法律对自由的保障范文

导语：如何才能写好一篇法律对自由的保障，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：自由精神 刑法 关系

自由，随着时代的愈演愈烈，最终成为了历代人所孜孜不倦的追求之一。越来越多的有关自由的英雄事迹也被耳濡目染的人们所传颂。事实上，自由对于人们来说就如同生活中的食物一样，如果没有自由，就不能正常的生活。自由这种精神正在成为人性之中的一种隐含的力量，可以毫不夸张的说，是自由带给了人们生活的希望。

一、法律与自由的关系

法律对于人们的自由出现了约束的界标。事实上，法律作为人们理智与理性的最高产物，法律往往植根于人们的心中。法律所支配人们应该做的或是所禁止的行为与活动。法律同样对正当行为作出鼓励和保护，并以此为人们提供安全舒适的生活。同样禁止错误的行为的实施，也成为了法律的存在意义。正是因为如此，判断是非，衡量一件事的对与错，研究正义与非正义是法律的存在意义。

孟德斯鸠认为，对于人们来说，自由与法律二者在某些情况下往往是一个整体。换句话来说，缺乏法律的自由便不是真正的自由。在没有法律约束的地方，便没有真正的自由之说。对于自由的保护以及扩大，实际上是法律的根本价值。法律以保护自由作为起源，自由程度作为法律的生命力。要真正的实现自由，法律又不得不去限制过度的自由。

事实上，自由的意义可以看成一个公民不被外物所强迫，被强迫做一些法律没有规定要做的事。因此，我们的自由是生活在法律之下的自由。一个人只有接受法律的支配，才能够拥有自由。由此可见，对自由的渴望与追求，成为了法律的重要使命与责任。刑法是公民自由与安全的切实保障。

二、刑法对自由的体现

刑法通过将现实的，人们所应该具备的自由，逐步升高到法律的范围中，最终将自由变成法定的权利，让自由变成最普遍的、最易于人民群众的，同样也是受国家法律保护的。刑法通过规定人身自由权的相关范围，以此来实现对自由的限制以及保障工作。对于公民来说，刑法对于自由来说往往是及包含保护，又存在一定的限制。刑法这样做的目的其实是为了使每个人的自由可以和他人的自由，以及更加高层次的社会自由共同存在。刑法对于肆意使用个人自由的人，或是一些行为以及活动会威胁到其他人的自由，起到及时的惩戒作用。法律在这时就对他人的自由给予及时的相关的保护。对于一些滥用自由而使其他人的自由受到影响的人会遭到刑法的一系列惩罚，在这惩罚之上，严重的还会受到失去自由的惩戒。从某方面来讲，可以将人的行动自由，看成是法律的自由。

刑法为人们消除了对人们自由产生影响的各种障碍。当人们在正常进行各种活动的时候，出于各种各样的原因，往往会受到外界不正当的干涉或是侵害，而刑法作为保证人们自身权益的法律，在这时就会出现并保障人们自身的权益不受到损害。法律对于人民群众的任何合法行动都会给予最大程度的保障。这种保障是最可靠的保障，无论是个人，或是政府。只要对其他人的合法自由产生了侵害，刑法都规定了相应的制裁措施。刑法对于人们的保障同样是人们对于自由的保障。刑法为人们使用自身的自由权提供了基本的相关条件。刑法会为社会弱势群体做出一系列的特殊性保护规定，这些特殊保护性规定往往能够为这些社会弱势群体提供保障自身权利与利益的条件与机会。总而言之，刑法通过种种作用在无声的阐述着一个事实，那就是在为人类自由做出促进与保障过程中起着不可忽视的积极作用，刑法能够满足人们对于自由的期盼与要求。

三、刑法中相关的法律规定

我国《宪法》中第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”而为了贯彻落实宪法中的这一规定，我国刑法对于保护人身自由同样做出了多方面的规定。首先，现阶段我国的刑法对于公民的生命和健康权予以保护。生命与健康是人的基础，缺乏了生命与健康，其他都是空谈。为了体现刑法对于生命与健康权利的重视，《刑法》中第二百三十二至二百三十五条之中，以先要位置明确规定了各种对公民生命与健康权利侵害的相应制裁措施。从而突出了刑法对于公民权利的种种保护。

刑法中的自由精神是以任何自由都不得损害社会和他人利益为代价的，一个人只有在认真的遵守现阶段所存在的社会规范的前提下，才能够获得最大程度的自由，如果因为滥用自身自由而影响到了其他人的自由，为社会造成了不利的影响，将会受到法律的制裁。

在现阶段的社会之中，处理好刑法与自由的关系，往往成为了大众所关注的问题。事实上，为了切实的保障公民的自身利益，在我国，无论是最高法律象征的宪法，又或者是其他的基本法律，都对于公民所享有的自由给予了充分的规定。这也使得法律，尤其是刑法，成为了保护人民群众自由的重中之重。

参考资料：

[1] 谢青松. 论刑法对自由的追求[J]. 中南民族大学学报（人文社会科学版）. 2005（S1）

[2] 黄建武. 试论法律对自由的确认与调整[J]. 中山大学学报（社会科学版）. 2000（01）

[3] 张俊霞，翟桂范. 从新刑法的实施看我国刑法观的转变[J]. 公安研究. 1998（04）

[4] 曹化. 秩序与自由的碰撞[D]. 华东政法大学 2013

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既然表达自由如此重要，那么公民表达自由权利的界限在哪里?政府的手又该伸向哪里?伸到什么程度?如何在实现政府管理的同时保障公民的精神文化自由呢?这就需要通过宪法和法律对其进行规范。一方面，我们要对表达自由权进行限制，防止权利的滥用。“宪法的规范和价值是非常原则的，因而适用也是比较灵活的。它的适用一定要考虑社会情理。……所以，表达自由不是没有界限的。”表达自由的界限在哪里?笔者认为，这个界限在于对国家利益、社会公共利益以及他人利益的尊重。宪法和法律明文保护的利益，本质上是公平和正义的体现，“自由”在价值位次上是低于公平与正义的，“宪法的最高价值是维护正义。”因此表达自由不能侵犯宪法和法律所保护的利益，否则构成权利的滥用。另一方面，目前我国法律关于“表达自由”的规定比较模糊，对表达自由以及具体自由的内涵、范围、行使方式和保护的方式均没有加以规定，使自由表达权容易受到来自公权力的侵犯。防止不合理限制公民表达自由的关键在于通过高位阶的法律明确表达自由的原则和规范。没有规矩，不成方圆。在民主法制建设飞速发展的今天，从立法层面上明确界定表达自由势在必行。

在进行表达自由权方面的立法时以什么为原则?笔者认为，我们应当确立一个“法律创设原则”。“法律创设原则”意即：对表达自由的限制必须通过法律创设，行政权在这方面不能逾越法律。目前在现实中调整公民表达自由权主要是通过行政法规、行政规章和各个行政主管部门的规范性文件，例如去年国家广电总局下令停播重庆电视台《第一次心动》选秀节目，并连续出台了一系列具体举措与细则规范群众参与的选拔类广播电视节目和活动。这种做法的优点在于机动灵活，便于政府进行有效管理和引导，缺点则是容易出现随意限制、剥夺公民表达自由权的现象。在同为大陆法系的德国，其基本法中即确立了公民权利的宪法法律保留原则。该原则源于法国人权宣言，要求只有经过立法者同意并且形诸法律后，国家才可以限制人民之权利。

我国现行立法虽然与德国基本法看似类似，但立法法仅规定对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定，对公民基本权利自由并没有要求必须通过制定法律方可限制。“法律创设原则”的缺失直接导致了表达自由的权利缺乏有力保障，给予了国家机关过大的自由裁量权，使此项权利容易遭遇行政权的随意限制与剥夺。在建设社会主义法治国家的今天，在对表达自由权的限制上确立“法律创设原则”，有利于进一步保障和加大民意对政府执政行为的监督力和影响力。

总体来说，在公民表达自由方面，应从制度层面上设计创造出一个“放风筝”式的环境来。维护国家、社会及公民私人利益的制度规范就是风筝线，无论风筝在自由的天空中如何翱翔，末端都始终牢系于法制和公序良俗的地基之上。当前我国改革开放步入深水期，日益面临着大量利益格局的调整，不断涌现的新矛盾和长期积淀的旧矛盾交织碰撞，给和谐社会建设带来诸多严峻挑战，国家也面临新的挑战与考验。在破解各种矛盾，推动更多利益调整统一于改革大局，推动更多的利益层面在立足改革大局中达成共识的过程中，最重要方面是创造民意的自由表达环境。公民对国家政务(如立法、决策、执法等)和其他社会事务的参与，有利于防止社会公共政策和公权力行为的偏差和失误，平衡和协调各社会不同阶层、不同群体的利益冲突。一方面，国家可以加强对民意的了解和沟通，确保权力运作更贴近民意反映，主动顺应民意，从民意表达中找出化解思路和方法；另一方面，可以借助主流民意做好各种分歧民意的统一工作。

总之，通过有效的法制建设和政治制度创新来完善和发展政治体系，增大、增强其吸纳公民政治参与的空间和能力，促使公民自由表达权正确行使、充分发挥其价值，有力保障合理民意正确、正常、真实、健康表达，从而有利于更多民意关注、民意了解和民意渠道的顺畅沟通，这是各项政治经济工作继续向前的动力，是建设社会主义法治国家、创造“和谐社会”的关键。

参考文献：

[1]细节中的政治文明.新华网，2008-02-05.

[2]蔡定剑.馒头血案”的宪法视角，表达自由的价值更受保护.新京报.

[3]斯宾诺莎.论表达自由.

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【关键词】婚姻自由；表现形式；特殊群体

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01

一、婚姻自由原则的概念

婚姻是男女两性的结合，必须符合法律规定的条件和程序。因此合法性成为婚姻的本质属性。①根据我国《婚姻法》的规定，婚姻自由是指婚姻当事人按照法律的规定，决定自己的婚姻大事的自由，任何人不得强制或干涉。这一概念本身包含着两层含义：1.婚姻自由是法律赋予人们的一种权利，任何人不能强制或干涉。2.婚姻自由的行使必须符合法律的规定。婚姻自由包括婚姻自由和离婚自由两个方面，结婚自由是婚姻自由的主要方面，是离婚自由的基础，离婚自由是结婚自由的重要补充。保障结婚自由，是为了使当事人能够完全按照自己的意愿结成共同生活的伴侣；保障离婚自由，则是为了使感情确已完全破裂，无法共同生活的夫妻能够通过法定途径解除婚姻关系。

二、对婚姻自由的认识

婚姻自由和其他自由权一样，不是绝对的自由权，而是相对的自由权。行使婚姻自由权，必须在法律规定的范围内进行，必须符合法律的规定和要求。法国启蒙思想家孟德斯鸠曾论述过：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民去做了法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”〔6〕婚姻自由是每个公民所享有的基本权利，但是并不是表示任何人在婚姻问题上为所欲为，婚姻自由不是性解放。绝对的婚姻自由是不存在的，超越婚姻自由的条件和限制就属于滥用婚姻自由的权利。②

三、特殊群体的婚姻自由问题

在世界各国，法律都承认公民的婚姻自由，但是对一些特殊群体的婚姻，很多国家却避而不谈

（一）同性恋人的婚姻自由

同性恋是男人之间或女人之间发生恋爱关系，它与异性恋一样能使双方之间怀有依恋不舍之情。世界上绝大多数国家（包括中国在内）的法律均未对同性恋作任何规定。同性恋人相互之间因缺乏法律依据而不发生法律上的权利和义务关系，这可能会给同性恋人的生活带来很多的不便，同性恋是与婚姻家庭有关的法制盲区之一。③不过在近些年发生了一些变化，社会给予同性恋人同情和理解。美国旧金山政府作出决定，只要同性恋双方自愿提出申请，政府就为其开具证明，承认双方为其“合法伙伴关系。”在我国的婚姻法中规定的婚姻自由原则的前提是男女两性的婚姻，但是对同性恋者的结婚并未规定怎样处置。

（二）两性人的婚姻自由

两性人是指一个人既含有男性的生殖器官，又含有女性的生殖器官。在我国，对两性人的婚姻我国法律没有作出明确的规定。在学术界对两性人的婚姻问题存在较大的争议。有的学者认为两性人因为有男女的生殖器官，无法确认到底是男还是女，所以不能结婚。但有的学者认为两性人可以结婚，虽然他们具有男女两性的特征，但是他们有的是以男的身份自居，有的是以女的身份自居，以此来确定他们的配偶是男还是女。两性人到底能不能结婚，如果是假的两性人，他们的畸形特征是性腺与外生殖器及其它特征不相符合，这种假两性畸形有男假性人与女假性人之别，男假两性人虽有女性特征，但实为男性；女假两性人虽有男性特征，但是其本质仍为女性。这与真两性人不同，因此假两性人不论是否发生都是允许结婚的。因为两性人，一般都是在结婚以后才会被发现，如果是真的两性人，应宣告婚姻无效，解除其婚姻关系。④

（三）变性人的婚姻自由

变性人是指一个男性或者一个女性通过一定的手术改变自己的生理结构，使之转化性别。最高人民法院在给下级人民法院的批复中指出，变性人在得到户籍所在地的机关（公安局派出所）确认更改性别的，可以结婚。因此变性人的婚姻，只要在得到户籍所在地的机关确认以后可以行使结婚自由的权利。对变性人要求离婚的，法院或者其他人不能因为他是变性人就对其离婚的自由加以阻扰。

四、我国婚姻自由的相关立法及建议

1.我国现行法律对婚姻自由原则作了明确的规定，《宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由。”《婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由”，第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”第5条规定：“结婚必须男女双方自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自，禁止买卖、包办婚姻自由和其他干涉婚姻自由的行为。”可见，无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，《刑法》第257条规定，“以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。”

2.我国的现行法律虽然把婚姻自由载于我国的《宪法》、《婚姻法》、《刑法》之中，但是并不是有了法律的规定，公民就享有了真正的婚姻自由。在现实生活中，包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的现象不仅没有消失灭迹，反而在一些地区，特别是在落后的农村愈演愈烈，因此我们必须有效地杜绝干涉婚姻自由的行为。在一定的生产力及生产关系下，要做好婚姻自由的宣传和落实工作：一方面要继续深入贯彻婚姻家庭法，特别是在落后的农村，普及婚姻家庭法律知识，提高人民群众的法律意识，彻底根除婚姻家庭领域内的封建残余思想。另一方面，要加大婚姻家庭法的执法力度，严格婚姻管理和监督，切实落实婚姻家庭法确立的各项制度，做到执法必严，违法必究。⑤法院在处理这类纠纷时，应当注意保护当事人的合法权益，对包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，分别情况，依法妥善的处理。

注释：

①于晶.构造我国的无效婚姻制度[J].河北法学，2000（4）：34.

②巫昌祯.中华人民共和国婚姻法讲话[M].北京：中央文献出版社，2001：65.

③张海尚.大众法学――婚姻法实用解析[M].北京：中国检察出版社，2001：411.

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[关键词]：征税权 自由 税收

一、征税权的控制源于对财产自由的保护

英国《自由大》中控制征税权的理念

1215年，英国国王约翰想通过国会增加税收，来满足对外扩张的欲望，但是贵族因为不满意国王连年征战而加重其负担，因此联合起来逼迫国王签订了历史上著名的《自由大》，其核心是教会、贵族、骑士以及市民对国王权力的限制，其主要内容有两点：第一，宣布了国王不可擅自征税的原则；第二，强调了纳税人的基本权利。在此后的许多年间，以议会为舞台的英国民众与国王之间展开了博弈，其主要的内涵始终离不开征税权看扩张与限制，直到1295年，英国召开了被称为“模范议会”的最具代表性的一届议会，这也标志着税收法定主义的形成。

（二）私有财产权催生了对征税权的宪法控制

马克思曾指出：“人们所奋斗追求的一切，都与他们的利益相关”。相关主体为限制征税权的奋斗也是为了私有财产权的“利益”。英国早期议员的选举权和被选举权被局限在有产者的范围之内，直到1918年的《人民代表选举法》才取消了对选民财产资格的限制。这种对选民财产资格的限制，排除社会底层民众的政治权利，体现了虚伪性，但从积极方面来说，把选民限制在有产者，使得选民以及议员对于征税问题异常敏感，使得议员更有积极性去争夺对征税权的控制，选民也更有动力去支持议员和议会争夺征税权的斗争。其对选举权中含有对财产的限制，虽然体现其资本主义的本质，但是从另一方面也充分反映了纳税人以及政府是纳税人政府的现代宪法理念。

二、自由的限度在于以税收为支撑的公权力的保障

权力与自由的关系

权力是自由的保证。在现代社会中，人们通过建立国家、组建政府，并使其成为最有权力者，当任何单个个体都无法与其抗衡时，它也就既可以保障人们的权利和自由，也可以剥夺人们的权利和自由。政府权力是一种公共产品，对所有主体都有约束和限制作用，同时也保障所有人的权利和自由。

权力的形成和维持依赖于社会不同主体放弃部分权利和自由，这决定了权力是有限度的。国家和政府建立之后，具有了任何个体无法超越的权力，无论是武力、财力还是思想意识形态方面。但是，国家和政府的权力毕竟来自社会不同主体对权利和自由的部分放弃，它必须要保障和维护这些主体的权利和自由，否则就有可能被。因此，国家或政府的权力是有限度的。

自由的限度在于以税收为支撑的公权力的保障

既然存在权力，人们的权利和自由也就是有限度的。既然出现了国家或政府，任何个体就不能再像无政府状态下那样任意剥夺其他个体的权利和自由。个体为了更有效地保护自己的权利和自由，需要建立国家、组织政府，这需要他们缴纳税收，可以看作为维护自身权利付出的代价；国家权力或者权威建立起来并得到维持的基础在于为社会中不同的个体提供公共产品，这需要支付大量的成本，可以看作权力建立和维持的代价。任何自由也都是有成本、有代价的。人们组建了国家或政府，作为一个整体捍卫权利或自由。国家或政府的建立、维持并非没有成本，这就需要每个主体缴纳税收，让国家或政府捍卫权利和自由。

三、自由演变成为税收的最佳途径：交换

从自由让渡到税收形成

在国家建立之前，自由是私有的，每个人都有使用自己所属物品的自由，这一自由，不仅包括物质层面的经济自由、政治文化层面的平等和民主的自由，也包括精神层面的社会文化自由等自由。为了更好地实现自由，且基于在自由私有的初期所保有的对自己自由处分的所有权，人们自愿让渡出一部分自由，使之成为公共使用的自由，物化成为公共的经济文化产品供所有的人消费，这样，每个人的自由都得到了一定程度的扩大，并在法律上固定下来，从而形成使用公共品的权利，即福利权利。该项权利的成本就是形成税收债权债务关系―――即税收法律关系。“社会契约并没有使个人失去权利，人们在社会契约成立后所处的地位，比在社会契约成立以前所处的地位，真的较好。人们并没有放弃什么权利，获得的是有利的交换，他们获得更好更安定的生活方式，替代不稳定的有危险的生活方式”。税收使得人们用于自我保护力量消耗的那部分利益集中起来汇合成为集体力量，集中起来的资源就能够比分散于纳税人手中的资源得到更充分、有效地利用。

（二）公民自由的边界在于纳税义务的履行

公众通过缴纳税收来建立建立国家或政府，保护自己的权利实现。国家或政府一旦建立起来，在征税方面就具有了强制力量，因为权利保护的是公共产品，如果不通过强制力量征税，就很容易产生“搭便车者”。“搭便车”的行为就是时有发生，这种倾向可能导致国家或政府的财政收入不足而难以运行。强制征税就形成了对公众个人自由的约束，即任何人都不能够支配自己的全部税收和财产，而必须缴纳一定比例给国家或政府。 就我们每个主体而言，最大化生存机会是基本的利益所在。为了实现该目标，有两个相互补充的手段，即财富和自由。我们每个人就应当在财富和自由之间获得平衡，即用最小的财富支出获得最大化的个人自由，那么那一部分的财富支出就通过缴纳税收的手段被国家所有，国家通过提供公共产品、惩罚侵犯公共和私人利益的行为，来达到保护个人自由的实现。

总之，自由与税收是既相互对立又相互联系的。自由的另一种法律化表述是权利，权利是一种经社会认可的自由，而法律权利则是被法律认可的自由，也只有法律所认可的权利才能受到公共权力的保护，从而得到更好地实现。法律为自由的保护就体现在它作为一种行为规定能对权力使用者的行为进行限制，对权利的侵犯。人民根据宪法性税收条款，同意并实际让渡其自然财产权利的一部分给国家，正是为了使国家（通过政府）能够运用集体力量来保护人民所有的更为重要的其他权利――自由。

参考文献：

[1]阎照祥.英国史[M].北京：人民出版社，2003.

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自由是一个令人激动不已的词语，是一个亘古不变的话题，不管是社会主义还是资本主义，不管是贫穷国家还是发达国家，都是人们所普遍追求的价值，它的基本含义是取消了外部和内部对自由的限制和强制后所达到的一种状态。它包括作为有理性的人具有的一种通过思索、思考、表达而获得的思想自由，作为公民的个体必须享有政治权利、谋求政治利益、表达政治主张的政治自由，可以自由地追求经济物质利益的经济自由，可以依照个人的秉性、爱好、潜能与兴趣来自由发展自己的个人发展自由。

自由作为法的最本质价值，在受到普遍追求与保障的同时，必须受到法的限制，但法限制自由的目的并不在于限制自由本身，而在于实现自由和保障自由，在于扩大自由并为自由的享有提供条件和手段。作为主管道路交通秩序与人民出行安全的公安交通管理部门及其人民交通警察，为了使用法律赋予的行政职权去实现维护道路交通安全、畅通的秩序，保障人民群众生命财产安全的执法目的，实现社会秩序之道路秩序的维持，就必然需对相关道路交通参与者的自由权利做出某些限制，就必然产生公安交通管理部门之公权力与交通参与者之私权利的冲突，当然根据法律精神，公权力对私权利的限制并不在于单纯限制私权利本身，而在于实现私权利和保障私权利，实现在法律秩序中公民个人自由权利的有效享有和扩大。但依行政法理论，行政权力具有公定力和优先性特征，在没有被有权机关依法定程序认定为违法或无效前，其拥有推定合法有效的垄断性，行政相对人必须首先遵守执行，这些特征就决定了我们的执法体制和执法人员个人素质必然会对个人自由权利的保障与限制产生弹性的影响。在我们的执政党明确提出“执法为民”、“以人为本”、“建设和谐社会”的执政理念的前提下，如何适当地限制自由以达到保障自由、扩大自由的目的就成为行政执法机关与执法人员的重要而紧迫的课题，这就涉及到一个急需明确的问题：究竟在何种程度上对自由的限制是正当的？为了解决这个问题我们有必要了解以下三个原则：一、无伤害无干预原则。如果一个人的行为没有伤害他人和社会利益，那么社会就没有权利对他进行干预，反之，如果一个人的行为对他人利益造成伤害，那么社会有权利对他进行干预。比如对车身不洁行为我们就没有依据和必要进行干预、处罚。二、对自由的限制应以必要为原则。其一、对自由的各种限制相对于作为目的的自由来说应该是必要的。如果对自由的限制是可有可无的，就没有必要去限制自由。在这种不必要情况下对自由的任何限制都只能是对自由的轻视和否定，是对自由的专制和专横，其二、对自由的限制程度相对于作为目的的自由来说，应当是必要的，如果法对自由的限制程度超出了必要的程度，也必然是对自由的禁锢，本意是为了更好地实现自由的限制就会畸变为对自由的扼杀和叛离。其三、法对自由的限制后果相对于不限制来说应该是更有效益而必要的。行政执法的高效益也是我们追求的价值之一，而且在现代法治政府中更显突出，应该努力做到以最小的自由限制获取最大的自由效益。三、要以法律为准绳。自由的限制必须有法的明确规定，法无明文规定的限制就是违法的、无效的。以上原则之外我们还应该明确认识权力运用之目的合法性与权力运用之手段适当性理论，不能为了追求合法的某一行政目的而任意地采取一些过激的超出必要性的执法手段，甚至使用暴力、威胁等伤害力较大的手段，将人民群众推到政府的对立面，损害人民的利益，伤害人民的感情，破坏政府的形象，这集中体现在公务化暴力现象中，由于作为权力支配对象的人民群众并不与我们的政府直接“打交道”，国家的管理活动一般都是通过行政部门及其执法人员的作为与不作为展开，因此对执法人员行为的判断将决定他们对政府管理模式的判断。公务化暴力对整个社会的伤害是极其严重的，它不仅恶化已减弱的政府执法形象，而且往往触及我们的执政根基。一般认为其原因是：一、一些执法人员素质不高，二、地方政府及其部门的集团利益保护主义；但其深层次的根源却是我们的个别政府、政府部门及其执法人员对社会主义法治理论学习的浅入浅出，没有正确树立“执法为民”、“以人为本”、“依法行政”的执法理念，没有真正实现由“管理型”向“服务型”执政模式的转变，是我们的执法人员权力单向支配意识的体现，将行政相对人视为自己的被管理者、被支配者，由此就极易导致权力欲望的膨胀，从而引发权力的滥用、暴力执法。

为了解决这个棘手的问题，我们应该首先从制度上把任意执法行为非法化，引入严格的责任追究制度和处罚体系，更为重要的是要想方设法使我们的执法人员来一次彻底的理念大革命，进一步落实好社会主义法治理念学习教育，不仅是熟悉应知应会的法律规定，而且要狠抓对法治理论的学习理解，树立正义首位、价值衡量、手段适当性等法理原则，使我们的执法人员在执法中正确地利用手中的自由裁量权，以“执法为民”、“以人为本”为根本出发点和归宿，从思想上堵住暴力执法、任意执法的根源，真正实现执政理念的转变，为建设社会主义和谐社会迈出坚实而关键的一步。

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关键词：离婚自由保护

当面对不断升高的离婚率、更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动，应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。

一、对离婚自由进行适当限制

（一）自由的相对性特征

“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[1]从这个角度说，自由是社会中的自由，社会中的自由要求行为主体行使自由权利的同时不妨碍、不损害其它人和整个社会的自由，所以说自由就是社会正义，或者说自由的限度或外延是社会正义，人类对自由的不懈追求就是对社会正义的不懈追求。为了实现社会正义，人类必须对自由作出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。

（二）离婚自由的相对性表现

离婚自由相对性主要表现在婚姻法自身的约束。

首先，婚姻自由的目的是为了建立和巩固以爱情为基础的婚姻关系，离婚自由是对结婚自由的补充和完善，是对婚姻自由的保障。无论结婚自由还是离婚自由都不是绝对的而是相对的，因此婚姻法规定了结婚和离婚必须经过一定的程序，指明了结婚自由和离婚自由的范围，划清了合法与违法的界限。因此不得滥用离婚自由这一权利损害配偶及他人的合法权益和社会利益。

其次，婚姻法在属性上虽是私法性质，但亦应该看到婚姻家庭主体之间有不同于一般市场经济主体间的利益价值运行规则，人身依附关系、伦理关系强烈，家庭成员间社会责任和道德义务表现得尤为突出，因此婚姻法具有强烈的“公法”功能、社会保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三条、第三十四条在一定程度上对离婚自由进行了适当的限制和必要的调整。

最后，我国是多民族国家，各民族生活风俗习惯和历史文化传统不尽相同，对婚姻自由的理解上尚存在着一定的差异，离婚自由的相对性、地域特性、特殊性更为强烈。所以2001年《婚姻法》第五十条对民族自治地区的婚姻家庭法作出允许变通的规定。

（三）正确理解离婚自由应有之意

真正做到离婚自由将能体现出社会的进步和社会的文明程度，离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：

1、离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提，这是由社会主义婚姻的本质（以爱情为基础的两性结合）和婚姻家庭的自然属性决定的。

2、离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境，不应该因为离婚而造成家庭其他成员创伤式的精神伤害。

4、结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。[2]

二、离婚具体法律制度的相关构思

（一）离婚原因立法宜采用概括的破绽主义

婚姻法关于离婚原因应采用概括的破绽主义，即以婚姻破裂为离婚的惟一充分而必要的理由，具体应包括以下几个方面：

1、婚姻双方当事人就离婚达成合意即可申请离婚，由当事人双方同时到婚姻登记机关提交申请，领取离婚证。如仅就离婚达成合意，就财产的分割没有能达成协议的，由婚姻当事人单独向法院提起分割财产的诉讼。

2、婚姻双方当事人均无证实对方有过错或因犯罪行为造成婚姻破裂的义务。

3、“婚姻破裂”的标准确定为配偶一方向法院提起离婚诉讼，经法院调解无效。除法律明确规定外，婚姻当事人无需向法院说明离婚理由，法院只审查确系婚姻当事人一方的真实意思表示即可确认。

4、不因婚姻当事人一方有过错而剥夺其提起离婚的权利，否则在当事人双方均有过错的情况下，这一死亡婚姻将无法解除。

5、应当尊重婚姻法对离婚权的限制，如在女方怀孕、哺乳期内，男方不得提起离婚诉讼等。

（二）确定共同财产分配的按需分配原则

离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环，生活中有人极端地认为“离婚官司就是分财产官司”，而现实也表明多数离婚诉讼的财产分配左右着当事人对待离婚的态度。

夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。中国2001年修正《婚姻法》规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则，但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。因为尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。

笔者认为，中国婚姻法应当采用公平财产分割法，公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例：

1、分割财产时首先区分共同财产和个人财产，区分的标准有（1）当事人约定，婚姻当事人就全部或部分财产的性质进行约定的，从其约定；（2）取得时间，结婚之前取得的为个人财产，结婚以后取得的为共同财产；（3）财产性质，专属于婚姻当事人一方的财产为个人财产，其余均为共同财产。

2、对共同财产的分配不再与过错相联系，分配的标准是以当事人当时或未来的财产需要和收入能力为基础。分配时考虑的因素主要有：（1）夫妻双方各自的就业能力、商业机会；（2）夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；（3）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（4）个人财产的数量和质量；（5）婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。

（三）确立对未成年子女的保护原则

对于有未成年子女而需要离婚的家庭，现行2001年修正《婚姻法》没有从保护未成年子女的角度进行规范，笔者认为婚姻法应当从程序和实体诸方面设计，保护未成年子女在父母的离婚过程中受到最小的伤害。

1、有未成年子女的离婚应当通过诉讼程序进行。

与诉讼离婚相比较，两愿离婚更不利于社会对婚姻的挽救，婚姻登记机关只要审查离婚合意是婚姻双方当事人的真实意思表示即同意离婚，发给离婚证，并不问双方当事人对离婚引起的其他问题的解决，特别是对未成年子女的抚养有没有尽到责任。现实中，有很多的当事人为了尽快达到离婚的目的、或为了满足对方提出的要求，甚至迫于对方的压力等原因，会主动放弃代未成年子女向对方索要抚养费或足额生活费的权利，表面上是自愿的，但其实质是违反婚姻法精神的，将未成年子女置于危险困境的边缘，极易导致未成年人陷于贫困和痛苦之

中。强制通过诉讼程序离婚，法院会考虑未成年子女的利益，减少其因父母离婚陷于贫困和痛苦之中的可能性。

2、采取强制性的法律规定，为保护未成年子女的利益暂缓离婚。

可由法律做出强制性的规定，凡是有未成年子女的夫妻要离婚的，配偶双方必须先就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意，由受理离婚诉讼的法院进行审查，在配偶双方没有就未成年子女的抚养达成一个令社会能够接受的合意之前，离婚诉讼中止进行。

（四）建立配套的离婚辅助救济制度

法律在保障离婚自由的同时应当实现保护弱者利益的社会正义。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义；通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。综观各国立法，离婚救济制度有离婚损害赔偿、离婚扶养、离因补偿和离婚经济帮助等多种形式：

1、离婚损害赔偿

离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[3]尽管现代盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。

但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[4]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。

2、离婚扶养

综观现代各国的离婚扶养制度，原则上是基于需要，不考虑当事人的过错情况，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[5]离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。

3、离因补偿

离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。

4、离婚经济帮助

离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是中国自1950年《婚姻法》颁布以来一直沿用的离婚救济方式。

2001年修订《婚姻法》在1980年《婚姻法》规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系，它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由、反对轻率离婚发展为保障离婚自由、实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。不可否认，这一离婚救济体系仍存在一些问题，首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[6]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。

笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。

三、相关法律制度的保障与完善

（一）对现行民事诉讼法的修改

1、婚姻案件民事诉讼的特殊性分析

婚姻纠纷属于民事关系纠纷的范畴，但与其他适用民事诉讼法审理的普通民事案件又有所不同，因为婚姻关系是以人身关系为主、财产关系为辅，财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等互动要求低。[7]由于婚姻关系的特殊性，中国现行民事诉讼法对诉讼制度已作了某些特殊规定，如权的特别限制、必须的调解程序等，然而这些特殊规定并不能完全适应婚姻案件审理的需要，因为普通民事诉讼程序的普适性与婚姻诉讼的特殊性之间存在很大的差距：

（1）普通民事诉讼的对抗性不适用于婚姻案件

婚姻案件虽然是当事人之间的纠纷，有时甚至是比较激烈的冲突，但由于当事人之间特殊的身份关系，以及这种关系的自然属性、人身和伦理属性，使他们之间的争议不仅需要运用事实和证据加以解决，更重要的是以情感人、以理服人，因此处理案件时要考虑合情合理合法，要考虑他们日后生活的和睦相处，以对抗式诉讼处理婚姻案件，容易加剧当事人之间的紧张关系，导致案件向极端方向发展，造成当事人之间互不相让、彼此敌视。

（2）普通民事诉讼的公开性不适用于婚姻案件

婚姻案件一味强调公开原则，对妥善解决当事人之间的争议或许弊大于利，尤其在我国“家丑不可外扬”传统文化影响下，婚姻纠纷本来就是不可示人的私事，在大众面前论争，会使双方受到很大的伤害，一旦公开审理，双方为了面子都想胜诉，其行为可能会走上极端，结局可能会只剩离婚一种了，婚姻关系改善几乎不再可能。

（3）普通民事诉讼对审判效率的追求不适用于婚姻案件

在一般民事诉讼中强调“迟来的正义非正义”是正确的，但对于婚姻案件强调效率未必有益。有时，婚姻诉讼的发生是出于当事人的一时激愤，对这类案件除了依据事实和法律处理外，时间也是很好的方法，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，所以对婚姻案件宜拖延不宜速决。[8]

2、建立婚姻案件专门民事诉讼程序

制定专门的婚姻诉讼法或者民事诉讼法中的婚姻特别程序，建立专业化的法官和法庭。

（1）离婚案件的审理不适用简易程序。

适用简易程序审理的前提条件是“事实清楚、权利义务关系明确”的案件，一般而言，在离婚诉讼中导致双方当事人无法就离婚诉讼达成协议的情形主要包括有是否同意离婚、子女由谁抚养、抚养费用的确定、夫妻财产如何分割以及共同债务的承担等问题。有的就其中一个问题争执，有的就多个问题争执。实际生活中，大量的普通的离婚案件不属于可以适用简易程序的民事案件。

（2）离婚案件的审理不设最长期限。

就离婚案件个案而言，没有审理期限的限制，给当事人较长时间思考、反思，也给了当事人自己妥善处理矛盾和亲友协助转化矛盾以较充分的时间，要求承办法官高度的自我约束。

（3）强化法院审理期间的调解力度。

调解是离婚诉讼法定的不能省略的必经程序，法院在审理离婚案件的整个过程中都必须贯彻调解原则，从受理案件开始到判决前为止，审判人员都可以依职权主动进行调解。[9]同时，调解不仅是审理离婚案件的程序性要件，也是判断应否准予离婚的实质性要件之一，只有当夫妻双方“感情确已破裂、调解无效”时，法院才可以准予离婚。

（4）对离婚案件中涉及身份关系的判决，实行一审终审。

离婚诉讼审理的对象是双方当事人的身份关系和财产关系，有关身份关系的判决应当确定一审终审原则，避免双方当事人的身份关系长期处于不确定状态，否则对社会、对他人均会产生诸多不良影响。

（二）加快发展社会保障制度

1、实施自由离婚制度与发展社会保障机制的关系

中国传统婚姻家庭的社会价值还体现在具有一定的社会保障功能。结婚、组成家庭是婚姻当事人减轻社会对个人不利影响的堡垒，离婚使得婚姻当事人抗击外部对己冲击的能力减弱，如果社会保障体制能够及时弥补所丧失的婚姻家庭的这一功能，对于平衡其利益、慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来负面影响具有积极的意义，以使当事人不必因离婚后的生活保障问题而长期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遗弃等行为，能够让当事人在这些行为发生之初即寻求法律上的救济，从而真正实现离婚自由。

2、加快发展与离婚相关的社会保障制度

建立离婚后社会保障救济制度。对离婚后造成的一方陷于贫困，可以通过离婚辅助救济途径解决，如果不能使生活困难者达到社会平均生活水平，国家应当承担离婚后的社会保障救济责任，即离婚后生活困难的或在社会上失去竞争力的一方可以得到必要的社会保障救济。

如英国现行的法律在处理夫妻离婚时的财产分割和子女抚养问题上，强调要把这些问题纳入到整个国家的社会保障体系中去考虑，因为英国离婚的人群当中大部分是收入较低的平民，在离婚时一方要求另一方付比较高的抚养费几乎是不现实的。相当一部分英国妇女在结婚以后，就把自己的主要精力放在家里，从事家务劳动，照顾家庭，失去了必要的在社会上竞争劳动岗位的能力，或者说她占有的社会资源与其他人相比要少得多。如果有一个健全的社会保障制度，妇女离婚后就可以得到必要的社会保障救济，她也不必因为担心离婚之后得不到生活保障，而在一个不幸福的家庭中继续迁就下去。

建立健全完善的社会保障制度，对婚姻家庭的立法有深远意义。中国婚姻家庭法律制度的建设绝对离不开社会保障制度的同步发展，因为家庭物质生活的内容与社会保障制度息息相关。这也要求中国进一步完善离婚救济制度的立法，以对离婚之后的弱势一方提供更趋公平合理的法律救济。

注释：

[1][英]埃德蒙·柏克著，蒋庆、王瑞昌译，《自由与传统》，商务印书馆2001年版，第105-106页。

[2]梁冰、王道强：“论‘离婚自由’的‘必然性’和‘相对性’”，载中国法学网，/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3]《法国民法典》，罗洁珍译，中国法制出版社1999年版，第87页。

[4]罗丽：“论日本的离婚抚慰金制度”，载《法学评论》2002年卷第2期。

[5]陈小君著，《海峡两岸亲属法比较研究》，中国政法大学出版社1996年版，第209页。

[6]夏吟兰：“离婚救济制度之实证研究”，载《政法论坛》2003年第6期。

[7]曹诗权著，《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社1999年版，第48页。

篇7

对于民商法与经济法关系的探讨,大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色:大陆法系学者多从制度变迁的视角研究“两法”的关系,代表人物如金泽良雄、拉德布鲁赫。他们以实在法严格划分法律部门为背景,借助于公法与私法划分的理论,从资本主义经济社会演变入手,指出传统私法的不足,以及经济法产生及存在的合理性;英美法系学者则多从功能契合的视角研究“两法”的关系,代表人物如施米托夫、丹尼斯?特伦。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景,基于法律实用主义观念,着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合,追求综合和充分发挥法律对经济社会生活的作用,而两大法系学者对“两法”关系的法律价值比较研究则相对较少。本文拟从一个新的视角———法律价值的视角,对“两法”的关系作一番探讨。对于法律价值的真谛,古今中外的法学家曾有不同的探索。现在多数人认为法律的基本价值包括正义、秩序、公平、效率和安全等。已能较为合理并为多数法学家所接受的法律价值的定义是客体法律对主体社会人的需求的满足。无论何国法律、何种法律,其最终也要体现一定的法律价值,但是不同的部门法对构成法律价值的具体内容是各不同的、各有所侧重。下面具体从公平与效率价值,自由价值的视角阐述一下民商法与经济法的关系。

二、从公平与效率的角度分析民商法与经济法的关系

(一)公平与效率的法律解读

1.公平之法律价值

法律意义上的公平是指权利义务在社会主体之间的分配而使社会利益处于一种均衡状态。公平价值主要体现在法律原则之中,贯穿公平价值的法律原则,其或作为高位原则或作为指导原则,对各个法律部门有指导作用。公平价值具有高度概括性、非确定性和非规范性的特点。这就使公平具有相当的弹性,如在英美法的衡平法中,衡平本身就是公平和公正的意思。法院在审理案件时,赋予法官可以依据公平正义原则对案件进行自由裁量。“衡平”原则表明,当法律的一般性原则有时规定过严或不适当时,或某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时,法院运用公平正义原则加以处理是必要的。[1](P129-132)公平价值并非具体的规范,而是一个道德规范和原则性规范。

效率在社会关系中体现着个体的赢利性,它代表着一种利益。利益把市民社会的成员彼此联系起来,法律运行的过程就是对各种利益的一种平衡。法律规范记录下了有效地得到法律承认和保护的利益,也记录了那些遭受拒绝的利益。同时,还忠实记录某种利益所获得承认的限度以及对某种冲突的利益做出平衡的方法。[2](P82-84)因此,法律之作用就是将个人追求效益和效率的行为以制度和规则的形式规定下来,尊重经济人追求效率的天性,将个人行为上升为有效率的组织行为。而有效率的组织需要建立制度化的、并确定财产所有权把个人努力不断引向一种社会性活动的机制,使个人收益率不断接近社会收益率。[3](P20-24)

(二)民商法之公平与效率价值

公平之法律价值体现在民商法的基本原则之中。该原则是一个高位原则,对其他民商法的平等原则、自愿原则、禁止权利滥用原则起指导作用,并以这些原则作为实现方式和外化要求。公平原则体现了民商法的任务,性质和特征。下面具体分析公平价值在民商法中的体现。

公平原则,在民商法中是一种抽象的公平,其强调经济上的公平和条件上的公平,即起点的公平和机会的公平。其保障各个具体的经济人追求利益的最大化,该公平是以各个经济人都能自由使用和发挥其体力劳动和脑力的假设为前提的。因此,这种公平是一种个体公平和形式公平。民商法对各主体不实行差别待遇,这就保证了人们在公平竞争的条件下,以自身实力和努力能获取与自身相对应的利益,至于个体间的差异与政治上或社会中的不平等则在所不顾。

民商法中的效率价值是经济人利益在法律上的体现,它以经济自由主义为基础。市场主体具有一种趋利的特性,他们以追求自身利益最大化为己任。民商法即是直接将这种追求自身利益的最大化以制度和规则的形式规定了下来。效率法律价值的实现可以通过民商法的授予性规范得到实施,民商法强调自由、自愿、自治及私权神圣不可侵犯的原则,这些原则使经济人个体的驱利性得到充分的发挥,最大限度提高个人的经济效益从而促进社会生产力的发展和社会的进步。因此,民商法在保障经济人经济效益最大化的实现中功不可没。

(三)经济法之公平与效率价值

经济法之公平价值体现为经济公平原则。经济公平是指任何一个法律关系的主体,在以一定的物质利益为目标的活动中,都有能够在同等条件下,实现建立在价值规律基础上的利益平衡。经济公平是市场经济主体进行市场交易的基本追求和基本条件。经济法上的公平,是在承认个体差异的前提下的一种结果公平,即实质公平,主要表现为规则公平、信息公平、分配公平。[4](P30-34)这种公平不同于民商法的形式公平。形式公平是传统私法的形式理性的要求,其所依据的是所有人都视为被抽象掉了各种特质的平等的人,他们认为这种差异是人所固有的,因而是正义的。然而,人是有差异的,而这些差异在公平机会盛行的社会里,它们迟早会不可避免地来到前台,甚至是凸显在前面。因此,这就会出现平等机会下的不平等而产生的不正义,这样,作为民商法的私法就变得力不从心。经济法有必要对社会关系的“不平等”实行“差别待遇”以实现平等,对弱者、境况差者,通过适当倾斜立法以实现新的平等。在我国,影响经济公平的因素主要有行政干预、权力经济、不适当的差别待遇、税赋不分、分配不公、市场不健全、不正当竞争和垄断等因素。[5](P35-37)因此,消除这些因素,是经济法公平价值之所在。

市场并非都是有效率的,而作为民商法所保障的市场机制也不都会是有效率的。萨缪尔森在《经济学》中指出:“市场并不总是产生最有效率的结果,市场存在着失灵的情况。市场失灵的一种情况是垄断以及其他不完全竞争,看不见的手的第二种失灵表现为市场的外部性—正面的外部性如科学发现和负面的外溢效应如环境污染。对市场的最后一种指责是:其收入分配的后果在政治上或道义上是无法接受的。若这些情况中出现任何一种的话,亚当斯密的看不见手的原理就会崩溃,政府就会试图干预,以弥补看不见手的不足。”[6](P302-305)而经济法作为干预经济之法恰好可以对市场之非效率进行矫正。

(四)民商法与经济法公平效率价值之比较

在公平价值方面,民商法和经济法均承认将其作为自己的法律原则。民商法之公平原则更是高位原则,并对其他原则起指导作用。甚至可以毫不夸张地说,公平原则是民商法的活的灵魂。在经济法中,许多学者也将经济公平作为经济法的原则或价值或理念。在效率价值方面,两个部门法的最终目的是相同的,即民商法和经济法各项制度的设计均直接或间接地实现经济人或社会的利益,促进生产力的发展和社会的进步。但在整体的价值取向上,民商法是私法,个人本位的法;经济法是兼公私法的第三法域,是社会本位法。两者在公平、效率价值上还是有一定区别的。

1.在公平价值上,两者区别表现在:

(1)公平产生的基础不同

民商法之公平是商品经济的产物,有商品经济就有民商法。早期的交换活动后来通过所有权规则、契约自由规则等确立了自己的法律制度。此时公平强调的是市民社会的私权保护,其不同于国家且独立于国家,将政治权力与民事权利分离。此时公平所保障的主要纯粹以私人利益的最大化为主导。经济法之公平观产生于资本主义的市场失灵所导致的不公平,是商品经济高度发达时而产生的。此时,资本主义国家放弃了“守夜人”角色,政府主动以公共权力角色介入市场,倡导社会公平或整体公平。

(2)公平原则的内容差异

民商法之公平原则包括平等的环境、意思自治、同一条起跑线,适用同一法律、权利义务大致相同、结果相对公正等。它强调的是一种形式公平、起点公平、个人公平。经济法之公平原则包括信息公平、分配公平、发展公平、地区公平、产业公平等。它强调的是一种实质的公平、结果的公平、整体的公平。

(3)公平实现的方式区别

民商法通过平等原则、确认所有权制度、契约自由、私权保护等私法制度和原则对市场的规制以实现市场交易之公平,并建立了完善的公平保障和和矫正机制。经济法则通过国家(政府)的干预方式实现。经济法通过制定对市场主体准入、宏观调控、市场秩序、社会分配规范等实现社会利益之公平。

2.在效率价值上,两者区别表现在:

(1)强调的利益不同

民商法中强调的是个体经济利益,通过个体经济效益促进整体经济效益的发展。经济法则强调社会利益、整体利益。

(2)在效益与效率关系上

效益是效率的低级层次,效益和效率均有个体的和整体的之分。民商法保障的经济人的驱利性,主要是低层次的效益追求,是个体的效益和效率,但个体效益和效率的追求并不一定导致整体的效益和效率的提高;而经济法之效率价值则是整体的效益和效率。

综上所述,针对民商法与经济法不同的价值取向,我们应根据现实中具体的社会关系,发挥两个不同法律部门的价值而分别加以适用。如何寻求效率与公平的最佳结合点是民商法与经济法的共同任务。总体而言,在微观领域、市场配置资源方式、初次分配中要实行效率优先兼顾公平原则;而在宏观领域、计划配置资源方式、再分配中实行公平优先兼顾效率原则。与此相对应,民商法在微观领域、市场配置资源、初次分配中发挥第一位的作用;经济法在宏观领域、计划配置资源方式、再分配领域发挥第一位的作用。

三、从自由的角度分析民商法与经济法的关系

(一)消极自由与积极自由

1.消极自由

消极自由是指不受别人的干涉和强制,这里的强制意指:某些人故意在我本可以自由行动的范围内,对我横加干涉。它是“免于……的自由”,强调自由的维护,存在于排除干涉的“消极”目的中。持消极自由观的人认为,对个人的福祉,本人始终是关切最深的人;除在一些私人联系很强的事情上外,任何他人对于他的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的。社会对于作为个人的他所怀有的关切也总是部分的,并且完全是间接的;而个人本身关于自己的情感和情况,则即使是最普通的男人或妇女也自有认识方法,比任何他人所能有的不知要胜过多少倍。这样看来,个人应该有其自由活动的场所。[7](P82-83)在消极自由观下,基本的自由权利被普遍的赋予每一个人,它突出体现了对人的主体性地位的尊重,有效的激发了人类的原创力、想象力、心智能力和道德勇气,推动了社会的快速进步。然而,消极自由的理论也存在着明显的缺陷,它只是普遍的赋予了个人以一定范围的自由权利,并没有为人们实现自由提供现实的条件。所以在社会生活中,很多人无法将消极自由下的个人权利落实为个人自由的享受。因此,消极自由固然有其不可否认的积极意义,然而其缺陷同样明显,集中反映在它对人类共同体终极关怀的阙如,这就注定了它需要理论上的弥补。

2.积极自由

积极自由是“去做……的自由”,源自于个人想成为自己的主人的期望。它指的是一种积极的权力或能力,从而可以做或享受某种值得做或享受的事,而这些事也是我们和其他人共同做或享受的事。[8](P107-108)它强调的是一种“自我控制”或“自我引导”。

积极自由建立在道德观的基础之上,以实现人类的“共同善”为使命,它认为自由不仅意味着是做和享受某种值得做或享受的事的能力,而且意味着与其他人共同去做、去享受,真正的自由在于个人道德的自我完善,在于每个人充分发挥个人能力去实现共同善。积极自由观站在伦理道德的高度批判了消极自由的功利性,寻求对人类共同体普遍利益的协调。但是积极自由在逻辑和实践上往往容易陷到它的反面即强制和不自由上去,为其他主体干预个人自由提供了合理性。只要是以他人的“真实的”自我为名,就可以干涉他人,这就是积极自由的被滥用。

综上可见,消极自由通过对个人自由的彰显能够抑制积极自由被滥用的倾向,而积极自由在不放弃个人自由权利的同时,关注对人类共同善的追求,弥补了消极自由对人类共同体终极关怀的阙如,是对消极自由的一种超越。

(二)消极自由:民商法的自由理念

在传统经济学的“自由放任主义”的思想的指导下,以体现“自私的动机、私有的企业、竞争的市场”的私法制度得到了充分的发展。[9](P195)其中,民商法是主要的私法制度,它以确认和保障自由市场经济制度为己任,以实现经济自由为宗旨,在履行这个使命的进程中民商法体现的是一种消极自由的自由理念。

根据自由市场经济理论,国家在市场经济中只充当市场规则制订者和裁判者的角色,除此之外,国家不应该再承担其他的经济职能。市场经济应当充分尊重个人的经济自由权利,发挥个人在市场活动中的积极性和创造力,个人作为市场上的主要活动者,通过市场上反馈来的信息,有权自由的组织安排或调整生产,自由的选择交易对象和订立契约,实现自身的经济利益。个人在市场上是精确计算、正确判断的“经济人”,关注自身的利益是“经济人”的天性,而每一个“经济人”对自身财富的关心,必然能够使得资源得到最优化的配置,经济自由获得实现,进而推动社会财富的增加。这种使“经济人”和“看不见的手”都能发挥作用的市场经济机制,能够最佳的协调个人利益与社会利益。[10]但是要使这一切都能够顺利的进行,就需要由民商法对个人的自由经济权利在法律上加以确认和保障。这些个人经济权利主要有财产自由、交易自由、契约自由等,它们是市场经济中的主要经济权利,是市场经济顺利运行的直接保障,民商法在法律制度上保证了这些权利一旦被赋予那么任何人就不能以任何理由加以侵犯,包括国家和任何社会组织。

可见,民商法对这些个人经济自由权利的确认目的在于排除别人的干涉和强制,体现的是一种消极的自由观,它力图在确保自由市场的限度内,使市场主体被允许做他所能做的事,或成为他所能成为的角色,而不受到别人的干涉。民商法的消极自由理念,在市场经济的条件下,大大激发了个人的主观能动性,突出显示了对个人主体地位的尊重,使人彻底摆脱了原先在人身关系中的依附性,标志着人类文明迈进了一个新的时代。

(三)积极自由:经济法的自由理念

经济法是国家适度干预经济的法律,它强调国家在促进社会经济发展的过程中应该发挥积极的作用,摆脱原先困囿于“守夜人”角色的境地,承担更多的经济职能,经济法寻求个人利益与社会利益的协调,体现了一种积极的自由理念。积极自由观认为,国家反映了其共同体的道德要求,其目的是为了促进人们的共同幸福而提供公共福利,使人们实现共同善,因此,国家是人类发展与进步的必不可少的重要条件。积极自由肯定国家在谋取共同善的进程中占有不可替代的位置,根据不同的时代要求,应该通过积极的社会经济立法推进国家的这种作用,而经济法就是其中最具有代表性的法律机制。[11]

经济法具有一种积极的自由理念。一方面,现代国家是建立在民主的基础之上,促进个人自由的实现,推动社会经济的快速发展,提升人类文明的层次是现代文明国家的最终目标;另一方面,现代国家积聚了丰富的信息资源、经济资源、决策资源、科技资源和文化资源,在这一点上是任何其他社会组织或个人所无法比拟的。这两方面的因素结合在一起,保证了国家有能力成为“真实的”、“理性的”、“更高层次的”、“自主的”自我,在促进社会经济发展的过程中,能够代表最大多数人的真实自我,因而可以有效的保证最大多数人成为自己的主人,实现自我引导。经济法从制度保障的角度,将国家在这一进程中的活动纳入法治的轨道,体现和保障国家的理性,所以是一种积极的自由观。

(四)经济法对民商法自由观的超越

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【关键词】微博；表达自由；言论自由；出版自由；新闻自由

2006年，美国人斯通、威廉姆斯和杰克·多尔西共同创建了虚拟社交及微型博客类网站Twitter(中文名称为“推特”)。2009年，中国最大的门户网站新浪推出了微博的内测版，成为中国门户网站中第一家提供微博服务的网站，从此“微博”这一新兴的网络传播媒介进入了中国网民的视野。经过一年的发展与酝酿，2010年微博已经成为深受中国网民欢迎并被广泛使用的一种网络新媒体。据中国互联网络信息中心（CNNIC）2012年1月报告显示，截至2011年12月底，我国微博用户数达到2.5亿，较上一年底增长了296.0%，网民使用率为48.7%，微博用一年时间发展成为近一半中国网民使用的重要互联网应用。[1]用户每秒产生/转发微博785条。[2]用户人数如此庞大、增长速度如此之快，加上每秒近800条的更新量，使得以新浪微博为代表的微博媒介已经成为网民发表信息的重要平台、用户交流观点的“自由市场”。

与此同时，言论自由、出版自由和新闻自由这些早已被人们所熟知的字眼在微博时代重新进入人们的视线，引起人们的高度重视，并且因为微博媒介的诸多特性，使其得到全新的定义和诠释。笔者认为，在崭新的微博时代，言论自由、出版自由和新闻自由这些概念的边界将逐渐消解，它们会以“表达自由”的面貌而被融为一体。

笔者欲借此文，浅谈微博带来的这种表达自由，并讨论其将产生的相关影响。

言论自由、出版自由和新闻自由的边界

言论自由是人人应当享有的权利。言论自由是指按照自己的意愿在公共领域自由地发表言论以及听取他人陈述意见的权利。近来，它通常被理解为包含了充分的表述的自由，包括了创作及电影、照片、歌曲、舞蹈及其他各种形式的富有表现力的资讯。言论自由通常被认为是现代民主中一个不可或缺的概念，在这一概念下，它被认为不应受到政府的审查。[3]

言论自由是人的重要权利，它是民主的题中应有之义。这一权利庄严地载于《世界人权宣言》的序言和第十九条中，1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条将它具体化。[4]《世界人权宣言》第十九条对于言论自由做出了明确规定：“人人有权享有主张和发表自由的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民及政治权利国际公约》第十九条则进一步说明：“一、人人有保持意见不受干预之权利。二、人人有发表自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由；三、本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限；四、尊重他人权利或名誉；五、保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。”

由此可见，言论自由在世界很多国家都有法律作为其实行的保障和依据。我国《宪法》也承诺中华人民共和国公民有此项权利。

为出版自由奋斗薪火相传。出版自由是指在法律许可的范围内，公民有表达自己的思想和意见的自由，并有权从事著述、出版、印刷、发行的活动。现今世界公认出版自由是公民的一项基本民利，是民主政治制度的重要标志和象征。世界上不同社会制度的国家大都在自己的宪法和法律中对此有明文规定。[5]

最早提出出版自由这个口号的是英国政论家、诗人约翰·弥尔顿。弥尔顿面对当时英国政府严酷的出版审查制度，写出了不朽著作《论出版自由》。1557年，玛丽女皇为管制“异端邪说”，成立了皇家出版公司，对于印刷品的出版进行审核。1586年，伊丽莎白女皇颁布了出版法庭命令，也就是所谓的“星法院法令”。该法令规定如下：（1）全体印刷商的印刷机必须在皇家特许出版公司登记；（2）伦敦市外，除了牛津与剑桥大学，一律禁止出版；（3）除非教会同意，不再允许新的出版商登记；（4）特许制的各项规定；（5）印刷任何刊物均须事前申请许可，否则处以12便士至14先令罚款或坐牢处分；（6）皇家特许出版公司对非法秘密出版物和印刷机有搜查、扣押、没收及逮捕嫌疑犯的权利；（7）出版商的学徒不得超过3人，但牛津与剑桥大学的印刷商各限有1名学徒。[6]1644年约翰·弥尔顿在他向国会发表的演说《论出版自由》中，抨击英国教制阻碍科学和教育发展，以及对印刷业实行许可证制度的《出版管制法》，他呼吁“让我有自由来认识、抒发己见，并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由”。

历史上很多思想家紧随弥尔顿的脚步，将为争取出版自由而奋斗的火炬一代代地传承下去。他们的前赴后继换来的是出版自由的权利得以保障。著名的《人权宣言》就是人类历史上第一个明确规定出版自由的正式法律文件。

新闻自由使媒介社会成为现实。新闻自由，或称新闻自由权，通常指政府通过宪法或相关法律条文保障本国公民言论、结社以及新闻出版界采访、报道、出版、发行等的自由权利。这一概念也可以延伸至保障新闻界采集和信息，并提供给公众的充分自由。[7]

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一、由唐慧案引发的关于人身自由权的保护

 

唐慧因女儿被、强迫而走上了长达六年的漫漫诉讼过程，但最后获得了胜诉判决，导致活跃了56年的劳动教养制度被最终废除，同时也推动了我国的法制化进程向前迈出了一大步。这不得不引发我们每一位中国法律人的思考，希望这一制度的废除，能真正激活宪法人身自由的保障，使共和国的每一位公民都能切实享有人身自由这一人之为人所应享有的最基础的自由。[1]

 

田伟教授在“唐慧因上访被劳动教养案--人身自由与法律保留”一文中谈到，对于这个案件，我们应该把出发点放在劳动教养制度的合宪性即劳动教养相关的法规范本身是否合宪上。劳动教养是对我们公民的人身自由的最大限制，因此其是否合宪是我们首先考虑的问题。由于劳动教养制度既不符合形式法律保留又不符合司法保留，更为重要的是此制度也不符合程序保留，所以整个劳动教养制度都因为不符合宪法的精神而被废除。

 

二、我国公民人身保护存在的问题

 

我国宪法第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。作为公民最基本的一项权利--人身自由，它的重要性不言而喻，是公民行使其他权利的前提和基础。

 

我国的公民人身自由权制度还不够完善，有待我们在实践的过程中发现问题并解决问题。第一，执法部门工作人员肆意践踏公民权利野蛮执法。在英美法系国家，犯罪嫌疑人有“你有权保持沉默，但你所说的每一句话都将成为你的呈堂证供”的保障，这有利于监督执法工作者必须依照法律程序执法。它赋予疑犯沉默权，并时刻提醒着被警方限制人身自由的公民可以用法律来保护自己。这句话在表达法律有它尊严一面的同时，还充满了对人性的关爱。但是，自古以来我国对犯罪嫌疑人的保护始终是有限的，“坦白从宽，抗拒从严”就真真切切的体现了我国犯规嫌疑人的人权目前还没有得到充分的保障。[2]

 

第二，弱势群体想要通过我国宪法保护自己相关权益的可能性总是比较小。虽然我国宪法从第三十二条到五十条对公民的权利进行了列举式的规定，但是总有涉及不到的内容，因此往往使得权利很难得到保障。广东孙志刚的死已警告我们国家对于弱势群体的保护已经岌岌可危了，必须充分重视起来。

 

第三，我国公民的教育水平相对低下，法律意识相对比较淡薄。很多人认为宪法是“闲法”并没有在实践中发挥它的根本法的地位和作用。而且他们的维权意识也比较低下，当自己的权利和利益受到不法侵害的时候，他们往往有一个声音说算了，并没有拿起法律的武器来保护自己。

 

三、为加强人身保护我们应采取的措施

 

从上面的“唐慧案”和孙志刚被打死的案件以及存活长达56年的劳动教养制度从出台到废除，我们可以看出这是一个很艰辛的漫漫路程。当然加强对公民人身自由的保护是我们必然的选择，这是由我国的社会主义国家性质决定的，由我党全心全意为人民服务的本质决定的。

 

首先，制定相关法律法规，有法可依。更重要的是此“法”必须是所谓的“良法”，实现“良法之治”。所以，既然法律是保护公民人身自由的依据，是执法机关依法执法的前提，那么，我们只有先从立法上完善，才能在人身自由保护上真正作到有法可依。

 

其次，加强人身自由权的救济机制，也就是所谓的人身保护令。其是由法官签发手令命令将被拘押之人送交法庭以决定其拘押是否合法的制度，如果发现拘押不符合相关程序则应作出释放的决定，这属于事后救济。其起源于英国后盛行于普通法系国家，在司法的实践中确实起到了极其重要的作用。[3]

 

最后，努力营造保护公民人身自由的社会氛围，普及公民的法律知识，提高公民的维权意识和能力。这种维权的意识都是在实践中不断积累起来的，并且也是建立在一定的法律知识素养之上的。所以我们国家应该加强法律知识的普及，把相关的法律知识分子在发达地区和欠发达地区进行不断平衡和交换，做到资源流动共享。

 

在一个普通老百姓“唐慧案”胜利后，劳动教养制度被废除了，但是我国的保护人身自由权及其他相关人权的形势依然严峻。在此背景下，我国各方相关人员都应该做出自己的努力和贡献。人大应完备相关立法，各大高校的法律学者应积极研讨，广大人民群众应积极学习法律知识提高维权意识。此外加强国际间合作也是很重要的。笔者相信我国的公民人身自由权必将得到快速的发展。

 

作者简介：

 

1.杨玄宇，1992年9月，女，汉族，河北邯郸，研究生，河北大学，政法学院，宪法学与行政法学;

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[关键词] 经济自由 经济法 辩证分析 国家干预

一、经济自由思想的诠释

要明确经济自由的概念和内容，对经济自由做个诠释，必须从经济自由的发展历程谈起。在西方，经济自由思想的发展主要分古典政治经济学时期和新经济自由主义时期两个阶段。

1.古典政治经济学时期经济自由思想。法国古典政治经济学的创始人布阿吉尔贝尔认为，一切贸易的自由往来是实现社会经济按比例协调发展的一个重要条件。其后的重农主义是18世纪中叶在法国产生的一种主张经济自由和重视农业的经济理论体系。他们认为人类社会存在不依人们意志为转移的客观规律即自然秩序，并依此提出实行经济自由的主张，实质是希望建立有利于资本主义经济发展的制度。1774年～1776年，杜尔阁采取改革措施，实施了一些重农主义政策，如建立了国内谷物的自由贸易、实行酒类自由贸易、废除行会组织等，虽然结果失败，但为经济自由思想的进一步发展做了实践上的可贵尝试。英国古典政治经济学的创始人亚当・斯密认为在商品经济中，每个人都以追求白己的利益为目的，反对限制经济自由的重商主义政策，主张自由放任。近200年的这种自由经济的思想和主张，促进了英国和整个西方资本主义世界经济的发展。

2.新经济自由主义时期的经济自由思想。从20世纪60年代晚期起，反对国家干预的新经济自由主义开始兴起。认为只有以市场作为资源配置的基本工具进行各种经济活动才能使整个经济取得最高效率。任何政府对经济的干预都会造成价格信号的扭曲，从而影响对社会资源的有效配置。同时贬斥政府在经济活动中的作用。

我国古代经济社会也存在着经济自由主义和国家干预主义两大对立的经济思想，但在封建制度下，强有力的国家政权、君权至上的学说，以及国家工商经营的管理策略，使得国家干预始终是古代国民经济管理的主流思想。经济自由思想主张利用商品规律自由竞争，摆脱所有违反商品规律的行政干预，以满足人们追求财富的需要。这种思想其实是民间的经济意愿。在我国社会半封建半殖民地化的过程中，中国原有的社会经济结构发生明显的变化。资本主义改良派主张学习西方先进的科学知识、生产技术和资本主义制度，要求将西方资本主义生产方式引入国内，主张经济的自由发展。而由于封建制生产关系两千多年的主导地位，中国的经济自由思想始终不是主流思想，也无从谈起经济政策上的实践了。

由此可见，首先，经济自由一方面是一种经济理念，是人们渴望社会经济所能达到的理想状态，即法律允许下的自主经济决策和经济行为；同时，它又是一种经济制度的安排方式；其次，在经济自由思想的发展历程中，随着生产力的进步和社会经济活动的复杂化，经济自由的内容不断得到扩充。结合当今经济社会的发展，可以将经济自由的主要内容概括为财产自由，生产经营自由，竞争自由和个人和团体的发展自由四个方面。值得注意的是，随着社会的发展和科学技术的进步，经济自由的内涵和外延必将得到进一步的充实和扩张。同时市场经济的发展和人们文化思想的多元化，经济活动主体和经济行为也会更加多样化，经济自由的内容将随之愈加丰富。

二、经济法为经济自由提供强有力保障

在现代市场经济中，民商法和经济法是经济自由赖以实现的重要法律，但这两个法律实现经济自由的侧重点是不同的。民商法中实现和保障的是个体的自由，而经济法中的经济自由则是超越了个体的界限的、总体的经济自由，即在社会整体范围内，每一成员或者绝大多数成员都享有个体自由。经济自由作为经济法的理念、价值目标和原则，体现在经济法的各个组成部分。

在宏观经济领域，经济自由首先表现在政府定位方面。经济法要求转变政府职能，改变高度集中的经济管理体制，真正实现国家行政权与国家所有权，以及国家所有权与企业财产权的分离，从而促使企业成为独立的经济主体；其次表现在政府管理和决策方面。经济法要求实现中央和地方经济职权的合理划分，充分发挥和调动地方的积极性和创造性，并且要求建立合理严谨的程序机制，将宏观经济决策构建在各经济主体自由、充分对话的基础之上，以促成经济决策形成的民主化。

在微观市场领域，经济自由首先表现在市场经济结构的自由。随着社会经济的发展，经济自治团体作为一种新型的经济主体逐渐兴起，在经济管理体系中的地位也愈趋显要。就经济自治团体与政府的关系来看，在许多发达国家和地区，经济自治团体的经济管理功能日渐凸显，一些传统上隶属于行政机关的行政权力逐渐让位于行业协会等经济自治团体来行使，提高了政府调控经济的质量。就经济自治团体与市场主体的关系来看，由于经济自治团体是其成员自愿组成的，通过自律规范可以实现市场主体利益的协调和保护。其次是市场主体的经济自由。市场主体是指一切处于经济法调整的经济关系之中，为政府所依法规制的企业及其他经济组织和个人。市场主体对经济民主和经济自由的需求，主要包括经济行为的自主决策、地位平等、经营活动自由等。这实质上反映了他们要求充分实现自身的经济利益。以经济民主与自由为基本原则的经济法可以保障微观市场主体正当权益的实现。

在社会保障领域，经济法可以通过建立社会救助、社会保险、社会福利和社会优抚等各项制度，对因丧失劳动能力或劳动机会而不能劳动或暂时中止劳动的劳动者、陷人生存困境的社会成员以及有特殊贡献的社会成员及其家属，提供物质帮助和服务，保障其基本生活需要。

参考文献：

[1]蒋自强:经济思想通史：3卷[M].浙江大学出版社，2003