关于离婚的法律条文范文

导语：如何才能写好一篇关于离婚的法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：民法典；法律知识；法治思维；实践运用

青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育，使广大青少年学生从小树立法治观念，养成自觉守法，遇事找法，解决问题靠法的思维习惯和行为方式，是全面依法治国，加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”，是民事权利的宣言书和保障书，几乎所有的民事活动，都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典，帮助学生增长民法典知识，提升民法典意识，指导民法典在实践中的运用。

一、学习民法典条文，增长民法典知识

学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中，教师要加强民法典知识的宣传和教育，从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。

1.加强民法典条文直接呈现和学习，增强学生对民法典知识的直观感受。

初中道德与法治学科是法治教育的重要阵地，教师可配合学校有关部门，利用晨会、班会、宣传橱窗、问卷调查、知识竞赛等方式，选取民法典的条文，帮助学生了解民法典内容。现行统编初中道德与法治教材，非常注重法律知识的普及，多次在教材正文或者辅文中直接引用法律条文。例如在七（下）第10课“法律伴我们成长”探究2“感受法的关爱”中，就引用了宪法第46条、未成年人保护法第43条、婚姻法第21条、劳动法第15条等4部法律的相关条文。在八（上）第5课第2框“预防犯罪”中引用了刑法第13条和第17条等。八（下）很多正文就是宪法条文的直接引用。但是，当我们更深入地研究教材后，不难发现编者更多的是选取典型案例引导教学，从具体的法律条文中概括出基本原则和特征，并非每次都提供相关的法律条文。

例如，八（上）第5课“做守法公民”第1框“警惕身边的违法行为”中，在探究分享部分列举了违反合同、侵犯肖像权和知识产权的行为，在随后的正文部分就概括了典型的民事违法行为包括侵犯他人民事权利或者没有依法履行合同义务，并没有提供具体的法律条文帮助学生理解。教师在这部分教学中可以适当增加民法典第509条、第1019条以及第123条等相关条文。呈现相关民法典条文后，教师可以设计一个“阅读与反思”环节：（1）这些法律条文告诉我们民事违法包括哪些形式？（2）你能列举生活中与这3条民法典条文相关的案例或社会热点吗？（3）你还能找出与“民事权利”“合同的履行”相关的民法典条文吗？在解决3个问题的过程中，学生感性地认识了民法典，在查阅更多的民法典条文的过程中，澄清认识，丰富法律知识。

2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频，帮助学生理解民法典条文，增强民法典知识。

随着我国法治建设的完善，公民生活与法治的联系越来越密切，而法律知识相对而言是晦涩难懂的。想要帮助学生形象化地理解教材知识，提升学生的法治思维，教师可巧借主流媒体关于法律的宣传短片，完成教学任务。如3D动画大片《当哪吒遇到民法典》中的“独家招式泄密记”“高空坠物伤人记”“贷款购物被套记”“离婚冷静和好记”，这一系列动画故事配套相关民法典条文，生动幽默，帮助学生直观了解民法典知识，理解法律的本质与作用这一教学重点。当然，教师在选取视频时，需要仔细甄别，不能只追求趣味而忽视教育性；同时视频不宜过长，5分钟以内比较适宜。在找不到合适视频或者时间不允许的情况下，教师还可以选择更加直观明了的宣传漫画。

二、解决情境中的问题，提升民法典意识

法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是，在日常生活中，学生脑中对很多法律问题还是一片空白，对于事情的是非曲直并不清楚，所以，教师在分析和解决问题时，可以将民法典条文作为价值判断标准，培养学生通过法律解决问题的习惯，帮助他们增强法律意识，提升法治思维。

1.创设生活化、有冲突的情境，调动学生学习积极性。

有冲突、生活化的案例，更能激发学生学习兴趣，引领他们主动探寻，培养他们遇事找法，解决问题靠法的习惯，树立法治信仰。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”这一课时，就选取了这样一则案例：2017年10月8日，小黄在杭州市骑共享单车时，把化妆包忘在了车筐里。等她回来寻找时，车和化妆包都不见了。小黄通过监控视频找到了当天自己离开后把车骑走的小姜。小姜称，自己捡到化妆包后就扔掉了。小黄列了一张清单，写明化妆包里的东西价值约1700元，要求小姜赔偿1000元。最后，经当地民警调解，小姜赔偿小黄500元。在大多数学生的认知中，我们应该拾金不昧，见到贵重物品要交给失主或者警察，不重要的东西则会随意处理掉。案例中的失主要求赔偿，警察也支持，这与学生已有的经验发生了冲突，较好地引发了学生求知的欲望。此时教师可以引导学生查找民法典条文，寻找警察这样做的法律依据。这样就自然而然地引出民法典条文第316条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”在这个教学案例中，教师运用民法典作为价值判断的标准，情境问题处理得有理有据，同时也帮助学生丰富了相关法律知识。通过学习法律知识，学生会牢固树立法治意识以及相信法律、依法办事等观念，真正把法治内化于心，外化于行。这样的案例还有很多，如：坐出租车下车开门时，后方来的电动车撞上出租车车门，谁应承担损失？在小区里开车撞死没有拴狗绳的名贵小狗，需不需要赔偿？当然，教师在创设情境时，可以配合设问，分段呈现，这样更能激发学生深入学习的兴趣。

2.优化问题设计，激发求知欲。

教师设计问题时应注意呈现冲突，留有悬念，激发学生探究未知的意愿。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时，在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前，做了这样的提问引导：（1）你捡到过东西吗？（2）你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗？（3）捡到的东西被丢弃以后，失主找到你，让你赔偿，你会赔偿吗？通过3个追问，教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后，教师呈现上文案例，引发学生思考：“你从案例中的小黄身上，学到了什么？”通过讨论交流，学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度，而非主观臆测，从而激发自觉学习法律、尊重法律，养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。

三、指导生活实践，熟悉民法典的运用

立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标，不仅仅局限于课堂，更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体，全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动，运用法律指导生活，离不开法律知识，特别是民法典知识。

1.以民法典为参考，开展法治教育活动。

知行合一是初中道德与法治学科教学的落脚点。教师在教学过程中需要主动开展一些专门的法治教育活动，让学生在参与活动中学习法律知识，提升法治思维。我们可以开展模拟法庭、“法律在身边”演讲比赛、法律情景剧展演等专门的法治实践活动。教师在设计活动内容时，要尽量选取与学生实际生活密切相关的话题和场景，并以民法典作为活动开展的重要参考依据。例如，模拟法庭活动需要学生主动学习法律知识，在模拟法庭上进行质疑辩论，进而加深对法律的理解，升华情感。如果没有对法律条文的学习，模拟法庭就会变成部分学生对法律概念及原则的诵读，从而失去开展这一活动的实际意义。

2.以民法典为指南，指导学生生活实践。

篇2

关键词： 离婚补偿制度 合法现状 不足 完善建议

目前我国《婚姻法》中的离婚补偿制度、离婚损害赔偿制度、经济帮助制度共同构成了离婚时的权利保障体系，这充分体现了我国对公民个体权利的保障。其中理论界对离婚损害赔偿制度、经济帮助制度的研究已经日渐成熟，已初步形成了比较完备的理论体系。但是离婚补偿制度属于修订后的《婚姻法》离婚救济体系的重要内容，学者对该制度的研究还略显不足，现有的理论研究成果还不能形成一整套完备的体系和理论，还有深入的探讨的空间。笔者不揣浅陋，旨在论述我国离婚补偿制度的不足，以及针对其不足提出合理性建议。

一、离婚补偿制度的立法现状

2001年新修订《婚姻法》第40条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女，照顾老人，协助另一方工作等付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予以补偿。”有关婚姻法的司法解释中没有对该部分解释。“此规定即为家务劳动补偿制度的法律依据，该制度的设计旨在以法律形式肯定家务劳动在家庭财富形成中的无形投入，切实保护创造家务劳动价值的人的合法利益，实现法律的公平原则。”［1］此规定平衡了离婚当事人财产，在夫妻分别财产制下，离婚时双方无共同财产，如不给予一定的补偿，作出贡献的一方的价值就无从体现，其作出的贡献也得不到任何的回报。因此，适用分别财产制的一方应在离婚时对作出较大贡献的另一方予以补偿，以平衡夫妻双方的利益关系，体现体现社会公正。但是此规定还存在诸多的不足，比如财产的范围过于狭窄、适用时间过于严格、补偿因素过于模糊等。这一规定在实践中被运用的次数很少，基本没有什么作用，这与立法的宗旨相悖。

二、离婚补偿制度的不足

（一）补偿制度的适用范围过于狭窄、条件苛刻。

从法律条文40条的规定可以看出适用的前提是，夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，以书面约定为形式要件，将补偿制度的财产范围限定为书面约归各自所有。从人的心理分析，夫妻认为“婚姻是一个共同体，婚姻关系是双方为共同利益而努力的伙伴关系，结婚是以永久共同生活为目的，就要有富同享，有难同当，没有必要将财产分得清清楚楚，实行共同财产制也有利于巩固夫妻感情”，［2］所以在婚姻存续期间绝大多数夫妻对于他们婚后的财产归属并无约定，这就必须适用法定的夫妻财产制即婚后所得共同财产制。

长沙市的一项调查结果也充分说明了这一问题：“天心区人民法院2003年判离婚的271件案件中，只有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿。”［3］随机抽查了天心区人民法院2004年判离婚的案件100件，没有实行分别财产制的；随机抽查了雨花区2003、2004年人民法院的离婚案件，结果是在众多案件中实行分别财产制的只有1件。“2004年10月在长沙市中级人民法院民事审判庭就新《婚姻法》实施调研座谈会上，与会法官大多表示，到现在为止，在自己办理的离婚案件中，《婚姻法》第40条还没有适用过”。［3］

结合以上分析，补偿制度的适用范围仅局限于夫妻约定财产归各自所有，过于狭窄，而是第40条的规定失去了其应有的作用。

（二）补偿请求权的行使过于严格。

从法律条文40条的规定可以看出，首先，补偿请求权的行使时间是“离婚时”，“即由请求权人在离婚诉讼中向对方一并提出；如果当事人符合条件而未提出时，人民法院应行使释名权”。［4］这就导致在离婚前、离婚后不可以提出，特别是一些人在离婚时缺乏对补偿制度的了解而没有提出请求，离婚后一段时间需要提出时，却得不到保障。基于中国的国情农村人口所占比重较大，在农村中对补偿制度的了解甚少，所以对于请求时间的限制不合理。其次，请求权的行使主体或者义务主体只局限于中的夫妻一方。这样规定考虑到了此权利义务的人身专属性，但若权利人或义务人一方死亡或者丧失行为能力时，补偿请求权也就无从谈起了。所以对主体的限定过度限制了40条的适用。最后，我们可以看出请求权的行使仅在诉讼离婚中适用，在协议离婚中不适用，这也是不合适的。

（三）补偿制度中的补偿因素过于模糊。

从法律条文40条的规定可以看出对补偿因素只是作了概括性的规定，没有规定在具体的案件处理中应当考虑哪些因素作为计算经济补偿数额的依据。对于一些有形的劳务可以通过市场进行评价，但是还有一些无法计算的，比如从未进入过市场而并没有形成一个明确的价格无形的劳务，有的付出的是非财产性劳务（如妻子对丈夫精神上的支持、对子女的关怀、对老人的慰藉等），还有一种普遍的情况对于夫妻一方在婚姻期间以共同财产支持另一方取得学历文凭或职业资格证书所作经济贡献的补偿问题该如何处理①。补偿因素过于模糊导致法官在判决家务劳动补偿数额时感到无所适从，自由裁量权的随意性过大，无法对家务劳动的价值作出合情合理、具有说服力的估价，极大地影响了法律的权威。所以，对补偿因素进行细化是很有必要的。

（四）离婚补偿制度的补偿方式不明确。

补偿方式包括经济补偿的形式和经济补偿的期限两个方面。“经济补偿的形式是指负有补偿义务的配偶进行给付的物质形态，包括现金形态给付、实物形态给付、有价证券形态给付或者其他形态给付。经济补偿的期限是指负有补偿义务的配偶承担经济补偿责任时是一次性给付，还是分期给付”。［5］我国对于经济补偿的形式没有明确规定，对于补偿的期限分期付款的情况也没有规定，让权利人失去了权利的保障。

三、离婚补偿制度的完善建议

（一）离婚补偿制度考虑的因素。

离婚补偿制度考虑的因素是离婚补偿制度完善的前提。鉴于我国的国情和考察其他国家的立法要考虑的因素主要有以下几个方面：婚姻关系存续时间的长短，权利人对家务劳动所作的贡献，即家务补偿请求权人付出的家务劳动的数量，两者均是正相关的关系；双方的收入能力和财产状况，即在可以预见的将来通过自己的能力能够获得或可能获得的经济总额;夫妻双方的年龄及身体情况:已经负担子女教育的时间，或者还应负担子女教育的时间。

（二）有限度扩大补偿制度的适用范围。

基于我国的封建礼俗的乡土性，应当将共同财产也归到补偿制度中，同时考虑到对义务人的保护，又应当对子限制。所以，在第40条的基础上，后补充：实行共同财产制的夫妻，夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，如果离婚时可供分割的共同财产数额较少或无共同财产的，就有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。这样规定既包括了共同财产，又对其加以限制。

（三）放宽补偿请求权的行使。

首先，补偿请求权行使的时间，包括离婚前、离婚诉讼中、离婚后，对于离婚后的时间起算以诉讼结束至次日算起一年内行使。其次，对于补偿请求权行使的主体或者义务主体上，对于有行使补偿请求权意思表示的一方死亡或者丧失行为能力的，可以由其近亲属行使；义务人死亡或者丧失行为能力的由其近亲属承担，这时候补偿请求权的专属性视为解除，转化为普通的债权。最后，在协议离婚中，也应当适用补偿制度，其实用的原则、方法同诉讼离婚相同。

（四）明确补偿制度中的补偿因素。

行使请求权方付出义务的多少，可以将向市场购买同等工作量的家务劳动所需要的价格、雇佣他人需要花费多少成本等，作为参考因素。请求权人付出越多，请求补偿的数额也就应越大。对于学历文凭或职业资格证书所作经济贡献的补偿问题应适用利益损失补偿说，可以作如下的规定如夫妻一方在婚姻存续期间对另一方获得学历学位、职业技能作出贡献并导致丧失其自身的受教育、进修或培训机会的，离婚时有权请求另一方为其提供适当的参加某学历的学习或某职业培训的费用，另一方应当予以支付。该请求权一直持续至正常情况下完成该教育或职业培训所需时间为止。

（五）细化离婚补偿制度的补偿方式。

补偿的形式可以采用货币、实物、有价证券、知识产权收益甚至是劳务的形式。补偿的期限可以是一次性给付，也可以是分期给付。离婚时，如果承担补偿义务的夫妻一方没有个人财产进行补偿的，就可以在离婚后分期补偿，对于分期补偿的要提供一定的担保。这样使权利人的利益获得了保障。

注释:

①笔者不赞同很多学者按照无形财产分割的观点，比较支持利益损失补偿说，关于这部分将另行撰述。

参考文献：

［1］李春芳.完善我国家务劳动补偿制度的法律思考［J］.法制与经济，2009，2：16.

［2］史卫民.完善我国家务补偿制度的立法思考［J］.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007，9：67.

［3］金星梦.浅议离婚经济补偿制度之缺陷与完善［J］.法制与社会，2010，5:49.

篇3

民事判决书

（2010）常民一终字第477 号

上诉人（原审原告）刘福初，男，42岁。

委托人陈振兴，湖南省桃源县宏远法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）黄巧先，女，37岁。

委托人田建初，湖南凌风律师事务所律师。

上诉人刘福初因离婚纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2010）桃民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘福初及其委托人陈振兴、被上诉人黄巧先及其委托人田建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宣判后，刘福初不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，采信证据错误，判决不当；黄巧先自2005年到2012年未履行家庭义务，未抚养婚生女，在婚姻关系存续期间存在过错，故请求撤销原判，发回重审或依法改判黄巧先支付精神损害赔偿金，补偿婚生女五年的抚养教育费并一次性支付婚生女日后的抚养费。

二审期间，刘福初向本院提交了两份调查笔录，拟证明黄巧先在婚姻存续期间背叛夫妻感情，应当向刘福初支付精神损害赔偿金。

黄巧先口头答辩称：原判认定其与刘福初的感情确已破裂，判决准予离婚正确，但判决其承担婚生女抚养费偏高，且刘福初对原审判决的第三、四项未提出异议。故请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，黄巧先未向本院提交证据材料。

经庭审质证，黄巧先对刘福初提交的两份调查笔录的真实性提出异议，认为该笔录的内容与刘福初一审中提交的三份书面证言的内容一致，反映的情况不真实。本院认为，刘福初提交的两份调查笔录的内容与其在一审庭审中提交的三份书面证言的内容基本一致，不属于新证据，且证人没有正当理由未出庭作证，故对该调查笔录不予采信。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、夫妻感情是否确已破裂；二、黄巧先在婚姻关系存续期间是否存在过错，应否给予刘福初精神损害赔偿；三、离婚后孩子由刘福初抚养，黄巧先应如何承担抚养费。

关于焦点二，刘福初主张黄巧先在婚姻存续期间存在过错，应赔偿精神损害赔偿金，但其没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，依法应承担举证不能的法律后果。

关于焦点三，刘福初要求黄巧先补偿2005年至2012年对刘莲玉的抚养教育费，但在婚姻关系存续期间，夫妻双方都有抚养教育孩子的义务，且黄巧先表示愿意将其享有的婚前财产和夫妻共同财产部分全部赠与婚生女刘莲玉，故对刘福初的该项上诉请求不予支持。另外，刘福初要求黄巧先一次性支付刘莲玉今后的抚养费，但根据庭审查明的黄巧先的经济状况，让其一次性支付抚养费确有困难，故对于其该项请求，本院亦不予支持。

综上所述，刘福初关于原审认定事实不清，采信证据错误，判决不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200 元，由刘福初负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长朱传和

审判员贺德全

审判员柳萌

二一一年二月二十日

书记员任惠

附本案引用法律条文：

篇4

【关键词】经济学婚姻教学法改革

【中图分类号】G642.0【文献标识码】A【文章编号】2095-3089（2017）47-0092-02

婚姻法作为我国宪法最重要的组成部分之一，在近年来的发展过程中，不断进行更新变革，特别是在这个离婚率、复婚率较高的时代，婚姻法更加被社会相关人士所关注。婚姻法律规范的更新变革不仅能推动婚姻法的整体发展，还能在一定程度上降低婚姻纠纷案件的严重性，降低社会负面影响。如今，婚姻法中财产分割问题与经济学有着密不可分的关系，为了能有效完善婚姻法的整体法律条例，提升婚姻法教学工作的质量，大力加强以经济学视角看待婚姻法问题，成为了相关法律部门的重点工作内容。

一、关于婚姻法的调查

根据相关数据显示，在传统的婚姻观念中，男性支持裸婚方式比女性支持裸婚方式要高出一倍之多。因为过去的女性在择偶过程中，往往会将自己处于一种比较弱势的状态，而且大部分女性或其家庭，都要求男性要将房产以及一些家用设备准备齐全后才能组建家庭。而这种家庭在面对离婚情况的时候，往往会将男性婚前所筹备的大部分财产与女性进行分割，这样会极大的引起男性的不满，从而引发严重的财产纠纷案件。如在婚姻法对房产所有权问题的判定是，哪一方买的房，房子的所有权就归哪一方。因此这种法律规定的出现，不仅大大降低了很多女性结婚的想法，导致晚婚、女丁克群体的大量出现，因此在经济学视角下对婚姻法进行深入的研究，成为了国家相关部门研究的重点。

二、经济学下的新婚姻法

根据经济学相关的观念相结合，对于新婚姻法当中的财产权分配和抚养补偿都做出了新的解释。其中如果夫妻双方解除了婚姻关系，而一方正好在经济上存在困难的情况或者无法生活的现状时，另一方需要进行经济援助，其中可以用住房或抚养费的方式来实现。而且就算一方不愿意履行帮助义务可以利用法院来进行强制执行而履行义务。在财产分割的解读上与抚养补差存在差异。首先在合同上，婚姻法的规定给予了男女双方最大程度上的自由，可以利用书面的形式来进行婚前和婚后财产的划分。而法院判决婚姻双方接触婚姻关系后根据双方的个别情况和子女抚养方进行有差别的财产分割。所以可以看出在进行财产分割的过程中并不是进行平均性质的分配的。

三、经济学视角进行婚姻法教育改革

第一，婚姻法的教育改革在一般性方面与其他法律教育改革都存在着一定性的同一性。都是从教学形式和教学理念以及教师方面进行改革，这里就不多赘述。而在经济学视角下进行新婚姻法教育改革则需要加强对于财产的分割和相关的判决加入到婚姻法教育当中。在教育中强调对于学生的财产识别和分配。首先要深入了解新婚姻法的相关法律内容，并且加强学生对于社会经济中各个行业收入都有所了解。因为在处理离婚案件当中，涉及到财产分割和子女抚养的问题上都需要考虑到双方的经济实力和生活环境等因素。所以加强学生市场经济概念尤为重要，这也是新婚姻法中所要求的一部分。

第二，我国《婚姻法》对双方当事人在婚前或离婚协议中涉及的偶然事件没有做出规定。但是，《婚姻法》第37条第2款规定关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。该条除了有第三人因素的考量而允许法院事后变更抚養协议外，也含有对由于将来偶然事件而使得原先的协议抚养费规定远离现实的考虑。因此，在这两种原理下，该条都是可以得以合理化的。基于此，在教学中我们要从婚姻法现状入手，结合教学案例来分析教学内容，用事实、实例来阐述教学重点。这样，我们不仅能够将经济学知识融入到该教学之中，更能将社会常见事例与课堂高度结合，很大程度上提高学生的学习积极性，为课堂教学注入生机和活力。

随着新婚姻法政策的不断实施与加强，其中不但对子女抚养权问题有所完善，对财产分割问题更是进行了多方位的研究与加强，尤其是在财产问题中，婚前财产和婚后财产的明确区分，进行了特别的强调说明。从文章论述内容可以看出，经济学对婚姻法有着深远的影响，并在处理夫妻财产分割方面的过程中，起着至关重要的作用。因此在后期完善婚姻法的过程中，相关部门要加强对经济学渗入婚姻法中的重视，并根据时展需要不断更新婚姻法律条文，这样才能在真正意义上实现婚姻法教学体制的改革。

作者：褚业娴

参考文献： 

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一、夫妻财产制度概述

夫妻财产制度又称婚姻财产制度，是关于夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度。

从这一定义可以看出，夫妻财产制度是规范夫妻财产关系的法律制度，夫妻财产制度中的财产，不是仅指民事主体拥有的积极财产，还包括消极财产。关于这一点，19世纪法国法学家奥布里赫劳认为广义财产由积极财产和消极财产组成，积极财产为财产之整体，即权利的总和，消极财产为债务，即负担。夫妻财产制度最早源于古罗马，如罗马市民法即采用统一财产制，妻子的一切财产归丈夫所有。古英国曾采用过的财产制度为吸收财产制，即妻在婚前、婚后财产取得均为丈夫所有。我国古代通常采用家庭成员同居共财制，没有独立的夫妻财产制。

夫妻财产制度种类繁多，内容多样，各国立法选择确定自己国家的夫妻财产制度时，除受自身的立法传统、风俗习惯以及思想文化的影响外，还受当时的经济条件的制约。从当代夫妻财产制度立法的发展趋势看，兼有分别财产制与共同财产制双重性的复合式形式，已被越来越多的国家所采纳。我国1950年《婚姻法》对夫妻财产制仅规定了一条，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。1980年《婚姻法》明确了夫妻财产共同所有，并引进了约定财产制度，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产、归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。2001年的《婚姻法》进一步明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。

二、我国夫妻财产制度的不足

（一）缺乏总则性条款的规定

夫妻财产关系不仅涉及夫妻双方的财产利益，还涉及第三人的利益和交易安全，对此，法律应有一个总则性的一般规定。而我国现行婚姻家庭法总则中缺乏关于夫妻财产关系的规定，导致实践中司法审判人员在对当事人离婚时的财产进行分割时，如遇具体法律条文没有明确规定的情形则难以正确处理。

（二）约定财产制缺乏公信力。

夫妻财产制度的约定缺乏公示程序的规定，令该约定缺乏公信力。对这个问题许多国家比我们规定得明确：《法国民法典》规定，夫妻所有财产协议均应有公证人在场，当事人对此协定均表同意并且必须有公证人在契约上签字，该证书必须在举行婚礼前交至身份官员。德国法也有类似之规定。我国应具体规定，夫妻双方进行财产约定的时间、程序、方式、效力等问题，无论是在登记结婚时做出约定，还是在婚姻关系存续期间做出约定，都应在婚姻登记机关存档备案或须经过公证等，以加强财产约定的公示性和公信力。

（三）缺乏非常财产制的规定

所谓非常财产制，是指在特殊情况下，当出现法定事由时，根据法律的规定而当然适用分别财产制；或者经夫妻一方、第三人的申请由法院宣告，撤销约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。现行婚姻家庭法对夫妻离婚时的财产分割规定得比较周详，但对婚姻关系存续期间的夫妻共同财产的分割却没有做出规定，当夫妻方基于正当理由，如分居、一方非正常地大量挥霍共同财产、一方虐待遗弃另一方，要求分割共同财产而遭对方拒绝时，往往又因为没有法律依据而得不到支持，为达到分割夫妻共同财产的目的，其唯一选择就是通过离婚诉讼从而来分割共同财产，显而易见，这不利于婚姻关系的稳定。

（四）请求补偿权和获得帮助权有待完善。《婚姻法》规定，离婚时一方生活困难的有从另一方的住房等个人财产中得到帮助的权利。请求补偿制和获得帮助制的设立有利于充分发挥婚姻家庭的社会功能、家庭的经济生活功能，在目前我国社会保障制度尚未健全、社会资源的组合未尽优化的国情下具有一定的进步性。但实践中关于请求补偿权和获得帮助权操作性比较差。比如请求补偿权，如何判断一方付出较多义务，存在着举证难的现实问题，很难制定一个量化的标准。所以将公共秩序、善良风俗的道德规范上升到强制性的法律规范还需考虑其实现的可能性，否则形同虚设。

三、完善我国夫妻财产制度的立法建议

（一）增设总则性规定

夫妻财产关系的总则性规定，体现夫妻财产制的立法宗旨，是处理夫妻财产关系的基本准则，是夫妻财产制不可缺少的内容。出于对总则性条款重要性的考虑，立法上不妨采取对现有夫妻财产制的一般性原则在婚姻家庭法总则中进行规定，比如：夫妻财产制的约定与法定及其适用效力的先后、夫妻财产分割的基本原则、对第三人利益的保护等，以满足法律对夫妻财产关系进行调整的指引性和概括性的要求。

（二）建立非常财产制

非常财产制涉及夫妻财产关系的重大改变，因而可能会对夫妻关系产生较大的影响，所以我国法律应引进该制度，但应严格限定请求适用非常财产制的申请人的资格和适用非常财产制的法定理由。具体规定以下内容：明确规定适用非常财产制的法定事由，如夫妻双方因感情不和连续分居满一年以上的，夫妻一方受他方的虐待、遗弃的，夫妻一方的个人财产不足清偿个人债务的或有其他重大事由的；明确规定申请非常财产制的申请人及申请方式。非常财产制的申请人应仅限于夫妻双方，夫妻一方或双方的债权人则不能提出这种申请，以与民法充分尊重当事人意志的一般原则相协调。

（三）完善约定财产制的规定

1、明确规定夫妻一方如为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，不能适用约定财产制。对夫妻财产进行约定是一种与夫妻身份密切联系的法律行为，只有夫妻双方才能实施，不得。因此，如果夫妻一方为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，不能适用约定财产制。

篇6

海妮：

两个月前的一天晚上，我一辆三成新的本田摩托车在楼下停放时被小偷偷走，因车较旧，我也认为很难找回来，所以一直没有报案。前几天，有两个交警突然找到我，说我的摩托车把一个小孩撞成了重伤，车子也严重受损，驾车人弃车逃逸，交警通过查电脑资料知道我是车主，因此来找我。请问，我是否要为该交通肇事承担损害赔偿责任？

孙海

孙海读者：

首先可以肯定的是，被盗机动车辆的所有人是不需要为车辆被盗后该车发生的交通肇事承担损害赔偿责任的。1999年6月18日最高人民法院通过的法释〔1999〕13号《关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中规定：使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。你作为车主，按照该批复依法可以免除赔偿义务。但是，因你在车被盗后未及时报案，因此，你应当提交证实你的摩托车确系被盗的相关证据，否则，你仍会因举证不能而承担相应赔偿责任。在此也提醒各位机动车车主，在车辆不幸被盗后，一定要及时报案，这样既有助于打击犯罪，又能避免不必要的麻烦。

海妮

怎么对付丈夫的家庭暴力？

海妮：

我今年45岁，丈夫没有工作，孩子已经成年，但因长期生病不能工作，家里就靠我的工资维持生活。丈夫找不到工作，经常借酒消愁，每次喝醉了回家就打我，为此我打过110，派出所来处理了两次，但过后丈夫照旧借酒疯打我。今年我已经被他打了四次，每次都被打伤，因为不算很严重我就没到医院。今年5月我提出离婚，可是丈夫坚决不同意，一提离婚他就打我，还说如果我上法院告他，判决一下来不是我死就是他死，还说要杀光我全家。我该怎么办？

谢女士

谢女士：

你的问题属于典型的家庭暴力。处理家庭暴力要有证据。被打后，你应该马上到医院就诊并保存好病历记录和所有费用发票，这是遭受家庭暴力的重要证据。无论你丈夫有什么理由，动手打人都是犯法的，千万不要让他打出瘾来。可以找个机会和他谈谈，帮他分析打人原因，指出打人的危害。如果无效，可以找街道或社区居委会的同志给予调解，并对他进行思想教育，帮助他解决一些实际问题，促使他转变态度。如果调解无效，他继续对你实施家庭暴力，你也认为你们的婚姻无法维持需要离婚，而他的不同意离婚的态度又十分强硬，建议你先搬离一段时间或暂时不提离婚之事，进行冷处理，避免与他正面冲突导致再次被打，待他情绪稳定后或请居委会调解，或到法院通过诉讼由法院判决离婚。

家庭暴力是婚姻家庭中的“毒瘤”，它的成因复杂，有社会传统观念影响，也有个人性格等多方面因素。家庭暴力发生时，受害者首先要做的就是保护自己，尽量不要激化矛盾，千万不要抱着“家丑不可外扬”的态度，要及时向最近的组织和个人求助。冲突激化时，迅速离开现场，避免受伤害。受伤后要及时就医治疗并保存病历和票据，必要时还要进行伤情鉴定。受害者可以通过法律途径获得赔偿或解除婚姻。实施家庭暴力致使受害者轻伤以上的，依法承担刑事责任。

海妮

生长在父母不和的家庭，不敢谈恋爱怎么办？

海妮：

我的父母个性都很强，经常因为意见不一致而争吵，可以说，我是在父母的战火中长大的。现在，我到了婚恋年龄，不少男孩子对我表示爱意，可我一想到将来会像父母一样成天生活在烦恼中，就不敢谈恋爱不敢想成家的事。我的这种担心是不是一种心理问题？我该如何是好？

房秀英

房秀英：

你的问题说明成长环境对人的个性、心理的影响。因为看到父母的矛盾而对婚姻有担心，这是不奇怪的，但是如果为此而放弃过正常人的生活就成问题了。不必追究自己的想法是不是心理问题，这个疑问就像没完没了地问自己为什么活着一样，没有多少积极意义。

每个人的成长多多少少都会经历不良因素和不良环境，丰富的人生经历可以使人聪明起来，也可以令人悲观沮丧。如果你要做个聪明人，就要让自己过得比父母好。你可以从父母长期战争却又没分离的现实中，寻找其中的原因和规律，把父母的婚姻作为一面反光镜，照出自己所需要的婚姻来。有了生活的比照，你就可以在自己的心目中勾勒出“白马王子”的具体形象，特别是对“白马王子”的个性、脾气、价值观、文化教养、心理素质等一些内在的因素提出具体要求。

把注意力集中到找什么样的对象上，淡化父母吵架带给你的负面影响，你会慢慢走出他们的阴影。相信你能把坏成好事，跳出家庭的局限，找到适合自己的另一半。

海妮

夫妻离婚，财产是否可以一分为三？

海妮：

我和丈夫结婚9年，感情一直不好，最近因为丈夫有第三者而决定离婚。婚姻期间，丈夫做过一些生意，有一些积蓄，房子、车子、现金等所有财产总共值三十万元左右。分财产时，我想给8岁的女儿分出一份来，这样，无论孩子以后跟谁，她的生活、医疗、教育就有保障了。可是丈夫不同意这个方案，因为这使他名下所得少了。我们争吵很久没一个结果，现请教你，可否给予帮助？

严丽

严丽女士：

夫妻离婚，财产处理是必不可少的一件事，有的家庭对财产分配是多是少争议不大，一方多拿了，只要另一方没有意见，就不存在问题，也不算违法。而你们两人对“一分为三”意见有分歧，这就需要找出有关法律条文作为调解的依据了。

篇7

一、共有财产制是法定夫妻财产制的主导制度。

夫妻法定财产制是法律直接就夫妻财产关系有关内容作出具体规定的法律制度，可分为分别财产制度和夫妻共有财产制。分别财产制度即夫妻所得财产分别归夫妻个人所有、个人管理，同时也不排斥双方对其中部分或全部分财产共同管理，或者作为夫妻一方的财产以约定形式由另一方管理的一种法律制度。夫妻共有财产制，是夫妻对所得财产归夫妻双方所有，由夫妻双方对该财产共同管理的法律制度。夫妻共有财产制是实现婚姻家庭生活的基本物质要求，夫妻共有财产制是夫妻财产制的主导制度。

我国《婚姻法》规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。这是关于夫妻共同财产制的原则规定，包括以下几方面问题：

首先，“婚姻关系存续期间”是个很重要的概念。婚姻关系存续期间指的是婚姻当事人依照法律程序缔结婚姻，到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即依法取得结婚证之时至离婚生效或因一方死亡婚姻自然终止之时的期间。包括当事人领取结婚证后，双方尚未共同生活期间，离婚纠纷中分居期间，在人民法院诉讼离婚尚未判决离婚，虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。这里所说的“婚姻关系存续”，是法律认可的合法婚姻关系的存续，法律没有确认的婚姻关系，不能以夫妻关系存续期间认定。例如双方虽对外以夫妻名义共同生活，但因双方不具备结婚实质要件-依法进行结婚登记，其婚姻关系没有得到法律认可的期间；双方登记离婚或诉讼离婚生效后，俩人又同居生活在一起的期间；双方已经依法登记结婚，但是登记时不符合结婚的法定条件，后被宣告无效的婚姻，这些期间均不属夫妻关系存续期间，对此期间取得的财产不能认定为夫妻共同财产。

其次，“是所得的财产”，其实质内容是指夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产权，包括实际占有的所有权和非实际占有的所有权，夫妻一方或者双方已经取得某财产的所有权，并未实际占有该财产，该财产仍然是夫妻所得的财产。但是，对于夫妻一方或者双方实际占有，而没有取得财产权的财产，无论合法与不合法，都不属于夫妻所得的财产，比如借用他人的财产和非法占有他人的财产。

第三，夫妻所得的财产的主体，只包括是指婚姻关系存续期间的夫妻。因为来源于夫妻以外的人的财产，和非婚姻关系存续期间夫妻一方的个人财产，均不属于夫妻所得的财产，如父母、子女和其他家庭成员的财产，所以夫妻所得的财产的主体仅仅指有合法婚姻关系的男女。

第四，夫妻所得财产的范围，据《婚姻法》规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，应该有以下几方面：（一）工资、奖金，是夫妻一方或者双方基于劳动而获得的报酬和基于劳动而获得的工资以外的报酬，其性质都是劳动报酬，包含货币和有关财物。值得注意的是，现实生活中劳动报酬在以各种形式出现，如红包、津贴、房补、互助金等不同名义出现的收入越来越多，数额也越来越大，这些都应视为工资、奖金性收入，纳入工资、奖金范围，认定为夫妻共同财产。 （二）从事生产、经营的收益，是夫妻一方或者双方从事生产、经营，主要指农村中的农业生产和城市里的工业生产以及第三产业等各行各业的生产经营收益，有劳动收入，也有资本收益，如股票债券收入、股份、股权等。实践中，对股份、股权这种资本性为主的收益的认定和处理难点较多，涉及公司法等其他法律的问题，有待于立法上去完善解决，根据夫妻财产制度的立方精神，现在司法实践中有几个问题应该明确：（1）股份（或股权）肯定是夫妻共同财产的一种形式；（2）股份（股权）作为一种公司股东的权益，在认定和处理时要考虑公司法的相关规定；（3）在审判实践中，要考虑婚姻法的基本原则，如保护弱者，尤其是妇女合法权益，当出现婚姻法与公司法的冲突时，既要考虑夫妻共同对外的义务，又要考虑夫妻间的基本公平。（三）知识产权的收益，是夫妻一方或者双方基于知识产权而获得的财产收益，仅指基于知识产权而获得财产权，而不包括知识产权的人身权。（四）因继承或赠予所得的财产，“但《婚姻法》第十八条第（三）项规定的除外”。这里说的继承所得的财产，是夫妻一方或者双方在婚姻关系存续期间，依照法律规定接受被继承人死亡时留下的合法财产，包括法定继承和遗嘱继承所取得的财产；赠予所得的财产，是夫妻一方或者双方接受赠予人无偿给予财产的法律行为取得的财产，赠予所得的财产必须是已经取得所有权的财产，比如受赠予人进行所有权变更登记、实际取得财产等。对婚姻关系存续期间没有实际取得财产权的，赠予合同未发生法律效力的赠予财产，不是夫妻财产。（五）其他应当归共同所有的财产，指上述四项财产以外，应该属于夫妻共同财产的财产。这个灵活规定，是因现实生活中的财产情况变化较快，除了上述规定的几种共有财产外，还可能会出现其他未列明但又确实应认定为共有财产的情况，作出这种规定的目的是为了填补列举式立法与现实存在之间总会有距离的不足，以适应时代变化发展的需要。此外，在审判实践中，对个人婚前财产的孳息及增值在婚后取得的否认定为夫妻共同财产问题，应该不同情况分别处理，所得孳息、增值，如果婚后完全未付出劳动的，可以认定为婚前财产，而对婚后付出了劳动的孳息、增值的则应认定为夫妻共同财产。

第五，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”是指夫妻对共同所有的财产，不问财产的来源以及各自贡献的大小，都平等地享有处理权，这也是夫妻在家庭中地位平等和男女平等原则的具体体现，有三方面的含义，其一共同所有的含义，是指夫妻不分份额的共同所有，而不是按份共有，在夫妻共同财产分割之前，每一项财产，夫妻均拥有共同所有权，包括共同占有、使用、收益和处分的权利；其二夫妻有平等处理权的财产范围，只能是夫妻共同财产，而不包括夫妻以外的其他人财产；其三，夫妻有平等的处理权，是指处理共同财产必须协商一致，共同处理，而不是处理夫妻共同财产时要强调财产来源，贡献的大小。

二、夫妻特有财产制度进一步完善个人财产的法律保护。

夫妻特有财产制是相对于夫妻共同财产制而言的，与夫妻共同财产制相互依存的一种财产制度。 夫妻特有财产指法律规定夫妻一方对婚前财产或者婚后所得某些财产，由夫或妻一方占有、管理使用、收益、处分的权利和承担义务，以及就该特有财产的效力等形成的法律制度，分法定特有，和约定特有。法定特有财产，指的是根据法律规定所确认的属于夫妻个人各自所有的个人财产。 约定特有，指的是根据夫妻双方的约定确认的夫妻各自所有的财产。夫妻特有财产制，包含以下内容：

第一，夫妻特有财产的范围有。

（1）一方的婚前财产，明确规定一方的婚前财产为夫妻特有财产。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第十九条“ 婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”即夫妻不论结婚经过多少年，一方婚前财产仍归一方所有。特别要说的是， 93年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定，“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产”，这个解释确定的通过时效，婚前财产转化为夫妻共同财产的制度，首先是不符合物权法关于物权取得的规定，特别是我国加入世贸后，这种转化制度更显得不适合，在很多国家都没有；其次是一方婚前已取得产权的财产，因为结婚达到一定时间就自然变为共同财产，既不合理，也等于变相鼓励有部分人借婚姻不劳而获积聚财物，是对个人财产权的一种不适当的干预。修改后的婚姻法从2001年4月28日起施行，在2001年4月28日后审结的案件应该不再适用与本法有冲突的上述关于婚前财产转化的司法解释（但该解释中其他与本法无冲突的内容除外）。关于婚前个人财产的认定，也有几个问题值得探讨，一方婚前财产的孳息、增值以及婚后消耗掉的如何处理问题，关于一方婚前财产的增值、孳息问题在前面有阐述。关于婚前财产婚后消耗掉如何处理问题，最高院93年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第16条规定“婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的不予支持。”该司法解释不存在与本法相抵触的问题，仍应适用。

（2）、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。夫妻一方因身体受伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，是专门针对个人身体受伤后需要治疗，身体残疾后丧失部分或全部劳动能力应给予的补助，这些费用的获得都是以个人身体伤害为代价的，而且由于我国目前的经济发达程度还不是很高，赔偿还很有限，往往赔偿不足以真正弥补受害人所需要的物质损失，如果确认为夫妻共同财产不能保证受到伤害人的身体健康，会影响他们的正常生活，还有可能造成社会负担，因此，这些费用完全应由受伤害个人支配、使用，不应归夫妻共有。在审判实践中，对此应该严格掌握，值得注意的是，本规定只列出了“医疗费、残疾人生活补助费”，应该有二层含义：一是必须是因身份受伤害获得的费用；二是这些费用必须赔偿的目的是为补偿受伤身体而赔的。受害人因身体伤害获得赔偿，不仅仅只是医疗费、残疾人生活补助费，还包括误工费、护理费等，虽系因受伤获得，但赔偿目的不是仅仅是受伤者本人，其实质是对受伤者本应获得工资性收入损失的补偿等，而不是考虑给伤者本人治伤或残疾补偿所用。

（3）、遗嘱或赠予合同确定只归夫或妻一方的财产。 即夫妻在婚姻关系存续期间继承或接受赠予所得的财产，如遗嘱或赠予合同写明了遗产或赠予财产只归夫或妻一方的，应认定为夫或妻的个人特有财产。这是一项新规定，它与我国的《继承法》及《合同法》的有关法律规定和理论是吻合的。我国《继承法》的遗嘱继承中，允许被继承人将自己的个人所有财产用合法遗嘱的方式指定由继承人中的某人或某几人继承，亦可在继承人之外指定遗赠继承人继承自己的财产，还可与他人订立遗赠扶养协议，而被继承人指定谁继承自己的遗产，这是被继承人完全凭自己的意愿处分自己财产的合法行为。如果被继承人在遗嘱中明确遗产归夫或妻一方所有，婚姻法又通过婚姻把这些财产变为夫妻共同财产，这就违背了被继承人的真实意思，等于变相改变了《继承法》确定的法定原则，变相改变了遗嘱继承中确定的继承人范围，而干预了被继承人依法处分自己财产的权利。在赠予合同中，赠予人已指定受赠人接受赠予的财产，如认定为夫妻共同财产，亦违背了赠予人处分自己财产的真实意愿，也与赠予合同成立的法律规定不符。

（4）、一方专用的生活用品。一方专用的生活用品是指供夫或妻一方个人生活专门使用的，具有明显的个人性质的生活用品，这些个人专用品一旦脱离专用人，往往就失去了应有的价值，如衣服、首饰、鞋帽等。在审判实践中，对一般个人专用的生活用品归个人的原则一直适用。在本法修改过程中，有专家提出价值较大的个人专用品作为个人财产不合理，应作为共同财产，但是条文对“一方专用的生活用品”，没有把“价值较大”的排除在外，因此，对个人一方专用的生活用品即使价值较大，仍应认定为个人特有财产。但是，在审判实践中，应该从严掌握，对于不是用于个人生活，而是用于价值收藏等价值较大的财产，就不能仅仅因为财产本身的男、女款式而认定为特有财产，如女方收藏的大量女式钻戒等。

（5）其他应当归一方的财产。对这个灵活规定，是除了上述规定的几种特有财产外，还可能会出现其他未列明但又确实应认定为特有财产的情况，它可以填补列举式立法与现实存在之间总会有距离的不足。

特有财产制完全体现个人的价值，彻底保护个人的权利，尊重个人的意愿。适用特有财产制的效力时还应注意，特有财产所有人虽然对各自保留的特有财产享有管理、使用、收益、处分的权利以及权利不受他人干涉。但如果在夫妻共同生活中所支出的费用过大，用共同财产尚不足支付时，法律规定夫妻有互相扶养扶助的义务，夫妻必须用各自保留的特有财产支付夫妻共同生活中需要的费用。

三、夫妻约定财产制是意思自治原则在夫妻财产制度中的充分体现。

我国新婚姻法第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

该条文是关于夫妻约定财产制的规定，是新增的条文。

我国1950年婚姻法没有规定夫妻约定财产制，由于当时的经济情况，很少有人对夫妻财产进行约定，随着我国经济的发展，国家对私有经济成份的鼓励政策，家庭财产越来越丰富，个人财产权利保护的重要性必要性逐渐显现出来，在实际生活中，特别是在一些发达地区，约定夫妻财产归属的出现并逐渐增多，为适应这一变化发展，我国1980年婚姻法确立了夫妻财产约定制，但当时关于夫妻财产约定制的规定过于原则，不好掌握。1993年最高人民法院根据审判实践，在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效”。从而明确了夫妻财产约定制的约定方式和无效情形，解决了当时实践中的一些疑难问题。近年我国私有经济的迅速发展，夫妻财产状况日益变化，原来的规定也不利于当事人意思自治法律原则的贯彻。因此，在本次婚姻法修改中将夫妻财产约定制度问题单独为一条立法，比较明确地规定了夫妻财产约定的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题，充分体现了意思自治原则，明显地提高了夫妻财产约定制的法律地位，进一步完善了约定制度的规定。

夫妻约定财产制，是指夫妻通过书面协议的方式，对婚前、婚后财产的权利进行约定的法律制度。这里指的财产权利，包括对财产的占有、使用、管理、收益、处分，以及将来婚姻关系终止时财产的归属等等。夫妻约定财产制包括以下基本内容：

第一，夫妻财产约定的主体， 从条文规定看，约定的主体应该仅限于夫妻，其他任何人不得成为夫妻财产约定的主体。法律之所以要确立和提高约定制的地位，目的之一是要尊重个人处理财产的自主权，体现当事人意思自治，明确夫妻财产归属，减少纠纷，所以，约定夫妻财产可以在结婚前，即有婚姻约定的男女，也可以是结婚后的夫妻，只要在处理财产时该约定主体中的“男女”是合法夫妻，他们的约定就应该承认其法律效力。

第二，夫妻财产约定的时间，从约定的主体上看，可以是夫妻，也可以是有婚姻约定的男女，其实质是明确夫妻财产归属，预防发生纠纷，约定夫妻财产约定的时间应该是当事人从有婚约开始，到婚姻关系结束前。

第三，夫妻财产约定的范围，法律条文规定的约定财产范围包括婚前财产和婚姻关系存续期间所得的财产，也包括法定特有财产，即凡属夫妻个人所有和共同所有的财产均可成为夫妻财产约定中的财产，但是不得约定夫妻以外的人的财产，如夫妻与父母子女共同生活，在约定时将父母子女的财产约定为夫妻一方或者双方所有，该协议条款应属无效。

第四，夫妻财产约定的方式，法律明文规定“约定应当采用书面方式”。这样规定，主要是为了避免发生争议时难以认定，所以一般情况下，夫妻财产约定应该用书面形式。对于当事人用口头方式约定夫妻财产，内容明确，且双方表示无异议的，仍应认定有效。本条规定的是“应当”而没有用“必须”，因为规定书面形式的主要目的也是避免争议，既然当事人对口头约定内容无争议，就完全可以补充书写下来，实际上随时都可转为书面，因此，对无争议的口头约定应予认定。

第五，夫妻财产约定的内容， 根据本条文第一款规定，（1）夫妻可以将婚姻关系存续期间所得财产约定为全部归共同所有或归各自所有，亦可以约定其中的部分归各自所有，部分归共同所有。（2）夫妻可以将婚前财产约定为全部归夫妻共同所有，亦可约定将婚前财产中的某部分归共同所有，其余部分仍归个人，还可将夫或妻一方婚前个人财产的全部或部分约定归另一方妻或夫个人所有。（3）约定内容必须明确，明确具体财产归属，明确财产项目、明确财产处所等。

第六，夫妻财产约定的效力，它包括二方面，一方面是对内效力，指约定对当事人夫妻自己的效力，夫妻对财产的约定一旦生效，对双方具有约束力，夫妻双方必须严格遵守执行，不得随意变更、撤销，如果确实需变更撤销的，须经由双方协商一致后，同样以书面的方式。另一方面是对外效力，指约定对夫妻以外的人的效力，即夫妻的财产约定对于第三人（主要是债权、债务人）的效力，根据本条第3款规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。可见，在实行夫妻财产约定制的婚姻里，夫或妻一方对第三人负有个人债务时，约定的对外效力，只有当第三人知道该约定时才生效，如果第三人不知道该约定，对第三人不发生法律效力。夫妻任何一方不得以夫妻有约定拒绝承担另一方个人债务，除非非债务人一方能证明作为债权人的第三人知道该约定的，否则均应该以夫妻共同财产和个人财产先对第三人清偿债务，非债务人清偿债务后，可以向负债务一方索赔。这是立法上对第三人权利的保护，实际上就是把非债务一方和与其有夫妻关系的债务人一方视为财产共有关系主体，对外承担连带责任。

夫妻约定财产是一种民事法律行为，具体地说，属于合同行为，该约定发生法律效力仍然必须符合合同成立、生效必须要件，具体包括（1）约定必须是当事人双方真实的意思表示；（2）约定内容必须符合法律和行政法规规定；（3）约定应当遵守社会公德，不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益，不规避法律、法规，如不得逃避对外债务，逃避抚养子女、赡养老人的义务等；（4）附条件的约定，在条件成就时生效。不得恶意促使条件成就或恶意阻止条件成就。附期限的约定，应在期限届至时生效，期限届满后失效；（5）婚前订立的约定应在婚姻缔结时才生效，虽订立约定，但未缔结婚姻或婚姻被宣布无效和撤销的，当事人的夫妻身份都没得到法律的认可，该约定无效。和其他合同一样，有效的夫妻财产约定对当事人有法律效力，无效的夫妻财产约定从订立起就无效。

新婚姻法实施过程中，关于夫妻约定财产制在审判实践中的适用已经碰到的一些问题：

（1）工商注册登记的股份是否应认定为夫妻对财产的约定，如夫妻共同设立或以一方名义与他人设立股份有限公司的，由于某种需要夫妻将应该享有的股份以不同比例在工商局注册登记，这个登记是否视为夫妻对财产的约定问题？有人认为，应视为夫妻对公司股份的约定，在处理分割时应安该约定分配，这样不必变更公司股份，也符合公司法规定。但是，这种观点与婚姻法规定的财产制度和本条规定的约定制精神不符，因为其一婚姻法第17条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营性的收益归夫妻共同所有，股份公司的股份虽登记在夫或妻名下，但却是在婚姻关系存续期间所得，与以夫或妻名义购买的房屋，所得的工资、存款等的性质一样，不能因在一方名下而否定其作为共同财产的性质；其二，对于夫妻共同设立的股份公司登记比例不同，有的主要是基于公司法的有关规定，满足此项规定，如公司法要求2名以上股东，夫妻以不同股东、不同股份在工商登记，而不是夫妻出自本意约定各自实际应得的份额；第三、法律规定没有约定或约定不明确的，适用《婚姻法》第17、18条规定。夫妻名下注册的股份，即使是一个约定，也是不明确的约定，例如股本来源是夫妻财产还是个人财产？股份利润的分配归谁？离婚时股份的归属，股份负债时的分担等都是不明确的；第四，有的股份公司的注册资本均来自共同财产，且经营均系由一方或双方在婚后付出劳动维持，以注册份额视为股份归属约定显然不公平；第五、现实中多数公司股份是登记在男方名下，如注册在谁名下即视为约定归谁，显然侵害了作为弱者的妇女的权益，这种所谓的“约定”显然违背了女方的真实意愿，按约定处理必然会激化矛盾，不利于纠纷解决。因此，工商股权股份登记，只能认定为成立公司时夫妻对以谁的名义登记的约定，这种登记约定不具有本条规定的夫妻财产约定的本质特征，除非夫妻另有书面明确约定该注册股份归谁所有，否则只能认定为夫妻共同财产。

（2）在协议离婚过程中，双方为离婚而签的各种财产分配协议，能否视为约定？ 这种现象在审判实践中很常见，对此协议应区分不同情况分别处理。对协议离婚过程中以各种书面形式签订的协议，如果能举证证明是以协议离婚作为成立条件的，则应认定为附条件约定，当协议离婚这个附条件未成就时，约定不生效，一旦协议离婚条件成就则应认定约定有效，反之，如果约定未附任何条件，只明确某项财产归谁所有，则应认定为不附任何条件的有效约定。对于双方通过登记机关协议离婚，领取离婚证后，一方又反悔，提起财产诉讼的，除非一方有证据证明约定是在欺诈、胁迫、规避法规等违法情形下签订，否则应认定为有效约定，不应支持试图用财产骗取离婚，之后再推翻约定拿回财产的做法。

（3）对夫妻财产约定中“约定不明”的理解，这个问题在现实中比较复杂。根据该条文的立法精神，约定不明应包括约定的具体财产项目不明，具体财产指向不明，约定部分财产归个人或归共同所有的，哪部分财产及其财产权益归属不明等等，都可以导致处理约定时视为约定不明。如某夫妻在结婚时约定房屋属一方所有，却不写明房屋坐落房权证号，如果约定为所有人一方不能证明该约定内容没有歧义，则应该认定为未约定具体财产指向，认定为约定不明。即夫妻财产约定无论是财产权益归属不明，还是财产具体指向不明，都应该认定为约定不明。

篇8

关键词：非婚同居 ；人身关系； 财产关系； 法律调整

都说婚姻是爱情的坟墓，男女一旦结婚了，就不会再像恋爱时候那样浓情蜜意，再加上一谈婚论嫁，经济成本也不可避免地带来了了压力。于是，现在有的青年男女们开始恐惧婚姻，不愿意承担婚姻赋予的责任和义务，出现了越来越多"只恋爱不结婚"、"只同居不登记"的现象。非婚同居现象增多导致婚姻不再是两性关系惟一的结合方式，两性关系呈现多元化。特别是近年来，非婚同居现象在我国已呈普遍和公开之势，成为一种生活方式，但是目前法律上对非婚同居所产生的法律问题如何规制还没有比较明确的规定。

没有婚姻的束缚，男女双方是自由了许多，但是意想不到的麻烦也添了许多。恋爱期间、同居期间引发的财产纠纷、同居关系财产纠纷、子女抚养纠纷等各类纠纷逐渐走进了人们的视野。虽然在现有的婚姻法中有少量的法律条文规定，以及最新的婚姻法司法解释三也有相当的规定，但这些对于现实生活中存在的问题来说只是杯水车薪，尚不能完全解决生活中所遇到的这类问题。因此，从立法上将非婚同居纳入法律调整的范围，给予一定程度上的法律规制，是完善我国民事立法进程中必须解决的一个问题。

1非婚同居关系的定义

我们想要运用法律来调整非婚同居关系，首先必须搞清楚什么是非婚同居，非婚同居最准确的定义是什么，它和婚后与他人同居，通奸，试婚等现象又有什么区别。

现在人们对于非婚同居的认识有很大的分歧，大致有以下几种观点：一是认为非婚同居是指没有合法婚姻关系的同居，它包括未婚同居和婚外又与他人同居，这基本上与我国婚姻家庭法学界长期以来所争论的"非法同居"是一个意思；二是认为非婚同居是无婚姻的同居，主要是指男女不履行结婚手续而自愿同居生活，同居者对今后是否正式结婚没有明确的态度，以情趣相投和离异两便为原则；三是认为非婚同居是指在我国当前环境下，不以夫妻名义公开同居的试婚、姘居，也包括以夫妻名义公开同居但不符合事实婚姻条件的无效婚姻及部分符合事实婚姻实质要件但未履行结婚登记手续而共同生活的两性关系[1]；四是认为非婚同居是不符合传统婚姻要求但具有相对稳定性的自愿组成的共同生活伴侣关系。这种观点强调非婚同居是一男一女两人自由地共同生活，但不构成婚姻，因而不同于事实婚姻[2]；五是认为非婚同居应当是指无法律障碍的双方当事人基于双方合意而建立的以共同生活为目的的生活状态，不管双方是否有结婚的意思表示[3]。

我倾向于最后一种观点，认为在目前社会条件下，所谓非婚同居，是指均无配偶的双方自愿不进行结婚登记，而像夫妻一样持续公共同生活达一定期间。其前提是不违反一夫一妻制和其他法律强制性规定，实质是以非婚姻的方式在感情、经济和性等方面形成了相互依赖的生活共同体。它属于未结婚的同居，双方是否具有结婚的意图在所不论。

非婚同居不同于婚后又与他人同居，前者双方当事人皆为未婚者，也可以都是离婚者，丧偶者，这种现象虽然不值得提倡，但由于法律并没有明文禁止。所以秉承法无规定即自由的精神，非婚同居并不是一种违法的行为；相反后者在婚姻法司法解释三中有明确规定：是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，双方当事人中至少有一方已经结婚，这种情形在婚姻法的第三条是明确规定禁止的，有配偶者与他人同居是一种违法行为。

非婚同居也不同于试婚，虽然两者情形都具有共同生活并相互照顾的意思，但前者只是成为生活上的伴侣关系，并没有抱着以后要结婚的意愿，后者是作为婚姻之先导的试婚，双方是抱着结婚的目的居住在一起的。

非婚同居还表现在公开持续共同生活达一定期间，因此它不包括非公开的秘密同居，通奸等情形。男女双方公开持续共同生活达一定(法定)期间，[4]持续公开共同生活意味着两性关系的长期性、稳定性和公开性，这是非婚同居的重要特征和构成要素。至于共同生活的期间，应以一年以上为宜。在西方国家，两性关系持续的期间是认定构成非婚同居的要素之一。长期性的共同生活才会使得双方之间产生一些必须承担一定的责任和义务，这符合我们社会的伦理要求和道德准则，也是运用法律来调整非婚同居关系的内在依据。

2将非婚同居纳入法律调整的必要性

2.1从立法进程探讨其纳入的必要性

我国对于非婚同居关系的立法与有关事实婚姻的立法密切相关，因为非婚同居关系持续一定期间是可以转化成事实婚姻的。对事实婚姻，我国经历了由承认到逐步限制承认，到完全不承认再到有条件追认的变化发展过程。在1950年的《婚姻法》试行阶段，由于当时人们法律意识单薄，受仪式婚姻的严重影响，人们结婚时往往侧重于只举行相关仪式而不去办理结婚登记，领结婚证之类，所以当时的法律是承认事实婚姻的；在1986年的《婚姻登记管理办法》中规定，在该办法出台之前同居的，时符合结婚的实质条件的或在该办法出台之后同居的，同时符合结婚的实质条件的，以事实婚姻论；不符合上述条件的以非法同居论，这表明法律对事实婚姻是限制承认的；1994年《婚姻登记管理条例》规定，即使男女符合结婚的实质条件，但未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，一律以非法同居对待。即法律否认了事实婚姻的存在，非婚同居关系不论持续多长时间也都只是非婚同居关系，不会转化为事实婚姻关系；但在《婚姻登记管理条例》颁布实施以后，由于这个硬性规定并没有使更多的非婚同居的人进入婚姻的殿堂，反而引发了很多社会纠纷。为了适应社会生活，国家进一步规定符合实质要件的男女双方补办结婚登记的，可追溯至符合条件时有效；相反没有补办结婚登记的，其关系只能认定为同居关系，但不再是非法同居关系而已。所以至今，我国并没有将非婚同居关系纳入法律调整的范围，有的也仅是对事实婚姻的有条件的追认而已。

黑格尔说道"凡合乎理性的东西都是现实的，凡现实的东西都是合乎理性的"，即所谓的"存在即合理"。我国非婚同居现象从二十世纪七八十年代开始出现，至今在社会上已经是司空见惯的事情，无论是在城市还是在农村，无论是在青年人还是中老年人中，都已屡见不鲜。正由于这种关系已经真实的存在于我们的生活中，目前看来我们仅仅依靠道德是改变消灭不了这种现象的，既然非婚同居这一社会现象大量存在，那就表明它的存在具有一定的合理性和现实性，法律自然就不能对此熟视无睹，否则便不能解决现实中存在的各种问题。所以法律这个时候就应该体现出它所应有的作用，把非婚同居这种新型的社会关系纳入法律调整的大框架中来。

2.2 从社会现实以及司法实践的情况探讨其纳入的必要性

2.2.1非婚同居的社会现实情况

从社会现实来看，由于 非婚同居的盛行，对我们的社会生活带来了许多的问题，比如说非婚同居关系中弱者利益的保护、未成年子女的权益保护、财产纠纷等等。这在我们现实生活中有许多真实案例。李女士与王先生均是离异，经朋友介绍相识，互相感觉不错，于是没办理结婚登记手续，李女士就搬进王先生的平房里居住。王先生与他的兄妹不和，所以王先生、李女士二人与王先生的兄妹很少往来。从1996年两人在一起一住就是十多年，出双入对，对外一直以夫妻相称，周围街坊邻居也都以为他们是合法夫妻。20__年10月20日晚，王先生突发心脏病，送到医院后没有抢救过来。王先生没能留下任何书面文件就撒手而去。在把王先生的丧事处理完毕，李女士回到住所时，门锁已被换掉，自己的个人衣物被装在几只箱子里放在了门外，箱子里放了一张纸条，大意是王先生的兄妹通知李女士:他们收回了王先生的房屋，让李女士限期搬离。李女士随即报警，公安部门答复她：维持房屋目前的现状，李女士与王先生的兄妹之间矛盾通过法律途径解决。李女士到律师事务所咨询，得到的解释是，由于王先生与她本人没有合法的婚姻登记，而我国从1994年2月以后就不再承认事实婚姻，所以他们之间的关系仅是同居关系，而非夫妻关系，所以李女士的权益很难得到法律保护。

从上面的案例中我们可以看出，由于李女士选择非婚同居，最后导致自己与他人的矛盾纠纷，并且自己的权益受损得不到保护。更严重的是，由于我国法律的空缺，非婚同居关系游离于法律之外，非婚同居往往成为一些不良企图之人规避法律的手段。例如利用这种松散的非婚同居关系来逃避共同债务，侵害第三人的合法利益；又或者是挑战我们社会最基本的社会道德和伦理等等。

2.2.2 司法实践中的尴尬

从司法实践来看，由于非婚同居而产生的人身和财产纠纷大量存在，而且正由于相应的法律条文的缺位，致使法官在处理相关案件中也常常陷入尴尬的境地。例如在上面案件中，李女士从各方面来讲都是利益受损方，应该得到法律的保护。可是由于我国没有相应的调整非婚同居的法律条文，也没有把非婚同居纳入婚姻法的保护范围，所以李女士在庭审时很可能处于被动方，面临着败诉的可能性。当利益受损又得不到法律的帮助时，人们难免会采用极端的非法手段解决问题，影响社会的安定。因此在对非婚同居的法律调整中，保护当事人的基本利益具有现实意义，也有利于整个社会的和谐与稳定。

3国外借鉴

在国外，对非婚同居进行法律规制已经成为时代的一个发展趋势，各国都开始制定相关的法律法规来调整此类关系，把非婚同居纳入法律调整范畴。在这些国家的立法中，大都给予非婚同居关系类似于婚姻关系的保护，越来越多国家将这种同居关系看作是一种新型的家庭关系。这种法律规定不论是在英美法系还是在大陆法系中都有很明显的体现。

3.1英美法系的立法相关规定

英美法系国家中，早在1989年美国纽约州就通过法律批准同意注册家庭伴侣关系[5] 。此后加利福尼亚州、马兰里州以及密西根州等等各大城市相继通过了市级家庭伴侣关系条例。目前美国各城市的家庭伴侣关系条例的内容非常相似，绝大多数都既适用于异性同居又适用于同性同居，大多规定了类似的登记和解除程序[6]。甚至有法律明文规定承认非婚同居等同于婚姻，例如佛蒙特州和马萨诸塞州现在已经把法律中所有的婚姻利益完全给予了同性同居者，马萨诸塞州甚至在20__年5月份立法承认同性恋者享有结婚的权利；加利福尼亚州也在20__年1月份颁行了给予同性同居者与已婚者相同权利的类似法律[7]。当然，这里的非婚同居，根据有关学者的解释，就国外目前的立法来说，首先是排除有婚姻关系者与他人的婚外同居，因为这种行为是违法行为，这与本文对非婚同居概念的把握是相同的。

英国从二十世纪70年代起，通过1975年的《遗产法》、《家庭法》等一系列法律，开始逐步接受和承认非婚同居关系，并于20__年颁布了《民事伴侣法》。值得一提的是英国在1975年的《继承法》中就已经规定，非婚同居的一方可以申请法庭命令以改变无遗嘱继承规则，进而获得死亡的伴侣的部分遗产。[8]这个规定可以说是在非婚同居关系立法进程中具有建设性的一步，它开创了保护非婚同居关系中弱者利益的先河，给出了类似与我国婚姻法中保护弱者利益的相关规定，可以说在当时情况下这个条文是很有实用性和前瞻性的。例如在上文的李女士案件中，如果我国法律有类似的规定，那么很可能李女士就可以在没有遗嘱的情况下获得王先生的部分财产。英国在1982年的《司法法》中又修改了1976年《致命意外事故法》，赋予了同居者可就其伴侣死亡提起损害赔偿诉讼的权利，进一步扩大了非婚同居双方当事人的权利。总的来说英国法律在处理非婚同居问题上采取当事人自我约定处理与法院裁量处理相结合的方式。这种方式我认为是可取的，它符合遵循当事人意思自治的基本原则，又可以有效的解决当事人之间不能协商一致的矛盾和纠纷。

3.2大陆法系的立法相关规定

其实对于非婚同居关系的法律调整，最早可以追溯到古罗马时期。那是在古罗马的社会中存在着两种类似的制度：即同居和姘和。[9]古罗马时期的这种同居是指在男女奴隶之间或主人与奴隶之间建立的稳定的共同生活关系。由于罗马法不承认奴隶享有结婚的权利，因此这种共同生活关系只能被称之为同居，因同居而出生的子女被称为亲生子。古罗马时期的姘合，又指没有配偶的男女以永续共同生活为目的的结合，由于市民法对正式婚姻设有种种限制，使那些有真正爱情的男女因社会地位差异而不能缔结合法婚姻，他们不得不采取事实结合的方式，于是在正式婚姻之外又形成了姘合制度，曾被称为"冲越门第的婚姻"。 [10]可以看出早在古罗马时期，那时的人们已经根据当时的社会情况制定出了区别于婚姻的同居制度。

此后随着社会的发展，瑞典、丹麦、法国等大陆法系的主要国家在美国颁布了家庭伴侣法之后，也相继的认同了非婚同居的家庭伴侣关系。美国判例法已经肯定同居配偶的权利，德国、法国、葡萄牙、北欧诸国等大陆法系国家也开始在立法上增加了非婚同居的规定，称之为"类似婚姻状况的结合"、"关系"、"事实上的结合"、"非婚生活共同体"等，并且逐步对这种特殊关系做出规范，不仅从民法上赋予其婚姻的效力，而且从行政法、税务法及其他法律上赋予其婚姻的效力。[11]

4我国非婚同居关系法律规则的构想

非婚同居现在可以说是一种已经普遍存在，且不可能消失的现象。是否对非婚同居运用法律手段进行调整，目前我国学术界争议较大。有的学者认为，应该把非婚同居纳入法 律调整的大家庭中来，一方面是为了尊重社会生活多元化的选择，让法律更好的为人们服务，另一方面也可以更好的完善我国的法律体系，构建有中国特色的社会主义法律体系；也有学者认为，如果我们运用法律手段来调整非婚同居关系，那么是不是在某种程度上有鼓励人们进行非婚同居的意思。[12]事实上如果我们给予了非婚同居类似与婚姻家庭的法律保护，那么必然会导致社会上非婚同居的增加，人们更倾向于只同居而不进行婚姻登记，因为二者没有什么实质的区别，相反非婚同居更加的方便快捷，而且又可以省去一些婚姻关系中的责任和义务，何乐而不为？

现在我们面临的是一个两难的境况，一方面社会上相关的矛盾纠纷激化，而且法律的回避和等待让更多受害者望法兴叹，另一方面是对传统的两性结合关系和传统伦理道德的挑战。我认为理性的法律应认识到法律是现实生活需要的反映，应站在客观、中立的角度，区别的对待非婚同居和婚姻，虽然也把非婚同居纳入法律保护范围，但不能把非婚同居关系等同于婚姻关系。对非婚同居主体、人身关系、财产关系、非婚同居终止，尤其是财产制、债务承担、扶养请求权等明确界定，人性化地制定相应法律条文来进行规范，这些法律条文可以参照婚姻法的立法模式，但是在相应的权利义务的设定上应该区别于婚姻法。也就是说，在现实生活中当事人虽然可以自由的选择登记结婚或者不登记同居，但是其也要相应的承受这个选择所带来的权利和义务。从这个角度来说，怎么在立法上体现非婚同居的个性，怎样使非婚同居的立法区别与婚姻法，怎样使我们在立法上避免存在鼓励非婚同居的意思表示，这些都应该是我们所要探讨和研究的。总的来说，我们应从顺应现代社会发展的开放主义角度出发，在《婚姻法》之外，制定一部专门调整非婚同居关系的法规，对非婚同居关系加以适当规制，这才是理性、明智和务实的态度。只有这样才顺应了时展变化的要求，符合世界各国立法的共同趋势，符合现代国际社会保护人权的理念。

4.1非婚同居关系的构成要件

4.1.1非婚同居的双方应都没有配偶。只是最首要的条件，是区分其他同居关系最重要的特征，一方或双方有配偶同居违反了我国《婚姻法》的明文规定，不属于非婚同居关系的范畴。

4.1.2非婚同居的双方当事人有共同生活的意愿，双方自愿类似夫妻关系的生活在一起。双方是否具有共同生活的意愿是非婚同居关系成立重要组成要件，这种关系与婚姻关系的区别仅在于没有履行结婚登记手续。

4.1.3同居行为具有持续性和公开性。只有自愿结合达到法定的持续期间，才能使非婚同居双方具备类似于婚姻关系双方的特征，进而方便在当事人之间形成权利义务关系，方便社会对于这新型关系的维护和尊重。

4.2非婚同居法律调整的基本原则，包括意思自治和公平原则

4.2.1 意思自治原则在非婚同居关系中的基本内涵

社会学家伯纳德曾经说过："未来社会婚姻的最大特点，正是让那些对婚姻关系具有不同要求的人，做出各自的选择。"因此，非婚同居作为当事人自主选择的家庭生活方式，只要这种选择没有违反法律规定，没有损害社会公序良俗和第三人的合法利益，法律就应当对这种选择予以充分地尊重，坚持意思自治原则，应当对此种选择予以承认、加以适当地保护并提供救济。

意思自治原则不仅应用于当事人选择非婚同居上，同样也体现在非婚同居关系存续期间和非婚同居关系终止时。在非婚同居关系存续期间，对于双方日后的财产分配利用和归属我们应该充分尊重当事人双方的约定，这也是区别于婚姻法中的夫妻双方财产分配的规定；在非婚关系终止时，我们也是遵循当事人对于财产子女等关系的事先约定或事后达成一致的协商，出现协商不一致时才运用法律来解决。意思自治原则同样体现在当事人选择同居伴侣上。20__年7月中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数的数据，意味着政府对这个群体的确认。总之意思自治原则应该贯彻于非婚同居关系的整个期间，充分体现当事人自由选择的权利。

4.2.2 公平原则在非婚同居关系中的基本内涵

在社会开放、社会舆论相对宽松的今天，虽然非婚同居被很多年轻人甚至部分老年人所接受，但它并没有得到主流道德观的支持，即便是在较远的将来，我国也不可能离开利用法律婚姻来调整两性关系的这种常态方式。许多学者认为，非婚同居与婚姻都是两性关系的正常方式，应当受到法律的平等待遇，也有学者认为，如果通过立法对非婚同居关系进行调整，是否有鼓励同居之嫌。尊重个人自由并不意味着放弃公平正义，实行宽容并不意味着要容忍不公正。[13]承民法的公平原则，我们应期待一种新的法律调整方式的出现，一种新的法律调整方式又必须依赖新的社会道德观的诞生。

所以从根本上说，我们应该从思想上正确的对待非婚同居现象，从根源上消除对非婚同居的先天偏见，不要戴着有色眼镜去看待选择非婚同居的人们。我们应该把这种现象当作是类似于婚姻而又有所不同的新型两性结合方式来看，公平的对待非婚同居和合法婚姻；其次在法律上我们也应该给予非婚同居法和婚姻法平等的法律地位，在现实生活中公平的根据具体的情况选择适用非婚同居法或婚姻法来解决相关的问题。

4.3非婚同居关系的内容

4.3.1人身关系

当事人双方之所以选择非婚同居就是为了逃避婚姻所带来的相关权利和义务，避免承担婚姻的责任。这也是非婚同居关系和合法婚姻的最大区别。所以我认为，对于非婚同居者之间的人身关系法律应当不予调整。也就是法律上不承认非婚同居者之间的婚姻关系，不产生任何配偶间的人身关系，也不随时间的延长而自然地转化为配偶关系。这也是民法上意思自治的表现，是尊重当事人自由选择自己生活方式的表现。

4.3.2财产关系

非婚同居期间的财产关系既不同于婚姻关系间的财产关系，也不同于一般的合伙关系，不能按婚姻法的有关规定处理，也不宜按照有关合伙财产关系的规定处理。[14]就其法而言，应认定为无婚姻关系的男女共同生活的财产关系。

同婚姻关系中一样，非婚同居关系中的财产包括个人财产和双方共同财产。现阶段关于财产的分割主要有两种方式：双方约定和法律规定。我认为，在非婚同居关系中，财产分割应坚持以双方约定为主，法律规定为辅。具体情形分析如下：同居期间双方当事人的财产关系主要遵循的是当事人之间的意思自治，有事先约定的按约定，没约定的事后协商。鉴于同居男女在身份关系和财产关系上的相对不稳定性，我认为非婚同居的男女在同居之前或同居期间对于同居期间的财产关系应该进行约定，可以约定同居关系存续期间所得的财产以及同居前的财产归各自所有或共同所有，也可约定部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明的，财产应当由最初财产取得人或原所有人所有，无法证明原所有人的财产归双方共同所有。只要当事人约定的内容、形式合法，就应当承认其财产约定的法律效力。

如果双方始终没有财产约定，事后又达不成协商，则应适用法定财产制。法定财产制即婚姻法中有关财产关系的规定。我国现行婚姻法对未婚同居及其财产的处理没有明确规定，法律在这一领域还是空白。这一问题仅在《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定"解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。"不论他们是什么关系，财产都是他们共同生活、共同劳动所形成的，都是受《物权法》保护的合法财产。只要其财产的取得是合法的，即没有损害社会公共利益和他人利益，就必须承认其对于财产的所有权以及他们因共同劳动、共同生活形成的共同财产关系。所以法律对于非婚同居双方的财产关系应当予以全面的规制，以避免不必要的纠纷，或为纠纷的解决提供更具指导性和操作性的依据。

4.3.3子女关系

非婚同居关系中的亲子关系是非婚同居关系中的重要内容。对于作为准婚姻关系的非婚同居关系中的同居者与子女间也十分重要。[15]对于非婚生子女的法律地位，我国向来是承认的，认为非婚生子女和婚生子女的法律地位是平等的，非婚子生女享有婚生子女享有的一切权利和义 务。在我国《婚姻法》中有明文规定。但是纵观我国1950年的婚姻法、1980年的婚姻法以及20__年新出台的司法解释中都沿用了"非婚生子女"一词，用以区分婚生子女。我认为，在国家正规出台的法律条文中只要在称呼上对二者有区别，那么他们二者的法律地位就并不是真正平等的。最彻底的做法是摒弃子女的"婚生"和"非婚生"之区分。

我认为在非婚同居关系中，虽然由于父母的选择生活方式不一致，但是所生子女都是无辜的，平等的。他们由于父母的结合而来到世上，虽然父母结合的方式不一致，但是父母依然是子女的父母，不会由于父母亲之间没有取得合法的婚姻关系而导致子女和父母之间的关系不合法。也就是说，不论父母是合法的夫妻关系还是非婚同居关系，所生的子女在法律上与父母的关系应该是一致的。因此，我认为在以后的法律条文中应该彻底废弃"非婚生子女"一词，并且明文规定非婚生子女与父母之间的权利义务关系适用于婚姻法中有关的父母子女关系的规定。

我们只在法律规定上做到二者公平是远远不够的。在现实生活中，非婚生子女往往成为弱势群体，其合法的权益得不到保护，这是不可否认的。在保护非婚生子女合法权益的过程中，我们常常面对的一个棘手的问题是亲子鉴定问题，因为只有通过亲子鉴定才可以确定生父，从而才可以法律强制生父履行自己的抚养义务。可以说亲子鉴定是确定承担抚养义务的最重要的证据，但在许多情况下，由于被告不配合做亲子鉴定，使得他们的权益无法得到有效的保护。

在现行的司法解释中关于亲子鉴定是这样规定的，亲子鉴定必须以当事人同意为要件，法院不得强制取证，不得对不同意鉴定的当事人采取拘传等措施进行强制鉴定。如双方当事人均同意做亲子鉴定的，应予准许。如一方拒绝做亲子鉴定，无论男方或女方，或者子女年纪较大的，均不能为做亲子鉴定采取强制措施。也就是说，在我国是不可以采取强制性的亲子鉴定的。但是在现实生活的确认亲子关系的诉讼中，如果不能强制进行亲子鉴定，很有可能使当事人逃避自己应该履行的义务，损害非婚生子女的合法权益。

那么在一方当事人拒绝亲子鉴定而又不能提供合法理由时，是否可以直接推定对拒绝鉴定一方不利的事实成立呢？我认为，亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但是如果与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为子女的生父或生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟须抚养和教育的，如果被告不能提供足以亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。这样不仅符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于"有证据证明一方，当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立"的规定，也可以有效的防止义务承担方逃避自己的责任，从而更好的保护非婚生子女的合法权益。

4.3.4继承关系

根据传统民法理论和我国现行《婚姻法》和《继承法》的相关规定，继承权的取得是以一定的合法身份的存在为前提的，即继承权只在有法定继承关系的当事人之间发生。此种合法身份或者是有婚姻关系的夫妻身份，或者是有血缘关系的近亲属。非法同居当事人之间既没有婚姻关系，也没有亲属的血缘关系，因此自然双方互相不享有继承权。因此，根据现行法律规定，非婚同居方，一方死亡的另一方不享有继承权。但根据《继承法》第14条的规定，可以适当分得一定财产，其他遗产由死亡公民的法定继承人继承。如果死亡一方合法有效的遗嘱则按遗嘱继承，同居的另一方作为受遗赠人接受遗赠。[16]

虽然我国现行法不承认非婚同居双方的继承权的，但是否定非婚同居当事人之间的继承权既不利于社会稳定，也不利于当事人尤其是女方利益的保护。在当代许多国家，非婚同居产生当事人间的继承效力已成为法律的通则。南斯拉夫1976年《婚姻家庭法》第12条规定，非婚双方享有相互的遗产继承权。美国加利福尼法律也规定：非婚同居双方当事人之间相互有继承权，同居一方死亡而未立下遗嘱，同居生存方可继承死亡一方的部分遗产；如同居一方死亡而其他遗产继承人的，则同居生存方可以继承一方的全部财产。英国法律规定，如果同中一个死亡没有留下遗嘱另一方不能自动继者财产，但承认"当事人共同拥有的财产(如或是银行存款)，所有权转移给健在的一方"，根据1975年英国的遗产法(家庭及其成员的)赋予健在的同居者有权申请合理的经济帮助。当然法律必须考虑申请者的年龄、同居持续的时间、申请者对已故的人的家庭贡献等等。

因此我国应当有条件地承认同居双方的继承权。非婚同居双方并不当然取得继承权，亦即同居双方不是当然的法定继承人，但具有一些特殊情况一方可以取得继承权。例如一方根据死亡一方合法有效的遗嘱取得继承权；没有其他遗产继承人的同居一方死亡，又无遗嘱的，另一方取得继承权；有共同子女的非婚同居达一定年限如2年以上，没有共同子女的非婚同居达一定年限如5年以上的，相互取得遗产继承权；如果同居一方是依赖于死亡一方生前抚养而又没有其他生活来源的，或者属于对死亡一方抚养较多或对死亡一方的家庭成员贡献较多的，可以依照我国《继承法》第14条的规定分得适当的财产。上述设计既有利于维护双方稳定的同居关系，又有利于维护同居关系解除时双方当事人尤其是弱者和尽家庭义务多的一方的合法权益，进而维护整个社会的稳定和公正。

4.4非婚同居关系的终止

非婚同居关系的终止，我认为可以分两种情况：当然终止和协议终止。当然终止包括同居二人选择结婚，任一方或双方与他人结婚或死亡这些情况。如果非婚同居二人选择结婚的话，自然这种非婚同居关系就当然的终止，转而形成的是受法律明文保护的合法婚姻关系；如果任一方或双方选择与第三人结婚，那么这种非婚同居关系也当然终止，不然就是婚外同居，这种关系是为法律所禁止的；至于一方或双方死亡的话，这就和婚姻法中规定的一样，非婚同居关系因一方的死亡而自然终止。至于协议终止非婚同居关系，即双方当事人协商一致选择终止非婚同居关系。

但是在现实生活中，双方协商好终止关系的很少，更多的是一方想终止而另一方不愿意，相应的产生很多的纠纷。但是我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第1条的规定："当事人请求解除同居关系的，人民法院不予受理。""当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提讼的，人民法院应当受理。"因此，按照现行法律规定，人民法院对解除非婚同居关系本身即当事人本身之间的人身关系纠纷是不受理的，仅受理因解除非婚同居关系所产生财产关系争议，包括财产纠纷或者子女抚养纠纷等。[17]这样一来社会大量存在的非婚同居关系纠纷得不到诉讼程序的解决，得不到法律的保护，导致不少社会家庭关系的复杂化和社会矛盾的增加，同时也给司法人员在处理相关问题上带来了难度。一旦处理不妥，会使矛盾更加恶化甚至影响社会治安。

因此我认为在允许当事人自愿协商终止非婚同居关系的同时，也应当将有纠纷的非婚同居关系案件纳入诉讼管辖的范围。[18]终止非婚同居关系时，如果双方当事人协商不成，或者在某些问题上达不成一致意见，或者出现某些不公平的情形时，应当允许当事人诉诸法律，寻求法律的保护。司法人员也应当根据相关法律来处理，没有相关的规定的情况下，也应类推适用婚姻法中的类似规定，如非婚同居持续期间，同居一方因抚养子女、照顾老人、协助另一方工作等付出了全部或较多劳动，终止同居关系时也得到一定补偿。[19]此外如当事人一方解除非婚同居关系会使另一方陷入严重的生活困难，应给予其适当的经济帮助费。而且为了保护妇女儿童的合法权益，还应规定在女性怀 孕及哺乳期间男方不能提出终止非婚同居关系，女性提出的除外，如果结束非婚同居关系会带来一定程度上不公平时，法律应允许不公平待遇的一方请求法院判决对方支付一定的补偿金。

5结语

非婚同居作为一种社会存在并不是现代社会所特有的，然而在不同的时期人们对其态度却有所不同。传统社会中，非婚同居者不仅会遭受社会道德的严厉谴责，而且还可能面临法律的惩罚。如今，随着非传统家庭的数量与日俱增，男女双方未办理结婚登记就共同生活的社会现象在许多国家大量存在，一些国家开始改变其传统的态度，对非婚同居进行法律上的规范和调整。但反观我国之立法，不禁令人感到惋惜。然而，现实是我国非婚同居现象广泛存在，且发生在社会各个阶层之中。同居不登记不仅仅在受传统婚俗文化影响较深、缺少法治观念的农村大量存在，在城市中一些受过良好教育，甚至是深谙法律的男女也自愿做出如此选择。[20]尽管我国的传统伦理道德和文化背景并未提供适宜的社会环境，但是人们还是给予了非婚同居越来越多的宽容。非婚同居已经成为我国目前一个无法回避而又难以禁止的社会现实。同时，非婚同居现象的大量存在也给社会带来了诸多问题，因同居引起的人身关系矛盾和财产关系纠纷更为突出，而这些已明显是超出道德评价能力的矛盾和纠纷。法律的变革源自社会现实的变化，在文明社会中，男女关系的每一次变革，都需要用制度和法律将其固定下来。我国应该对非婚同居现象及时做出回应，用法律方式来规范和调整非婚同居关系。

我认为，虽然非婚同居与合法婚姻在法律上不能拥有平等的法律地位，但是在对待非婚同居问题上，我们应该少一些道德上的指责，多一些对个人权利的尊重和法律上的人文关怀。如今，构建和谐社会是我们国家在新时代的伟大目标。一个和谐的社会是由千千万万个和谐的家庭组成的。家庭和谐是构建和谐社会的基础，也是实现和谐社会的基础。在不远的未来，当非婚同居群体在社会中成长为一个阶层的时候，我们期待人们用一种宽容平等的目光来看待他们，我们期待一种新型的婚姻家庭道德观的出现，我们期待一部专门用来调整非婚同居关系的婚姻家庭制度的出现。

（句容法院 王坤）

参考文献

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关键词 继承权 抚养 扶养

作者简介：何玄哲，华东政法大学。

随着社会发展与人们观念的变化，离婚的人数在逐年增加，继子女与继父母出现的次数也越来越频繁，由此带来的继子女与其他家庭成员直接的继承纠纷数量大增，因此亟需对继子女的继承权作出一个明确的界定甚至是合理的重构。

《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”对于这一条文的理解，笔者翻阅众多大家的著述发现学者的态度都有比较一致的看法 ，但笔者认为该条文本身还是存在一些问题的。本文将从以下几个角度出发讨论继子女法定继承权的存废及具体适用。

一、继父母与继子女之间的亲子关系的特殊性――继子女法定继承权存废的思考

继父母与继子女之间是通过生父或生母与他人的婚姻行为而形成的亲属关系，与其他亲属关系比较，继父母与继子女之间是最“生疏”的关系，这从国家鼓励鼓励有意与继子女形成抚养教育关系的继父或继母收养继子女就可以看出，我国《收养法》第十四条规定：“继父或继母经继子女生父母同意，可以收养继子女，”因此其按照远近的排序要后于养父母与养子女的关系。正是由于在远近的排序上相对较远，这也使得是否赋予继子女对继父母的法定继承权存在争议。

纵向地看，我国古代的继承制度为嫡长子宗祧继承制，故无继子女继承的问题。而从横向的看，与同为中国法域组成部分的香港、澳门、台湾相比较，继子女的法定继承权则是大陆的特色。香港、澳门、台湾都只规定了养子女的法定继承权而都刻意回避了继子女的法定继承权。 从中我们不难发现，在同样的文化背景下，大陆对继子女的法定继承权的规定是出于一些特别的原因而并非是一种文化的传承。笔者认为，这是建国以后“平等”观念带来的影响的延伸，而这种“平等”体现在继承法上却有些过于的简单而导致了事实上的不平等。

通过横向和纵向的比较，我们不得不思考继子女作为法定第一顺位继承人参与继承的合理性与必要性。与养子女不同，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意思》第二十一条规定：“继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。”这说明继子女既可以是其生父母的法定第一顺位继承人也可以是其继父母的法定第一顺位继承人。显然这样的规定对继承人而言是十分有利的。但是比较养子女的相关规定，我们发现养子女尽管在亲疏上要优于继子女，但是两者在权利的衡量上却发生了倒置。如此的权利安排将会导致鼓励继父母收养继子女为养子女的立法安排成为一纸空文。同时对于被继承人的其他继承人而言，接受继子女作为第一顺位继承人在情感上通常不是那么容易的，大量的司法实践证明，当继子女和亲子女同时存在并享有继承权时，出现继承权纠纷的概率相当高。法律的规定不应仅考虑形式上的“平等”而忽略实质上的“平等”以及法规适用的社会效益。法律的制定，尤其是婚姻家庭类容易触及社会敏感神经的法律法规的制定时，应当注重维护家庭的和睦团结，尽力减少家庭内部的摩擦，而不是制造不必要的矛盾点。

尽管如此，笔者认为赋予继子女相应的继承权仍然是必要的，一方面是出于对法律的实施已经有一定的时间，继子女享有继承权的观念已经逐渐被大众所接受，此时不宜对该规定进行废止。另一方面，是因为现实生活中继子女与继父母的关系复杂，且有多重情形，简单地排除继子女的继承权同样是不合适的。故笔者认为，继子女的法定继承权应当予以保留，但其继承权亦应当受到限制，此种限制包括抚养教育关系上的认定限制以及特殊情形下的继承权剥夺制度（该继承权的剥夺应较之于亲子女与养子女的继承权剥夺更为宽泛，即对继子女而言更为严格）。

二、抚养教育关系的的认定――继子女法定继承权适用的思考

（一）抚养教育关系的实质认定

在继父母与继子女关系内部也有重要的分类，即是否形成抚养教育关系区别。对于形成抚养教育关系的继父母与继子女之间可以形成一种近似于生父母与亲子女的关系，从而双方享有一定的法定的权利与义务，反之则不享有。而对于如何认定抚养教育关系由于缺乏相应的法律明确规定，故理论界一直存在着争议。有的认为应当从承担继子女全部或者部分生活费、教育费的角度认定；有的认为应当从与继子女共同生活的角度认定 ；有的认为只要对继子女进行了抚养教育等行为就可以认定；还有的认为必须同时符合之前几个条件的才可以认定为形成抚养教育关系。 笔者认为，由于抚养教育关系的认定在实践中往往与直接的经济利益挂钩，故应当充分考虑经济利益的平衡，但是不能唯“钱”是举，同时应当充分结合其他因素进行个案认定。

除以上几个要素外，笔者认为时间的要素亦应当作为重要的考量因素。短时间的抚养教育与共同生活并不足以当然地赋予其自然血亲间的法定权利义务。理由在于，我国将继子女视为子女并赋予其法定继承权是出于对继子女平等对待的考虑。在继子女与继父母及其他家庭成员共同生活较长时间的情况下，家庭成员之间关系更为融洽，法律赋予继子女同等的继承权也能更为大众所接受。而在共同生活时间较短的情形下，如形成扶养教育关系时继子女已经接近成年，而这种情形下机械地赋予其法定继承权，则对于原有的家庭成员来说显然是不公平地，这极易引起家庭内部矛盾。

（二）“扶养”抑或“抚养”

“抚养”是指特定亲属间一方对他方承担生活供养义务的法律关系。广义的扶养，是指一定范围的亲属间相互供养和辅助的法定权利义务关系，它没有亲属身份、辈分的区别，是扶养、抚养、赡养的统称。狭义的扶养，仅指平辈亲属之间相互扶养和扶助的法定权利义务关系。 而“抚养”是指长辈对晚辈或上级对下级的教养保护。有鉴于此，“扶养”与“抚养”之间的区别亦应当区分广义与狭义。 我国《婚姻法》根据扶养人与被扶养人之间的身份、辈分的不同，将扶养区分为扶养、抚养、赡养。夫妻及兄弟姐妹之间平辈的扶助为扶养，长辈对晚辈的扶助为抚养，而晚辈对长辈的扶助则为赡养。这说明我国的立法对于“扶养”的认识实际上是采用了狭义扶养的概念。故出于维持法律系统内部的同一性而言对于《继承法》中的“扶养”和“抚养”亦应作相同的解释。然而我们发现《继承法》第十条所用的是“扶养”，如果仅以狭义之“扶养”概念则难以进行解释，而如果以广义之“扶养”概念进行解释则会出现新的问题，即继子女成年后对继父母的赡养是否可以认定为“扶养”？

《婚姻法》第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”这被许多学者直接援引作为对《继承法》第十条的解释，然而这一条文从文义上仅规定了狭义扶养的情况而没有否定广义扶养的情形，故不足以解释继子女对继父母的赡养能否认定为“扶养”的依据。

从法理上进行分析，如果认定了继子女成年后对继父母的赡养可以形成所谓了“扶养”关系，那么就会出现这样的一种情况，由于继父母之前并未对继子女进行抚养，继子女没有法定的赡养义务，而继子女可以为了获得继父母的财产的法定继承权选择是否赡养继父母，相应地，继父母却无权要求继子女履行赡养义务。这样将一种法定的权利义务转变为当事人自由选择的权利义务显然有违公序良俗也有违立法的初衷。故笔者认为应将此处的“扶养”作广义解释的同时进行目的性的限缩，当然最恰当的做法是进行法律的修改以维护法律条文的准确性和可操作性。

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论文摘要 2009年以来，应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试，备考中学生们发现司法考试的考查目标与考查题型与本科培养过程中的要求有一定的区别。为了促进学生更好地将课堂所学与司法考试结合起来，笔者摸索出一套司法考试模拟教学法，并应用于实践，取得了良好的效果。

论文关键词 法学教育 司法考试 模拟教学

一、司法考试模拟教学法的涵义

（一）司法考试模拟教学法的概念

司法考试模拟教学法是应在校法学本科生报考司法考试的需要而产生，在满足学生本科培养方案要求的同时，为提高学生司法考试应试能力和就业实践能力而形成的一套有效教学方法。

（二）司法考试模拟教学法适应高校法学本科培养目标

法学本科教育应当以素质教育为主，以职业教育为辅，培养高素质、复合型的法律人才。2011年，教育部、中央政法委员会出台《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》，其中明确提出“适应多样化法律职业要求，坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。” 司法考试模拟教学法是在完成高校法学本科培养方案的前提下，增加法条讲解、模拟题训练、模拟法庭、模拟考试等教学方法和手段，促进学生将理论知识与实践运用相结合，提前掌握法律职业要求，提高实务技能，可以达到法学教育与法律职业的良好衔接。

（三）司法考试模拟教学法满足教学实践的要求

一种教学方法能否在教学实践中得到应用，以及多大程度上得到应用，需要满足以下条件。

首先，教学方法是否适应教学内容。司法考试模拟教学法适应法学本科培养方案和教学大纲，并不突破原有的教学体系，在讲授具体科目时，将法条讲解、模拟题训练等有机地融合在教学内容中，既渗透司法考试考核的重点，又加强对理论教学内容的理解。

其次，教学方法是否适应教学评价体系。教学评价是根据教学目的和教学原则，利用所有可行的评价方法及技术对教学过程及预期的一切效果给予价值上的判断，以提供信息改进教学和对被评价对象做出某种资格的证明。 目前对于法学本科生的培养着力于素质教育和职业教育，教学评价也围绕该目标展开。如学生学习是否具有有效性、课堂教学是否具有灵活性、学生学习能力是否具有发展性、课程评价是否具有激励性等。司法考试模拟教学法可以提高学生的主动参与度和教学过程的开放度，将课堂教学延展到实践中，提高学生的专业素养和职业能力，适应教学评价体系的要求。

二、模拟题型——法条研读法

模拟题型——法条研读法是指在法学专业课讲授过程中，完成知识点的基本讲解之后，将相关法律条文通过ppt等形式展现给学生，要求学生用几分钟的时间阅读法条，并2人一组进行讨论，然后随机选取学生阐述对该法律条文的理解。对于学生的理解先不予评价，要求其他学生发表看法，并提出问题。将学生提到的问题写在黑板上，随后对问题一一启发式讲解。将相关司法考试模拟题通过题签或ppt的方式展示给学生，要求学生对问题进行解答，并两人一组确定答案。最后在全班进行答案解析。

（一）模拟题型——法条研读法范例

以笔者讲授的《婚姻与继承法》课程为例。

1.基本知识点讲解。首先讲解夫妻共同财产制与夫妻个人特有财产制的基本概念和制度特点。提出我国的夫妻财产制是约定财产制与法定财产制相结合的制度。如果夫妻间有对财产的合法约定，应优先适用。如没有约定，则适用法定财产制。法定财产制度包括共同财产制和个人特有财产制两个内容。日常生活中常讲的共同财产制是指夫妻婚后所得共同制。

2.法条研读。婚姻法第17条和第18条是关于夫妻财产制的基本法条。阅读后，经小组讨论提出如下问题：（1）何谓婚姻关系存续期间？（2）特定的赠与与非特定的赠与如何区分？（3）其他应当归共同所有的财产包括哪些？（4）一方的婚前财产会转化为夫妻共同财产吗？（5）父母赠房属于夫妻共同财产吗？等等。

对于第一和第二个问题可以直接回答。如，婚姻关系存续期间是指男女双方合法登记结婚时起至生效离婚或丧偶时止的期间；婚姻关系存续期间，赠与人明确指明赠与给夫或妻一方的财产应当属于特定的赠与，属于夫妻个人财产。未明确指明赠与给夫或妻的财产属于非特定的赠与，是夫妻共同财产。对于第三、四、五个问题，进一步列举司法解释的相关法条。如婚姻法司法解释二第11条关于“其它应当归共同所有的财产”的有关规定；婚姻法司法解释一第19条规定一方所有财产不因婚姻关系延续而转化为夫妻共有财产；婚姻法司法解释二第22条和婚姻法司法解释三第7条结合分析父母婚前赠房、婚后赠房、双方父母赠房相关法律规定等。引导学生解决相关问题。其中对于难点问题集中讨论。如父母赠房的性质如何？司法解释二第22条和司法解释三第7条的规定是否矛盾？

3.模拟题型训练。从历年司法考试真题或模拟题中选取题目，如2003年司法考试卷三第6题，涉及到知识产权收益、非特定的赠与和继承、人身损害赔偿金等多种夫妻财产，该题结合了《婚姻法》第17、18条的规定，学生可以自己得到正确答案ABC。

对于其他学生未提出疑问的知识点，教师也应当做出基本讲解。

（二）模拟题型——法条研读法评价

该种教学方法优点体现在三个方面。第一，将课堂上的理论知识与司法考试所涉及的法条紧密结合，佐以习题，学生印象深刻，理解到位。第二，学生可以深刻理解法条背后的法律精神，锻炼法律思维能力。第三，提高学生的课堂参与度和教师对学生的关注度。其缺点在于无法适用于所有的细节知识点。课堂时间有限，无法对所有的理论知识都采用此方法学习。对于这个问题，笔者认为对于某些重点、难点、司法考试经常考点需要配合此方法，其他知识点在复习备考的过程中，学生应查漏补缺，自己复习。

三、模拟情境教学法

模拟情境教学法是指以法学专业实践课为载体，根据教学内容需要，创设接近法律实务的场景，由学生在情景中担任不同角色，分析、解决情景中所面临的问题，由教师进行指导、分析，并做出最后总结的一种教学方法。

（一）模拟情境教学法范例

在笔者讲授的模拟法庭实践课中，采用以下方法进行模拟情境教学。

1.庭审观摩。带领学生到基层法院进行庭审观摩，或者观看庭审现场视频，对法庭审理程序、各个角色的分工合作直观了解。学生组成模拟法庭小组，进行角色分工。

2.案例分析。在法院、检察院和律师事务所等实习基地的帮助下，选取真实案例，各个模拟法庭小组抽签选案。各小组进行案例讨论会，原被告双方各持观点，事先并不沟通具体论点。期间，各小组与教师分别沟通证据的数量、内容，以便庭审过程顺利进行。

3.模拟法庭。模拟法庭过程将不间断进行，在内容和形式上与真实庭审过程一样。教师负责对不同角色分别打分，评分标准主要包括内容和形式两方面。内容方面考察实体问题的理解度、双方观点是否获得较好的论证、法庭是否较好解决了问题等。形式方面主要考察庭审程序是否正确，庭审语言是否恰当、角色扮演是否精准等。

4.互动评析。建议模拟法庭有观众参加，可以是选课的其他小组，也可以是不同专业的学生。开放式的模拟法庭能够提高参与学生的关注度，也可以对观众进行普法宣传。尤其是模拟法庭结束后，教师首先要求观众对参与学生进行提问，这种互动能够很好地反应出参与学生是否对案例、判决等有深入的理解。随后，教师从内容和形式两方面对学生进行点评，从点到面，从各个角色到整个法庭进行全面的评析，同时与学生进行细节交流，询问参与学生是否有问题需进一步探讨。

（二）模拟情境教学法评价

模拟情境教学法的优点体现在三个方面。第一，激发学生的学习兴趣。将枯燥的书本知识转化为生动的人物场景，学生有兴趣学，有兴趣做，对于知识的理解及庭审程序的把握自然举重若轻。第二，贴近法律实务，有助于学生理论与实践相结合。学生从看（庭审观摩）到学（案例分析）到演（模拟法庭），将理论与实践紧密结合，学习效果良好。第三，从教师中心到学生中心的课堂转变。充分调动学生的学习主动性，避免教师一人独讲的“填鸭式”教学，真正做到将课堂还给学生。模拟情境教学法的缺点体现在需要专业实践课作为载体，在理论课中无法大面积适用；需要模拟法庭等专门实验室，需有必要的设备等硬件支持；选取真实案例，不一定与理论教学内容一致，增加选案难度等。对于这些问题，根据不同高校法学本科培养方案，应有不同的安排。建议增加实践课的比例，以真实案例为主，适当选取贴合知识点的书本案例或自创案例等。

四、模拟考核冲刺法

模拟考核冲刺法是对即将参加国家司法考试的大四学生，在考前3-6个月内进行1-2次模拟司法考试，便于学生提高备考效率。

（一）模拟考核冲刺法范例

在笔者的教学实践中，模拟考核冲刺法的适用有限，原因是多方面的。一方面，模拟考试应用于大四报考司法考试的学生，而每年报考人数不定，有时仅有不足10人，且因实习等原因在校的考生人数寥寥，难以展开；另一方面，模拟考核冲刺法难以依托现有的课程体系。笔者目前实施的是变型的模拟考核法，即在理论课结束后，附加与该课程相关联的历年司法考试题签模考，题目不少于 50题（如果司法考试真题不足，将补充其他模拟题），限100分钟完成。根据笔者主讲的另一门课《担保法学》的教学实践来看，及格率达到76%左右；《婚姻法与继承法》中，及格率达83%左右。这根据不同学科学时长短、司法考试模拟教学法适用的范围不同等，模拟考核效果不尽相同。

在模拟考试过程中，学生反映了几方面的问题。第一，对于题型不很适应。虽然上课时已经进行过一些司法考试真题和模拟题的训练，但是放在题签中，与不同的考察点放在一起，仍有不适应的感觉。第二，时间紧张。学生觉得在固定的时间完成题签很有难度。大部分学生纠结于无把握的题目，导致时间严重不足。

（二）模拟考核冲刺法评价

模拟考核冲刺法是对即将进入司法考试考场的学生进行集中强化训练的方法，其优势在于找出学习的不足，及时查漏补缺，调整复习方案；提前适应考试题型、考场氛围，提高应试技巧和能力等。其缺点体现在学生认为并非真正的考试，并不充分重视，部分学生答题草率；附加于理论课之后，考核内容受到课程限制，难以达到预期效果。