婚外情离婚的受害方能否向小三请求赔偿?

根据法律规定，当婚外情离婚满足法定要件时，无过错方就有权向过错方请求损害赔偿。但是婚外情，是过错方和第三者之间发生不正当关系而对夫妻一方产生伤害，那么，受伤害的一方能否向小三请求赔偿呢?这个情况目前还无法请求。因为根据《侵权责任法》第二条的规定，破坏合法夫妻关系不属于民事侵权的范畴，而夫妻关系亦不属于民事权益，因此受伤害的一方仅仅能向婚姻关系的另一方请求损害赔偿，并不能向婚姻关系之外的第三人主张。虽然“第三者”破坏了夫妻间的感情，但俗话说，“苍蝇不叮无缝的蛋”，如果出轨一方能够保持对妻子对家庭负责任的态度，就不会发生这种事情。在这里，我也希望各位朋友能够抵抗住现实的诱惑，维护良好的家庭生活环境。

婚外情离婚损害赔偿应该在什么时候提出?

我国《婚姻法》司法解释一第二十九条第三款的规定，在婚姻关系存续期间，当事人不离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。实践中，损害赔偿是与离婚诉讼一同提起的，而能否获得赔偿则需要两方面的考量，第一是能否达到《婚姻法》第四十六条规定的标准，第二是能否判决离婚。也就是说，只有在判决离婚的前提下，亦符合第四十六条的规定，才有可能获得损害赔偿。

婚外情离婚损害赔偿金是多少?

婚外情离婚损害赔偿金数额很难判断，一般实践中，我们会尊重当事人的意见。毕竟受到伤害的是当事人，而多少赔偿金能给其心理带来安慰每个人又不太一样。不过我们都不会建议当事人把金额定的奇高，因为这个赔偿金更具有补偿性质，我国法院一般不会支持高额赔偿金。另一方面，过高的赔偿金会导致诉讼成本的增加，如果不能得到法院的支持，就要承担本没有必要承担的诉讼费用。

离婚损害赔偿金应选择一次性给付，还是分期给付?

离婚损害赔偿金如果能够一次性支付，还是一次性支付比较好。在实践中，胜诉不是问题，而胜诉之后的执行才是问题。因此，为了以后不致再发生纠纷，一般还是一次性支付为好。司法实践中基本为一次性支付，鲜见分期支付的。分期支付大部分在《民事调解书》中出现。

婚外情离婚损害赔偿需要哪些证据?

证据对于任何形式的诉讼都至关重要。而重婚等证据往往涉及某一方的个人隐私，取得证据的方式不合法，或侵犯的对方的隐私权，该证据在法庭中是无法被采信的，因此在取证时，希望各位朋友能够咨询专业的婚姻法律师，以免因小失大。

在实践中，比较常见的婚外情证据有：照片、录音、短信、qq聊天记录、视频、保证书等。这里我要着重提一下保证书，因为在发现一方出轨后，可能不会马上就上升到要离婚的程度。此时，一定要过错方书写保证书，把事实写清楚，并保证以后不会再犯，以此作为一方有婚外情的证据，以备不时之需。

婚外情离婚过错方拒绝支付赔偿金怎么办?

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    论文关键词 违约金 补偿性 惩罚性 支付条件

    违约金制度起源于罗马法,现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性,而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益,使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态,保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中,然而随着法律的发展,开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强,另一方面从法经济学的角度来讲,也是通过增大违约成本,防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。

    我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释,却未达到预期效果。依据合同意思自治原则,双方当事人可以事先约定一方违约时,要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定,2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制,以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析,进一步明确相关问题。

    一、违约金性质判断基本理论

    对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性,学界一直存在不同观点。主要是三种:第一,违约金仅具有赔偿;第二,违约金仅具有惩罚性;第三,违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点,笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手,从根本上明确区分标准,才能做出合理的判断。

    (一)判断标准首先,一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为,惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的,不考虑实际可能发生的损失,具有惩罚性质的一笔金额,一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于:如果是惩罚性质的违约金,那么一方违约时,非违约方除了可以请求支付违约金以外,还可以请求继续履行或是请求损害赔偿;然而补偿性质的违约金,非违约方只能请求对方支付违约金,而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。

    这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限,根据这一性质,受害人除了可以请求违约金外,还可以请求继续履行或损害赔偿;在合同不能履行的情况下,受害人虽不能再请求实际履行,但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的,目的是为了弥补受害人的实际损失,这与损害赔偿金的作用是相互重合的,因此受害人只能请求继续履行,或者主张支付违约金,而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下,受害人只能请求偿付违约金,而不能同时请求违约金和损害赔偿。

    另一种观点认为,判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较,如果违约金的数额大于实际损失数额,那么此时的违约金具有惩罚性;如果违约金的数额等于或者是小于实际损失,那么此时的违约金就不具有惩罚性。

    然而如果仔细分析这种观点,就会发现这种观点存在一种悖论,就是当违约情况越重,对受害方造成的损失越大时,违约金的补偿性质更明显,对于违约方的惩罚性无法显现,轻微违约时,反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的,对于严重违约没有进行惩罚,反而对轻微违约具有很强的惩罚性,这样违背了公平正义的原则,不利于合同的正常顺利履行,不利于交易进行。因此,笔者认为,判断违约金的性质单从违约金的数额来看,是一种本末倒置的情况。

    (二)笔者观点以上两种观点,各有其合理性。因此,笔者认为,判断标准可以阐述为以下几个方面:

    第一,根据意思自治原则,应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示,通过明确的意思表示来确定合同目的,从而确定其约定的违约金的性质,是合乎当事人意图的,也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本,以此阻止违约行为的发生,保证合同顺利履行,从而达到合同预期的效果,那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额,约定的这种违约金就是补偿性违约金。

    第二,如果当事人对违约金的性质约定不明确时,难以通过其意思表示确定合同目的,往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时,当事人无约定,就要依据法律的规定,主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失,因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时,不能再同时请求损害赔偿;而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚,与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突,因此,受害方除了请求支付惩罚性违约金以外,还可以同时要求赔偿损失。

    第三,确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚,为了增大违约方的违约成本,因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估,虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的,但由于双方对合同的内容都比较了解,估计的准确度也较高,因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。

    二、我国法律规定中违约金的性质

    我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定,该规定共有三款,笔者将对其进行逐一分析。

    《合同法》第114条第1款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为,违约金不再是一种独立的救济方式,而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。

    针对此种观点,笔者并不赞同。首先,此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质,如不讨论法律规定,单就民法意思自治原则,当事人可以约定违约金具有惩罚性,因此,在适用违约金责任时,应当尊重当事人的约定。其次,即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿,其主要的区别是:确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定,另外举证方面也有困难,而约定违约金则可避免这一问题,这样就避免了相关费用的产生,甚至可以节省诉讼时间,有利于纠纷的快速顺利解决。

    《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外,2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释(二),其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制,以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。

    笔者认为,该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到,违约金与损害赔偿并不能同时主张,同时在数额方面也有限制,违约金数额低于实际损失时,当事人如果请求法院增加违约金,增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下,人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为,违约金高于实际损失时,违约金同时具有惩罚性和补偿性,违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质,违约金中超过实际损失的部分,被认为是惩罚性。但是,我们应该看到,实际损失的确切金额很难确定,补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等,因此,如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。

    《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”。有学者认为:该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为,在此种情况下,违约方在支付迟延履行的违约金之后,仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下,仍然具有履行合同的必要性的现实性,为了督促债务人及时履行,实现合同目的,约定适当的违约金是有必要的,但在支付违约金以后仍然要继续履行,根据本文上述讨论的违约金性质判断标准,此时的违约金具有惩罚性。因此,在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下,一旦发生迟延,违约金就具有惩罚性。

    综上所述,我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性,为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性,一般的违约金具有补偿性。

    三、支付违约金的前提

    关于违约金的支付条件,笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析,我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金,笔者认为其支付不以造成实际损失为前提,只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本,防止违约,若一旦发生违约,则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失,都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失,所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国,约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。

    然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的,目的是为了弥补实际损失,因此需要以发生实际损失为前提。此时,只要一方违约并造成实际损失,受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话,无需支付补偿性违约金。

    因此,惩罚性违约金的支付不需要以实际损失的产生为前提,只要有违约行为即可;补偿性违约金需要以造成损失为支付的前提。

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「问题提出

国务院于2003年4月27日通过并公布了《工伤保险条例》（以下简称：《条例》），《条例》于2004年1月1日正式生效施行。《条例》第37条第（三）项规定“一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”

最高人民法院于2003年12月28日公布了。法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》），《解释》于2004年5月1日正式生效施行。《解释》第二十九条规定“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”

在一般情形下，《条例》规定的最高线60个月，即五年的实际计算金额，只有《解释》规定幅度的四分之一，远远低于《解释》规定的20年的实际计算金额。这就带来了一个具体的实际问题，赔偿支付方希望按60个月支付，而要求赔偿方（死者亲属）往往要求按《解释》规定的20年赔偿支付。这表现这两个赔偿标准的冲突，实质上是对于具体个案的法律适用问题。

「具体规定

《工伤保险条例》

1、支付名称：一次性工亡补助金；2、支付幅度：48个月至60个月；3、计算标准：统筹地区上年度职工月平均工资。即死者所在地区劳动社保机构适用（所在行政区域政府统计部门公布）的上年度职工月平均工资。4、工伤认定机构：劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位（《条例》第20条第1款）。5、支付人：参加了工伤保险的由社保机构支付，未参加社保的职工，由该职工所在企业单位支付。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

1、赔偿名称：死亡赔偿金；2、支付幅度：20年；3、计算标准：（1）受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者（2）农村居民人均纯收入标准。必须是按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定的行政区域内统一标准；4、赔偿责任认定机构：受诉人民法院；5、赔偿支付人：赔偿义务人。

《有关问题》

1、死亡赔偿的性质：1994年5月12日八届人大七次会议通过的《中华人民共和国国家赔偿法》，首次明确了死亡赔偿金的内涵是对受害人收入损失的赔偿。司法解释据此将“死亡赔偿金”界定为财产性质的收入损失赔偿。2、死亡赔偿金的赔偿标准也调整为“人均可支配收入”。以北京为例，2001年统计年度北京市城镇居民人均可支配收入为11577.8元，城镇居民人均消费性支出约为8922.7元。后者就是过去死亡赔偿所依据的“平均生活费”标准。显然，人均可支配收入标准较高，也更合理。3、赔偿年限由过去的十年提高为二十年，比过去延长一倍，实际赔偿额则超过过去的一倍多。根据2000年的统计，北京市城镇居民人均消费性支出为8493.5元/年，按《道路交通事故处理办法》计算的全额死亡补偿费为84935元；同年城镇居民人均可支配收入北京为10350元/年，按《解释》计算的全额死亡补偿费为207000元，《解释》的计算方法比《道路交通事故处理办法》提高122065元。当然，对所谓非道德行为，不能靠提高死亡赔偿金来制止；故意侵害他人生命的，应当依法给予刑事处罚，发挥刑罚制裁作用。4、从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与民事损害赔偿性质上存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权。这就产生了工伤保险赔付与民事损害赔偿的相互关系问题。工伤保险实际上就是参保赔付，工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。工伤保险实行社会统筹，一般情形下不会发生无力支付的问题，有利于受害人及时获得充分救济。企业参加工伤保险，分散了赔偿责任。

「适用及相关冲突问题

一、[关于工伤]

1、企业单位：必须适用《条例》。在死亡事故发生后，首先应认定是否属于工伤。如果经认定死亡职工属于工亡，即因工死亡，此时应当适用《条例》进行善后事宜的处理与支付。对于参加了社保工伤保险的单位与职工，应由社保机构按《条例》规定全额支付。对于未参保的，应当按《条例》第60条“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定执行。

2、事业单位：目前，大多数国家事业单位尚未参加社保工伤保险，根据《条例》第62条第2款“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。”规定，对于国家事业单位尚不能适用《条例》。另一方面，还存在一个法律空白，即没有事业单位工伤认定的机构，也使得《条例》无法适用。

在事业单位人员死亡事故发生后，在没有出台“另行规定”前，仍应按目前国家关于事业单位职工福利待遇的文件规定执行，即一般死亡一次抚恤10个月本人工资，因工死亡的一次性抚恤20个月本人工资。此时工伤认定应是本单位，并上报主管行政机亲批准。

对于事业单位在处理职工死亡善后事宜比照《条例》的一次性工亡补助金标准办理问题，原则上讲，这样做缺少法律与政策依据。但考虑到事业单位的人事制度改革进程，以及在今年内事业单位将参加全部社保项目的实际，在具体情形下，事业单位财力许可，或者以职工困难补助的方式，比照《条例》48-60个月标准进行处理也是可以的。

对于民办事业单位，应当依据《条例》参保，适用《条例》的有关规定。

3、对于应当按照《条例》执行的，不能适用《解释》。

（1）、《解释》是适用在死亡人身损害事件中，必须存在赔偿义务人（自然人、法人或者其他组织）实施了侵权行为，因侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的情形。而工伤保险赔付是基于工伤事故的发生，可能与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。例如，某制药厂某产品实行工厂上下生产必须淋浴消毒工艺，职工下线后进行淋浴时，因电制热设备漏电，造成该职工死亡。经劳动部门认定为工伤，此职工的有关善后处理应当按照《条例》办理。

（2）、在享受工伤保险待遇情形下，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如，某企业职工在工作中发生工伤死亡，经安全部门认定工伤事故系第三方设备质量所致，另该职工被劳动部门认定为工伤。此时首先应依据《条例》处理与赔偿。该职工的亲属可依据《解释》追究第三方的民事赔偿责任。此时第三方应承担《条例》与《解释》在赔偿标准中的差额。

（3）、享受工伤保险待遇，不能再通过民事诉讼获得双重赔偿。

二、〖侵权人身损害〗

1、如果发生侵权人身伤害，应当适用《解释》。如一企业职工下班到某澡堂洗澡，在洗澡过程中因因电制热设备漏电，造成该职工当场死亡。该职工的亲属应当依据《解释》向澡堂索赔。此案中，该职工所在单位与澡堂均不能采用《条例》来处理事故与支付赔偿，否则即使赔付了也是无效民事行为，该职工亲属完全可以依法要求按照《解释》规定进行赔偿。

2、《解释》的赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普通适用性。对于《民用航空法》、《医疗事故处理条例》这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

3、审理人身损害案件，原则上仍应适用相关的法规和司法解释（如不同的具体赔偿标准等等），但法律原则与《解释》相冲突的，应当执行《解释》。构成医疗事故的，仍按照医疗事故处理办法审理，属于医疗损害赔偿的，应按照《解释》执行。《解释》并不排斥原来相关的特别规定，审理触电人身损害赔偿案件、交通事故人身损害赔偿案件，仍应依据原来的有关规定。有些原则和《解释》相冲突的，应以《解释》为准。如最高人民法院法制定的精神损害赔偿的司法解释中规定残疾赔偿金、残废赔偿金均属于精神损害抚慰金，而《解释》则把赔偿金界定为财产性质的收入损失赔偿的范畴，因此，在今后审理精神损害赔偿案件适用《解释》时，不应当再把残疾、死亡赔偿金看作精神抚慰金，而应当执行《解释》的规定，受害人除了要求赔偿残疾赔偿金、死亡赔偿金外，还可以另外提出精神损害赔偿请求。在《解释》与规范性文件冲突时，应当以适用规范性文件规定的同时，有条件的适用《解释》。

「参考文献

1、工伤保险条例。

篇9

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，我们也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱

1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。

2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱

基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。

死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

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国家赔偿法第二条第二款规定，国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。本文针对国家赔偿义务机关的赔偿义务进行分析，以期对其有一个全面的认识。本文偏重于对司法赔偿义务机关义务的分析。

一、赔偿义务的主体

国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该国家机关为赔偿义务机关。行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

国家赔偿法第十九条第二款、第三款、第四款对刑事赔偿中赔偿义务机关的确定作出规定：对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。

国家赔偿法第三十一条规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。即是说，人民法院及其工作人员在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，该人民法院为赔偿义务机关。《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国根据赔偿法>几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第一条至第五条，对非刑事司法赔偿义务机关的确定作出了进一步的规定。

二、赔偿义务的载体――决定书

在国家赔偿中，赔偿义务机关具有确认、决定、执行、追偿的职责。国家赔偿法第二条第二款规定，国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。

赔偿义务机关的赔偿义务，主要是指赔偿义务机关对有关生效赔偿决定的执行。赔偿义务机关执行的依据是决定书，按照规定有赔偿义务机关作出的决定书、复议机构复议作出的决定书、人民法院赔偿委员会作出的决定书。

赔偿义务机关的决定。国家赔偿法第二十一条第一款规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内依照本法规定给予赔偿。赔偿义务机关应当在国家赔偿法规定的期限内作出赔偿决定。赔偿请求人认可该决定，没有向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，也没有向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，赔偿义务机关作出的赔偿决定即发生法律效力，赔偿义务机关应当及时执行该决定。

复议机构的决定。上款还规定，（赔偿义务机关）逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级机关申请复议。第二十二条第一款规定，复议机关应当自收到申请之日起2个月内作出决定。如果赔偿请求人认可复议机关的决定，不向人民法院赔偿委员会申请赔偿，则复议机关的决定生效，应当中心。如果复议机关维持赔偿义务机关的赔偿决定，执行的是赔偿义务机关的赔偿决定。如果复议机关改变了义务机关的决定，而变更或者作出新的赔偿决定，则赔偿义务机关应执行该复议机关的赔偿决定。另须说明，当赔偿请求人对义务机关人民法院的决定不服，赔偿请求人可以直接向该人民法院的上一级人民法院赔偿委员会申请赔偿。对义务机关人民法院的决定不服，不适用复议，迈过复议程序，直接进入人民法院赔偿委员会的决定程序，这是一个特殊的规定，应是复议程序和人民法院赔偿委员会决定程序的合并。

国家赔偿法第二十三条第三款规定，赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。人民法院赔偿委员会作出的决定，是司法赔偿案件中唯一具有审判权的组织（人民法院赔偿委员会）行使审判权，作出的审判法律文书，是生效的、效力最高的赔偿决定文书，赔偿义务机关必须执行。

三、赔偿方式

国家赔偿法第二十五条对赔偿方式作出规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。该条明确了国家赔偿方式有三：支付赔偿金、返还财产、恢复原状。国家赔偿法另在第三十条对受损名誉权、荣誉权的救济作出规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。严格说，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，不是国家赔偿的赔偿方式，而是一种补救措施。

（一）支付赔偿金

国家赔偿法规定，支付赔偿金是国家赔偿承担责任的最主要方式。金钱赔偿，是将受损害人的各种损失计算成金额，以金额抵扣受损害人的各项损失。金钱是物质利益的表现形式之一，是最常用、最普遍的支付手段。无论是对财产损害的赔偿，还是对精神损害的赔偿、人身损害的赔偿，都可以支付。①国家赔偿法第二十九条规定了赔偿费用的来源，赔偿费用，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。国家赔偿法将赔偿金按职权行为侵犯客体的不同而细分为三种：侵犯人身自由赔偿金、侵犯生命健康权赔偿金、侵犯财产权赔偿金，并规定了相应的计算标准。

侵犯人身自由赔偿金的计算。国家赔偿法第二十六条规定，侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

侵犯生命健康权赔偿金的计算。国家赔偿法第二十七条规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度平均工资的5被。（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。前款（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

侵犯财产权赔偿金的计算。国家赔偿法第二十八条规定，侵犯公民、法人和其它组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反法律规定征收财物、摊派费用的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条（三）、（四）项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖的，给付拍卖所得的价款；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）对财产权造成其它损害的，按照直接损失给予赔偿。

《国家赔偿费用管理办法》第七条对赔偿金的支付办法作出了规定，国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。该办法明确，先由赔偿义务机关支付赔偿金，赔偿义务机关再向同级财政机关申请核拨。

（二）返还财产

国家赔偿法第二十五条规定，国家赔偿能够返还财产的，予以返还财产。返还财产，即受害人所合法拥有的因侵权人的不法行为而脱离受害人控制，侵权人应返回该项财产。国家机关有时可能采取剥夺被管理者某项物品或其他财产的措施，如罚款、没收财产等，如果出现错误，引起相对人的损失，国家应承担赔偿责任，在这种情况下，承担赔偿责任的方式即是返还财产，即将相对人交纳的罚款、被没收的财物归还相对人。②

《国家赔偿费用管理办法》第五条对返还财产作了规定，国家机关及其工作人员违反行使职权，对公民、法人和其它组织处以罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用，对其造成损害，需要返还财产的，依照下列规定返还：（一）财产尚未上交财政的，由赔偿义务机关负责返还；（二）财产已经上交财政的，由赔偿义务机关负责向同级财政机构申请返还。

（三）恢复原状

国家赔偿法第二十五条规定，国家赔偿能够恢复原状的，予以恢复原状。恢复原状，即将权利恢复到被侵害以前的状态。③

四、赔偿义务机关代为国家履行赔偿义务

作出违法职权行为的赔偿义务机关，在国家赔偿法律关系中不是责任主体。赔偿义务机关的赔偿义务，其实质是赔偿义务机关受国家、法律委托履行赔偿决定。

（一）国家是赔偿责任主体

国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的权益所承担的赔偿责任。国家机关及其工作人员在行使公共权力、执行职务的活动中有可能对公民的权益造成损害，而有损害就应有赔偿。对于上述损害国家应承担赔偿责任。这种应该由国家承担的损害赔偿责任就称为国家赔偿责任。

引起国家赔偿责任的行为是国家机关及其工作人员的行为。国家是一个抽象的概念，其具体活动是由其机关和工作人员实施的，其机关和工作人员在行使职权的活动中可能造成损害，对于这种损害是由国家承担赔偿责任，而不是由具体实施活动的机关和工作人员承担责任。因为国家机关及其工作人员是以国家的名义、代表国家而行使公共权力，进行职务活动，而不是以个人名义实施活动，当然其损害赔偿应由其所代表的国家来承担。④

（二）赔偿义务是赔偿责任的变相表述

赔偿决定的决定内容，都表述为由赔偿义务机关按照国家赔偿法规定的赔偿方式和标准向赔偿请求人进行赔偿，如决定：赔偿义务机关某单位支付赔偿请求人某人限制人身自由赔偿金1万元。而不会作出这样的决定，由赔偿责任主体国家向赔偿请求人某人支付限制人身自由赔偿金1万元。

从赔偿责任和逻辑关系角度而言，国家赔偿责任的主体是国家，在决定法律文书的表述上也应直接说明，由国家向赔偿请求人进行赔偿。但是，国家赔偿法明确规定，由赔偿义务机关履行赔偿义务，也就是履行赔偿决定，而没有规定由国家直接履行。可以明确，赔偿义务机关代为国家履行赔偿责任，而此代为履行赔偿责任的职责，就是国家赔偿法所称的赔偿义务。

上文提到三种发生法律效力的赔偿决定书，应是对赔偿义务机关所负赔偿义务的表述，而不是对国家应承担责任的表述。在对国家赔偿决定书的性质上，笔者认为应作如此的区分。

于是，我们看到的各种赔偿决定书，都是对赔偿义务机关所负义务的决定。而没有看到对国家赔偿责任的决定法律文书。虽然如此，但并不影响我们对国家赔偿责任的确定，因为赔偿责任和赔偿义务的内容完全一致，赔偿决定书表述的赔偿义务机关所负义务的内容，即是赔偿责任主体国家应当承担的赔偿责任的内容。

因此，笔者认为，赔偿义务是对赔偿责任的变相表述。赔偿决定书记载了赔偿义务机关的赔偿义务内容，也同时反映出国家应承担的责任。

（三）赔偿费用最终由财政负担

国家赔偿法在第二十九条明确，赔偿费用，列入各级财政预算。赔偿义务机关支付赔偿费用用后，向财政申请核拨。国家赔偿法对赔偿费用的承担规定十分明确，由国家承担，不由赔偿义务机关承担。这是对国家赔偿不是赔偿义务机关的责任，而是国家的责任的最好说明。

（四）赔偿义务机关受国家委托履行赔偿决定

在本文第二条中即对赔偿义务机关义务的内容作出分析，赔偿义务机关的义务是对国家赔偿决定（赔偿义务机关的决定书、复议机构的决定书、人民法院赔偿委员会的决定书）的执行。赔偿义务机关还是一种执行机关，执行已经发生法律效力的赔偿决定的机关。