拆迁主体的法律规定范文

导语：如何才能写好一篇拆迁主体的法律规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】房屋征收补偿；民事关系；行政关系

1. 目前城市房屋征收补偿的相关概念

（1）城市房屋征收补偿，就是指房屋征收部门依照法律运用国家强制力针对公民的私有房产权予以剥夺的同时给予金钱或其它物质补偿的行为。我国现行房屋拆迁制度，主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》），建设部颁布的《城市房屋拆迁行政裁决规程》、《城市房屋拆迁估价指导意见》等规范性文件组成。

（2）城市房屋征收补偿，究其实质是一种行政补偿，是行政主体一方给予房屋被征收人的一种行政补偿。所谓行政补偿，就是由于行政主体合法履行职责的具体行政行为，导致行政相对人的合法权益受到了一定的损害，此时行政机关依照相关的法律规定对行政相对人所遭受的损失予以补偿。与行政补偿相对应的是行政赔偿这一概念。它们本质上的相同之处在于都是由国家行政机关对其自身行为所造成的损失给予一定的物质利益上的填补，换句话说，行政相对人所遭受的损失都是由行政机关造成的；而两者最根本的就在于引起损失的先行行政行为的性质不同：行政补偿所要填补的损失是行政机关合法行使职权的行为引起的，而行政赔偿所要填补的损失则是行政机关违法行使职权的行为引起的。

2. 房屋补偿中存在的问题

2.1补偿对象不全面。

根据《条例》的规定，房屋征收补偿的范围包括三个方面：即被征收房屋的价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置费用和因征收房屋造成的停产停业损失。但在司法实践中，对于被征收房屋的价值，以及何为停产停业，及停产停业损失的范围，它完全没有考虑到由此而引起的合同违约损失、员工下岗损失等情况，这一系列因素并没有一个统一的说法，以致于房屋被征收人不能得到一个满意的补偿。对于被征收房屋的价值，更是因为在房屋评估过程中，很可能由于房屋估价师的故意或过失，抑或是对于所评价房屋的结构、材料、面积等相关信息的不了解而对房屋价格的评估也不是很全面，出现高估或者低估的现象，大大的损害了房屋所有权人的合法权益。

2.2补偿方式在现实实践中得不到最有效的落实。

《条例》中规定：房屋征收的补偿方式有两种，其一是货币补偿，其二则是房屋产权调换。被拆迁人对这两种补偿方式拥有选择权，但是当建设单位无法提供可供调换的房屋时，被拆迁人则只能选择货币补偿方式。那么这个时候是否被拆迁人就一定能得到等价的货币补偿呢？答案当然是否定的，在被拆迁人无法得到产权调换的情况下，货币补偿往往也不一定会是等价的，有可能是大大的低于房屋的实际价格，并不能完全弥补被拆迁人的损失。

2.3房屋评估机构缺乏中立性。

房屋评估机构往往在很大程度上影响着房屋评估的结果。这主要从房屋评估机构的选择以及房屋评估机构的评估过程是否公正、独立来说。在现实生活中，很多房屋评估机构与房地产开发商有着千丝万缕的关系，这就导致了房屋评估机构的评估活动大多数会被房地产商牵着鼻子走低估房屋价格，进而侵害被征收房屋权利人的权益。

3. 浅析房屋征收补偿中的法律关系

（1）根据《条例》第二十五条第一款，所谓补偿协议，就是指房屋征收部门与被征收人之间签订的，涉及到被征收房屋补偿的方式、补偿范围、补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过度方式和过度期限等一系列事项的，相互之间权利义务关系的一种协议。

（2）一般情况下，只有房屋征收补偿法律关系的主体确定了，房屋征收补偿权利义务的归属才能相对明确。房屋征收补偿法律关系的一方是行政主体，另一方则应是行政相对人。这又依不同的情况而分为两种：在征收双方当事人能够就被征收人的补偿安置问题达成协议时，补偿行为是由房屋征收部门作出的，这时补偿法律关系主体就只存在两方，一方是房屋征收补偿义务人，而另一方则是房屋所有权被侵犯的被征收人，也即被征收人以及其他利益相关人，比如被拆迁房屋承租人等。如果征收双方当事人不能就补偿安置达成协议，那么此时的补偿裁决就应是由一个中立并且独立的第三方机构作出。这时，房屋征收补偿中的法律关系主体就包括了三方，即裁决机构、房屋征收部门和被征收人及其他利益相关人。

4. 浅析城市房屋拆迁补偿协议的性质

4.1民事说。

（1）持该观点的学者们认为，房屋拆迁行为是民事法律行为，其产生的纠纷也应受民法规范的调整，并由此产生一系列民法上的权利义务关系。理由如下：一方面，补偿协议双方的主体地位是平等的，补偿协议的客体是财产损害补偿关系，房屋拆迁行为是引发这种关系产生的原因。房屋拆迁人可以依他与被拆迁人达成的协议进行拆迁行为的同时，也有义务对其进行相应的补偿；而房屋被拆迁人则要按照协议在规定的期限内搬离，同时又有权利主张自己获得补偿的权利。补偿协议的内容是协议双方根据民法的公平、有偿及等价原则而协商一致的结果，双方的合法权益都能够受到法律的平等保护，并不存在着依附关系，具有法律上独立的人格，他们之间无隶属关系，上下级关系，是平等的，双方所获得的合法权益都应受到法律的保护。因而，房屋征收补偿协议的性质应是民事合同。

（2）另一方面，《条例》中还规定应当按照公平的原则来签订补偿协议，并且按照房地产市场的评估价格给被拆迁房屋所有权人予以补偿，这一点也更加充分体现了民法中所强调的不仅仅是形式上的公平，而且更注重实质上的公平。自愿是民法中的精髓。而房屋拆迁的双方当事人也可以根据自己的知识、认识和判断，以及自己所处的相关环境来自主选择其自身所需要的补偿，追求以及保护自己最大的利益。只要没有违背法律规定的事项发生，补偿协议的签订、履行以及解除等，均由拆迁当事人自愿决定。对于被拆迁人而言，房屋征收补偿其实质就是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权的一种民事法律行为。拆迁的双方当事人之所以会进行拆迁，其目的其实也就是为了追求和实现民事利益的最大化；拆迁行为的对象则是被拆迁人的私有房屋及其附属物；拆迁的实现途径是拆迁当事人之间民事权利的产生、变更和消灭。由此可见，拆迁行为仅涉及拆迁双方的民事利益，不牵涉其他，是一项完全发生在民事生活领域，与国家利益和政府行政权力的行使毫无关系的民事活动，这充分表现了民事合同当事人意思自治的特点。笔者也比较赞同该观点。

（3）那么在这个过程中，政府充当着一个什么样的角色呢？笔者认为，政府在房屋征收过程中，更多的应是一个监督者。不仅监督行政主体的具体行政行为是否符合法律规定，实施的过程是否符合法律规定的程序，是否给予房屋被拆迁人相应的补偿使其得到安置，还要监督房屋被拆迁人及时按协议履行自己的义务，即按时搬被征收的房屋，不妨碍房屋拆迁的正常进行。政府的监督，应当保证在现实生活中不再出现违法拆迁、强力拆迁等一系列行为的发生，充分保障房屋所有权人的合法权利不被侵犯，应得到的补偿和安置及时落实。对违法拆迁进行有效制裁，对拆迁人及其他相关人进行监督和管理。

4.2行政说。

持该观点的学者认为，实施房屋征收的目的主要是为了社会公共利益，被征收人为了公共利益，也应服从合法的征收决定，在拆迁的过程中，主要包括拆迁管理部门对于拆迁的行政许可行为、在有必要时还有房屋拆迁管理部门的行政裁决行为和行政强制行为，这些行为都应属于行政行为。与此同时，签订补偿协议的相对一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，这些都符合行政行为的特点，因此房屋征收补偿应该属于行政行为。他们的主要理由有如下几点：

（1）首先，拆迁补偿协议的本质其实是国家行政机关根据社会公共利益的需要，依照法律规定的权限及程序，在对公民的私有财产实行征收以后，再与被征收人对所征收财产的相对经济价值进行补偿时所签订的一种协议。保障财产征收这一具体行政行为得以实现则是签订协议的主要目的，也是为了要实现社会公共利益的最大化，在这其中并不以谋求私利为目的。

（2）其次，签订补偿协议的一方为房屋征收部门，它是行政法规授权的主体，它是行政机关，虽然有些主体自身并不是行政机关但其依据《条例》的授权而获得了行使具体组织实施房屋征收与补偿的资格。补偿协议双方的权利地位并不是一定平等的，他们在房屋征收法律关系中是管理与被管理的关系。依据行政法中有关行政征收的基本理论，行政征收其实是指那些行政主体运用国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依照法律向行政相对人强制地、无偿地或有偿地征收税、费或实物的行政行为。因公共利益的房屋征收，其补偿协议是依附在房屋征收行政行为之下的对被征收房屋所有人的补偿。所谓的双方协议一致，也是在房屋被征收的前提下的自愿和对等。

（3）最后，房屋征收补偿实际上是在房屋征收行为后所附带出来的一种行政补偿，并不能完全符合民法意义上的公平等价原则。因为在进行房屋征收补偿之前，存在着房屋拆迁的先行行为，也正是由于房屋拆迁这个先行行为才有了后来的房屋征收补偿。那么，在现实生活中，有很多居民并不是自愿搬离，房屋拆迁人就会给予高于房屋实际价格很多的价格促使房屋被拆迁人搬迁，这时也并完全符合等价原则。在某些情况下，行政机关会出面调解，说服房屋被拆迁人搬离，做思想工作，从这些情况来看，行政机关在整个房屋拆迁过程中都充当着不轻的角色，对促使房屋拆迁有着很大的作用。因此，房屋拆迁行为应该说是一种行政行为。

5. 总结

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一、房屋征收搬迁类型与协议搬迁的定义

《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

土地的所有权与使用权分离，使用者只享有土地使用权，这是我国土地制度的基本特征。对于国有土地上的房屋征收，《征收条例》作了明确的规定，而集体土地上房屋搬迁目前没有专门的法律规定，只是土地管理方面的法律规定了属于集体土地征地过程中涉及房屋及地上附着物的补偿。

从实践来看，房屋征收搬迁主要有三种类型：一是政府依法组织实施国有土地上房屋征收。在《征收条例》出台前，适用《城市房屋拆迁管理条例》（简称《拆迁条例》），在对房地产权利人进行补偿安置后实施房屋拆迁。2011年《征收条例》施行后，拆迁为征收所取代，对于因公共利益需要征收房屋的，由市县级人民政府作出征收决定实施征收，对房屋所有权人进行补偿和安置，土地使用权同时收回。二是集体土地征地过程中，按照法律规定对使用集体所有土地的集体经济组织成员和建设用地使用人的房地产实施评估补偿。三是国有土地上非征收项目和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物搬迁。本文所指主要是第三种情形。因此，协议搬迁方式可定义为：为了项目建设需要，对国有土地上的非征收项目的房屋和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物，根据民事自治的原则，通过协商签订补偿安置协议，给予房地产所有权人合理补偿和安置，实现房屋搬迁的方式。协议搬迁方式所涉及土地权属转移需依法办理相关手续。

二、当前房屋征收搬迁现状与原因分析

我国的房屋征收拆迁制度经历了政府拆迁-市场化拆迁-政府征收的转变过程。由于拆迁制度目的是为项目建设需要，与《宪法》和《物权法》为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的精神相悖，所以出台了《征收条例》。《征收条例》已经施行4年多时间，对市县级人民政府组织实施的国有土地上房屋征收行政行为作了许多程序性规定，其实施要比拆迁规范严格得多。但由于《征收条例》限定征收的范围须是为了公共利益需要，比过去缩小很多，而城乡建设、经济社会发展（包括项目建设、城中村改造等）对土地的需求并没有减少，因而出现了以民事的方式解决困局而打“球”的现象。

据笔者调查，《征收条例》实施后征收拆迁的主要特点呈现为：房屋征收项目少，一般城市由政府作出征收决定的项目只占三分之一左右，有些小城市和县城城区甚至没有征收项目。以盐城市区为例，今年以来实施征收项目（含上年结转）30个，占征收搬迁项目总数的26%。11个县（市、区）有7个没有新的征收项目。协商搬迁比例大，一般城市征地拆迁和协商搬迁占三分之二以上，甚至更多。盐城市区今年前三个季度实施114个征收搬迁项目，其中协商搬迁项目84个、占74%，完成面积占58.6%。搬迁项目矛盾多。《征收条例》实施后征地拆迁引发的矛盾总体呈现下降趋势，但是因过去拆迁遗留问题和协议搬迁纠纷引发的呈上升势头。有些已经拆迁5年、10年，甚至更长时间的遗留问题，仍在不断和诉讼之中。协议搬迁项目一般没有统一的政策标准和规范，信息公开不够，尺度把握上区域之间差异较大，导致被搬迁人诉讼和比较多。分析出现当前现状的原因主要有两个方面：

一是经济发展的需求与集约节约用地、建设用地规模从严控制的矛盾。城市要扩张、项目要实施，受制于老城区存量国有土地开发成本高，新征集体土地指标紧、难度大、周期长等，基础设施、项目建设、城中村改造等“边用边征”“先用后征”“先租后征”等现象比较普遍。由于土地性质所限无法实施房屋征收，征地手续难到位难以实施征地拆迁，只能采取协议搬迁的方法解决问题。

二是城市扩张的需求与法定征收程序要求严、法律规范不完善的矛盾。城市扩张和更新改造必然要实施旧城区和城中村改造，历史原因形成了国有土地和集体土地混杂交错的状况，按照房屋征收的程序难以进行，采用协议搬迁方法处理比较简单。城乡结合部、各类园区建设、城市新区建设土地性质一般仍为集体，国家层面的《集体土地上房屋征收与补偿条例》尚未出台，现行征地过程中对于农民宅基地上的房屋和集体建设用地上的房屋补偿没有顶层的法律规定，在征地过程中一般也不作处理，而是留给用地过程中参照征收处理。最高法2005年曾经有答复，行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。这也是造成协议搬迁比例大的原因。

三、协议搬迁房屋涉及的法律问题与思考

协议搬迁方式从法理上分析应当属于民事行为。根据民法意思自治的原则，签订协议只要体现当事人的真实意图在法律上就应当予以支持。协议搬迁房屋涉及以下几个法律问题需要研究。

一是政府和基层组织在协议搬迁过程中的角色问题。在实际操作中，协议搬迁方式离不开基层组织的推进，项目建设同样为政府行为，这就导致被搬迁人对将协议搬迁定义为民事行为的不认可。笔者认为，协议搬迁方案以村集体经济组织或其他经济组织为实施主体，更能体现民事的性质。政府或者基层组织可以作为组织者和推动者的角色，这样可以规避行政复议和行政诉讼的风险。

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一、拆迁中的行政强制行为

行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人对不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。行政强制作为一种行政行为，不得滥用，必须要合理、适当。采用非强制性手段能够达到管理目的的，不能实施行政强制，只有当采用非强制性手段不能达到行政管理目的的时候，才能依法实施行政强制。行政强制是一种对当事人产生强烈影响的行政行为，依法治行政原理，应当赋予当事人陈述权、申辩权、复议申请权、提讼权和获得行政赔偿权、补偿权等权利。

依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的拆迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十七条也有相同的规定。这两条规定的内容即为城市拆迁中的行政强制执行行为。依据法律，行政强制执行的主体是行政机关和人民法院。现实中，行政强制执行主要由行政机关自己执行。人民法院的行政强制执行，是人民法院依行政机关的申请所做的执法行为。人民法院只有根据行政机关的申请，并按照法律的明确规定和一定的程序，才能实施强制执行。行政机关申请法院执行的案件称为非诉行政执行案件。在城市拆迁中由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制执行。

据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2%左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但其所造成的社会影响是巨大的。行政强制拆迁中的违法情形，可分为两类：一是行政机关对不符合强制拆迁的房屋实施强制拆迁。《城市房屋拆迁管理条例》第一条规定：为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。据此，其目的是为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行。城市拆迁中政府对公民财产的征用征收，没有公共利益作为前提，说明这个条例缺乏立法目的合宪性。二是行政机关在实施强制拆迁过程中不严格按照法定程序进行，对被拆迁人的补偿没有完全到位，造成被拆迁人财产损失。上述违法拆迁是政府行政行为，是一种行政侵权，严重损害被拆迁人的利益。另外，为保证拆迁工作的效率，拆迁人急于加快工程进度，对待所谓的“钉子户”采取停水、停电、断路，甚至请社会闲散人员乃至黑社会组织对被拆迁人进行干扰、辱骂、殴打、绑架，迫使被拆迁人接受的事实，是一种严重的民事侵权行为乃至犯罪行为，是对被拆迁人权利的极大损害。

根据《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定，行政强制拆迁明显地赋予了拆迁人更大的权利，从而剥夺了公民在保护自己的私有财产时的司法诉讼权。作为拆迁人可以申请仲裁或向人民法院，而且还可以申请人民法院先予执行。当拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，只能由房屋拆迁管理部门裁决或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，虽规定可以向法院，但是，诉讼期间不停止拆迁的执行。实际上由政府裁决取代了司法裁判，因行政裁决已经发生效力，它不影响拆迁。即便是被拆迁人对上述非法行为依法提起行政赔偿诉讼，但现实中，拆迁人和拆迁管理部门恶意串通共同侵权，被拆迁人的诉求难以达到。现实中法院往往受到行政部门的压力，判决的独立性难以保证，行政部门向法院提出申请只是走过场，公民的权利救济渠道并不畅通。

为此，有必要对行政强制拆迁行为进行严密的法律控制，通过成熟和完善的程序规定，对大量失范的行政强制行为进行规制，保障公权力与私权利的平衡。

二、控制拆迁中行政强制行为的宪法依据

宪法是国家的根本大法，在一国法律体系中居于最高地位，它不仅规定了行政机关产生、组织及行政的一般原则，而且还规定了公民的基本权利。公民基本权利不仅意味着立法机关不应以制定法的方式加以侵犯与剥夺，而且其对所有国家机关包括行政机关设置的界限，要求行政机关在行政过程中不得侵犯人权。因此，宪法所保障的基本权利的规定，具有拘束行政的效力。

现代行政权力是从公共权力中派生出来的权力。公共权力是政府为实现公共利益而进行活动的工具，宪法必须为政府提供行使公共权力的手段，使之能够有效地运行;同时，政府的权力又必须清楚地划定在一定的范围之内，以维护公民个人的自由。人民通过宪法规定了政府权力，因此，宪法成为政府拥有和行使公共权力的法律依据。其中，宪法与整个公共权力相关，它解决政府公共权力与公民个人权利之间的界限以及公共权力在不同政府机构之间的配置与运行问题;行政法则是以公共权力的一部分——行政权为核心，基于行政权而产生的行政机关与公民之间的关系是其调整的主要对象。

人们为了公共利益的目的而设立政府，但是，公共利益不可能主动成为政府官员自觉追求的目标。相反，在可能的情况下，政府官员会利用公共权力追求一己私利而不是公共利益，公共权力很容易被滥用从而与政府的目标相悖。为此，宪法必须设置必要的制约机制。民主制度、三权分立、联邦体制、审查等都是宪法层面的制约机制，在行政法层面，最重要的制约机制就是行政诉讼即允许公民挑战其认为是违法的行政行为。行政诉讼中的原告是公民被告是行政机关，行政诉讼的目的是控制公共权力和保护公民权利决定了其特征在于“民告官”而不是“官告民”。因此，保证行政诉讼渠道的畅通，是制约行政权的重要途径。

三、控制拆迁中行政强制行为的途径

法律途径。从法律层面明确界定公共利益。我国现行宪法和法律关于“公

共利益”的规定有，《宪法》第十条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《宪法》第十三条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第四十二条：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。这些法规均规定了征收城市房屋和农村土地房屋，应当基于“公共利益”需要，但对什么是公共利益，“公共利益”应包含的范围，都没有具体规定。这是由公共利益的内容不确定和受益对象的不确定造成的。现实中，正是由于公共利益的不确定性特征，大量的非公益性拆迁假借公共利益之名，大肆侵犯公民合法权益。因此，明确公共利益的定义和范围，是为了避免让公共利益成为地方、行业、群体谋求集团利益强拆的“护身符”，限定行政权力的边界，避免公权力过多侵入到个人利益的领地。司法途径。根据法治的基本原则，凡限制剥夺公民的自由和合法财产，除必须以公共利益为目的外，还必须遵循正当的程序，正当程序最基本的一点就是必须经司法程序，对公民财产的强制最终应由法院作出裁决。

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[关键词] 城市拆迁；社会问题；解决对策

【中图分类号】 F299.2 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）07-146-2

近年来，我国的社会经济飞速发展，城市化进程也不断地加快，为解决城市建设所需土地不足的问题，城市扩张成为了我国各个地区的热门工作，土地征收和房屋拆迁也成为了热门话题。在这种潮流背景下，青海省海东地区于2011年2月23日下发了《关于开展“土地管理年”活动》的文件，青海省海东地区互助土族自治县威远镇（以下简称威远镇）的土地征收及房屋拆迁工作正式大面积展开。

对于城市拆迁的概念，我国现有的法律法规没有做出具体的规定，学术界也没有统一的定义，因此众多研究者对房屋拆迁的概念给出了不同的界定。综合不同学者的论述，笔者认为城市拆迁是指拆迁人因城市建设和扩张的需要，根据城市国有土地使用规划，依法拆除建设用地范围内的房屋等建筑物及其他附着物，并给予被拆除房屋的所有人或者使用人相应的经济补偿和合理的迁移安置，从而重新利用土地，变更土地用途的行为及过程。

城市拆迁行为要符合相应的原则：符合城市规划；遵循现有法规；注重公平交易；保证社会效益。但是政府作为法律规定的拆迁主体负责人，存在自己的逐利性。政府在拆迁过程中的目标是出卖及开发土地获取经济利益以维持政府及地方的正常运转，并通过开发来促进城市的发展。在这个目标的利益驱使下，政府往往会为了达到这一目标而忽略对社会稳定与公平的维持。在拆迁过程中，政府占有绝对的优势，它在参与拆迁的利益分配时无法站在中立的立场，也无法自动放弃种种利益诱惑，这样一来，就很容易产生一些社会矛盾与冲突。

目前，笔者在威远镇房屋拆迁过程中发现，拆迁主要存在以下问题：1.资源浪费。拆迁文件下发后，拆迁需要按部就班的进行，因此拆迁进度并不快。并且由于拆迁赔偿金额是拆迁方对原来房屋的价值进行评估之后再和被拆迁方进行谈判商议决定的，很多被拆迁人在拆迁工作还没进行到自己家之前对房屋进行翻修、加筑等行为以提高自己房屋的评估价值。但这种房屋在评估后很快就会被拆迁方拆除。这种行为耗费了大量的人力物力财力，造成了对社会资源极大地浪费，同时也使国家财政对赔偿安置的支出增加，一定程度上影响了拆迁工作的顺利进行。2.社会治安问题增加。拆迁过后，许多人在得到大量赔偿款的同时，也失去了原本作为其生产生活来源依靠的土地，这就相对地增加了社会无业闲散人员的数量。在这种情况下，人们无所事事，寻衅滋事的事件时有发生，社会治安状况便随之有所恶化。另外，拆迁进行中被拆迁人由于对拆迁人的工作不满或其他相关原因，再加上缺少法律知识，往往会采取比较偏激的行为来对抗拆迁活动，这种情况同样也引起了社会治安问题的增加。3.社会不公平的问题。拆迁引起的社会不公平问题体现在两个方面：一是被拆迁方群体中原本就存在的贫富差距进一步拉大。另一方面是拆迁方与被拆迁方之间存在的不平等关系。由于拆迁方基本上与政府联系非常紧密，并且拆迁活动具有强制性，因此在拆迁过程中，被拆迁方属于相对比较弱势的一方。在利益的驱动下，被拆迁人的权益有可能受到侵害，无法得到相应的补偿和合理的安置，不公平现象难免会发生。

城市拆迁所引发的社会问题拥有多样性和复杂性的特征，带来的消极影响也非常严重。因此，认真分析城市拆迁所引发社会问题的成因是妥善处理和解决各种问题和矛盾的基础。其成因主要有以下几方面：

第一，政府对于房屋拆迁制度的制定并不完善。首先，拆迁立法复杂且无序，却无统一的法律规定。地方各级政府在立法过程中各自为政，拆迁立法的统一性和科学性得不到保障。其次，对房产的评估办法需要进一步改善。现存的评估办法中规定如当事人对评估结果有异议，可申请复核，仍不满意还可再次申请鉴定。这项规定看似严谨，实则缺乏实际的监督与制约。因为许多评估机构由地方政府聘请，与行政机关藕断丝连，缺乏真正的独立性。再次，拆迁中的补偿规定不全面。一个是现存房屋拆迁制度仅仅针对被拆迁人房屋的所有权，而没有对被拆迁人的房屋所属土地的使用权进行补偿，违背了市场经济的公平性。最后，被拆迁人缺乏应有的利益诉求机制。被拆迁人在拆迁活动中属于被动的一方，几乎没有发言权。而且由于拆迁活动的强制性，被拆迁人的利益要完全服从于公共利益，若坚持自己的意愿成为“钉子户”，还可能面临强拆的风险。

第二，政府和拆迁方在房屋拆迁过程中法律执行不严格。按照相关法律的规定，要求房屋拆迁程序要严格按照法律规定执行。但是在实际情况下，拆迁当事人的知情权和参与决策权并没有得到保障，拆迁与否的决策往往都在被拆迁人完全不知情的情况下做出。另外相关法规中还规定，在拆迁中发生争议和纠纷时应执行听证、行政裁决、证据保全等工作，但现实中并没有严格按照这套程序执行。造成民众因拆迁而利益受损。

第三，政府对房屋拆迁的监督不到位。我国现今的拆迁评估市场比较混乱。而且，政府本应承担拆迁补偿标准的制定等工作，大部分情况下却是让开发商来制定实施的，这种监管的不到位极大地阻碍城市拆迁的依法运行，也使被拆迁人所受到的利益损害大大增加。

第四，城市拆迁中存在的问题也不能一味的责怪于政府和拆迁方，处于弱势的被拆迁方也有一定的责任。部分群众只顾眼前利益，不能正确和理性地对待拆迁活动。如：大肆盖房以期获得更多的赔偿，造成资源的浪费；或对赔偿的期望太高，当实际的赔偿金额达不到期望值时，便采取极端手段反抗，产生“钉子户”问题；还有获得赔偿金额后不懂节制有效地利用，挥霍浪费，使自己生活水平下降等等。

分析了城市拆迁中引发社会问题的各项因素后，我们可以发现，要想改善或解决这些社会问题，就要在健全完善法律制度、转变政府职能等方面加大力度，使拆迁活动真正改善人民的居住环境，切实维护人民的利益和公共利益。

一、针对政府提出的对策

（一）调整政策结构，完善制度内容

1.统一立法，完善拆迁制度。尽快制定一部关于征地拆迁的专门性法律来完善立法，使拆迁工作有法可循有法可依，就可以改变现行拆迁工作时中央与地方规定不同甚至相左的情况，也有利于群众对拆迁工作的认识和理解，能够以积极合作的态度来对待拆迁工作。

2.中立公正，完善评估制度。首先要改变评估人员选任制度，摆脱人际关系的妨碍，使没有利益牵扯的中立机构或人员来进行评估工作；其次应加强评估机构的自律管理，健全评估制度，将评估主体的信息公开，使被拆迁方随时了解评估的详细过程及评估人员的工作情况，若发现评估人员徇私现象，即可进行投诉等等，这样才能保障被拆迁人的合法权益。

3.公平合理，完善补偿制度。补偿应包括被拆迁人的房屋财产在未来增值的部分，同时，房屋所在土地的使用权的未来增值也应被纳入赔偿部分。此外，当因拆迁而不得不离开那里时，被拆迁人将会遭受精神和情感上的损失。所以，对这一部分损失进行补偿也很有必要。

（二）明确责任机制，严格依法行政

1.政府科学决策。科学决策是做好工作的基本前提，政府可以在前期工作中调查市民对于拆迁工作的想法和建议，经过研究讨论，谨慎地做出关于拆迁活动的工作意见，报请人大会议审议，通过后才能真正开始施行。这样根据广大人民意见而形成的决策才能体现人民的真正意愿，体现了以人为本的思想观念。通过各方意见汇总而制定的决策确保了拆迁工作的正确性和可行性，在一定程度上减少了拆迁进行中的争议纠纷，为拆迁工作的顺利进行打好了坚实的基础。

2.准确定位职能。首先，要准确定位政府在拆迁工作中的地位和作用，转变政府职能，在政府应作为公共权力的执行者以及公共利益的代言人，必须制定适合本管理层次的拆迁管理条例和办法，并做到公平、公正、透明和完善。其次，政府不应直接参与拆迁工作。最后，拆迁主管部门应做好本职工作，不做越位的工作。

3.严格执行管理。政府在城市建设中负有不可或缺的管理职能，城市拆迁同样离不开政府的规划管理。政府应当在职权范围内，代表着公共利益，严格依据法律法规及相关程序，做出合法合理的拆迁决策，并对拆迁中涉及的利益主体进行监督和管理。

（三）加强监管力度，严惩腐败行为

1.确保拆迁程序的合法性。政府应切实履行监督职能，严格控制拆迁工作按法定程序进行，从而保障拆迁的合法性，保障公共利益和公民利益不受损，使拆迁工作合理开展。

2.加强对拆迁市场的管理。政府要加强对拆迁市场的监管工作，严格审查拆迁公司和建筑公司的资质，确保拆迁工作顺利完成。同时要加强对拆迁公司的定期审查，坚决取缔审查出的违规拆迁、强制拆迁等非法行为。并且，政府还要建立评估制度，对拆迁公司实行信用监督，对失信行为进行惩戒。另外，政府要保持中立性，坚决杜绝和拆迁方的挂钩行为，规范拆迁市场秩序。

3.对违法行为的责任追究。首先，政府应该为达到向群众提供公平公正的利益评定的目标而建立拆迁中的利益纠纷协商机制。在确认拆迁活动中出现违反拆迁法定程序、私自挪用拆迁专款、收受贿赂不公地评估等等行为时，要采取相应的合法手段对其进行取缔或惩戒，同时要追究违法行为的责任。

总之，要想改善或解决城市拆迁引发的社会问题，首要的任务是不断完善与之相关的法律法规。现存的行政法规仍有许多不足和缺陷，对其的完善和健全是一个长期而艰巨的任务，需要国家进一步根据以人为本的科学发展观，从立法上不断革新。它的工作将如何进展，城市拆迁能不能真正地实现实质性的转变，这些问题都需要时间的验证才能得到解答。城市拆迁作为一个全社会广泛关注和讨论的话题，在未来一段时间内仍将继续，让我们期待它更好更完善的未来。

参考文献：

[1]（美）富勒（LonL.Fuller）.法律的道德性[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.

[2]郑杭生.社会学概论新修[M].北京：中国人民大学出版社， 1994.

[3]侯玉波.社会心理学[M].北京：北京大学出版社，2008.

[4]刘启云，张建新.社会学概论[M].北京：九州出版社，2001.

[5]（英）洛克（J・Locke）.政府论[M].瞿菊农，叶启芳，译.北京：商务印书馆，1982.

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关键词 征收 拆迁 利益冲突

中图分类号：D922 文献标识码：A

一、关于征收与拆迁的语意

（一） 关于“征收”。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第四十二条：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

可见，“征收”一词是以宪法和人大立法明确规定为依据的，且专门针对将集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的事项，是一种改变物权归属的公权力行为。

（二） 关于“拆迁”。

《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》都确认：对私人财产只能“征收或征用”。然而，现有法律层级较高的法律档有5件行政法规、9件司法解释仍是以“拆迁”为基础建立。在这些法律档中，“拆迁”一词无一例外地与“房屋”联系在一起，而并未对房屋建在集体土地上还是国有土地上加以区分。其中，将“拆迁”一词赋予强大公权力色彩的法律档莫过于2001年的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）。

且“拆迁”一词，直白地讲述了当集体土地被国有化以及单位和个人的房屋被国有化之后的命运，但“拆迁”却并不是一个法律词汇，它不能准确地彰显法律意义。

（三） 现状。

2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称：《征收与补偿条例》）颁布施行。我认为《征收与补偿条例》可以看做是对“拆迁”一词的正式放弃。《征收与补偿条例》在标题中使用的正是“征收”一词，而非2001年《拆迁条例》当中的“拆迁”。我认为非常合理，因为“拆迁”本质上源于政府对居民房屋所占用之土地的产权的征收，其法律效力亦附属于征收而存在。具体而言，拆迁的主体、程序、补偿、产权变更等诸多重要问题均由征收制度决定。

二、我国现行征收制度的关键性理论问题

（一）征收的性质及其应当遵循的基本原则。

目前我国的征收实质上是一种行政征收。行政征收，是指行政主体凭借国家行政权力，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制、无偿地征集一定数额的金钱或实物的行政行为，具有强制性，无偿性，法定性。征收行为或房屋的拆迁行为构成行政征收法律关系。

正因为征收的行政行为属性，我认为至少应遵循行政行为的基本原则，也即：依法行政原则、合理性原则、程序正当原则、便民高效原则、诚实守信原则。即：征收应该遵循法定的职权和程序、充分考虑具体情况之后以最大限度地减少损害为原则进行。

（二） 征收强烈的利益对抗性。

对于适应了定居生活的人类而言，几乎没有什么比能够维持自己稳定的生活数据即财产更为重要了。而征收制度要剥夺的恰恰正是这项权利，因而就表现为公权力与个人之间强烈的利益冲突。而当前个人力量弱小到无法抵抗公权力，于是，为了捍卫在个人眼中几乎是生存基础的土地和房屋，才出现了个人以血肉之躯愤然抵抗的事件。因而合理地处理个人利益与公共利益应该永远是征收制度不衰的主题。

三、结合《征收与补偿条例》对征收当中双方利益的冲突解决的分析

（一） 征收的前提――公共利益应尽可能的明确。

《征收与补偿条例》第八条采用列举式对“公共利益”进行了界定，共七项，但其中第五项“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”引发了不小的争议。且不论旧危房改造中难免会有开发商的涉足，单就“旧危房改造在多大程度上能归属于公共利益”就是一个颇难论证的问题。

公共利益不仅需要列举式的罗列，它还需要一种有明确标准的描述性定义，以便于当新的社会现实出现或者疑难案例出现时有一个可供界定的标准。而且在这个问题上，针对我国的现实，首要的是将商业利益排除在外。

（二） 补偿标准――从替换和补偿金说起。

就目前情况而言，对房屋的征收主要有两种补偿方式：货币补偿和房屋置换。

对于房屋置换而言，主要是解决房屋在置换前后的面积、便利程度等方面的问题。对于房屋置换导致的住房条件下降予以相应的补偿即可，另外是过渡期间费用的偿付问题。而对于货币补偿的标准，向来是争论不休的问题。

《征收与补偿条例》对货币补偿的标准是“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”，然而众多的专家却仍然担心这样的标准不足够防止类似钉子户事件的发生。因为，拿到货币补偿并不是最终目的，最终被拆迁的居民还是需要解决住房问题。如果因为住户住房破旧而导致评估数额过低，就仍然无法使失去住房的居民在现在的条件下获得一套住房，而生活质量不受太大的影响。因而，当前房屋的估价是否应该成为货币赔偿的决定性标准值得商榷。

（三） 强制拆迁的适用应严格限制其措施。

强制拆迁首先并不是一个贬义词，只是强制拆迁的手段有可能成为被诟病的对象。因为任何行政行为必然会以其背后强大的国家机器能做后盾，在必要的时候以其强制力保证行政行为的实施。然而在强制力显现的时候，如何同时体现对行政相对人的人权的保障和尊重。

《征收与补偿条例》中先补偿后强拆的规定是个很大的进步。同时其二十七条规定：“房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。”仍然是比较具体的规定，一个抽象的原则仍未建立。

（作者单位：湖北省恩施市人民检察院）

参考文献：

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关键词：拆迁补偿；补偿程序；公共利益

中图分类号：DF459　文献标识码：A　文章编号：1008-2972(2009)04-0117-05

一、引言

城市房屋拆迁是城市建设的重要环节，它在改善人民群众的住房条件、促进旧城区改造和城市环境改善等方面做出了很大的贡献。然而，在城市房屋拆迁过程中亦不断出现大量的拆迁纠纷且有的地方还出现过激行为，其根本原因在于我国城市房屋拆迁补偿制度还不完善，难以切实保障被拆迁人的合法权益。这一问题引起了我国理论界的关注，施国庆在《城市房屋拆迁补偿制度的缺陷》(《城市问题》2004年第4期)一文中从城市房屋拆迁货币补偿制度与城市房屋产权调换补偿制度两个方面对城市房屋拆迁补偿制度的缺陷进行了一定的分析。指出城市房屋拆迁货币补偿制度缺陷体现在评估方法、评估机构选择、划拨土地处理方式、政府指导的基准价格等四个方面；城市房屋产权调换补偿制度的缺陷主要表现在差价计算与以产权调换的房屋两个方面。该文的分析比较细致，但还不全面，如忽视公共利益的界定以及补偿与救济程序等方面的探讨。宋扬在《我国城市房屋拆迁中存在的问题与完善对策》(《湖南财经高等专科学校学报》2007年第23卷第109期)一文中分别探讨了城市房屋拆迁许可制度、城市房屋拆迁估价制度、城市房屋拆迁补偿制度等方面存在的问题，并提出了完善的对策。提出了扩大拆迁补偿范围、提高补偿标准、补偿方式多样化、加大困难户的保障力度等四个方面的建议，具有一定的价值。吴访非等在《对城市房屋拆迁补偿问题的思考》《就阳建筑大学学报》2006年第4期)一文中对商业性拆迁与公益性拆迁进行了区分，指出商业性拆迁是一种民事合同，属私法范畴，由民事法律关系调整，拆迁关系自始至终应当遵循市场机制，以民事法律关系解决拆迁人和被拆迁人的补偿纠纷问题。公益性拆迁是政府介入和干预的强制拆迁，属公法范畴，由行政法律关系调整。两种拆迁补偿程序、法律依据与赔偿的义务主体均不同；提出制定相关法律，明确规范公益性项目的范围；确立听证前置程序，确保补偿费用的合理性；确立以人为本原则，实施人性化拆迁；尽快启动行政强制拆迁方式等，以完善城市房屋拆迁制度。总的来说，我国城市房屋拆迁补偿问题已引起理论界与实践部门的关注与重视，理论研究亦取得了初步成果，但仍然存在以下三个方面的不足之处，即如何认识城市房屋拆迁补偿的性质与法律要件，如何从实体上与程序上界定拆迁中“公共利益”，如何完善拆迁补偿程序与救济程序以及政府在拆迁中的角色如何定位等。深入探讨这些问题，对进一步推动和促进我国城市房屋拆迁补偿制度的完善，很有必要。

二、城市房屋拆迁补偿的性质与法律要件

城市房屋拆迁可以定义为拆迁人依法对城市规划区内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人或者使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。城市房屋拆迁补偿制度是城市房屋拆迁活动及对由拆迁活动引起的被拆迁人所遭受的损失合理补偿的制度。从拆迁人申请拆迁许可证，到与被拆迁人签订拆迁补偿协议，到最后的对被拆迁人给予合理的补偿，不仅涉及行政法律关系，也涉及到民事法律关系。

(一)城市房屋拆迁补偿性质

1、城市房屋拆迁的本质是对土地的征收

在我国，对农村集体土地的征用是直接以土地为对象的，法律明确规定是对土地进行征用，青苗等作为土地的附着物来征收，而在城市的国有土地使用权征收中直接征收的对象是房屋，是以房屋拆迁的形式出现的。但这种形式的差别，并不能改变其土地征收的本质属性，因为拆迁房屋的目的在于为了城市的更好发展而获取该房屋所占有的土地，这是谁也无法否认的事实。在对拆迁房屋的补偿中，主要部分是对土地的补偿，拆迁中的矛盾多是因为土地补偿而起即为明证。因此，为了社会公益而对土地进行征收是我国城市房屋拆迁的本质。

2、城市房屋拆迁所引发的是补偿法律关系

民事赔偿与民事补偿的区别就在于两者发生的事实不同，引起民事赔偿发生的事实是违法行为，而引起民事补偿发生的事实必须是合法行为。城市房屋拆迁是依行政许可实施的合法行为，因而其引发的法律关系是拆迁人与被拆迁人之间的民事补偿法律关系，如果是违法行为，则构成侵权，拆迁人应当向被拆迁人承担民事赔偿法律责任，而不是民事补偿责任。

(二)城市房屋拆迁补偿制度的法律要件

1、必须符合社会公共利益的目的

城市房屋拆迁是国家为了公共利益的需要而对私有财产权进行的限制，任何公权力要跨越个人财产权利的边界必须要基于公共利益的考虑。这是判断任何涉及侵犯私人基本权利的国家权力合宪性的标准。因此，凡是确立征收制度的国家，其宪法和民法都无一例外地将城市拆迁改造的目的明确限定为公共利益。不过对何谓“公共利益”，其表征和范围是什么，不同的国家在不同的时期常有不同的认识和理解。大多数国家在法律界定时采用了列举的方法，即将以公共利益为目的的征地范围逐项列出。如韩国《土地征用法》规定：“公共事业是指有关国防军事建设事业、铁道、公路、河川、港口、上下水道、气象观测等事业、国家或地方公共团体设立的办公场所等、国家或者公共团体指派的建设项目等。”在我国，2008年3月通过的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

2、必须符合正当程序

城市房屋拆迁是对被拆迁人的财产权的限制，因此，应该从保护市场主体财产权的角度出发，对拆迁规定严格的法律程序。拆迁的程序是对被拆迁人的一种法律程序的保障，是拆迁制度中的十分重要的组成部分。因而，征收程序一直备受各国立法的重视。我国宪法和法律对征收的限制是“依照法律规定”，这仅仅表明了依照法定程序的意思，而没有上升到“正当程序”的高度。事实上，我国法律也只是规定了征收的行政程序，而没有规定相应的司法程序。对此，有学者明确提出了“征收执行人违反法律规定的程序或者做出的补偿过低的，被征收人有权向人民法院提讼，请求给予合理的补偿”的司法建议，显然，这种重视司法程序的提法是符合现代法治要求的。

3、必须给予充分的补偿

虽然出于社会公共利益的需要，对市场主体的财产权的限制是必要的，但拆迁意味着对市场主体财产权的剥夺，客观上也给其造成了一定的财产损失，从保护各类市场主体的财产权的需要考虑，给予被拆迁人充分的经济补偿是必要的。征收土地要安排被征地

人的社会保障费，保障相对人征地后的生活水平基本不低于征地前的生活水平；征收个人住宅，要保障被征收人的居住条件。“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。”实际上，对于征收，最为重要的限制方式莫过于充分而合理的补偿。

三、我国城市房屋拆迁补偿中的法律问题

1991年3月22日《城市房屋拆迁管理条例》的颁布，标志着拆迁补偿制度初步确立。2001年6月6日国务院第40次常务会议通过了新修改的《城市房屋拆迁管理条例》，“本次修改最重要的一点是明确了可以采取货币补偿的方式，并考虑了土地使用权的因素，对保护房屋所有权人的合法权益起到了非常重要的作用。”近二十年来，我国在城市房屋拆迁补偿方面取得了重大进步，但仍存在着以下主要问题。

(一)公益拆迁和商业拆迁难以区分

在城市房屋拆迁中，由于法律没有明确规定哪些拆迁项目属于公共利益，哪些拆迁项目属于商业利益，致使一些地方政府打着公共利益的旗号大搞卖地拆迁，将原来居民所有房屋依存的土地转让给开发商，给予很低的补偿拆除房屋，然后开发商在此地上开发出高档住宅出售获利。这样，“公共利益”被滥用了，实现了开发商的商业利益，政府及官员得到好处，只是原来居民合法的房屋所有权、合法的国有土地使用权被剥夺了。由于我们缺乏判断公共利益的标准，事实上为拆迁人以公共利益之名践踏私人财产开通了便利之道，也激发了被拆迁人对强制拆迁的愤懑之情。因而，有必要在立法上给予公共利益一个判断的原则与大致标准，从而在实践中能够对公益拆迁按照补偿制度进行，必要时，可强制拆迁。但对于商业拆迁。可通过不动产交易的方式经市场交易价格取得所有权，不支持这类拆迁进行强制拆迁，以体现公民的私有财产神圣不可侵犯。

(二)拆迁补偿方式存在缺陷

根据《城市房屋拆迁管理条例》规定，现行的城市房屋拆迁补偿方式为货币补偿和房屋产权调换两种方式。货币补偿是指对被拆迁房屋以货币的形式给予补偿，补偿金额要考虑被拆迁房屋所在的区位、用途和建筑面积等因素，以当时的房地产市场评估价格予以确定。该方式的重点是对被拆迁房屋如何估价的问题，这在实践中存在两个严重问题，一是估价不合理。《条例》只是原则性地规定补偿金额“以房地产市场评估价格确定”，建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》提出的“拆迁估价一般应当采用市场比较法”只是一个指导性意见。而在地方实际操作中，被拆迁户寻找新住房时必须通过商品房市场购买，要支付的是随时变动着的市场价格，其中的利益受损是不言而喻的。二是评估机构选择程序的不公正。在实际拆迁中，评估机构通常由拆迁人指定，而评估机构往往与委托人有利益关系。在缺乏严密市场监督的情况下，很难保证其在房屋估价中的中立性和公正性。

房屋产权调换是指拆迁人以实物形态即房屋补偿被拆迁人，具体方法是依照房屋的区位、用途和建筑面积等因素，分别计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的价差。在实践中，该补偿方式亦存在缺陷。首先，价格计算的不一致。《城市房屋拆迁管理条例》的立法用意是体现等价交换原则，但在实际操作中却按重置成本法对被拆迁房屋进行估价，对于安置房屋却是按照市场价格(或者市场价格基础上的优惠价)来估算，被拆迁人不是需另外支付一笔钱来得到原居住面积，就是要减少自己的居住面积。这样，拆迁带来的不是居住条件的改善而是恶化。其次，安置房的质量难以保障。由于安置房的建造行政色彩浓重，不存在市场竞争，为降低成本和牟取利益，建设单位在发包工程时往往将工程发包给不具备资质的建筑企业或关联企业，而建筑商还要保证自己的利润，从而导致房屋的质量难以保证。

(三)拆迁补偿范围窄、标准低

根据《城市房屋拆迁管理条例》和各地城市拆迁办法，房屋拆迁补偿范围仅限于房屋及附属物，而对土地使用权不予补偿。这些规定与国外的补偿范围相比显得非常狭窄。在我国城市拆迁中，几乎所有的被拆迁人都有着这样的感受：拆迁补偿的金额根本无法在相同区位购买到等面积、同品质的房屋，这除了对被拆迁房屋本身的估价有失公正外，另一个重要的因素就是拆迁补偿中没有考虑土地使用权等的补偿。旧房的评估价值通常不包含土地出让金、装修设施及材料的价值、搬迁的合理损失费和原居民应可获得的适当救济补偿以及其他一些隐形损失等。但开发商兴建的商品房的销售价格，除土建成本外，通常包含了土地出让金、市政建设配套费、支付给原居民的补偿费、装修成本、经营成本及开发商期望得到的利润。

补偿标准是由城市房屋拆迁法规授权，当地房屋拆迁行政主管部门起草，城市人民政府批准颁布，专门用于房屋拆迁补偿的依据。补偿标准方面的问题主要有：一是补偿标准的规定太笼统，不利于实际操作和被拆迁人利益的保护；二是根据《条例》的规定，补偿金额是根据地方政府规定的评估标准，在此基础上由房地产评估机构作出最后的价格。这样可能会产生两方面的问题。一方面，政府定价和实际房价差距有可能过大。“与国外房屋拆迁补偿制度相比较，我国的补偿标准过低，补偿价格与市场价格相差甚远，造成了被拆迁人购房的经济负担”。句另一方面，房地产的评估大都是拆迁人委托，被拆迁人基本丧失了对自己财产定价的权利，拆迁人对评估价格的确定方面更有主动权。在没有被拆迁人参与和监督的情况下，便利了拆迁人串通房地产评估机构做出不利于被拆迁人的评估结果。

(四)拆迁及补偿程序不够健全

在“钉子户”事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦频繁，纠纷不断，很多情况下就是程序不规范引起的，如拆迁公告没有及时张贴、没有在拆迁时效内拆迁、肆意断水断电影响户主生活、听证会就像走过场一样，并没有按照程序进行等。目前《城市房屋拆迁管理条例》对城市房屋拆迁及补偿程序的规定有：第6条“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”；第7条第2款“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证”；第8条“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作”；第17条“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县、人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全”等相关规定，但这些规定有许多不合理之处。主要有：缺少一套公众参与的协商机制，不能吸收公众意见，实现信息的交流与沟通；关于强制拆迁的规定存在着诸多问题，严重损害了被拆迁人的利益；城市拆迁补

偿中，由于没有规定行政裁决的条件、程序和时限等程序规则，在实践中经常出现滥用行政裁决的问题。

四、我国城市房屋拆迁补偿制度的完善

(一)从实体与程序上准确界定“公共利益”

我国2004年宪法修正案明确实行征收或征用的前提是“公共利益”，公共利益的存在是行政补偿的前提。由于对公共利益缺乏认定的标准和程序，致使许多非公共利益的土地使用都有可能借“公共利益”的帽子谋求征用征收的可能性，对这类拆迁应进行严格审查，要论证能给城市带来多大的发展，给民众带来多大的利益。必要时召开听证会，由公众决定是否符合公共利益。因为“公共利益本身是一个开放的、发展的概念，试图通过立法文本严格界定其范围，一劳永逸地解决政府滥用征收权力的努力可能是徒劳的尝试。”这种状况下，通过法律程序来认定何为公共利益可能是更为明智的选择。尽管如此，立法依然可以在“公共利益”的认定方面有所作为，可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区的做法，以列举加概括的方法来加以界定。如梁慧星教授在《中国民法典草案建议稿》第25条第1款采纳了这种方式：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区保护、公共水源及引水地区保护、森林保护事业以及法律规定的其他公共利益。”尽管简单的规定有可能依然无法应对复杂的现实，但有一个大致的界限要好一些。在遇到争议的时候。召开听证会等形式将公共利益的判断交给民众，可极大缓解当前拆迁中存在的矛盾。对于不符合公共利益的商业开发只能以私法契约方式取得土地使用权，而对于公益拆迁可采取征用、征收方式取得土地使用权及房屋所有权。

(二)丰富拆迁补偿方式，提高补偿标准

在补偿方式上就应以金钱补偿为主，以实物补偿、安排就业、兴建生产、提供生活再建设施、给予生产生活优惠政策等方式为辅，从而最大限度弥补被拆迁人所受的损失，帮助其继续生活，且使生活水平不因房屋拆迁有所下降，保障被拆迁人的居住条件不受损害。以法律明确补偿的标准，包括确定计算补偿财产的日期、补偿财产计算的方法，从而最终确定对被拆迁人的补偿数额，并且该标准应当具有一定程度上的统一性，以避免弹性过大而导致的不可操作性。

完善拆迁评估争议处理机制对被拆迁人权益保护至关重要。就拆迁评估结果出现争议时应通过以下程序解决。被拆迁人对评估结果有异议时，首先可由拆迁主管部门责成拆迁人组织拆迁评估单位与被拆迁人的对话会，由评估机构详细介绍评估的依据、采用的方法、考虑的因素、计算过程和结果产生的依据等。如评估机构说明后被拆迁人对评估结果仍有异议的，被拆迁人可以委托其他具备资质的评估机构重新评估。如两个评估单位的评估结果超过规定的误差范围，或两个评估单位的评估结果虽在规定的误差范围之内，但被拆迁人仍不满意的，则由拆迁主管部门组织由拆迁人、被拆迁人、有关专家及各界代表参加的听证会，由两个评估机构进行答辩，由专家组对估价结果是否合理进行鉴定。为此，应建立相应的拆迁评估委员会和拆迁评估专家库，拆迁评估委员会由拆迁评估专家库随机产生，对拆迁评估进行技术指导和异议鉴定，另外还要建立专家回避制度等配套制度。

(三)明确政府在拆迁补偿中的角色定位

房屋拆迁向来都是政府在城市规划与建设工作中的重要内容。当前拆迁工作中的协调管理仍须政府这一重要角色的参与，并且政府在拆迁中的角色定位直接关系到整个城市建设成果的最终取得。因此，政府在城市拆迁中的角色应予以正视和关注。

城市房屋拆迁的本质是政府根据公共利益的需要，向土地使用权人收回土地使用权，自用或者出让给其他开发商与所有者的法律行为。政府作为国有土地的管理者与所有者直接参与城市房屋拆迁补偿活动，或者委托开发商拆迁，由于涉及到自身的利益，很难真正做到公正。面对政府、开发商或者拆迁公司，处于弱势地位的被拆迁人不可能进行公平的讨价还价。因此，关键问题是政府应该认清自己在拆迁过程中的位置，主要职责应该侧重于规划管理和审批，而不应过多地介入拆迁人与被拆迁人之间补偿问题的具体解决过程；要从执行过程中脱离出来，按照市场经济的规律办事，转变相关部门职能，从拆迁的管理者与执行者转变为拆迁事务的管理者。总的来说，政府在城市拆迁中的角色具有多元性。从不同的视角看，政府扮演着不同的身份角色：人民利益的保护者、公私利益的协调者、社会秩序的维护者、拆迁规划的指导者以及依法拆迁的监督者。但整个角色的根本立足点是人民的切身利益，所有角色都应该且必须围绕这一根本点米进行定位。

(四)完善司法救济程序

“无救济则无权利”，一套健全和有效的救济程序，对保障拆迁当事人的合法权益作用巨大。但我国规定在《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》、《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》中的救济程序并不能达到上述要求，需要从以下方面予以完善。

1、删除《城市房屋拆迁管理条例》第16条有关诉讼期间不停止拆迁执行的规定。《行政诉讼法》第44条明确规定诉讼期间不停止具体行政行为执行的例外情形有：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。而《城市房屋拆迁管理条例》第16条将拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房作为不停止拆迁执行的无例外条件，这对下位法来说是不妥当的。

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[关键词]房屋拆迁；补偿；问题；完善

一、我国城市房屋拆迁补偿中存在的问题

1　法律规定的缺陷。其一：补偿则是对拆迁的事后救济，其与公共利益是相辅相成的。我国现行宪法没有规定一个统一的补偿原则，即使在《物权法》出台后民众们发现被寄予厚望的补偿原则并没有出现在条文之中，依旧是模糊性规定。使得这一制度缺乏一个根本法的指导。这对征收补偿的发展是极为不利的，是构建整个体系的致命缺陷，由于没有一个统一的补偿原则作为统率，造成了补偿制度在实践执行中的诸多弊病，如单行法律在确立补偿标准是难免有很大随意性，在许多涉及补偿的法律规范中出现了不同的补偿的原则。如此种种补偿原则的设立难免在实际操作中出现矛盾，如同案不同原则不同标准。此外在实践中更为严重的情况就是，由于单行法律规定的补偿标准十分模糊，可操作性差，所以就可能出现在没有上位法的补偿原则可遵循的情况下给征收机关留下了过于宽泛的自由裁量权。众所周知，现在补偿标准普遍较低。加之征收机关的自由裁量幅度过大无法很好的规范行政机关的征收权和补偿行为，那么在此情况下出现侵犯被征收者利益行为自然是时有发生。

其二：将拆迁中的民事行为性质混淆为行政行为性质，漠视了拆迁的私法属性，这在一定程度上造成了现今拆迁局面的混乱，激发了社会矛盾。被拆迁人在这种博弈格局中处于极端不利的位置。因此，政府介入拆迁活动，就会使拆迁中的民事法律关系发生扭曲，容易出现某些个人与企业以一己私利搭公共利益的便车，从而使商业行为异化为政府行为，并由此滋生腐败。

2　补偿范围与标准的缺陷，我国城市拆迁的补偿标准严重偏低。理由是，首先，国家只补偿地上建筑物及其附属物的价值，而不补偿国有土地使用权的价值。其次。由于补偿安置标准具体由地方根据具体情况确定，一些地方立法机关对补偿安置标准方面的立法滞后，必然导致补偿安置标准相对偏低；另外，拆迁补偿只考虑既有价值，而未考虑可得利益，纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是依市场价也难以弥补被拆迁人的损失。最后，按照当前的评估制度，一般来讲，第一次的评估是由拆迁人委托的。不排除有的拆迁人为了降低拆迁成本，故意收买评估公司，压低评估价格，以减少拆迁补偿支出。因此，现行的拆迁补偿标准不能真正体现房屋的市场价格。拆迁补偿标准严重偏低的危害很大。既然按照《条例》，无论是否为了“社会公共利益”还是“商业利益”，地方政府都可以非常廉价地征收土地，并与开发商签定土地使用权出让合同。如果地方政府以优惠价把土地出让给开发商，则实际上是地方政府与开发商分享了其中差额：如果地方政府采取招标投标方式以市场价签订出让合同，地方政府就独占了这个差额。由于这种利益驱动’有的地方政府不惜大搞开发区、大搞“圈地运动”，无节制地征收土地。

3　救济途径偏窄，忽略司法程序。目前太强调政府的裁决程序，把一个纠纷交由一个“运动员”来裁决，并且适用的规则同样是运动员制定的，本身难以体现公平。最高人民法院《关于受理房屋拆迁补偿安置等案件批复》中规定“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”这是人民法院受理拆迁补偿、安置案件的作为民事案件的唯一依据。但审理中涉用行政规章，诸如“政府定价行为”，在民事诉讼中可否审查。如果不能审查，则不能体现市场的游戏规则，带来的后果是补偿安置不是源于宪法中的私权保护，而是政府的“赏赐”。

二、完善我国城市房屋拆迁补偿制度

1　公平合理一拆迁法律制度中应当确立补偿原则。一个根本指导性的补偿原则的确立对构筑整个补偿制度至关重要。它影响着补偿领域内各方面设置，而宪法中所确立的公平合理的补偿原则则更好地调配这一切，使得行政补偿制度有效有序的运行。

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的征用补偿制度，从而也形成各自不同的原则。有“正当”、“公平”、“公正”、“合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。

公平合理的补偿内涵是指建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态。最后决定一个公正合理的补偿方案。与适当补偿不同的是二者利益具有同等之价值而适当补偿权衡的重心在于公共利益。而与完全补偿相比公平合理补偿没有一味机械式的对所有损害都给予全额的补偿，而要因事而异，参考相应的公正的市场价格来界定补偿的标准。由此与其他原则相比“这既避免完全补偿对个人财产的过度关注又避免了适当补偿对公共利益的过分保护，以公平的市场价格决定赔偿数额，从而取得公共利益和个人利益的双赢格局”。

2　对于拆迁补偿行为，应恢复市场主体平等交易的本来面目，遵循市场规则，通过市场机制进行调节，不应启动国家的权力，而应由双方当事人在平等协商的基础上自行确立拆迁补偿的方案，即使发生争议诉诸法律也应当由民事法律规范调整，以促进商业拆迁活动的有序进行。拆迁安置补偿关系是一种市场交易关系，应该遵循等价有偿的原则。落实到实践中。应通过采取市场化的评估办法，使房屋拆迁补偿评估与市场交易价格接轨，保证拆迁补偿标准制订合理，补偿落实到位。应该取消房屋拆迁管理部门和地方政府对房屋拆迁的行政裁决制度，当拆迁人和被拆迁人达不成补偿安置协议时，由人民法院或仲裁机构依法裁决。

3　界定房屋拆迁补偿的范围与内容，明确房屋拆迁补偿的标准与方式。首先补偿的范围有房屋产权、土地使用权，还包括收益权，即依法收取房屋所产生

的自然或法定孽息的权利。收益主要有三种：租金、生产经营预期收益和因拆迁产生的费用等，应把对土地使用权的补偿纳入对房屋所有权补偿的体系中，被拆迁人的土地使用权的补偿也应作为拆迁安置补偿的一个重要部分在立法上予以明确。在房屋拆迁立法中，应根据土地管理法的有关规定，明确规定被拆迁人对土地使用权享有补偿权，并且确定补偿的具体操作标准。可参照有关土地征收补偿政策，对被拆迁人所享有的土地使用权进行评估，以切实地维护房屋被拆迁人的完整的合法财产权。

对于土地的增值价值、预期收益、无形损失也应纳入补偿的范围：在补偿的评估中全面考虑影响土地与房屋价值的因素，同时应确定一个补偿评估的时点。为满足被拆迁人的不同需要，除了货币补偿、产权调换这两种基本补偿方式，可以引入奖励、功能性补偿、社会保障、土地人股等补偿方式。

此外，应当尽快对评估机构进行清理整顿，使评估机构与主管部门在人、财、物上彻底脱钩，并从法律上明确管理部门与评估机构的关系：建立健全被拆迁人对评估事务所的选择机制。拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定，取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。

4　完善房屋拆迁补偿的程序与救济。程序正义是保障实体正义、实现法治的不可或缺的组成部分，程序具有独立的价值。因此，完善我国房屋拆迁补偿制度的可行方案之一，就可以从补偿程序人手，即先规定补偿争议的诉前处理和诉讼救济程序，通过对实现行政补偿程序手段和救济途径的规定，推动行政补偿的规范化、制度化建设，促进行政补偿的公正和合理进行。

在补偿制度比较健全的国家。行政补偿的程序一般由这样几个阶段组成：首先是报价，即由行政主体就补偿的金额提出报价；其次是协商，在行政主体的报价被相对人行政主体就补偿的金额提出报价接受或行政主体接受了相对人所要求的补偿的金额时，可以确定补偿金的最终价格；最后是裁决，当行政主体与相对人不能就补偿价格取得一致意见时，双方均可提请法院裁判补偿金额。我国的房屋拆迁补偿立法应借鉴国外的经验，规定严格的法律补偿程序。

必须抛弃我国土地征收的批准决定直接具有被征收财产移转的法律效果，补偿程序仅是附属程序，补偿与否不影响被征收财产的实际移转占有的规定。新拆迁立法须将补偿程序视为拆迁的前置程序，补偿与否将直接影响被征收财产的实际移转占有。具体包括：第一，征用程序。如：财产评估程序、补偿标准公示程序、补偿方案的协商确定程序等。第二，救济程序。如：行政裁决程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。只有这样，才能实现公正与效率的有效统一。

篇8

行政机关以“公共利益”为合法的幌子,所为的一些行政行为严重的损害了相对人的利益。为了了解“公共利益”是如何会被利用的,我们必须从根本上把握它的内涵以及特征,弄清它与国家利益、社会利益等概念的区别,从而了解我们为什么要在法律中对“公共利益”范围进行界定,应如何对其进行界定。在对“公共利益”进行界定的同时,我们还应从功利主义角度把握对公共利益进行的界定对行政实践到底有什么样的指导意义。

一、公共利益的概念分析

我国现行《宪法》中第十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这两个法条中所包含的概念——公共利益,是法学中一向非常重要的概念,不只是在我国,在其他国家的宪法中也有所体现。如新南非宪法对财产权有如下规定:“除非根据普遍适用的法律,否则不能剥夺任何人的财产。”“只有因公共目的和为了公共利益,并且以赔偿为条件,才可以征用财产”。大韩民国宪法在认定财产权的社会义务性的基础上,明确规定财产权的行使要适应公共福利的要求,其第37条规定:“国民的一切自由和权利只有在需要保障国家安全、维护持续及维护公共福利的情况下,由法律进行限制。”联邦德国基本法第14条继承了魏玛宪法的传统,第2款规定,财产权富有义务,其使用应同时有利于公共利益,而在第3款中规定了对私有财产进行征收的条件和原则:只有在公共利益必需时,才能征收个人财产为公用;征收必须有补偿,但要在个人利益和公众利益方面进行平衡。此外,第15条在规定私有土地权中,也有涉及。从上述法例的表述中,我们可以看出,各国法律中对公共利益的表述都没有一个明确的界限,可以说公共利益是一个典型的不确定性法律概念。那么公共利益到底是什么?它自身具有什么样的特点?

公共利益,英文为publicinterests,从字面上去理解,不难看出公共利益不确定性所在,表现在受益对象的不确定性和利益内容的不确定性??。受益对象对应的概念中的“公共”,利益内容则对应“利益”。

公共,顾名思义谓之公众所有,是公共利益重心所在。公共的不确定性可以总结为公众范围的不确定性,一是公众所处的区域难以划分,另外,作为利益载体的公众在人数上也是不容易确定的。一定范围大多数的成员的都具有的利益是相对于少数成员来说的,那么在这个范围内这个大多数人的利益就形成了公共利益。然而,把这个范围相对于这范围以外更大的范围来说,这一范围的利益有可能是大范围中少数人的利益。同时,人作为一种社会群体,具有较强的流动性,在某一个范围内占多数的势力集团在时间上可能只是暂时的,经过人口的流动,在一定时期内形成另外的多数集团,公共利益也会随之而改变。由此可以得出,公共是具有相对性的,而这种相对性正是公共利益的不确定的原因所在。

利益,从哲学意义上去理解,它表现为“某一特定客体对主体具有意义,并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理的假定或者承认对有关主体的存在有价值。”由这一定义可以看出,利益的不确定性是与利益的一些自身特性联系在一起的,而这些特性的形成取决于客体、主体以及主客体之间的关系。客体在哲学认为,是客观的,是不以意志为转移的,主体是利益的承受者,具有价值认知能力。由于认知能力的不同,同一客观存在利益客体表现在不同人们的头脑中的形式是不一样的。此外,主客体之间的关系也不会是一成不变的,客体对主体的意义受到当时社会客观事实的影响。一些社会环境的变化会使某些主体的利益不再成为利益,或者原来不是利益的客体反映成为主体的利益。由此可见,利益是客观存在并为利益主体所感受和认可的,这种客观性和主观性的并存,导致了利益存在的不确定性。

综上所述,公共利益是一定范围内的多数人(具有共同价值取向)的利益要求,其确定的关键不是在这一定范围的确定上,而是范围内这多数人的确定。这多数人的难以确定也就导致了公共利益的不确定。

二、行政法律对公共利益界定的一些思路

我国宪法中,主要对土地的征收征用和私有财产的征用,通过公共利益加以限制,而事实上,涉及公共利益的行政法规不限于这两方面。因此我们在对涉及的相关行政法律中出现的公共利益加以界定时,应注意把握公共利益的特征,总结实践中出现的个案实例并加以分析,对于一些以公共利益为外衣,行商业利益之实的事项,应该坚决予以排除。例如,在湖南的嘉禾事件中,县政府在缺乏正当程序的情况下,对被拆迁户进行了强制拆迁,它正是以公共利益为挡箭牌,不顾公民的合法权益,以招商引资为名违法行政,甚至公然宣称“谁影响发展一阵子,我影响他一辈子”。像这种以商业投资为目的,不应被认定为公共利益范畴,坚决不能将其以公共利益为由,对土地实施征收征用,而是适当的选择民事的方法加以解决。

总结各种学说,笔者认为,公共利益应该限定为涉及公共医疗卫生科学及文化教育事业、公共交通、环境保护、水利事业、慈善事业、国防设施建设以及国家法律规定的其他有关国家安全和公众生存质量的利益。

在法律中界定公共利益的形式问题,各国通常有概括式、列举式、概念式+列举式。而我国现阶段的法律中通常采用列举的概括式,即先不下定义,就列出具体的几点,到最后发觉无法适合千变万化的现实,再加上“其他”二字以笼统地概括。这种方法漏洞百出,容易导致行政机关自由裁量权的滥用。我国《行政诉讼法》对本来规定起来十分困难的行政诉讼受案范围,采取了列举加概括再加排除的方式较好地解决了问题。因此,结合相关法律中一些好的形式,我国法律也可借鉴一下其他国家的形式,总结出适合我国国情的新的立法形式,对公共利益加以界定。首先可以采取概括式,把公共利益概括出一个简要的定义。其次,全面详细的列举属于公共利益范畴的事项,再次,在列举这些事项的最后,加一条兜底条款,以备在实践中会出现前述条款所没有的事项。最后,不妨将司法实践中经常出现的一些情况单独列出来,作为一种排除性条款。

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[关键词]公权力;私权利;暴力拆迁;法律制度

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.11.185

1 暴力拆迁中公权力与私权利关系的法理基础

1.1 暴力拆迁的概念

学术界对于暴力拆迁存在不同的观点，一部分观点认为是因公益事业征地，经常发生“物理冲突”，即居民与警察发生暴力打斗。另一部分观点则认为是因拆迁征地使用公权力强制实施拆迁，用公权力的优势不惜侵犯公民私权利来实现房屋拆迁。暴力拆迁是指行政权力利用的不合法或不合理，并借助公权力的支撑使用暴力进行强制拆迁，损害公民个体或部分群体私权利的现象。

1.2 暴力拆迁中的公权力、私权利

公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和供给公共物品和公共服务，维护和实现社会公平正义，而对共同体成员进行组织、管理的权力。公权力是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量，其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。最典型的公权力是国家权力。私权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领域，是由个人所结合成的社会生活层面。

1.3 公权力与私权利的博弈关系

暴力拆迁中，公权力与私权利主要体现为行政权和人身权、财产权的利益冲突。房屋拆迁中，由于融合了暴力因素，政府主动或被动地进行暴力拆迁，违背被拆迁人的意愿强行侵犯其私有财产，而且在后期的补偿和安置中的不公平也同样侵犯被拆迁人的合法权利，体现了公权频频侵犯了私权。而被拆迁人在反暴力拆迁过程中，采取了或许不适当的方式对政府公权力也造成了一定的冲击。私权利在一定程度上也对公权力造成影响。一是私权对公权力的制约。二是私权利撼动了公权力的绝对权威。

2 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系的法律制度现状

我国对于房屋拆迁中公权力与私权利关系的法律制度主要集中在《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）和《物权法》，还包括部分宪法条文。对于我国城市房屋拆迁可以归纳出现今我国城市房屋拆迁法律制度的特征：①政府居主导地位，被拆迁方不能参加到此过程之中。目前城市房屋拆迁活动的最不合理之处也在于此。被拆迁方并不能参加到此过程中来，当他们的利益被政府侵犯的时候，他们没有拒绝的权利。这就是为什么我国各地在拆迁过程中不断有被拆迁户自焚、上访、成为钉子户的事件发生。②拆迁的不可诉性。《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法向人民法院申请先予执行。由上述条例可以看出，拆迁活动一旦开始，就是不可抗拒、无法逆转的。如果是由于拆迁活动本身违法，被拆迁人即使最后获得胜诉，房屋也已经被拆除了，拆迁方不会因为败诉就将房屋重新为被拆迁方建好，如果是由于给予的补偿不合理，被拆迁方作为可以获得合理补偿的依据――房屋，都已经灭失了，被拆迁方当然也就不会因为胜诉而获得合理的补偿。③公共利益界定不明确。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可以看出，我国对于公共利益的界定并没有十分明确，这样使得法律在执行上会存在很大偏差。

3 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系法律制度的立法重构

3.1 重构城市房屋拆迁管理条例等实体法

对于现行的《拆迁条例》，诸多问题都需要修改。对单位、个人房屋进行拆迁，应先依法对房屋进行征收，通过正常的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。应将公共利益与商业利益彻底分开，也就是说，政府只有出于公共利益的需要才有权征收公民的房屋，并给予补偿。

3.1.1 应该先补偿再拆迁

不管你同不同意，推土机先开到你家门口，这是现实中让被拆迁人最难以接受的一幕。政府在行使权力往往不会优先考虑行政对象的合法权利，在最后执行拆迁时，政府与被拆迁人产生对峙，无法达成一致，进而政府就使用暴力进行强制拆迁。因此，政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正当的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分的补偿基础上，才能进行房屋的拆迁。而商业性开发，也必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。

3.1.2 制定拆迁补偿标准

目前关于拆迁补偿标准大部分是由地方政府来做具体规定，这种由地方规定的做法，虽然有一些合理性，但如果完全由地方来规定补偿标准，中央对房屋补偿问题的重要政策可能在地方打折扣。为了实现公平补偿，应该由国务院根据全国的普遍情况制定一个关于拆迁补偿标准的全国性的指导规则，在这个指导框架的基础上，地方政府根据自己的房价情况可以做一些具体规定。但不得与全国性的统一指导规则发生冲突和抵触。

3.1.3 规范政府权力

一部健全的法律法规，既要求公民遵法守法，也要为公民提供权利受损时的法律救济通道。但在《拆迁条例》中，政府既是强制拆迁的执行主体或权力后盾，又是拆迁纠纷的仲裁人，“运动员”兼“裁判员”不符合基本的法治规范。新的制度文件要突出对等谈判、尊重公民私权的征收概念，避免单纯使用不平等的、不尊重公民私权的拆迁概念。而且，政府不能随意决定强制拆迁，强制拆迁的前提必须符合社会公共利益的目的。这个公共利益必须是法律法规明文规定的范围，如果超过这个范围，则不属于为了公共利益，从而不得强制拆迁，否则政府行为就是违法。

3.2 重构民事诉讼法等程序法

我国诉讼法分三类，包括民事、行政、刑事，可是与房屋拆迁相关的程序法律制度却很少。房屋拆迁的规范，除了实体法必须尽快完善，而且程序法也不能落后，否则将导致实体法与程序法的脱节，甚至造成实体法无法得到执行。在民事方面，扩宽民事诉状的受理范围，让暴力拆迁中的被拆迁方能够通过，挽救自己的损失。在行政方面，在拆迁决定前，设立听证制度，要让被拆迁方参与到决策中来。在拆迁决定后，设立复议制度，给予被拆迁方一定的时间，在这个时间内拆迁方可以就违法的拆迁决定提出复议和，同时拆迁方不得强制拆迁房屋。在刑事方面，要添加因暴力拆迁造成严重后果的公诉要件，对于严重的暴力拆迁事件，可以追究负责人的刑事责任。

参考文献：

[1][英]哈耶克.自由秩序论[M].北京：生活・读书・新知三联书店，1997.

[2]石佑启.私有财产权公法保护研究[M].北京：北京大学出版社，2007.

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政府的逐利驱动

近年来，随着城市建设进程的加快，房屋拆迁补偿纠纷呈现愈演愈烈之势，已经成为当前社会中的不和谐因素。有人将问题和矛盾归之于政府因素，认为是政府的“从中牟利”导致了拆迁补偿工作的非正常性运作。您认为，在具体拆迁工作中，政府是否存在类似的问题？

■朱晓燕：是的，这类现象普遍存在。我们对近年来大量的有关房屋拆迁的案件进行整理，发现政府错位案例比比皆是。值得一提的是，政府作为拆迁人直接参与商业拆迁并从中牟利，是其中的典型。

政府在拆迁过程中假公益拆迁之名，行商业拆迁之实。政府以旧城改造等名义参与商业拆迁，而一旦房屋拆迁安置补偿协商不成，再由政府有关部门裁决，这种既当运动员又当裁判员的做法，严重扭曲了商业拆迁中拆迁人与被拆迁人平等的民事法律关系，损害了被拆迁人的利益。由政府直接参与商业拆迁，导致了政府角色的混乱，使得政府在执法过程中动辄以牺牲法制的统一性原则和社会的公平和正义来满足其简单的、局部的行政目的，这样的价值取向不符合目前倡导的依法行政理念。

我们从有关部门了解到，在房屋拆迁补偿中，政府有时会利用行政权力压低补偿标准。被拆迁方应有的补偿标准被强权所压缩，对此，民众怨声载道。您是怎么看待这个问题的？

■王怀章：根据我国现行法律规定，被拆迁人可以指定评估机构进行认定，但由于城区改造、房屋拆迁大多包含着政府意志在内，拆迁方指定的评估机构与政府、拆迁方有着千丝万缕的联系，甚至就是政府部门的附属单位，因而很难保证这些评估机构认定的补偿标准是合理公正的。况且，目前拆迁补偿的通行做法是政府通过规章或其他规范性文件规定拆迁房屋的土地及房屋的具体补偿标准。在这种情况下，行政法规所设定的市场评估方式实际上就变异为行政单方定价，而这也使得被拆迁人的财产损失无法得到合理补偿。

此外，政府直接参与签订安置补偿协议。在房屋拆迁实践中，部分地方政府违规操作，从幕后走到前台，亲自参与到房产的开发经营中来，用行政手段，成立房地产开发公司，并成立拆迁处，与被拆迁人签订补偿协议。如此一来，行政权的介入导致了行政行为与民事行为的混同，使原本平等的民事合同双方的谈判力量发生显著变化，被拆迁人被剥夺了拆迁交易中的选择权和退出权，处于更加不利的地位。

政府角色错位的表征

按照上述的分析，说明部分地方政府不仅没有能够成为被拆迁人私有财产的守护神，反而与开发商坐在一条板凳上，结成利益共同体，联合起来与民争利，成为剥夺公民私有财产的先头兵。您认为导致这一现象的原因是什么？

■王怀章：是政府与拆迁人逐利的需要、传统行政理念的影响以及现行的房屋拆迁制度，共同促成了政府在房屋拆迁中的角色错位。

在现实中，公益拆迁与商业拆迁被混为一谈。基于公益拆迁与商业拆迁所负载的利益在质和量上的不同，公益拆迁与商业拆迁在受到保护的优先层次上有所区别。国家赋予了公益拆迁更多的便利，使得政府公权力能够更多地介入到公益拆迁中来。为了防止行政权对被拆迁人私有财产权的侵害，从理论上讲，政府只有在公益拆迁中才有存在的合理性依据。但在拆迁实务中，政府和开发商想方设法地将行政权力引入商业拆迁，推动商业拆迁向公益拆迁的演变，促使其披上公益拆迁的外衣，借此满足各自的需要。

我们知道，制度是行动的保障。那么现行拆迁制度是否也存在一定的缺陷，影响了拆迁工作的正规化运作？

■王怀章：这也是问题所在。我国现行与房屋拆迁有关的法律制度为政府介入，为房屋拆迁法律关系的变异创造了条件。如国务院新的房屋拆迁条例将适用范围界定为“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”，这就将一切因土地使用权转让带来的拆迁都囊括在“强制拆迁”之内。另外，新条例第29条、第16条、第19条等均与我国宪法、《民法通则》等法律规定的保护公民合法财产所有权相冲突，为政府以行政权力干预民事行为提供了空间。

此外，在“全能政府”行政理念的影响下，社会各种资源包括国有土地使用权都由政府而不是市场来进行配置，从而使权力这只严重变形的手介入国家资源配置。具体到房屋拆迁上来，就是政府将介入房屋拆迁关系视为理所当然。

政府职权的归位

既然如此，是不是政府完全退出房屋拆迁领域，问题就彻底解决了呢？

■朱晓燕：讨论政府在房屋拆迁中的角色错位，这并不是否认政府在商业拆迁过程中存在的必要，相反，政府必须在其中保持适当的存在，所不同的是，政府角色要实现适当地转变。

首先，政府要成为私有财产权的保护者。政府之所以得以存在，其原初合理性在于政府可以运用强制力量保障公民的自由和财产。各国宪法均提出要保护私有财产不受侵犯，我国宪法同样规定，公民个人的合法私有财产不受侵犯。由于被拆迁人在房屋拆迁中属于绝对的弱势群体，此时的政府负有为弱者提供帮助，在商业拆迁过程中保障被拆迁人合法权益的责任，这是政府在商业拆迁中首要的、也是最为核心的任务。

其次，政府要成为拆迁政策的制定者。正如前面所言，商业拆迁是一个复杂的利益博弈的过程，拆迁人与被拆迁人为了实现自身利益的最大化，必然要求政府为博弈制定完善、公平、公正、透明的规则。政府必须从保障房屋拆迁法律关系中处于弱势地位的被拆迁人合法私有财产的角度出发，避免拆迁人利用自身经济上的强势地位恃强凌弱。

■王怀章：政府应该扮演拆迁纠纷的仲裁者的角色。政府存在的―个基本理由，在于解决和消弭社会中的各种冲突，以维护正义、秩序和稳定。越是复杂的利益博弈，越是需要政府行政部门和司法部门来充当利益谈判中公平的裁判者。在拆迁过程中，由当事各方严格地按照公正的规则进行讨价还价，而政府仅作为公正的裁判，对利益冲突做出不偏不倚的裁决。

另一方面，政府应该适时地转变工作重心与工作方式，从市场参与者的身份中走出来，做好商业拆迁的服务协调工作，实现由经济建设型政府向公共服务型政府转变，这是解决房屋拆迁法律关系变异的基本目标。具体到商业拆迁法律关系问题上，政府的正当角色就是提供双方平等交易的制度平台。

理念变更：以指导替代强制

有专家提出，明确政府在房屋拆迁中的应然角色只是解决政府在房屋拆迁中角色错位的第一步，更为重要也是更为关键的是如何实现政府角色的转变，您认为这应该从哪几个方面入手？

■王怀章：实现政府在房屋拆迁中的角色回归就是要实现两个转变：在商业拆迁主体上是将“政府―拆迁人―被拆迁人”这样一个三元结构转化为“拆迁人―被拆迁人”这样一个二元结构，从而避免政府与拆迁人结成利益共同体；在房屋拆迁管理层次上将政府―被拆迁人二层结构转变为“政府―中介组织―被拆迁人”三层结构，从而避免政府与被拆迁人直接面对面，减少二者发生冲突的可能性。

规范政府在拆迁中的职能，关键在于推动房屋拆迁的市场化运作。现代行政理念认为，政府只应直接管理与其职能范围相适应的市民社会之外的公共领域，市民社会内部则以市场契约关系来调节和管理，政府只需充当仲裁人即可。政府的立足点是为市场机制的发挥创造充分的外部条件，维护市场规则的公正，并在一定程度上弥补市场不足。沿循这一思路，商业拆迁必须交给市场，按市场规律办事，拆还是不拆、拆迁补偿的数额，都完全交由市场主体自由协商解决；被拆迁人是否和拆迁人签订拆迁补偿安置协议，以及如何签订补偿协议，完全取决于被拆迁人自己的意志。

也有人担心，政府的“全局介入拆迁”变为交由市场自行运作，市场是否有能力承载这部分的职能，保障拆迁工作的顺利进行。

■朱晓燕：这就需要政府向社会中介组织放权，减少政府与公民之间的冲突。政府在房屋拆迁中的角色转变本质上就是政府还权于社会的过程。在我国现行的房屋拆迁法律制度中，往往规定由房屋拆迁主管部门与价格主管部门共同制定拆迁补偿标准，这就严重限制甚至是取消了社会中介组织发挥功能的空间。坚持市场化、社会化的改革方向，促使企事业单位和社会中介组织参与到房屋拆迁管理工作中，对那些通过市场可以调节、通过社会中介服务机构可以解决的事项，都应当从行政管理职能中剥离出来。