劳动法法律法规范文

导语：如何才能写好一篇劳动法法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

此次专项行动主要采取主动监察的形式进行，各检查组深入企业进行检查，基本上掌握企业的用工行为和缴交社会保险解情况。此次专项行动按文件精神顺利完成，没有发现严重违法现象，现就有关情况总结如下：

一、专项检查情况

此次专项行动中，对重点行业、重点区域及发生过违反劳动保障法律法规行为的用人单位进行检查，共检查用工企业91户，其中，建筑业30户；制造业35户；其它企业26户，在检查中，督促9户用人单位为354名劳动者补签了劳动合同。对违反劳动保障法律法规行为的，责令限期改正，共发放限期改正指令书9份，开展劳动保障政策宣传咨询，发放《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动保障法律、法规和规章政策宣传资料400余份，接待咨询劳动保障相关政策的达113多人次，拓宽了《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的宣传途径，扩大了宣传影响力。督促9户用人单位为职工缴纳社会保险费25万元。目前，农民工签订劳动合同率达到90%以上，社会保险参保率比去年也有很大的提高。在专项检查中，主要检查用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况及用人单位遵守国家关于工作时间和休息休假规定的情况、用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况、用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，积极推进《社会保险法》的顺利实施。同时，重点检查企业是否有招用童工的违法行为及是否在女职工的特殊期间对其采取相应的保护措施。在此次专项检查中所有企业没有招用童工等严重违法现象。

二、存在问题

（一）部分企业未与劳动者签订劳动合同，导致产生劳资纠纷时无依无据，有损劳动者的合法权益。

（二）部分用工企业缺乏参保意识，没有遵守社会保险法的相关规定，未给职工缴纳社会保险费，当出现工伤事故时支付不起工伤赔偿金，出现不必要的劳动纠纷。

（三）部分企业对劳动者采取的安全保护措施还不够完善，已责令其限期整改。

三、今后工作

为了规范我县企业的劳动用工行为，维护广大劳动者合法权益，下一步应该做好以下工作：

（一）、进一步加强对用人单位执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的监督检查工作力度，进一步加强对用人单位贯彻执行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》情况的监督检查，及时发现查处违法行为大力加强对《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律、法规的宣传力度。让企业和劳动者学法、懂法、用法、守法，让相关劳动法律法规真正落到实处，充分发挥劳动保障监察作用。

（二）、需进一步严格执法行为，加强执法力度，增强文明执法，保证劳动法律法规的具体实施。

篇2

“小聪明”并不高明

1月中旬，在合肥某电视台工作的张先生正在外地采访，突然接到了电视台通知，让他赶回来签新的劳动合同。新合同的期限是到“栏目终止为止”。“是不是说栏目终止我就得失业？”心有疑惑的张先生，没有马上签这份合同，而是选择了咨询专家。

“有些单位在《劳动合同法》实施之后耍小聪明：做一个形式上的固定期限劳动合同，但是又没有确定的期限，借此让单位拥有更大的用人斡旋空间。”安徽省政府法律顾问、安徽大学法学院陈宏光教授告诉记者。

记者调查发现，《劳动合同法》自1月1日正式实施以来，为规避该法律，许多用人单位千方百计打起“球”。

从1月1日至今，合肥市劳动与社会保障局的“12333”电话政策咨询热线火爆异常，企事业单位、劳动者关于劳动合同的咨询、投诉占到来电的30%以上，而此前这个比例只有10%左右。

那张先生应不应该接受这份合同呢？“专家建议我放心地签下这份合约。”张先生说。

陈宏光分析，由于没有确定明白的时间，单位提供给张先生的合同可以视作无固定期限劳动合同。这样，张先生即使在栏目终止后，依然可以继续履行合同。如果单位拒不履行，张先生可以向劳动仲裁部门申请仲裁。

“单位规避法律的招数并不高明。”陈宏光说。

“玻璃小鞋”隐蔽裁员

劳动者有途径讨回公道

记者在调查中，还碰到了一些怪现象：

有些员工的劳动合同尚未到期，企业就以人动、机构改革、工作需要等种种借口调整劳动者工作岗位、降低劳动报酬。有的单位甚至让一个文职人员去打扫卫生，逼得劳动者主动辞职，从而逃避支付经济补偿金及有关违约责任。

这种较为隐蔽的裁员手段，被劳动者形象地称作“玻璃小鞋”。

对于这种“玻璃小鞋”，陈宏光说，“《劳动合同法》不可能对每个问题、每个细节都规定得面面俱到。”

中国政法大学谢志勇副教授在接受记者采访时表示，劳动者依然有途径讨回自己的公道。

他提醒说，如果企业没有正当理由，将员工调整到与其学历、专业或工作能力等存在明显差距的工作岗位，以达到迫使其辞职的目的，员工可以申请劳动仲裁来维护自己的合法权益。

员工变身“劳务派遣”

劳务派遣应符合规定

1996年1月就进入合肥某保险公司上班的张女士，可算是公司的老员工了。听说公司准备裁员，她没在意——怎么裁也裁不到自己头上吧。

2008年元旦刚过，她来到单位上班，却接到一个通知。一看，她的头“嗡”地一下就大了。“公司要求在我劳动合同到期后，与一家人力资源公司签订3年期限合同，可工作还是在原单位原岗位，这让我很费解！到底签还是不签？”

张女士碰到的这种情况，是目前一些企事业单位常用的一种规避《劳动合同法》的手段。企事业单位希望通过这种办法把正式员工变身为“劳务派遣”，逃避相应的义务和责任。

篇3

【关键词】事实劳动关系 劳动合同关系 劳动关系 权利义务

事实劳动关系概述

事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为,劳动关系双方当事人在建立劳动关系时,没有按照法律的要求签订书面劳动合同,但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系 ”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系;在分类上,却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种,内涵与外延不一致,定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联,除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外,其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约,而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。

事实劳动关系的效力。有学者认为,劳动关系的实质和核心是“劳动事实”,只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实,就应当认定劳动关系成立。③ 我国《劳动合同法》第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当办理用工手续,订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志,一个月内不订立书面劳动合同是合法形式,真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见,劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。

事实劳动关系的种类及法律规制

事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种,在无书面形式的劳动合同关系中,学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系,兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内,只是在规制上略有差别。

无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。

《劳动合同法》明确要求,劳动合同应当采用书面形式签订,并且要在建立劳动关系的一个月内订立;用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍工资,超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系,本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题,从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段,在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同,法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同,即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。

劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后,该合同所确定的劳动关系也就终止,企业与职工应及时办理终止与续订合同手续,如果合同期满又没有续订,形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后,用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系,没有签订书面的劳动合同,则类似于未签订书面形式劳动合同的情况,法律只需认定将其视为订立劳动合同,合同期为一年(劳动合同规定,续签至少签订一年)。

兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。 即“劳动者同时从事两个以上,时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或经用人单位提出,拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知,两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同,并且可以订立一个或者一个以上劳动合同,属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下,以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职,不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬,若未签订劳动合同,则以事实劳动关系对待。

全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件,不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言,至劳动合同被确认无效时,“劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见,劳动合同法承认劳动的不可逆性,用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。

事实劳动关系的法律规制该如何完善

对待“事实劳动关系”,除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外,我国大陆法律上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济,不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架,可以从以下几个方面着手:

确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖,但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同,但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动,用人单位不表示反对,劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列,也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同,法律只需认定原劳动合同期满后,用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的,视为订立劳动合同,合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的,视为订立了无固定期限劳动合同,纳入劳动合同关系。

篇4

关键词：职业教育；顶岗实习；劳动风险；防范；法律制度

作者简介：孙长坪（1964-），女，湖南长沙人，湖南商务职业技术学院法学教授，高级经济师，湖南社科院兼职研究员，研究方向为劳动与社会保障法律制度、职业教育法。

基金项目：该文为全国教育科学“十一五”规划教育部重点课题“工学结合职业教育模式下学生顶岗实习劳动风险防范与化解研究”（课题编号：DJA100322）的研究成果之一，主持人：孙长坪。

中图分类号：G710

文献标识码：A

文章编号：1001－7518（2012）25－0012－04

教育部相关文件①多次强调职业院校学生要到企业等实习单位进行顶岗实习，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》再一次明确指出，职业教育要 “实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式。”伴随工学结合模式职业教育的深入发展，学生顶岗实习劳动风险防范问题也凸显出来。为此，《教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[2006]4号）指出，企业和学校要“做好学生实习中的劳动保护、安全等工作。”《教育部关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》（教职成[2011]12号）进一步强调，“要加强安全教育，完善安全措施，确保实习实训安全。”然而，学生顶岗实习劳动风险防范涉及多个责任主体，仅靠教育部的一些原则性意见进行指导是远远不够的，学生顶岗实习劳动风险防范需要以法律进行专门规范。

一、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的必要性

（一）顶岗实习及其劳动风险的特征要求法律对其劳动风险防范进行专门规范

顶岗实习是以就业为导向，以提高毕业生应职应岗能力为目的，通过短期真实岗位工作形式来完成的职业院校培养高素质技能型专门人才的综合性教学环节，是学校和实习单位通过让学生与职业岗位“零距离”接触对学生进行所获知识、技能和技术的综合性应用训练。顶岗实习兼具教育性与职业性特征。顶岗实习的教育性表现在它与专业培养目标密切相关，是学校培养合格人才十分重要的一个教学环节；顶岗实习的职业性表现在它与职业岗位劳动密切相关，是学生通过实习单位在职业岗位上的职业操作。[1]顶岗实习的特征表明，它既是一种实践学习过程，也是一种职业劳动过程。职业劳动不可避免地带来了劳动风险，但劳动风险是可以防范的。为有效防范劳动风险，世界各国都出台了很多的劳动保护法律制度，最大限度地保护了劳动者免遭劳动风险伤害。顶岗实习也是一种职业劳动过程，也存在劳动风险，同样，顶岗实习也需要以法律防范劳动风险。

但顶岗实习劳动风险又不同于一般劳动者所面临的劳动风险。第一，顶岗实习劳动风险的主体不是一般的劳动者，而是工学结合模式下职业教育的学生，也就是说，顶岗实习的学生不同于劳动者，他们对职业岗位与操作规程不熟悉，他们需要指导和帮助，他们比一般劳动者更容易发生劳动风险事故，他们需要特别保护；第二，顶岗实习劳动风险发生的过程并非一般的职业劳动过程，而是发生于工学结合模式下职业教育的学生顶岗实习过程，也就是说，顶岗实习劳动风险是发生在学生接受职业教育的过程中，对学生顶岗实习劳动风险的防范，学校和实习单位都有责任。[2]顶岗实习劳动风险的特殊性表明，适用于规范用人单位一般劳动风险防范的法律制度不足以有效地保护学生顶岗实习劳动安全，顶岗实习劳动风险防范需要专门法律进行特别规范。

（二）顶岗实习的实践要求法律对其劳动风险防范进行专门规范

根据教育部相关文件，职业院校要“积极推行订单培养，探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式”；“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”[3]“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”[4]顶岗实习在职业教育中被广泛应用和推广，已成为职业教育十分重要的教学环节。

然而，在顶岗实习中，由于学生已实际参与到了职业劳动之中，而职业劳动总是伴随着劳动风险。随着顶岗实习教学环节的深入开展，学生顶岗实习中的劳动风险事故也与日俱增。一幕幕学生顶岗实习劳动伤害事故相继出现。据报道,目前,我国将近30%的大学生在实习过程中受到不同程度的伤害。[5]学生顶岗实习存在劳动风险已是一个不争的事实。顶岗实习的实践表明，为切实保护顶岗实习学生免遭劳动风险事故伤害，我国急需出台专门的法律制度规范学校和实习单位等相关主体对学生顶岗实习劳动风险的防范，增强其防范这种特殊风险的法律责任。

二、我国缺乏对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度

篇5

关键词：劳动执法 执法困难 策略

劳动执法职能部门在加强劳动法律法规宣传、监察用人单位依法用工、保护劳动者合法权益等方面做了大量工作，也取得了比较显著的成效。但劳动保障监察工作依然面临着一些现实困难，存在着许多问题。

1 问题表现在以下几方面

1.1 《中华人民共和国劳动法》和《江苏省劳动保障监察条例》等劳动法律法规的宣传教育还比较薄弱。虽劳动保障监察行政主管部门加强了劳动法律法规宣传，用工双方的法制意识较过去也有所提高。但用人单位随意侵犯劳动者合法权益的事件时有发生，劳动者自身依法维权意识也不强。一些企业主要经营管理人员对劳动法律法规的基本知识都不了解。《劳动法》、《江苏省劳动保障监察条例》等劳动法律法规的宣传教育工作有待加强。

1.2 劳动保障监察工作不够到位。劳动保障监察工作虽取得了较大的成绩，但与人民群众的期望、与劳动法律法规的规定仍存在一定的差距，用人单位违反劳动法律法规现象仍严重，主要有以下几个方面。一是劳动合同签订率偏低，合同内容不够规范。某些企业，只与管理人员签订劳动合同，与普通劳动者大都没有签订劳动合同。即使签订了劳动合同，许多用人单位与劳动者签订的合同内容不规范，用人单位与劳动者的权利义务不对等。二是最低工资未得到全面执行，工资拖欠现象仍一定程度存在。从调查的情况看，服务、餐饮行业劳动者的工作时间比较长，工艺品行业采用计件工资，用人单位对计件工人的劳动时间不作限制，许多用人单位劳动者的实际工资低于规定的最低工资标准。三是大量非公有制企业劳动者未参保，参保面不广。目前，企业职工的基本养老保险和失业保险金已统一由地税部门依企业当年年产值总额按比例征缴，但存在部分空挂现象，普通员工基本上没有参保，参保面有待拓宽。四是使用童工和超时劳动依然存在，劳动条件比较恶劣。使用童工现象依然存在。超时劳动现象比较普遍，但用人单位大都没有按照规定支付劳动报酬。劳动条件比较恶劣，一些用人单位的劳动保护设施不符合要求，一些必备的劳动保护装备没有添置等。另外，非法收取保证金、押金，扣压劳动者身份证件，无职业资格证书的劳动者从事技术工种，不按标准支付节假日加班工资等违反劳动法律法规的现象也不同程度存在。

1.3 部门配合缺乏正常性工作机制。按照《江苏省劳动保障监察条例》的要求，财政、税务、经贸、公安、卫生、工商等有关行政部门和妇联、共青团等人民团体应当依照各自职责，依法配合劳动保障行政部门做好劳动保障监察工作，但实际各有关行政部门和妇联、共青团等人民团体三者之间还缺乏信息互通平台，正常性的工作联系机制还没有形成，对做好劳动保障监察工作还没有形成合力。

1.4 劳动保障监察队伍建设有待加强。劳动保障监察队伍执法水平有待进一步提高，对乡镇（街道）兼职劳动监察人员的业务指导有待进一步加强，对劳动保障监察协理员队伍的管理还不够到位，乡镇（街道）兼职劳动监察人员和协理员协助执法能力有待提高。

2 解决这些问题的策略

为了更好地贯彻落实好《劳动保障监察条例》的规定和要求，针对存在的实际问题，结合实际，特提出如下建议：

2.1 要进一步加强宣传培训，使劳动保障监察条例等劳动法律法规深入人心。劳动保障监察部门要采取灵活多样的形式，加大对条例的宣传力。对企业要分期分批组织培训学习，提高他们依法治企、依法用工的法制观念；要深入企业，向广大职工宣传劳动法律法规，提高他们依法维权的意识，以期营造出良好有序的用工环境，实现经济可持续发展与社会的和谐稳定。

2.2 要进一步完善劳动监察网络，努力形成各部门齐抓共管的良好局面。进一步完善劳动监察网络，建立健全工作机构，努力形成各部门密切配合，齐抓共管的良好局面。劳动保障行政主管部门、工商、公安、卫生、妇联、总工会等单位间要建立信息互通平台，落实联动管理措施，提高劳动监察效率。

2.3 要进一步加强劳动监察力量，加大劳动监察力度。要进一步加强劳动监察力量，增加劳动监察工作人员，增加劳动监察工作经费，改善劳动监察的硬件建设。要定期或不定期的组织劳动保障监察协理员开展活动，充分发挥劳动保障监察协理员的作用。同时，要加大日常劳动监察力度，依法查处违反劳动法律法规的用人单位，积极推行工资集体协商制度，建立工资正常增长机制，督促企业在效益增长的同时提高劳动者工资；督促用人单位改善劳动条件，提高劳动者自我保护意识；强化企业参保义务，着力解决中小型非公有制企业、个体经济组织参保率低的问题，努力扩大各项社会保险覆盖面。

2.4 要进一步加强劳动监察队伍建设，不断提高劳动监察水平。一是要加强劳动监察人员的政治理论学习。切实增强劳动监察人员的大局意识、服务意识、法治意识。二是要加强劳动监察人员的业务技能学习，增强严格执法意识，积极探索有效的监管方法，进一步提高执法水平。三是要加强对乡镇（街道）兼职劳动监察人员的业务指导，完善相关工作制度，规范日常执法行为。四是要加强对劳动保障监察协理员队伍的教育培训，不断提高劳动保障监察协理员协助执法能力。

参考文献：

[1]张怀文.规范企业用工拓展就业空间[J].中国劳动保障，2006（1）.

篇6

具体而言这七个方面的内容如下：

劳动合同的期限。即劳动合同从哪一天开始到哪一天结束。目前就期限来说，我国的劳动合同可以分为有固定期限和无固定期限以及以完成一定的工作为期限。在白领当中，固定期限劳动合同比较普遍。固定期限的劳动合同，应明确劳动合同的开始期限和终止期限。但是，已经在同一用人单位连续工作十年以上的白领，同样可以要求与用人单位签订无固定期限的劳动合同，无固定期限劳动合同，应明确劳动合同的开始期限及终止条件。

工作内容。即所从事的工作和工作岗位。应当尽量明确地书写工作和岗位，做到定岗定位。因为岗位的设定直接关系到劳动者是否能够胜任工作、是否负有保密责任以及以后续订合同时是否可以约定试用期等一系列问题。

劳动保护和劳动条件。很多人在阅读劳动合同时往往不太注意这部分，实际上一般来说这部分恰是劳动合同的最大板块，其内容几乎涵盖了半部《劳动法》，第四章工作时间和休息休假、第六章劳动安全卫生、第七章女职工和未成年工特殊保护、第八章职业培训、第九章社会保险和福利等规定都具体反映在这一部分。

劳动报酬。这是白领们关心的头等大事，其实只要写明劳动报酬的具体数额或计算方法及支付日期，并明确该劳动报酬是税前还是税后等就可以了。

劳动纪律。劳动法中没有过多的规定，劳动合同一般也只做原则性规定，主要反映在企业内部规章制度中，白领们对此也应做详细了解，因为这涉及日后解除劳动合同的理由是否成立等。

劳动合同终止的条件。应当严格按照法律法规的有关规定订立，对不符合劳动法律法规的规定，不发生终止劳动合同的效力。有的用人单位将劳动法律法规规定的解除条件约定为劳动合同终止的条件，从而规避应承担的解约的补偿责任，这种约定是违法的，即使约定了也是无效条款。

篇7

劳动权利也被看作是一种经济权利，同时也是一项重要的基本人权，因此劳动权利成为人权领域中值得讨论问题之一，也是各国劳动法重点规范和优先保障的领域。《中华人民共和国劳动法》规定了劳动者在劳动关系中的各项权利，主要包括八个方面：平等就业的权利、选择职业的权利、获得劳动报酬的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、休息的权利、获得培训的权利、享有社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利。

二、高职院校毕业生劳动权利保护的范围

（一） 高职院校毕业生采用广义的范围

毕业生本就是个容易歧义的词汇，狭义的毕业生是已经从高职院校毕业，进入社会参加工作的人。而广义的毕业生既包括狭义的部分，也包括高职院校应届的毕业生，即未离开学校，但一年内即将毕业的学生。

高职院校毕业生与高职相关，与高职教育相关，而不同于普通高等教育的本科院校。高职教育是以服务为宗旨，以就业为导向，走产学研结合、工学结合的发展道路，找准在区域经济和行业发展中的位置，坚持培养面向生产、建设、管理、服务第一线需要的“下得去、留得住、用得上”、实践能力强并具有良好职业道德的高技能人才，在高等教育体系中具有自己的办学特色。所以高职院校毕业生的就业是以基层工作岗位为主，但是需要有一定的管理水平、技术水平的人才才能适应的岗位。

（二） 劳动权利保护范围的界定

高职院校毕业生的范围既包括应届毕业生，也包括已毕业学生，那么对于高职院校毕业生劳动权利保护范围就应该包括事前保护、事中保护和事后保护。事前保护主要针对在校的应届毕业生，对他们进行劳动法律法规知识的讲授、劳动法实务的仿真模拟，培养毕业生劳动权利保护的法律意识。劳动权利保护意识是法律意识的范围，若想达到毕业生具有较强的法律意识，较强的劳动权利保护意识，必须以充足的劳动法律知识及实务经验为基础。因此校园内的培养至关重要。事中保护是指在求职、就业的过程中针对可能发生的劳动权利保护采取应对措施的能力，这种能力是以较高的劳动权利保护意识为基础的，勇于面对就业中的各种问题，能够解决这些问题。而事后保护则为当毕业生与用人单位发生劳动纠纷时，毕业生能够运用协商、调解、仲裁、诉讼等法律手段解决劳动纠纷，而不至束手无策、一概容忍、听之任之。

三、高职院校毕业生劳动权利保护的现状

（一）应届毕业生劳动权利保护意识的状况

校内应届毕业生对劳动权利的法律规定知之甚少，对于就业求职中的一系列常识性的劳动权利的法律规定是学生就业前应必备的知识，然而，笔者所作的一项调查表明，学生的回答不尽如人意，原因是学生知之甚少，所以应加大培养力度及宣传力度，使应届毕业生准备充分。例如了解当地的最低工资标准，了解用人单位给予的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金的五险一金待遇，了解当出现扣押证照才能就业情况时的应对措施，了解收取费用的工作单位最大可能是诈骗者，以及当自己的权利受到侵犯时，找到解决问题的方法和途径，能够圆满解决问题的能力。

（二）已工作毕业生劳动权利保护的状况

1.用人单位与已就业毕业生签订的劳动合同多存在不平等、不规范及不合法

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。是劳动者权利的基本保障。然而目前许多用人单位不与毕业生签订劳动合同，严重侵犯了毕业生的合法权益。即使与毕业生签订了劳动合同，由于签约双方地位的不平等，高职毕业生就业难，使得劳动合同的内容往往不能体现毕业生的意志。合同的内容是事先制定好的格式化、定型化的条款，而作为合同另一方的毕业生根本没有修改的权利。毕业生只有签约或不签约的选择自由，毕业生被迫接受企业的劳动合同，被迫接受合同不合理以至不合法的条款。

2.用人单位在工作时间、休息休假方面不能严格遵守法律的规定

我国劳动法律法规明确规定了劳动者每周的工作时间，周末及法定节日休息的权利，以及有关加班工资加倍的规定，以保证劳动者的休息权利。然而目前大部分用人单位特别是高职毕业生就业较多的小型公司企业，其劳动者的工作时间每天都超过了八个小时，每周平均工作时间远远超过法定时间，其工作时间、休息休假方面不能严格遵守法律，劳动权利方面的法律法规形同虚设。

3.由于劳动保护的缺失，用人单位的职工安全存在隐患

目前一些中小企业不重视劳动安全，使得劳动者的安全存在隐患，用人单位忽视对劳动者的上岗培训，致使劳动者在缺乏安全生产常识、生产技能的情况下就职上岗，致使伤残现象屡屡出现，用人单位在劳动保护中力度不足。部分企业将劳动保护设施当作装饰品，有备而不用，以至于发生安全事故，造成劳动者利益的损害。而这些中小企业，正是高职院校毕业生普遍就职的用人单位。

四、高职院校毕业生劳动权利保护现状的原因分析

（一）高职院校重视专业知识和专业技能的培养，学生就业能力的培养有待加强

在培养过程中，高职院校花大力气探讨对学生专业技能的培养，重视实践能力的培养，在专业课程体系方面、教学模式、实践教学、实习实训、师资队伍建设方面形成与本科教育不同的特色，培养的人才动手能力强，能够在生产一线直接上岗，但是就业技能培养有待加强，劳动权利意识有待提高。

（二）用人单位与劳动者之间关系不对等

这些年高校扩招致使每年毕业的大学生数量逐步增加，而我国中小企业太少，就业容量不大，大学毕业生数量供过于求。随着市场经济的发展，金融危机的影响，社会就业压力越来越大，高等教育的普及大众化，使得每年高校毕业人数激增，但是人力资源市场趋于饱和状态，使得劳动力市场供过于求。因此高职毕业生是在用人单位千挑万选的情况下才能获得一份工作，在双向选择中，毕业生与劳动者处于不平等、不对等的地位，毕业生处于劣势。

（三）劳动监察部门对用人单位的监管力度有待加强

自2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，劳动监察部门加大了对用人单位的监察力度，对于用人单位不签订劳动合同、违法辞退员工、工伤事故等各个方面保护劳动者的合法权益，但是由于劳动监察部门人力、物力的不足，用人单位数量巨大，导致大量单位处于被监管的真空地带，劳动监察部门力不从心，只有被当事人控告或反映的用人单位，才有可能被查处，切实提高劳动监察部门的监管范围及监管效力成为摆在我们面前的重要问题。

五、提高高职院校毕业生劳动权利保护的对策与手段

（一）高职院校应加强对毕业生劳动权利意识的培养

高职院校毕业生必须学习相关的劳动法律法规，为自己将来毕业时的就业奠定基础。毕业生应具备充足的劳动权利法律知识、较高的劳动权利保护意识、及时有力地进行劳动权利维权的能力。高职院校已在思想政治课方面单独开设法律基础课程，但课时少、内容多，课程涉及法律课程中的大部分，每一部分的讲授只能点到为止，特别是劳动法知识方面学生难有深刻的印象，学生学习这类课程也只是为了应付考试，难以形成较高的劳动权利保护的法律意识。所以应单独开设劳动法实务。采用理实一体的教学模式，并进行仿真教学，将就业中遇到的各种情形进行模拟，提高教学效果。同时在高职院校内成立大学生维权中心，为大学生实现劳动权利提供帮助。大学生维权中心应该积极开展维权知识的培训和讨论，为大学生的维权行为提供指导和帮助，并且可以直接参与到本院学生的维权活动中。让同学提前感受社会、感受求职。

（二）健全劳动法律法规体系建设

目前，我国劳动法律法规的立法状况如下：法律方面主要有《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、行政法规主要有《劳动合同法实施条例》《女职工劳动保护规定》、《职工带薪年休假条例》等八个，行政规章主要有《女职工劳动保护规定问题解答》等十六个。在这些法律法规中，鲜有针对大学毕业生特别是高职院校的毕业生劳动权利的特殊规定。所以应尽快出台《大学毕业生就业保障条例》，具体规定大学毕业生享有哪些权利以及应该履行哪些义务；对女大学毕业生的保护，怎样防止性别歧视，以及针对用人单位对身高、地区歧视等状况，对相关用人单位进行处罚；并且规定大学毕业生最低工资标准的参考因素；可以考虑给予还未找到工作的大学毕业生一定的生活保障，从而使大学毕业生的劳动权益保护有法可依。同时，对现有的法律法规进行修改完善，加强对高职院校毕业生劳动权利的保护。

（三）加强对用人企业的劳动监察监督执法力度

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关健词：劳动合同　事实劳动关系　劳动合同期限　无效劳动合同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议，是维护双方合法权益的根本保证。由于我国《劳动法》以及有关劳动合同制度的法律法规是在1994年、1995年我国劳动用工制度尚未定型，劳动关系较为单一的情形下制定的，本身就存在一定的局限性。加上10年来，市场经济体制日渐完善和我国加人世贸组织，对劳动合同的形式和内容、劳动关系的协调机制提出新的要求。现有的劳动法律法规越来越不适应市场经济的发展要求，由此引发的劳动争议颇多。本文仅对劳动合同制度实施中常见的若干问题进行分析和探讨。

    一、事实劳动关系问题

    事实劳动关系是指劳动者与用人单位就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动、用人单位为劳动者支付劳动报酬的事实上的劳动关系。《劳动法》明确规定:建立劳动关系必须订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式签订。未以书面形式签订的口头合同是一种不符合法律规定的劳动合同，我国《劳动法》不承认它的法律效力。但在实践中，事实劳动关系现象比比皆是，这主要是由以下几种原因引起的:一是传统用工观念没有彻底改变，原单位固定工对劳动合同制度不以为然，认为反正他们是单位的职工，劳动合同只是形式，可有可无，签不签劳动合同无所谓;二是大部分从农村来的外来民工，由于法制观念和法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，对我国《劳动法》以及劳动合同制度的有关法律法规缺乏了解，对双方应该履行义务、享受权利的意识不强，不知道要用《劳动法》和劳动合同制度来保护自己。即使有些人懂法，但由于我国劳动力市场供大于求情况非常突出，劳动者较难找到工作，有单位录用，他们就非常高兴，遇到用人单位不肯签劳动合同，他们认为“胳膊拧不过大腿”，不敢得罪用人单位，能忍尽量忍;三是一些用人单位有意规避法律责任，故意不与职工签订劳动合同，就是想要不受约束，随时将劳动者解雇，更不想为职工缴纳各种社会保险费用，使单位用工成本大大降低;四是劳动合同自身规定不完善。首先，劳动合同义务主体缺位，我国《劳动法》没有规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方还是在当事人双方;其次，劳动合同签订程序方面的规定操作性不强，对劳动者进入用人单位工作后，用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同，法律上无明文规定;第三，对用人单位的强制力不足，《劳动法》第96条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但由于没有规定用人单位应在何时与劳动者订立劳动合同，在实践中难以认定用人单位“故意拖延不订立劳动合同”，相关的赔偿范围及尺度也没有明确规定，此条款操作中难度很大。如果事实劳动关系无效，就意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的工资报酬、社会保险等各种权益和待遇，让处于弱势地位的劳动者承担由此造成的责任，这样损害了劳动者的合法权益，违背了《劳动法》原来的宗旨。故笔者认为，事实劳动关系是客观存在的，《劳动法》中有关事实劳动关系的内容可作适当的修改、补充，将事实劳动关系作为劳动合同的一个有机组成部分予以确认，明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，并建议将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系加以确认。

    事实劳动关系的形成大多是由于用人单位不履行签约义务所造成的，理应由用人单位对事实劳动关系承担不利的后果。从世界各国劳动立法看，有许多国家都采取了此种制度。《法国劳动法典》第L123一3一10条规定，劳动合同到期之后，该合同即成为不定期劳动合同。《利比亚劳工法》第25条规定:“假如订立的是定期的合同，并且在期满后，当事的双方没有明确商定合同期限延长情况仍继续信守合同，则认为定期合同已延长为不定期合同”。我国台湾《劳动基准法》第九条第一款也规定，定期契约届满，劳工继续工作，而雇主不立即反对者，视为订立不定期契约。实行此种制度不仅对劳动者有利，更有利于社会稳定，也是对用人单位的一种惩戒。此做法具有一定的合理性，颇值我国劳动立法加以借鉴。

    二、劳动合同期限问题

    《劳动法》规定了有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种不同形式的劳动合同。根据劳动部门的规定，只有以下几种情况，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，用人单位应当与之签订无固定期限劳动合同:(1)劳动者在同一单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的;(2)在固定工转制过程中，工作年限较长，且距法定退休年龄10年以内的;(3)复员、转业军人初次就业的;(4)农民轮换工转为城镇户口的合同制工人，连续工作满10年以上的;(5)除在矿山井下及其他有害健康的工种、岗位工作的农民轮换工外，对其他农民合同制工人在同一用人单位工作满10年以上，双方同意续延劳动合同的;除此之外，劳动合同期限由劳资双方进行协商，这种规定本身就使无固定期限劳动合同适用范围太窄，再加上现阶段大量外地民工进城务工，城市下岗失业人员又大量增加，劳动力市场严重供过于求，就业的主动权掌握在用人单位手里，劳动者根本没有能力与用人单位讲条件，签订的劳动合同期限实际上由用人单位单方面确定，据笔者调查，有相当多的企业与长期工作职工的劳动合同也是一年一签。

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【关键词】劳动关系 界定标准 类型多样化

一、界定问题的成因及可能的后果

随着时代的发展,劳动关系已远远超出了最原始的简单雇佣关系范畴,成为了雇佣关系社会化的结果。劳动者维权意识的增强使他们懂得运用法律武器来解决劳动争议,然而劳动关系界定标准历来的模糊性和类型的日趋复杂性加大了劳动争议案件审理的难度。劳动关系的准确界定与否对关系双方尤其是劳动者的意义特别重大,但现实中由于各种主客观原因的存在而使劳动关系往往不会那样简单。人类对事物的认识潜力是无穷的,可单单就某一阶段来说,认识能力必然存在着一定的局限性。对劳动关系的认识也不例外。

法律法规虽然对全面认识劳动关系不会起到任何帮助,但可以通过制定标准来界定劳动关系。发达的资本主义国家在这一方面已经取得了成果,而我国就落后很多了。自1949年11月22日国家颁布《中华全国总工会关于私营工商企业劳资双方订立集体合同的暂行办法》起至2008年9月18日正式出台的《企业职工带薪年休假实施办法》,我国已经有215个法律法规文件提及“劳动关系”,但尚未有任何文件明确给出其法律定义,更别提明文指出劳动关系的界定标准。

想象得出,我国有相当一部分劳动争议案件会变得十分棘手,当事人的合法权益受保护情况可见一斑。国家机器的有效运转在很大程度上依赖法律的维系和支持,我国若不能将当前劳动争议审理混乱的状态改善,也许会引发劳动者对法律法规乃至整个社会体系不满,后果十分严重。因此,明确劳动关系的界定标准具有重要意义。

二、值得借鉴参照的国外经验

基于赞同“劳动关系是雇佣关系社会化的结果”这一观点,在借鉴国外经验时,本文选取了工业革命最早的国家英国,以其雇佣关系的认定为典型作为参照。英国认定雇佣关系的方法有四种,即有效控制标准、组织标准(一体化标准)、多因素标准和公共利益标准。这四种方法并不处于同一时期,而是历史潮流的发展――有效控制标准创于1881年,组织标准(一体化标准)创于1952年,多因素标准创于1969年,公共利益标准创于1995年。前两种标准都有很大的不足,本文略谈一下后两种。

英国有学者对这种“多因素标准”作出概括,认为“雇佣关系是一个群体概念:假如有人想用从A到E的清单方式列出雇佣关系的判断因素,那么存在一个只具有A、B、C而不含有D、E的合同,另外一个合同也许只含有D、E或A或B或C而不具有其他的因素。然而它们可能都属于雇佣合同”。不过对于上述的那些判断因素,它们当中没有一个是实质性的,并且在得出雇佣关系存在之前也不能够明确是否所有的相关因素都已经提出。所以,要寻找一个唯一绝对的因素作为标准将是徒劳无功的。

现行的公共利益标准依据公共利益原则来确定雇佣关系,有利于实现对作为弱势群体的雇员的保护。公共利益标准显然偏向于处于事实弱势地位的劳动者,这符合社会发展的要求。

三、对劳动关系界定中要素的考虑

劳动关系的界定具有一定的时效性,所以在界定我国劳动关系时既要从理论上认识,又要同我国最新的一些法律法规相结合。然而由此而生的两点疑问使得作者看到了现行劳动法律法规的不足。

1、两点疑问

(1)如何给定主体的范围。劳动者作为劳动关系主体的其中一方是不争的事实,关键是另一方。有观点认为劳动关系就是用人单位和劳动者建立的关系,因此另一方即用人单位;然而根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》中第一章第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”的规定,可知我国劳动关系主体的另一方是用人单位(包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等)、国家机关、事业单位和社会团体。那么具体情形是怎样的呢?

(2)何谓“意思表示一致”。我国现行《劳动合同法》中第二章第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”,第二章第十条又规定“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”。这两条规定明确了“劳动关系的建立时间始于用工之日”以及强调了“劳动关系由书面劳动合同保证”。所谓合同,是一种协议,而劳动关系之所以建立也需要主体之间意思表示一致,绝非单方的意思表示。那么只有依托签订书面劳动合同而建立的劳动关系才算是“意思表示一致”吗?法律条文中的“应当”究竟作何解释?

2、现行劳动法律法规影响劳动关系的界定

我国现行劳动法律法规中最为重要的两部分别是1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》。十多年前的《劳动法》居然仍“适用”;最新的《劳动合同法》也仅是延续了《劳动法》中有关劳动关系的一些思路,并没有本质上的创新。细细研读两部法律及其相应的解释不难发现:对于劳动关系的主体,范围显得宽泛、空洞,并没有对劳动者之外的那一方作出详尽规定;对于劳动关系与劳动合同,只承认“劳动者依法通过订立劳动合同而建立的劳动关系”,即劳动法律关系,并没有对那些“劳动者没有订立或没有依法订立劳动合同而在事实上已经成为企业、个体经济组织的成员并为其提供有偿劳动的劳动关系”,即事实劳动关系给予过多的认可,且“应当”二字的含义没有指明。总之,现行法律法规尚能适用于劳动法律关系这种标准劳动关系的界定,而以事实劳动关系为代表的非标准劳动关系的日趋增加必将对此带来巨大的冲击。

四、非标准劳动关系属于劳动关系

劳动关系多样化的重要表现之一就是非标准劳动关系的产生。早在二十世纪八十年代,非标准劳动关系就已经在全球形成了趋势,随后在我国更以史无前例的规模展开。与标准劳动关系不同的是,非标准劳动关系带来了对劳动合同自身价值以及隶属性内涵的重新理解。然而,在现行劳动法律法规中没有相应的认可依据,因此有必要对其进行比较分析和界定。

1、与标准劳动关系的比较

(1)标准劳动关系中的隶属性主要通过组织体现。劳动关系具有平等关系和隶属关系的双重特征。按照平等关系方式建立起来的劳动关系中的劳动者必须根据社会化大生产的要求,把自身劳动力归使用者(例如用人单位)支配,以使其现实地成为集体劳动要素组成部分之一。劳动力不能脱离于劳动者而单独存在,那么劳动力的支配者也就成了劳动者的管理者。这种关系可以被认为是一种隶属关系。

当今一些学者认为“隶属性”包括“人格”和“经济”:前者指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等”;后者的重点在于“受雇人并非为自己的经营劳动,而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响”。无论是“人格”还是“经济”,都外在地表现为劳动者对雇主构建的生产组织的依赖。

(2)非标准劳动关系中的隶属性与组织相分离。与标准劳动关系进行比较,非标准劳动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了“自我异化”,即从“标准”走向“非标准”、从安定劳动关系转变为不安定劳动关系。有学者甚至提出了这样一种略微偏颇的观点:劳动合同的自身价值将被重新认识,基于人身依附性所形成的对劳动者的保护已不再是它的主要理论基石。组织的作用正在由强变弱,主要体现在两个方面。

第一,劳动关系的主体发生了变化。在劳动力派遣中,劳动者与两个不同雇主间的劳动关系是“不完整的”,原本标准劳动关系中双方的权利义务在劳动力派遣中就被分开了;在我国的隐性就业中,一个下岗职工与原单位的关系只有形式而无内容,与新单位的关系只有内容而无形式――这也是劳动关系向非标准化转化的重要体现。

第二,工作场所的分散性和多样性。以远程就业为例,劳动者与雇主组织、与同事没有面对面接触,而是通过使用高新通讯技术在远离中心办公室或生产场所的地点进行交流。这种情况下,组织对劳动者在“量度”和“力度”上的检查自然而然地不如以前那么强势了。

2、灵活就业在我国的发展

所谓灵活就业,是指在劳动关系、劳动时间和报酬、工作场地、保险福利等方面(至少是一方面)不同于传统的主流就业方式的各种就业形式的总称,一般认为包括11种:非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节性就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业、家庭就业。从总体特征上来看大致可分为三类,涉及到非标准劳动关系的主要有两类。

第一类包括:非正规部门的就业者,即小型企业(小型高科技企业除外)、微型企业和家庭作坊的就业者;以及大中型企业雇用的,在劳动的条件、工资和福利待遇、就业稳定等方面有别于正式职工的各类就业人员。如临时工、季节工、承包工、钟点工以及劳动力派遣用工等。

第二类包括:非全日制就业、季节性就业、远程就业、兼职就业;以及产品直销员、保险推销员等。

3、承认劳动合同的多元化形式

现行《劳动法》和《劳动合同法》都将劳动合同订立形式限定为唯一的一种形式即书面形式。这或许是立法者考虑到了劳动者所处的弱势地位而对此作出的硬性规定,但它与现实相比过于理想化。“没有签订书面合同的劳动者和雇主存在真实的劳动关系却因为不符合‘书面’要求而被拒之于法律的门外”,这样的事例屡见不鲜。本文认为:劳动者与雇主之间的合同是否是书面的形式并不是主要的,而承认劳动合同多元化恰恰是界定非标准劳动关系及保护其中的劳动者权益的一个重要举措。

(1)书面合同在非标准劳动关系中的比重较低。非标准劳动关系最突出的特点表现为对于雇主来说是弹性用工,对于劳动者来说是灵活就业。一般说来,灵活就业者多数为底层劳动者,他们的谈判能力和法律意识不强,并主要在非正规部门就业。因此常常以口头简单约定双方的权利义务,并在执行中适时变更,这必然导致实践当中非标准劳动关系的建立签订书面合同的比重较低。

(2)履行非书面合同下劳动关系的指导性原则。不签订书面劳动合同的劳动关系的履行是必须解决的问题。对于合同内容,如果双方当事人意见一致,就依照此内容来确定;如果不一致,就以实际履行的来确定;如果实际履行的情况无法查明,就要靠建立一套完整的履行规则来确定。一套较为完善的履行规则对劳动关系的各个环节都给出了依据,那么非标准劳动关系也能达到与标准劳动关系相同的效果。目前绝大多数发达国家没有要求签订书面合同,也正是由于有一套较为发达的履行规则。我国无法将成功经验全部借鉴,只能遵循以下几个指导性原则。

第一,先例和同例原则。劳动合同期满后因没有及时续订劳动合同而形成的事实劳动关系:在没有相反证明之前,按照原劳动合同所约定内容确定当事人的权利义务。能够继续履行的事实劳动关系:如果双方当事人无法确定权利义务的,参照已经实际履行的内容确定;实际履行的内容无法证明的,按照用人单位同样或同类工作岗位的要求和待遇确定。最高人民法院的司法解释和一些地方性法规就此已有体现。

第二,劳基标准原则。对于因工作性质特殊而不具有同类参照性的,双方劳动关系的内容以劳动基准法所确定的最低标准来确定。比如工资不得低于最低工资、工时不得高于最高工时,合同的期限也要按照法律规定的最低期限确定。有些地方性法规已就这些问题设置了比《劳动法》更细致的规则。

第三,有利于劳动者原则。既可以调动雇主一方签订书面劳动合同的积极性,且即使不肯签订时也可以最大限度地避免劳动者权益受到侵害。有些地方性法规已将这一原则逐渐落实到事实劳动关系的处理当中。

【参考文献】

[1] 沈同仙:劳动法的理论与实践[M].北京:中国人事出版社,2004.

[2] Gwyneth Pitt,Employment Law,Sweet & Maxwell LIMITED,2000.

[3] 杨燕绥:劳动法新论[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2004.

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关键词：高职院校；顶岗实习；法律风险

中图分类号：139

文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.076

1.高职院校学生顶岗实习的法律风险

目前我国关于高职院校顶岗实习的相关法律文件还比较匮乏，国家只是提倡建议高职院校广泛采取顶岗实习作为实践教学的一种重要手段，但是这些文件总体来说对于顶岗实习的学生约束性太弱，原则性有余而操作性不强。因为本身告知院校学生并未真正毕业，他们的他们的身份不是劳动者，而是在校大学生，我国《劳动法》保护的是劳动者的合法权益，对于顶岗实习的在校大学生来说存在着盲区，这是顶岗实习的学生面临的最大最大的法律风险。一般来说高职院校应该出面同接收顶岗实习的单位的去协商签订顶岗实习协议，该顶岗实习协议是学校、用人单位、学生三方之间的凭据。但是在实际操作中，极少有学生可以得到由学校联系的顶岗实习单位，很多都是自己联系的，学生为了珍惜来之不易的的机会一般也不会主动提出和实习单位签订顶岗实习相关协议。如果缺少协议，顶岗实习的学生和受接待单位的权利和义务之间的关系无法得到确认，一旦学生和用人单位发生冲突学生往往陷入到被动局面，其合法权益很有可能遭到侵害。

2.高职院校学生顶岗实习法律L险的原因

实习单位缺乏社会责任感。企业在追求利润本身是可以理解的，这是企业的基本属性，但是企业在追求利润的同时还要承担相应的社会责任。但是目前很多顶岗实习单位缺乏起码的社会责任感，很多用人单位将顶岗实习的学生当成了廉价、甚至是免费的劳动力，顶杆实习学生成了被企业剥削压榨的对象，顶岗实习单位的这种缺乏社会责任感的行为失去的不仅是企业的诚信，玷污了企业的形象，而且是违反法律公平正义性的。

有关于在校学生顶岗实习的相关法律法规的缺失。目前我国在校大学生学生顶岗实习在法律生还有盲区，我国《劳动法》目前尚无专门针对在校大学生顶岗实习的相关规定，更何况用人单位不会与顶岗实习学生签订劳动合同，所以学生与用人单位之间的劳动关系就不受《劳动法》的约束，国家目前对于顶岗实习学生的相关保护规定也太少，这就导致学校、用人单位和学生之间的权利义务关系于法无据、无章可循，这使得维护学生权益的难度加大。

近几年我国大学生紧张的就业行贿使得学生倍加珍惜来之不易的工作机会，所以即便是权益被侵犯学生轻易也不敢去维权，生怕丢掉了工作，再加上现在我国缺乏相关的法律法规的保障，顶岗实习的学生的权益即便遭到侵害也没有强有力的法律依据，学生想维权苦于无据可依，而且很多学生也缺乏应有的法律常识，自身的权益是否遭到侵害，遭到侵害了也不知道该怎么办，这是高职院校学生在顶岗实习期间合法权益易遭到侵害的主观原因。

3.高职院校学生顶岗实习法律风险的防范

（1）国家相关部门要建立健全顶岗实习相关法律法规。为了保障顶岗实习学生的合法权益，笔者认为国家立法机关、教育部、人社部应该出台相应的法律法规来解决当前学生顶岗实习的相关法律法规匮乏的难题。针对我国现行《劳动法》所存在的法律真空问题，各方应该尽快制定专门的法律法规使定岗学生在实习期间如果与用人单位发生纠纷时有法可依，为解决用人单位和学生之间的矛盾提供强有力的法律保障。

（2）要规范与实习单位的顶岗实习协议，明确学校、学生、用人单位的权利义务。目前学校、企业、学生之间关系更为微妙。我们应该在我国有关法律和法规的基础上，允许三方就相互之间的权利和义务达成协议。首先学校不能将学生推到定岗单位后就置之不理，学校要在保护学生权益中起到主导作用。学校应该严格规范顶岗实习程序，由就业指导部门牵头为学生统一联系顶岗实习单位，由于学生本身不具有劳动者的身份，所以学校要出面同用人单位签订顶岗实习协议，最大限度的保护学生的权益，缕清学校、学生、用人单位三方的权益礼物关系。