逃避债务的法律规定范文

导语：如何才能写好一篇逃避债务的法律规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：公司；人格否认；有限责任

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2011）14-0279-01

一、概念及其沿革

公司法人人格否认制度，又称“揭开公司的面纱”、“刺破公司面纱”、“直索责任”等，指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。它具有以下特征：1、适用人格否认的公司必须具有独立法人人格。2、只对特定个案中公司独立人格予以否认，而不是对该公司法人人格的全面、彻底、永久地否定，不影响该公司的合法继存和其他法律行为的效力。3、其目的是保护债权人利益，性质上属于民事责任而非行政责任等。4、其追究的责任主体仅限于实施滥用行为的股东，而不扩及其他股东。

公司法人人格独立和股东有限责任仍然是现代公司法人制度的根基，公司法人人格否认不是对该制度的否认，而是对其的维护和完善，是在社会经济活动中公司、股东、债权人三者间利益失衡的一种事后救济。

我国的公司立法起步较晚，无论是《民法通则》还是《公司法》，长期以来均未有法人人格否认制度的法律规定。在最初的司法实践中，我国一般通过适用民法中的“诚实信用”和“禁止权利滥用”这两大基本原则来间接地、合法地适用公司法人格否认制度，同时最高人民法院的有关批复和司法解释也为人格否认制度的适用提供了依据。

二、公司法人人格否认的适用要件

公司法人人格否认制度若适用不当，必将危害公司法人制度和社会经济稳定，阻碍甚至破坏公司发展。因此，必须严格把握该制度的适用条件，杜绝滥用。结合我国《公司法》第20条的原则性规定和一般公司法人人格否认法理，该制度的适用应具备以下要件：

第一，法人人格合法存在。法人人格否认制以法人合法取得的独立人格为前提，且不以完全否定法人人格为最终归缩。若法人无独立人格，法人人格否认便失去了所指向的对象。而法人人格之否认只是对投资者借法人合法外壳规避法律义务的否定，并非是对法人合法、有效存在的否定;这种否认仅仅赋予法人债权人追究股东或董事责任的权利，并未赋予其申请法人成立无效之权。

第二，股东实施了不正当使用或滥用了公司人格之行为。股东或董事滥用公司法人人格的行为是该股东或董事承担相应民事责任的行为基础，也是公司法人人格否认制度的适用要件。

第三，滥用公司人格行为与债权人或公共利益损害间具有因果关系。如果受害人不能证明滥用公司人格行为与其损害间存在因果关系则不能胜诉。

除上述要件外，理论上还存在一种“主观滥用论”的观点，认为滥用行为人必须存在规避法定或约定义务的主观过错，才能适用公司法人人格否定。??但由于主观是否存在恶意是不易证明的事实，这无疑加重了人格否认主张人的举证责任。我国《公司法》第20条规定的“逃避债务”，就文义而言，既可理解为股东以逃避债务为目的而滥用法人人格，也可理解为滥用行为实际造成了逃避债务的结果，基于人格否认制度之目标，似应依后者理解，将逃避债务作为结果要件，而非主观要件。

三、公司法人人格否认适用的情形

司法实践中适用公司法人人格否认的情形可谓众说纷纭，我国公司法对人格否认制度也只坐了原则性规定。从各国公司法理论和实践情况看，公司人格否认适用的情形主要有以下几种类型：

（一）利用公司人格规避约定义务或实施侵权行为，主要包括：1、为逃避契约上特定的不作为义务而设立新公司掩盖其真实行为，如竞业禁止义务、商业保密义务、不得制造特定商品的义务等；2、以规避债务为目的，转移资产，终止原公司，另设新公司，即典型的“脱壳经营”；3、利用公司名义进行诈欺以逃避合同义务。

（二）滥用公司人格回避法律义务。行为人利用公司法人人格规避法律规定的强制性义务，也称脱法行为。

篇2

[关键词]金融债权保护；法人人格否认

一、公司法人人格否认制度的含义及由来

公司法人人格否认制度，是指为了制止滥用公司法人制度和保护公司债权人的利益或社会公共利益，允许在特定情形下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司股东对公司债权或公共利益承担责任的一种制度。即当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益或杜会公共利益时，该股东便丧失了依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。公司法人格否认制度诞生于美国的判例，英美法系国家将其称为“刺破公司面纱”(ereing the corporateveid，或“揭开公司面纱”(1iftingtheveil ofthecorporation)，大陆法系国家多采用“公司法人格否认”之说∞isregard ofcorporate per-sonality)。2006年1月1日实施的新修订的《公司法》采纳了公司法人人格否认制度。主要体现在《公司法》第20条第3款之规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务。严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定，对保障公司债权人的利益，特别是金融债权的利益，减少银行贷款损失，具有重要的意义。

二、启动公司法人人格否认之诉的必要性

在我国目前现实经济生活中，一些不法行为人借助公司形式规避法律，从事欺诈等不法行为的现象很是普遍，严重侵害了有限责任的公平、正义性。股东滥用公司的法人资格，违法侵占和转移公司财产、悬空债权、欺诈坑害债权人的情形比比皆是，而且形式多种多样。比如，一些公司成立后，股东即将其向公司投入的为法律所必须的资金转移、抽逃。然后向银行大量举债。套取银行信贷资金。待银行债权人事后发觉并追究时，始知公司一无所有，此际债权人因无法对幕后股东追偿而束手无策，而幕后股东则中饱私囊，逍遥法外，股东个人则越来越富有，他们坐着私人豪华轿车，住着豪宅，拥有大量现金资产，而公司却背负着大量银行借款不能偿还。还有一些公司虽已资不抵债，但在债权人未申请其破产时，以其原班人马和主要资产另行设立一个公司，致使原公司失去可用于偿债的资产，即企业脱壳经营。银行只能望新公司之财产而兴叹。当前，债务人企业恶意逃废银行债务的手段和方法不断升级，一些由大量银行贷款支持的龙头企业股东，经过长期精心策划与周密实施，经过一系列的投资、转让、股权变更、资产置换等运作方式，将其赖以生存的生产能力掏空、巨额债务留下，成为没有偿还债务能力只拥有大量不良资产的空壳企业，从而将多家银行的巨额贷款悬空。对以上诸种情形，如果不借助公司人格否认制度予以有效控制，势必愈演愈烈，势必导致银行大量不良贷款不能收回。由此可见，现时我国公司法确立公司人格否认制度是非常必要的，而银行也有必要拿起法律武器，将公司股东和借款人一起诉之法庭，“揭开公司面纱”。

三、公司法人人格否认的适用条件

根据公司的法人人格和股东的有限责任概念以及《公司法》第20条第3款的立法精神可以看出，公司的债权人主张否认公司法人人格，要求股东承担连带责任，一般应符合以下条件：第一，公司法人已经取得独立人格；第二，股东实施了滥用公司人格的行为，如人格混同、财产混同、虚拟股东、不正当控制等；第三，上述行为造成了债权人利益的损害；第四，滥用公司人格行为与债权人利益损害之间具有因果关系；第五，人格否认制度仅在公司无清偿能力时才适用。

四、作为债权人的银行的举证责任问题

由于否认公司法人人格存在一定条件，银行要提供股东有滥用公司人格和股东有限责任的基本事实和股东逃避债务、严重损害公司债权人利益的理由，所以在否认法人人的格诉讼过程中。银行承担着比较重的举证责任。在司法实践中，可采取以下三种举证方法：第一，举证责任倒置。《公司法》第64条对于一人公司采取了法人人格滥用推定的态度，即举证责任倒置，该条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《公司法》第20条第3款与第64条之间的相互关系为，第20条第3款的规定位于第一章“总则”，而第64条的规定位于分则中的第二章“有限公司”。可见，前者为一般法律规定，后者为特别法律规定。依据特别法优于普通法的原则，第64条有关举证责任倒置的规定应当优先适用。第二，拒证推定。当作为债权人的银行有证据证明公司及股东持有证据且无正当理由拒不提供时，并且该证据的内容是不利于证据持有人的，则可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，主张拒证推定，请求法院作出对银行有利的判定。第三。申请法院调查取证。只要作为债权人的银行能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和股东有限责任，但确因客观原因不能自行收集公司账簿、会计凭证、会议记录等相关证据时，可以申请人民法院调查取证。

篇3

一、公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的现行法律规定

《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”、 “公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

从中可以看出，法律对股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益规定了承担连带责任的法律后果，但是，对公司股东的行为何为“滥用”，法律上规定得不具体，需要从我国公司法的理论和散见于其它法律法规中有关公司法律制度中具体理解。但由于司法人员的理解力和所属审级的不同都限制了其在具体案件中的操作水平，也造成了相似案件的不同处理结果。

一般而言，对于公司的债务，按公司法及相关法学理论原则的规定，应该由公司来承担的，股东不承担公司的债务，因为股东对于公司承担的是有限责任，而有限责任是指在公司成立时股东按公司章程约定的股权比例，全额缴纳出资，获得股权。在公司股东全额缴纳出资后，股东的义务实际上已经完成了。公司的债务则由公司以自身的全部财产来对外担责，与股东无关。

但是在下列情况下，公司的债务应该由股东来承担：

（一），股东出资不实。最高人民法院在1993年《全国经济审判座谈会纪要》中规定：“企业法人注册登记时，投资方出资不足的，人民法院在审理案件时，如果发现该企业财产不足清偿债务，应判令投资方补足其投资用以清偿债务；注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任”。

（二），股东抽逃资金。股东在公司注册成立后，将做为股本缴纳的出资抽回，使公司的资本客观上减少。对此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”

（三）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，即本文重点论述的情况。新修订的公司法实施，在该法中有了关于公司法人人格否定制度的规定，对此规定了公司股东的连带责任。《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东。。。。。。不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”、“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

所以，新修订的公司法对公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，严重损害公司债权人利益的给予了法律上的否定，但是没有配套的司法解释规定公司股东的行为何为“滥用”，在司法实践上仍然不能很好地解决问题。

二、我国审判机关认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的司法实践

笔者于2008年承办了一件道路交通事故损害赔偿纠纷案，涉及到前述的法条。

二OO三年三月二十日，被告D市A实业有限公司的出租车将原告的三轮车撞翻，当场造成原告受伤。D市公安局交通警察支队直属一大队作出了事故责任认定，认定该车驾驶员对此次事故负全责，原告无责任。事故发生后，恰逢D市出租车公司重组，被告A公司事实上组成为了B公司，虽然两者没有法律上的关系，但是从股东的部分组成、两个公司的住址和A公司长期不经营、不年检，也不注销、不清算等可以看出A公司事实上不存在了。故，原告认为A公司股东此行为滥用了公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害了原告利益，应对公司债务承担连带责任，将该公司及其股东告上法庭。

但是，一、二审法院都认为，A公司虽未从事经营活动，但其工商营业执照未吊销、未注销和进行清算，公司仍然存在，其法人身份亦存在，对外还有诉讼主体和独立承担责任，判决原告（上诉人）要求被告（被上诉人）A公司的股东成员承担赔偿责任的理由不能成立。

笔者作为人认为，一、二审法院对这个事实的认定是值得商榷的。我们在一、二审中提出的基本观点是A公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，法律依据是《中华人民共和国公司法》第二十条规定。并且有一系列证据证明，特别是一审期间，人和法官到市工商局调查，没有查到该公司的变更股东登记和注销登记和年检资料，同时，在二审期间，我方提出了新的证据，即2008年10月29日D市工商行政管理局的拟吊销企业公告，市工商行政管理局认定该公司未按规定参加2006年年度检验，违反了《公司法》和《企业法人登记管理条例》、《企业年度检验办法》。我们认为它实际上已经成为了空壳公司。但是，法官认为没有相应的司法解释和法律规定，仍然判决早已经成为空壳公司的A公司承担责任，驳回了我方要求A公司股东承担连带责任的诉讼请求。

相反，我们在诉讼中查到一起典型案例，对类似问题作了不同的认定。

四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司在公司注册上是三家独立的公司，但是，三公司地址、电话号码相同，财务管理人员在同一时期内存在相同的情况。因其中一个公司欠款问题，三公司被中国信达资产管理公司成都办事处诉讼。一审由四川省高级人民法院判决三公司对债务承担连带清偿责任。一审后二被告不服，上诉于最高人民法院，最高人民法院在《中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案》（最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第55号）判决书认定：该案中，三个公司存在股权关系交叉、均为同一法人出资设立、由同一自然人担任各个公司法定代表人的关联公司．该法定代表人利用其对于上述多个公司的控制权，无视各公司的独立人格，随意处置、混淆各个公司的财产及债权债务关系，造成各个公司的人员、财产等无法区分的，该多个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格混同。最终，最高人民法院予以了维持并在《最高人民法院公报》，弥补了《公司法》的立法不足。

笔者认为，两起案件的相同之处在于都是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。不同之处是：第一个案件是两个公司股东有差别，无法同时告两个公司，但是空壳A公司长期不年检、不营业，也不注销、不清算，理应认定其股东滥用了公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，但是法院未支持原告（上诉人）方的主张；第二个案件是三个公司法人表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格混同，法院支持了原告（被上诉人）的主张。两起案件的不同结果证明《公司法》的立法不足，也证明法官由于司法解释缺位而导致理解不一。

三、规范认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任行为的建议

笔者从事律师工作多年，承办了大量的民事案件，从中有一个深刻的体会，现阶段我国之所以提倡和谐社会是因为全民的道德素质需要进一步整体提高。在民事、经济活动中，很多当事人不守法、不诚信，甚至专钻法律漏洞，导致纠纷频发。作为立法者和司法者，就是要运用立法和司法来规范整个社会的良性运行秩序，特别是本案所谈及的经济秩序，这一点尤为重要。

如前述，本文两案虽然有不同之处，但是，其实质都在于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益。由于在处理上出现了不同的结果，所以，笔者认为，尽快运用司法解释来规范整这一问题迫在眉睫。

对于何谓“滥用”，目前，除了前述的最高人民法院《中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案》的案例之外，最高法院尚无明确司法解释，一些地方法院对此有一些内部认识，如某高院认为：“符合下列情形，致使公司与其股东之间难以区分，导致公司无力对外清偿债务的，公司的债权人可以要求控制股东对公司的债务承担连带责任：（1）公司的盈利与股东的收益不加区分，致使双方财务帐目严重不清的；（2）公司与股东的资金混同，并持续使用同一银行帐户的；（3）公司与股东之间的业务持续混同，公司的交易行为、交易方式、交易价格等均由控制股东支派的。”

篇4

市场经济就是竞争经济，有竞争必有破产，破产制度是国家宏观调控的重要手段，也是促进和保护市场竞争的必要前提。破产欺诈是指破产人或其它破产程序参与人在破产宣告前一定时期内，或在破产程序中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的应追究刑事责任的有关欺诈行为。惩治破产欺诈行为，在世界上许多国家或地区的有关法律中均有规定，并作为打击破产犯罪的重点。破产人本身、债权人和其他参与人都有可能实施破产欺诈行为。破产欺诈行为不仅侵犯了与破产管理活动有关的社会主义经济秩序，同时也侵犯了债权人与债务人之间的债权债务关系，侵犯了债权人的合法权益。破产欺诈行为违反了破产法的规定，制约着企业经营机制的转换，侵害了债权人的合法权益，妨害了破产程序的正常进行。对破产欺诈行为不仅需要从法律上加以限制和制裁，更要从立法、司法、法律观念等方面强调预防，制裁与预防相结合，使企业破产步入正轨。

关键词：破产破产欺诈防范措施

在高新技术发展日新月异和市场日趋激烈的环境中，新企业的大量涌现和衰败企业的大批淘汰是同样不可避免的，它不仅是历史发展的必然规律，也是一个国家经济健康发展的象征。这种不断地吐故纳新，给一个国家的经济发展注入了新的活力。既然企业的破产清算是经济运行中的必然现象，那么建立一个规范的企业破产制度就不仅是必要的，而且是有益的。市场经济又是竞争经济，一切经济主体、经济行为都必须在优胜劣汰、公平竞争的法则面前选择自己的命运。破产欺诈行为已成为破产制度顺利实施的严重障碍。为此，本文就破产欺诈及其防治等问题作一探讨，以期对中国破产制度的完善有所裨益。

一、破产欺诈的产生及其表现

破产欺诈的产生与市场经济体制这个大环境是分不开的。因为任何一种经济体制都不是完美无缺的。市场经济本身及其运作也包含有诸多的矛盾，必须会产生某些负面效应。市场经济的物质利益性刺激诱发了人们的物欲。由于经济发展的不平衡，分配不公，贫富差距拉大，打破了社会公众的心理平衡。以追求利益为目的的市场经济原则，必然引起传统义利观的深刻变化。它既引发了市场活力，也会带来“金钱至上、急功近利”等不良风气。①在市场经济运作过程中，难以避免地会刺激人们对物质财富的贪欲。同时，我国现在正处于初创市场经济体制的起始阶段，在新旧体制的转换过程中，在法制不够完善的情况下，管理秩序、经济秩序难免出现一些混乱。因此，随着我国企业破产案件的猛增，破产欺诈行为也大量涌现了，债权人的合法权益受到严重损害。

目前，在我国破产案件中，出现的种种侵害债权人合法权益的欺诈行为，已成为破产制度顺利实施的严重障碍，必须认真研究解决。要正确界定破产欺诈行为的表现及其范围，首先必须树立起符合市场经济体制和破产法理论的正确观念。并不是在破产程序中所有使债权人不能全部受偿，弥补经济损失的行为，都是破产欺诈行为。债权人因此而受到的损失，是在向市场经济转化过程中，难以完全避免的正常经营风险。破产企业逃避债务是破产责任的一个重要内容，是规避破产法律规范的行为。根据我国破产法的规定和实际情况，一般而言，破产欺诈行为主要有以下表现形式：

1．隐匿、转移企业财产

企业破产使企业不能继续生产经营，其全部财产用来清偿债务。债务人往往考虑的不是能清偿多少是多少，而是尽量减少清偿的数额，其行为方式是隐匿、转移财产。特别是“债务人申请破产”须经上级主管部门同意的规定，致使企业的主管部门为了达到使该企业“起死回生”、重新建立的目的，从部门利益出发，暗中施计，使企业隐匿、转移企业财产。其实质是变相的逃避债务。某些人对破产制度的不正确理解也助长了此种欺诈行为的发生。如有人认为，将己达到破产界限的企业中尚有经营价值的资产或部门分离出来，形成新的经济实体，然后再申请破产，以减少破产损失，并称之为“先分后破”方式②。这种观点是十分错误的。这样做固然使破产企业的损失减少了，但却将所减少的损失全部转嫁债权人身上，实际上形成抽逃资产、逃避债务的后果，对此必须予以纠正。

所谓隐匿财产，是指企业在因资不抵债而宣告破产的情况下，为谋私利而隐匿，破产财产的行为。企业被宣告破产时，其破产企业的财产除优先拨付破产费用外，按照破产财产顺偿程序进行清偿，任何组织、个人都不得隐匿、转移破产财产。至于破产财产的范围，根据《破产法》第28条规定，是指：(1)宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；(2)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产：(3)应当由破产企业行使的其他财产权利。除此以外，己作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。

2．变卖、压价出售、无偿转让企业财产

有的企业在破产事由出现后，损公肥私，或其他利益驱动，随意处分企业财产，滥用处分权，压价出售，无偿转让，变卖企业财产。例如，某厂濒临破产，该厂厂长为谋自己之私利，私下与某乡镇企业联系，将该厂的某些设备无偿转让给该乡镇企业，条件是他以后到该乡镇企业任职，并该厂的部分职工到该乡镇企业上班，他本人还应对该乡镇企业享有部分股权，③本例中该厂厂长赠送破产财产给他人的形为就是典型的无偿转让企业财产的行为。

3．对本没有财产担保过的企业债务提供担保

有的企业为了逃避债务，向没有财产担保过的债务提供担保。这种情形经常发生在一个主管部门的下属企业法人之间，通过形式上的财产所有权过度，逃避应承担的债务清偿责任。实践中还出现较多的是债务人双方恶意串通，对原无财产提保的债务提供财产担保，甚至伪造担保合同日期，规避法定的无效期间，以使个别债权人得以优先受偿，损害大多数债权人的权益，有的也借此从中渔利。

4．对未到期的债务提前清偿

债务人在破产宣告前的临界期限内，对未到清偿期的债务予以部分或全部清偿，这势必会造成债权人受偿机会的不均等，违背破产程序旨在公平地清偿债权人债权的目的。因此，我国破产法禁止债务人提前清偿未到清偿期的债务，并将这种行为规定为无效行为，情节严重的，则依法构成犯罪，对行为人应依法追究其刑事责任。

5．放弃自己的债权

行为人在破产临界期限内放弃自己的债权，使企业的破产财产总体数量减少，造成全体债权人或部分债权人的受偿机会减少、受偿额减小，从而侵害了他们的合法权益。

6．不具备法人资格的企业分支机构、私人的独资企业、个人合伙企业以破产还债为由，逃避债务。

7．毁灭有关债务凭证、合同文本及证据材料，否认同债权人有债权债务关系，捏造、编制有关债务凭证，建立形式上的债务关系，以逃避债务。

8．擅自扩大破产法规定的优先清偿的范围，不合理地增加清偿。

《破产法》第37条第2款规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照“1．破产企业所欠职工工资和劳动保险费用：2．所欠税款：3．破产债权”的顺序清偿。但在有的破产案件中，却将企业离退休职工将来可能支付的全部退休金，企业破产后的职工就业安置费用等，法律未允许优先清偿的费用也列入第一清偿顺序中优先拨付，而且数额、比例之大十分不合理④。可想而知，在这种情况下，债权人的所得也就所剩无几了。这些费用是需要解决的，但在法律无规定允许的情况下便擅自扣留，实属对债权人利益的损害。

9．不当缩小破产财产的范围，减少对债权人的清偿

主要表现为，将破产企业对外联营投资等长期投资不作为破产财产分配：对破产企业所收的职工入股股金，依合同应用于补偿企业亏损的风险抵押金等不作为破产财产分配，等等。这种做法不仅使债权人的利益受到损害，而且可能对面临破产的企业资金使用造成误导，出现向上述项目抽逃资金的故意欺诈行为。

10．私分财产

破产财产不仅不得隐匿、转移，更不得私分。所谓私分财产，是指有关人员乘企业破产之机，违反《破产法》关于破产财产的处分规定，私自决定加以瓜分破产财产的行为。破产财产按照有关法律、法规的规定，其处理具有一定的法律原则和法定程序，以保护破产债权人、破产债务人应有的合法权益。因此，是一种违法行为。

二、破产欺诈的法律责任

破产欺诈行为根据其危害程度及其造成的或可能造成的后果等一系列情节，从性质上也可分为不构成犯罪的属于一般违法行为的欺诈和构成犯罪的严重违法的欺诈。所以，对于破产欺诈行为也应运用经济的、行政的、刑事的手段来加以制裁，从而切实有效地维护正常的破产关系和债权人等当事人的合法权益，保障和促进在市场经济条件下正常而又健康的企业之间的竞争、淘汰，从而促使社会资源配置最优化。因此，破产欺诈行为人必须承担相应法律责任：

1．经济责任

经济责任手段的运用在破产案件中还缺乏必要的规定，一般认为在取得财产和处分财产当事人之间构成无效经济合同，应按无效经济合同的处理原则加以处理，即返还财产，赔偿损失，追缴财产，同时辅之以民事制裁措施。如破产企业及有关单位未按法定程序对企业财产进行清算，即擅自处分企业财产或采取地方或部门保护主义取得的财产，只要在破产程序终结之日起1年内经查证属实，人民法院要依法追回，归入破产财产范围。

2．行政责任

破产欺诈行为的行政责任，是指实施了法律规范所禁止的行为在行政上承担的法律后果。承担行政责任的对象是破产企业的法定代表人，上级主管部门的负责人和其他直接责任人员。破产法中的行政责任具体体现为：对实施破产欺诈行为的破产企业法定代表人和直接责任人员给予行政处分。行政处分是国家机关、企事业单位、社会团体等根据法律规定或行政规章，对所属职工给予的处罚。具体又可分为行政纪律处分和厂纪处分。政纪处分是国家机关、企事单位对其所属的国家工作人员及担任一定行政职务的职工所给予的纪律处分。对国家工作人员的行政处分由警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等8种。厂纪处分是指一切厂矿企业对所属职工适用的纪律处分。厂纪处分由被处分人所在企业决定、执行。对职工的纪律处分，在特殊情况下，也可由有关行政主管机关决定。对企业职工的处分同样是警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等8种，同时还可以给予一次性的罚款。

三、破产犯罪立法之必要

国外破产法中大都有罪则规定，所处罚对象属于刑事犯罪之性质，一般称之为“破产犯罪”，有关破产罚则的规定大体包括三类：其一，对破产人恶意损害债权人利益行为的处罚：其二，对破产管理人或监查人等具有一定职能的人员妨害破产程序公正进行行为的处罚：其三，对债权人妨害破产程序公正进行行为的处罚⑤。这三类罚则在破产法中的作用，集中反映了破产立法的必要性。

随着人类文明的发展，人们认识到，正常经营失败是经济生活中难以避免的客观现象，破产免责主义成为各国破产立法普遍采用的一项立法原则。但是，破产免责必须是“建立于债务人绝对诚实之基础上”的⑥。由于现实生活中的种种原因，利用破产免责原则钻立法的空子，给社会造成巨大财产损失的事件屡有发生。从根本上说，对破产人恶意损害债权人利益追究刑事责任的必要性在于维护破产责任制度体现出来的人类文明进步，避免市场经济体制下债权人遭受破产人的恶意侵害，保障市场经济价值规律机制的正常运作。

对破产管理人妨害破产程序公正进行的行为追究刑事责任，是保证破产程序正常进行的必要手段，是完善破产法制的重要环节。破产法在一定意义上就是债权人对债务人财产进行清偿分配的程序，在法律属性上属于私法范畴。为避免国家不必要的干预，破产法设置破产管理人具体实施破产财产的清算、分配等有关事项。破产财产向债权人的公平流转，是市场经济价值规律的内在要求。因此，破产管理人的职能不应具有行政性。而我国破产法对破产财产管理人(清算组)的规制具有浓厚的行政色彩，实践证明，这不仅与市场经济的内在要求不相符合，而且也难以对其尽职尽责形成有效的制约。完善我国破产法制，必须割断破产财产管理人与国家行政管理母体的脐带，同时规定以刑事责任为主要形式的破产财产管理人责任制度，保证破产程序的顺利进行。⑦

对债权人妨害破产程序公正进行的行为追究刑事责任，其目的在于保护其他债权人的利益。破产程序中的债权一般应有两人以上，如果其中一债权人采用非法手段获取利益，必将损害其他债权人的权益，破坏破产法公正平等的基本原则。对这类情节严重的行为不予追究刑事责任，显然为破产法的基本精神所不容。

四、我国现行有关法律法规主要存在以下问题：

(1)有关立法没有明确债权人权益优先的指导思想，而且不同法律、规章往往相互矛盾。《破产法》第37条、《公司法》第195条等法规规定，企业破产财产优先拨付破产费用之后，清偿顺序依次为：破产企业所欠职工公司和劳动保险、破产企业所欠税款、破产债权。虽然这一清偿顺序符合国际惯例，但对破产费用、职工工资和劳动保险费用发放标准无具体规定，有关方面很容易用多提破产费用，多发职工工资等手段转移破产企业资产。

(2)迄今没有明确破产欺诈行为为刑事犯罪。在国际上，强化破产欺诈犯罪刑事立法工作已经成为普遍趋势，1963年法国刑法、1971年西班牙和瑞士刑法、1971年奥地利刑法均将破产犯罪条款从破产法、商法移入刑法，以引起大众及执法人员的注意，我国法规的现状不仅与国际法律发展趋势相悖，而且滞后于国内现实。

(3)破产法规适用主体狭窄。现行《破产法》以全民所有制企业为唯一适用主体，而目前我国非国有经济成份已经提供了国民经济2／3以上的产出，非国有经济有了较大的发展，其破产、重组案件也将相应增多，没有一个涵盖不同经济成份所有企业的统一破产法规，显然无法统一、有效保护债权人和债务人的合法权益。

(4)保护债权人权利的条款缺乏可操作性，往往流为空文。尽管《公司法》第7、8章以及《贷款通则》第46条等条款都规定保护债权，然而有关法规既没有从组织上保证清算组的中立、客观，又没有明确债权人对清算组有监督权，至于债权人如何调查破产欺诈行为等项事宜，更一概付之阙如，致使债权人会议在实践中沦为“橡皮图章”，只能对清算组自行确定的清算方案走走过场而已。

(5)对破产欺诈行为主体定义狭窄，缺乏关于惩治债权人欺诈行为的规定。在实践中，破产企业一般都有多个债权人，某一个或几个债权人串通损害其他债权人权益的事例并非鲜见，我国破产案件中就常常出现最大债权人——银行被排斥在外的情况。我国有关法规没有惩治债权人欺诈行为的规定，不能说是一个严重缺陷。正如道格斯·诺思所指出，在一个分工和专业化已达相当水平的市场上，由于信息不完全、交易双方对交易品所拥有的信息数量不对称，加之有关经济主体逃避经济责任，使利益内化、成本和费用外化的机会主义动机，各种欺诈、违约、投机取巧等“道德风险”不可避免，在破产过程中亦不例外。抑制“道德风险”的根本出路，在于制度创新，我国需要吸取发达市场经济国家的经验，进一步完善企业破产有关法规，方能有效制止不规范破产、重组行为的泛滥。

五、破产欺诈的防范

破产欺诈违反了破产法的规定，制约着企业经营机制的转换，侵害了债权人的合法权益，妨害了破产程度的正常运行。对破产欺诈不仅需要从法律上加以限制和制裁，更要从立法、司法、法律观念等方面强调预防。制裁与预防相结合，使企业破产步入正轨。在破产欺诈预防方面，我认为应从以下几个方面入手

(一)强化清算组织的职能

清算组织是破产还债程序中临时成立的工作机构，清算组织负有对破产企业的财产进行接收、保管、清理、估价等职能。破产企业在破产程序下逃避债务与清算组织不严格行使法律赋予的职能有很大的联系。因此，人民法院裁定宣告企业法人破产还债后，清算组织应立即接管破产企业的财产，并对其登记造册。清算组织可依法强制财产持有人交付破产企业的财产，也可以向人民法院及时汇报，请求人民法院采取必要的强制措施。

(二)加大对破产欺诈行为制裁的立法力度

行为人实施破产欺诈行为，既有直接因素，也有间接因素：既有主观上的动因，也有客观上的动因，是多种因素交织在一起促成的结果。用立法的形式严惩破产欺诈行为，对破产企业逃避债务将起到应有的震慑作用。首先，对于一般逃避债务的破产企业的直接责任人和有关人员，主要从经济责任和行政责任上处理，视其逃避债务的情节、损害的程度，加强经济赔偿和行政处分的力度。其次，对于严重的逃避债务，给破产企业的债权人的财产利益和破产程序的正常进行造成严重后果的，坚决追究有关责任人员的刑事责任。我国有关破产欺诈的刑事立法还比较薄弱，条款规定的内容不明确，定罪量刑缺乏操作性。长此以往，必然助长欺诈行为，不利于社会主义法制建设。

(三)做好破产法的宣传引导工作，使破产企业树立正确的破产观念

依法宣告破产是国家对社会商品生产进行控制和管理的重要手段，国家通过依法确认、处理破产案件，对于调整债权人与债务人的权利义务关系，理顺市场经济关系，维护企业的合法权益都起到不可替代的作用。淘汰资不抵债的落后、低效益甚至无效的企业，可以使生产、销售更为集中，优化资源配置，刺激竞争，推动生产力的发展。企业依法宣告破产是对企业成立以来经营状况的否定，不是剥夺企业的再创制权、再发展权及企业职工的就业权。所以必须做好破产法律的宣传工作，使破产企业树立正确的破产观念，面对市场经济、尊重市场经济中的激烈竞争、优胜劣汰的法则，充分认识到企业破产是市场经济中的正常而又必然、自然的结果，并不是什么“见不得人”的事，相反，是国家调整经济关系的手段，是尊重市场经济规律的做法，从而消除破产企业的逃避债务的想法和做法。

(四)用法律形式科学划定破产界限

所谓破产界限，是指法律所确定的引起破产程序开始的事由，又称破产原因。破产法和民事诉讼法均以企业严重亏损、不能清偿到期债务为破产界限。企业是否严重亏损，不能仅以亏损额来判断，还要结合企业偿还债务的能力。

对于“不能清偿到期债务”有四点应当注意：第一，正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力三部分组成。只有同时不具备这三个条件，才能认定无清偿能力。第二，无力清偿的债务，必须是清偿期已届满并经债权人请求履行而不能清偿的债务。第三，无力清偿的债务，必须是清偿对象众多而不是个别债权人，在相当长时期内一直不能清偿而不是一时资金周转不灵。第四，无力清偿是债务人客观上不能的经济状态，它与债务人的主观判断和意愿无关，与债务人故意停止清偿的主观行为也不相同。无力清偿与资不抵债不同。资不抵债可以作为确认企业无力清偿到期债务的参考依据，但不能作为唯一的标准。

(五)严格法律程序，认真审查债务人提出破产申请时提供的材料

债务人提出破产申请，应同时提供企业的财产报告书、企业会计报表、债务清偿单和债权清单等足以说明企业亏损达到资不抵债的材料以及分析亏损的原因、经营形势和今后趋势、债权总额与债务总额比较情况。人民法院在收到债务人提供的破产申请材料之后，应对企业的经营状况进行广泛的了解，综合分析判断，有力地论证企业的亏损程度，防止申请人滥用破产申请，逃避债务。

(六)加强对企业经营状况的超前预测

在企业法人申请破产前的很长一段时间内，对企业规避法律的行为的迹象加以观察和分析，以防止破产企业先逃避债务，再申请破产的欺诈行为的发生。

总之，要保护债权人的合法权益，克服破产临界期限内和破产程序中侵犯债权人利益观象的发生，应当做到以下三点：第一，加强资产评估的社会公正性。评估的职责只能由专门的资产评估机构依照法律规定进行，对资产的认定与作价应依规则进行，不由当事人协商作价，也不由政府主管部门直接定价。第二，强化债权人会议，把好决策关。债权人会议既是对破产事务进行决议的议事机构，又是对破产企业命运享有处置权的权力机构，同时还是破产程序的监督机构。第三，严肃破产还债程序，破产本身就意味着债权人的债权失去全部受偿的可能，因此在这种情况下处置破产财产只能严格依照法定的破产还债程序进行。经审查确认设定了担保物权的债权，债权人没有放弃优先受偿权的，应当优先受偿：如果破产财产不足以支付破产费用，人民法院应当宣告终结破产程序；在拨付破产费用后对破产财产的处分，则严格按照民事诉讼法和破产法规定的程序进行。

注释：

［1］汤准建著：《优胜劣汰法律机制》，贵州市人民出版社，1995版，第11页：（著作类）

［2］谢荣等著：《破产制度：比较与选择——完美中国破产制度的确良探讨》，陕西人民出版社，1996版，第35页：（著作类）

［3］李国定等著：《现代生存与发展法律实务》，人民法院出版社，1999年版，第18页：（著作类）

［4］林山田著：《经济犯罪与经济刑法》，（台），三民书局1981年修订三版，第31页：（著作类）

［5］耿云卿著：《破产法释义》，五南图书出版公司，第417页：（著作类）

［6］陈荣宗著：《破产法》，三民书局印行，第391页：（著作类）

［7］柯善芳等著：《破产法概论》，广东高等教育出版社，第39页（著作类）

参考文献：

［1］“当前惩治经济违法违纪犯罪丛书”编委会：《当前诈欺违法违纪犯罪的政策法律界限与认定处理》，中国方正出版社，1996年版：（著作类）

［2］徐德敏、梁增昌著：《企业破产法论》，陕西人民出版社，1990年版：（著作类）

［3］柯善芳等著：《破产法概论》，广东高等教育出版社，1988年版：（著作类）

［4］费力克斯.P著：《革命前俄罗斯及西方破产》，载于俄《法学》第60期：（期刊论文类）

篇5

经查，被告富丽高尔夫有限公司系中外合作企业，其中中方某农工商公司V2+地使用权出资，占30％的股份，外方郡山综合建设株式会社（韩国）占70％的股份。在诉讼过程中，原告申请冻结第二被告在合作公司中的股权，法院给工商部门下达了协助执行通知书。第一被告获悉后，向法庭提供了一份股份转让协议，该协议称：1998年8月14日，第二被告将其在富丽高尔夫俱乐部有限公司的股份全部转让给庆山开发株式会社（韩国），并得到有关部门的批准。

法院判决：被告郡山综合建设株式会社于判决生效10日内给付所欠原告工程款1，050，000元及1997年10月14日始的利息，并承担诉讼费和保全费。

本案表面看是原告胜诉，但这种胜诉不能给原告带来任何利益，至少目前来看，此案根本无法执行，因为第二被告在工商局登记是以外国企业承包工程的名义进行的，现其将在合作公司的股份全部转让后，已撤离回国，而我国与韩国没有相互承认与执行判决的双边条约或共同参加有关的国际条约。本案暴露了我国对外商投资企业管理存在的问题，令人深思，本文拟对加入TWO后，加强外资立法进行一些探讨。

一、加强外商投资企业股权转让的监管，防止逃废债务

本案不能执行的主要原因是韩国郡山综合建设株式会社转让股权后金蝉脱壳。要想避免这种现象的继续发生，避免更多的债权人遭受损失，应该明确规定外商投资企业转让出资时，必须同时转让债务。而1997年5月28日对外经贸部、国家工商行政管理局的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》只规定，外商投资企业股权变更需向审批机关报送下列文件：投资者股权变更申请书、企业合同、章程及其修改协议、企业董事会关于投资者股权变更的决议、各方认可的股权转让协议等，这里根本没有要求必须报送债权债务清单。因此，外商投资企业利用转让出资逃避债务成为无人监管的环节，这无疑损害了债权人的利益。不仅该条例如此，我国《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》、《公司法》也都未对此作出明确的规定，这使得不法商人有空可钻。结合本案来看，如果有明确的法律规定，外商投资企业转让出资时必须债权债务同时转移，审批机关在审批时就会把住这一关，被告郡山综合建设株式会社就不会一走了之；或者法律规定要求转让方将股权转让协议予以公告，债权人申报债权后，审批部门才能批准也能使企业免受损失。笔者认为，加入WTO以后，我国建筑业利用外资规模会越来越大，形式会多种多样，我们在强调给外资以国民待遇的同时，应提高管理水平。

二、内外资立法应该统一、协调一致

《外商投资企业者股权变更的若干规定》第3条规定：“企业股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”这一规定本身就存在自相矛盾的地方。它首先强调股权变更应经审批和登记，言外之意是未经审批和登记则无效；接着又规定未经审批机关批准的股权变更无效，也就是说，变更登记不是必要的程序。这种矛盾导致司法实践中认识的不一致。工商行政管理部门认为，股权变更必须经过登记变更这一程序，所以在本案审理过程中，当其收到法院要求其不予办理股权变更登记的协助执行通知书时，予以积极的配合。但有关审判人员对该条款又有了不同的理解，即只要审批部门批准了，股权转让就生效，登记机关的登记只是备案，所以法院转而又以公函的形式告知工商部门可以为被告办理股权变更登记。结果工商机关在接到法院公函后为第二被告办理了股权转让登记，使第二被告成功逃避了债务。这里固然有执法人员对法律的理解不同，但从根本上讲，也是立法不统一造成的o《中华人民共和国公司登记管理条例》第31条规定：“有限责任公司变更登记的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记。”这说明有限责任公司股东变更未经登记是无效的。《中华人民共和国公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”但我国没有针对三资企业登记的特殊规定，因此，三资企业的登记应适用《公司登记管理条例》第31条规定，即股权的变更1）2212商登记为准，否则，在我国就出现内外资企业在工商登记方面的不同标准。中国已经加入了WTO，以后还会有更多的外商来中国投资，我们急需解决对策，通过立法加强对外商投资企业管理，防止其损害国家、集体和他人利益。

三、恶意逃避债务者应受法律追究

本案在审理过程中，原告方的人在工商部门的档案中查明被告郡山综合建设株式会社注册资本金未到位。根据合作企业合同规定：自营业执照签发之日起1年内缴足出资额8，期000，000美元，占注册资本100％。然而，截止1999年12月31日仅投入资本3，175，458，39元，占注册资本39.6％。依据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第20条规定：“合作各方没有按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的，工商行政管理机关应当限期履行；期限届满仍未履行的，审查批准机关应当撤消合作企业的批准证书，工商行政管理机关应当吊销合作企业的营业执照，并予以公告。”这说明在本案中，如果工商行政管理部门和审批机关监督到位的话，就不会出现郡山转包工程的情况，也就不能造成原告如此重大的损失。显然，两被告都知道合作企业注册资本不到位，应属于被撤消和吊销执照之列，在这种情况下，被告郡山将自己承包的合作企业的工程转包给原告，无疑是转移风险，尤其是明知有外欠债务却将全部股份转给庆山株式会社，其逃债目的很明确；作为合作企业的出资方承包自己投资的工程再转包给他人，拖欠工程款之后又转让股权，其欺诈目的昭然若揭。在诉讼过程中，原告方曾提出要求一审法院确认第二被告转让股权行为无效，理由是我国《民法通则》158条规定：“债务应当清偿”，第一被告的行为属于以合法的形式掩盖非法目的。但审理本案的有关人员认为确认股权转让无效是另一种法律关系，要求原告另行起诉。那么，本案原告如何能避免损失吗？事实上很难，因为我国《公司法》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》均没有规定债权人有申请法院宣告债务人转让股权无效的规定。如果依据《民法通则》第158条的规定申请法院宣告股权转让无效，应属于确认之诉，依法应由民事审判庭审理。但股权变更之初又经过了政府外经贸部门的批准，法院的民事审判庭有权撤消行政机关的具体行政行为吗？有鉴于此，笔者认为，要想避免本案第二被告逃避债务的现象不再发生，还须在源头上加强立法，堵塞漏洞，明确规定债务人规避债务的情况下转让股权的行为无效。

四、不适合市场经济发展的法律、法规应当废止

篇6

关键词 公司资本 法律制度 现状

一、确立了折衷资本制

现行《公司法》在公司资本制度方面对旧《公司法》有了很大的修改，总体上确立了折衷资本制。主要表现在：（1）降低了公司设立的门槛。现行《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”。第81条第3款规定“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”而旧《公司法》规定，设立有限责任公司最低注册资本金分别为10万元、30万元、50万元，设立股份有限公司最低注册资本金为1000万元。（2）公司资本出资方式为“认缴制”而非“实缴制”。现行《公司法》第26条规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。第81条规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，全体发起人的首次出资额不的低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中投资公司可以在五年内缴足。可见，按照现行《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司都可以采取分期缴纳注册资本的出资方式设立。（3）出资范围广。现行《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。

折衷资本制的例外主要表现在一人有限责任公司的规定上。一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。按照现行《公司法》的规定，一人有限责任公司注册资本最低限额为10万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。可见，在一人有限责任公司方面，我国依然采用了法定资本制。

二、公司运营和终止时对公司资本的规定更加宽松

公司运营和终止时对公司资本的法律规定主要体现在以下几个方面：

第一，简化了公司合并和分立时的程序。现行《公司法》非常注重便利资本的重组和流动。因此，在明确公司债权人了解公司合并、分立和减资有关情况的前提下，适当简化了公告程序，不再具体规定公告次数，对未接到通知书的债权人的债务清偿或提供担保请求权的行使时间由90日缩短为45日。此外，还删除了原“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并、不得分立”的规定，使公司合并和分立的程序更为简化。

第二，完善了公司解散和清算制度。（1）将公司清算分为解散清算与破产清算，并以《公司法》第188条、第191条进行制度衔接。在解散清算过程中，若发现公司财产不足清偿债务的，应依法进入破产清算程序。（2）增加规定公司强制解散清算的法定事由，即依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销及公司出现僵局时股东享有请求法院强制解散的权利。此外，还明确规定清算期间，公司不得开展与清算无关的经营活动，公司仍具有民事主体资格和地位，但其民事权利能力和民事行为能力受到一定限制（第181条、第183条、第187条）。（3）当公司出现法定解散事由，股东不依法组成清算组进行清算时，债权人可向人民法院提起“指定成立清算组进行清算”之诉。

第三，取消了公司转投资方面的限制。根据现行《公司法》第15条、第16条规定，法律取消了公司对外投资不超过公司净资产的50%的限制性规定。

三、采纳了“法人人格否认制度”

法人人格否认制度是指为了制止滥用公司法人制度和保护公司债权人的利益及社会公共利益，允许在特定情形下，否认公司的独立人格和股东的有限责任，责令公司股东对公司债权或公共利益承担责任，为实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。对于法人人格否认制度，英美法系称之为“揭开公司面纱”，大陆法系称之为“直索”。公司以其独立的名义从事活动和承担责任，股东以其出资额对公司承担有限责任，这两点是公司制的重要基础。然而在公司成立后，一些股东或公司滥用公司的独立人格抽逃资金、逃避债务、转移利润，在此种情况下，如果坚持公司法人独立原则和有限责任原则，将有失公允。法人人格否认制度针对公司或股东滥用独立人格的情形，规定债权人可以直接追究公司股东的责任，有条件的否认了公司法人人格的独立性，弥补了由于滥用公司人格所可能导致的公司承担责任的资本的不足，实现了公司债权人和公司之间的利益平衡，维护了公平和正义。

现行《公司法》第20条明确规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第64条还规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”可见，我国已引入了“公司法人人格否认制度”。

参考文献：

[1]朱慈蕴.公司法人人格否认法理研究[M].北京，法律出版社，1998：38.

篇7

【关键词】假离婚；肯定；否定；离婚登记制度

近几年来，假离婚现象越来越严重，这一现象的存在及蔓延严重损害了法律的尊严，也不利于国家政策的实施和维护社会的稳定。但我国婚姻法律中尚没有假离婚的相关规定，仅在学理上有研究。所谓假离婚是指婚姻当事人双方为了共同或各自的目的，约定暂时离婚，待既定目的达到后再复婚的行为。假离婚通常发生在协议离婚或法院调解离婚的场合，因为假离婚双方当事人之间通常无争议或虽有争议经婚姻登记机关或法院稍作调解工作即能达成一致，判决离婚是依公权力介入而解除当事人之婚姻关系，不存在当事人为通谋虚伪离婚意思表示的空间。

一、假离婚的主要原因

根据假离婚当事人的动机和目的，可将假离婚形成的原因分为以下几类：

（一）逃避债务，恶意赖账。此类案件在生活中时常发生，一方因生产经营不善、侵权等原因而对外负债，为了逃避债务，夫妻双方通谋虚假离婚，并且约定将全部或大部分的财产分给他方而自己承担债务，以离婚且无力偿还为由逃避债务。实际上这是当事人法律知识欠缺的表现，夫妻共同债务需要承担连带责任，假离婚转移财产和债务的行为仍逃避不了债务。但是这种行为却给国家审判机关调查取证、债权人债权实现带来困难。

（二）骗取征地、拆迁安置补偿。在农村征收集体土地、旧城改造、城市扩建过程中，由于拆迁安置补偿措施通常对无房产者给予一定的照顾，甚至部分补偿款项以户为单位发放。于是一些住户为了获得更多的补偿款或者住房安置面积而假离婚。

（三）规避计划生育政策。我国长期贯彻实施计划生育政策，但封建思想残余影响依旧存在，尤其是在一些相对欠发达地区，重男轻女思想根深蒂固，为生男孩以延续香火，通过假离婚以规避计划生育的限制。

（四）骗取低保金。一些家庭的收入超过了当地的最低生活保障，但生活水平仍然较低，而离婚手续简便而快捷，因而利用假离婚形式来骗取低保金往往成为他们的选择。夫妻双方以离婚协议约定没有收入的一方抚养子女，而另一方少付或不付生活费，这样抚养孩子的一方便可以按照有关低保标准申请低保。

二、对假离婚法律效力的两种观点

我国《婚姻法》第31条规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的，发给离婚证。”据此，协议离婚应具备双方自愿、真实离婚意思的实质要件及离婚登记的形式要件。假离婚虽已经履行了离婚登记的形式要件，但当事人欠缺离婚的真实意思表示，因此对其能否发生离婚法律效力产生了不同的观点。

（一）效力否定说。我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为，离婚行为属身份行为，与财产法上的行为性质有所不同，其应尊重当事人内心的效果意思。夫妻并无离婚真意而由第三人离婚，夫妻通谋作假离婚及心神丧失之人两愿离婚，因欠缺离婚意思应属无效。协议离婚须以当事人有离婚之真实意思表示合意为必要，若无此实质要件，离婚应为无效。

假离婚的直接目的就是要利用法律的漏洞，已达到本不能达到的目的，是滥用离婚自由的行为。协议离婚制度所体现的离婚自由要求在实现自由的动机和手段上本着对婚姻负责的态度而不得有任何的附加条件，假离婚却将婚姻自由沦为谋利的条件与手段。并且假离婚造成对婚姻登记管理部门的欺骗，从而使婚姻自由失去有效管理，使婚姻法制失去了严肃性。因此对假离婚效力应作溯及的否定。

（二）效力肯定说。所谓离婚意思乃践行离婚形式要件之意思（形式意思），如有此意思，则不问其实体意思之有无，其离婚，应为有效。台湾学者陈棋炎认为，纵身份关系存在与否须以身份共同生活事实存在与否为前提之立场而言，实质意思说，委实有其依据，然夫妻离婚后，其生活关系不一，法律上已解消婚姻关系，而实际上仍继续夫妻一般之共同生活者，亦所在多数，且未必可以非难。故就离婚意思，似宜采取形式意思说。即假离婚应为有效。也有学者认为协议离婚具有无因性，只要男女双方达成了离婚协议并对附带问题予以妥善处理，经登记即可发生协议离婚的效力。即使事后离婚协议存在瑕疵，也不能因此而否定协议离婚的效力。协议离婚的无因性被视为私生活自摆脱国家干涉的标准性成果，只要双方自愿（即使这种自愿是虚假的）合乎程序的离婚，其法律效力即应维护。

另外，从维持婚姻登记的效力方面讲，离婚为要式法律行为，完整的离婚登记程序具有完整的行政或司法公信力，若承认假离婚无效则会影响婚姻登记公示的效力和婚姻制度的稳定，法律的威信也必会被动摇。并且假离婚后形成的新的人身和财产关系也会因此而受到影响，导致纠纷的增多，而且我国目前关于假离婚的法律规定几乎是空白的，缺乏完善的救济措施。

三、假离婚现象的应对措施

尽管我国目前对假离婚多持效力肯定观点，但假离婚现象的存在极大地侵害了国家、集体和他人的合法权益。制定相应的对策以遏制这一现象的蔓延已势在必行。

（一）确立更加完善的离婚审查程序。我国的离婚登记制度适用的前提是“双方自愿离婚”，只需对离婚登记的条件进行审查，而无需对双方当事人“感情是否确已破裂”进行认定。现在的离婚调查多数只是对当事人提交的证明材料是否完备进行调查。应当加强对离婚证明材料内容的审查，当发现有失公平条款的存在时，就需要更加仔细的对当事人双方财产来源、财产分配情况、子女抚养问题等进行详细的调查核实。以此查明有无不当之目的。

（二）规定相应的离婚考虑期。在协议离婚程序上，有的国家规定在双方共同提出离婚申请之后须经过一定的考虑期，期限届满仍不改初意的才可正式离婚。在比利时，这一期限为6个月。考虑期的设定旨在减少轻率离婚，保证婚姻关系的相对稳定。这一制度也为我们提供了借鉴，考虑期限不仅可以使当事人认真考虑，登记机关也可以针对有疑问的离婚协议进行调查，并且这一制度也在一定程度上阻碍了迅速离婚以骗取拆迁安置补偿金等现象的发生。

（三）完善法律漏洞，弥补法律空白。一方面我国婚姻法律中尚无假离婚的规定，需要立法予以确定或做出司法解释，使法院和婚姻登记机关有法可依。另一方面，尽快建立登记离婚的无效制度，对不符合法定条件或违反法律规定而进行的假离婚登记，应由婚姻登记机关宣告无效。

（四）加强对假离婚反面教材的宣传。现实生活中不乏假离婚变为真离婚的例子，政府及相关媒体可以对反面教材适当宣传。例如，婚姻登记机关在业务大厅中设置宣传栏，律师业务咨询及法院在调解过程中，发现有假离婚嫌疑的，及时向当事人讲清其中的利害关系等，以使当事人放弃假离婚的念头。

另外，国家及政府在作出相关政策、决策时，应做出全面考虑，不给假离婚创造空间。

【参考文献】

[1]房绍坤，范李瑛，张洪波.婚姻家庭与继承法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2010：89.

[2]刘耀东.虚假离婚若干法律问题研究[J].云南大学学报（法学版），2011，24（2）.

[3]戴炎辉，戴东雄，戴知.亲属法[M].2010：225.

[4]王郁.浅析虚假离婚的法律效力[J].法制与社会，2009（07）.

[5]陈棋炎，黄宗乐，郭振恭.民法亲属新论[M].上海：三民书局，2010：203.

[6]鲁颖.假离婚立法建议之我见[J].大众商务，2010（8）.

[7]杨大文.亲属法（第三版）[M].北京：法律出版社：169.

篇8

但是每一个事物必然都不会是完美的，必定存在着这样那样的问题。虽然，我国经济法确立了这项责任制度，但是仍旧存在着这样那样的不足。对公司法人人格否认制度仍是值得我们深入探讨的问题，希望通过对该问题进行探索，提出科学的立法保护措施和合理的立法体系构。

关键词：公司法人；人格；人格否认

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2011)04-0242-02

公司法第20条第3款中明确规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该规定为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排，在很大程度上实现公平正义。

经济的高速发展，以及观念和制度上的理解偏差，再加之相关法律的不完善，导致了在经济活动中，人们把公司法人人格制度与有限责任绝对化，为某些人钻法律漏洞提供了可乘之机。被某些股东作逃避法律义务的工具，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，给公司债权人利益造成严重后果，控股股东利用公司独立人格与有限责任制度逃避经济责任、危害债权人利益、社会利益的情况日趋严重。公司法人人格否认制度的出现使在公司享有法人资格的同时，一旦某些股东滥用公司人格，则选择适用公司法人人格否认制度，否认滥用者的有限责任，直接追究其对法人债务的无限责任。该制度是对公司法人格独立制度的补充，分别从正反两个方面确保了公司的人格独立性和股东的有限责任。

公司法人人格否认又称为“揭开公司的面纱”，是指为了阻止公司法人独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平正义的法律制度。

首先公司法人人格否认的理论基础法人人格独立制度，这是建立和完善公司法人与其机关成员对第三人责任分担机制的基础。公司法人人格独立制度是指公司法人具有民事权利能力和民事行为能力，应当以其全部资产承担债务清偿责任，股东仅以其出资为限承担义务。没有公司法人人格的独立性就谈不上其人格的否认。这项制度为公司法人人格否认制度提供了生存的土壤和坚实的理论基础。

其次，公司法人人格否认制度的现实基础表现为西方国家民法和经济法上的两罚制。公司两罚制度是指公司法人为其机关法人成员职务行为承担责任的同时，于法定情况下有关成员也应该对第三人承担连带责任。目前两罚制已经为大多数国家所采用，例如英美法系、瑞士、日本以及我国的台湾地区都对此有所规定。

各国民法对双罚制有不同的规定。从双罚制的主要方式来看，主要可有以下两方面：

(1)法人机关成员应当与法人共同对受害人承担责任。

即机关成员有过错的，应当与法人共同承担连带赔偿责任。《瑞士民法典》第55条规定：“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任，行为人有过错的另负个人责任。”《韩国民法典》第35条规定：“法人就董事会其它代表人，关于职务行为为他人所造成的损害，有赔偿的责任，董事或其他代表人，不因此而免除其赔偿的责任。”《日本民法典》第44条第一款规定：“法人对与其理事或其他人在执行职务加于他人的损害，负赔偿责任。”

(2)法人与机关成员应当对受害人共同承担连带赔偿责任。

《日本民法典》第44条第二款规定：因法人的目的的范围外的行为，有损害于他人时，于表决该事项时表示赞成的社员，理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。我国台湾地区的民法第28条也规定：“法人对其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人的损害，与该行为人负连带赔偿责任。”

无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，公司法人人格否认原则都是首先在司法判例中运用，并以判例法的形式存在。经过长期实践和反复采用，才逐渐形成了一些原则，有些即被公司法人人格制度的成文法所吸收。英美法系国家揭开公司面纱，直接要求作为滥用公司人格的个人股东或者法人股东对公司债务承担责任。同样，在大陆法系，如果公司成员滥用公司独立人格和股东有限责任，并给第三人造成损失时，法院将以严格责任代替有限责任，判令公司成员对其行为所致后果负直接责任。

我国《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

通过各法系国家适用公司法人人格否认制度的实践可以看出公司法人人格否认制度在两大法律中其适用的情形和场合有很多相同之处，出现了一种相互融合的趋势，就这一制度本身而言，并不与法人人格制度相冲突，而是对法人人格制度缺陷的补充和完善。

此外，公司法人人格否认制度对法律工作者也有着重要意义。

首先，公司法人人格否认制度可以为法律工作者帮助当事人迅速、有效的追偿债务提供新途径和新方法。在现实案例中很多情况下公司不能偿还债务，该制度为第三人获得赔偿提供了有效途径，在公司法人不能清偿的情况下，公司股东承担连带责任，也更加公平合理。其次，公司法人人格否认制度也为法律工作者在帮助企业的重组、改制以及经营管理方面提供了新的法律服务内容。

但是从我国该制度与西方其他国家比较来看，公司法人人格否认制度在我国尚属一种新制度，对这一制度的理解和运用远远不够成熟，并不完善。为弥补我国公司法人人格否认制度的不足，不但要注意完善法律规范，还应重视实践操作中的严肃性。笔者认为应该从以下几个方面入手：

首先，完善立法，从法律体系上使公司法人人格否认制度趋于完整一项制度的建立与适用，法律体系的配套与完整才是最有力的保障，针对公司法人人格否认制度，应首先在民法体系中完善法人制度。在立法上引进公司法人人格否认制度也应该有多方面的注意。在民事基本法中。完善法人制度的立法是引进公司法人人格否认制度的基础所在，而法人制度的完善也会减少法人格滥用行为的出现。

其次，制定公司法人人格否认制度的相关在法律法规不能完全呈现公司法人人格否认制度的情况下，司法解释可以更好的起到补充与完善作用。特别是在目前法律、法规不能及时配套的情况下，最高人民法院应当尽快出台有关公司法人人格否认制度的司法解释，从实体和程序两方面，对其进行规范和指导，以便于在实践中适用。可以看到，新公司法第20条只是一种原则性的规定。什么情况才算是“严重损害债权人利益”，怎样确定债权人的范围等等具体性问题，并没有清楚的界定。因此，不可避免的公司人格否认具有模糊性，立法仅能为法官指明一个方向。法律规定的模糊，很可能会引起法律适用的混乱。司法解释可以在短期迅速的解决这个问题。

再次，强化行政管理，及时完善行政法规、规章。控制股东对公司法人人格的滥用行为要借助公司的相关活动才能得以实现，但是这种相关活动通常是与国家相关强制性规定相悖的。在实践中，如果现行各项法律法规规章对滥用法人人格的各种限制性规定都能得到确实的贯彻执行，那么各种法人人格滥用现象将会大大减少。所以，强化行政机关的执法监管职能，规范公司行为是防止法人人格滥用的有效途径。

公司法人人格否认制度体现和维护是公平、正义的法律精神。公司法人人格否认制度以公司法人为中心进而维持公司股东和公司债权人两大群体的利益平衡，其所追求的公平、正义则是通过公司与其股东财产独立、公司责任独立、公司股东责任有限和公司经营自主等法人特性来实现的。公司法人人格否认制度是在公司人格独立实现一般正义的基础上，保证个别正义的实现，以使公平、正义以法律最高价值目标在公司法人制度的动态运作中得到彻底贯彻。

参考文献：

[1]李婷，论公司人格否定理论口]，南京林业大学学报(人文社会科学版)，2004，(02)

篇9

关键字：破产欺诈罪；债权人利益；立法思考

Abstract:Bankruptcyfraudisthemosteconomiccrimesandthemainperpetrator.Thelawsofmanycountries,theregulationsaremorecomprehensiveprovisions.China''''scurrentbankruptcylegislationdoesnotspecify,intheCriminalCodeisblank.Thishascreatedforthespeculatorswhocircumventthelaw,toavoiddebtanddamagethelegitimaterightsandinterestsofcreditorstoprovidetheopportunitytobringtothejudicialpracticeoftheconfusion.Inthispaper,byanalyzingthecausesofbankruptcyfraudbankruptcyfraudconceptofthelegislation,bankruptcyfraudandtheobject,subjectandmakerecommendationsontheallocationofthePenalCode.

Keyword:Bankruptcyfraud;Interestsofthecreditors;Legislation

一、破产欺诈的立法理念

纵观破产法的发展史，破产并非是市场经济的特有产物，在西方资本主义国家早已产生，并且西方资本主义破产立法主要是为了保护债权人的利益，“对丧失清偿能力的债务人不仅其财产要受到清算，而且其人身也要受到处罚”。[1]破产通常指因为在相应的时间内应有的现金流不足或债务人资产不足偿付全部债务，而致其支付不能的状态，[2]法院对债务人的总财产进行强制执行，进而使债务人获得公平清偿的程序。即“利用法律上之方法，强制将全部财产依一定程序为变价及公平分配，使全体债权人满足其债权为目的之一般执行程序”。[3]

从《十二铜表法》中的“债务人在裁判官许可的法定期限内未清偿判决确定或承认的债务，债权人可以拘捕债务人申请裁判官执行债务人仍不能执行有无他人为之提供清偿之担保，债权人可以自行拘押债务人并带上脚镣和枷锁，债务人还是不能清偿债务又无他认为之担保的并且不能同债权人达成和解的，债权人可以把债务人卖到国外或者将其杀死以抵偿债务”。到1874年《德意志破产法》中的“破产人经破产程序后对未清偿的债务不再负有责任”。我们可以看出，伴随着文明的进步，人们逐渐认识到正常经营失败导致的破产是经济生活中难以避免的客观现象，为了体现公平起见，对破产债务人的处罚渐渐减轻，进而各国的立法者又寻求一种既能保护债权人的合法权益又能使债务人免遭残酷刑罚的制度模式。然而，现实经济生活中，许多人往往利用这一模式来逃避惩罚，当破产出现时，非法转移、隐匿财产，逃避债务，给债权人带来了重大的损失，严重破坏了社会经济秩序的稳定。我们有必要分析破产欺诈的成因，进而借鉴先进国家的立法经验，增设破产欺诈罪，以遏制破产欺诈之风，维护经济安全与秩序的需要。

二、破产欺诈的成因

（一）市场经济的消极因素（产生破产欺诈的根本原因）

第一，市场主体为了追求最大化利益而不择手段。社会上普遍存在强调最大化利益的实现而对实现最大化的途径、方式、手段不予重视，这就意味着一旦社会规则和国家的法律不能有效地遏制市场主体的不法行为，欺诈现象就会发生。

第二，利益最大化导致人主观行为上的贪利性。现今社会金钱从某种意义上成为评价人的价值尺度，市场经济的利益驱动机制，在不完善的市场经济条件下，则可能使人滋生拜金主义、享乐主义和极端个人主义。[4]

第三，利益最大化容易滋生利己主义。商品生产和经营者往往以竞争合理为幌子实施以牺牲他人利益来实现自己的利益的行为，一旦这种利己思想恶性膨胀达到一定程度，便成为其实施欺诈行为的心理动机。第四，错误的效益观促使市场主体经济行为的短期性和投机性。

（二）立法方面的缺陷

第一，缺乏对债权人利益的保护机制。如缺乏对破产财产的保护制度，缺乏监督认知度，破产费用、工资、劳动保险费用没有具体标准，保护债权人利益的条款缺乏可操作性等等。第二，破产管理人制度的缺陷。《破产法》第七章、《公司法》第八章等法律、法规都有保护债权人的规定，但缺乏实践上的可操作性。国外的管理人制度是一个权责利相结合的制度，破产管理人有法定的职责，有领取报酬的权利，也有未尽到善良管理人的注意而赔偿的义务。而我国现行法律规定清算组织是由政府官员为主要成员组成的，缺乏实际的操作性。目前债务人故意转移财产以逃避债务以及妨碍破产程序进行的现象屡见不鲜，并有日益扩大的趋势。[5]在这种背景下，我国法律必须完善破产犯罪的相关制度，以维护破产程序的严肃性和公正性，保护债权人的利益。

（三）相关管理机制的缺陷

第一，企业资产缺乏必要的公示制度，未建立破产的预警机制，债权人无从把握自身权益的受损程度。企业除注册资本公布外，其生产经营状况、亏损情况、资金状况都处于一种保密状态，除银行之外的债权人很那通过正常渠道详细而及时地掌握企业的负债情况。另外，企业没有建立破产预警机制，债权人根本无从把握自身权益受损程度，从而给债务人提供更多进行破产欺诈的有利条件。第二，地方保护主义思想泛滥，行政干预色彩浓厚。为了减少部门、本地区的财政负担，地方政府往往伙同企业或支持企业转移财产，搞假破产，直接为破产欺诈提供条件和方便之门。在破产法实施中，少数债务人抽逃资金，是财产减少，从而坑害债权人，妨碍破产法的实施。

三、破产欺诈的立法思考

（一）破产欺诈罪的构成特征

1.犯罪客体。在我国，关于破产欺诈罪的客体，说法不一。第一种观点认为，本罪的客体为破产财产说有权和国家破产制度[6]；第二种观点认为，本罪的客体是破产预防和破产清算关系；[7]第三种观点认为，本罪的客体为复杂客体，它一方面侵犯了国家的经济管理秩序，另一方面则直接侵害了债权人的合法的经济利益。笔者基本同意第三种观点，认为本罪的客体主要是债权人的债权利益，同时也破坏了正常的破产秩序。破产欺诈罪的行为人以逃债为目的，或以损害债权人利益为目的，采用各式各样的欺诈方法，减少破产财产或虚增债权，严重损害债权人利益。破产制度的主要价值是在债务人的财产不足以偿还全部债务时，在债务人现有财产范围内，通过司法程序，使债权人的债权得到公平、有序的偿还。债务人的破产欺诈行为违背了公平、正义原则，严重破坏了破产秩序。因此，破产欺诈罪的课题是债权人的债权和正常的破产秩序。

2.犯罪主体。法人能否成为欺诈破产罪的主体呢？在我国存在两种截然相反的两种观点，否定说认为：尽管已有认为“参与破产程序的企业是构成改罪最重要的主体，应予以刑事处罚”的观点，[8]而且我国刑事法中已有对法人追究刑事责任的例子，但破产企业仍不能成为破产欺诈罪的主体。理由为：一是该罪必须以侵犯债权人利益的主观恶意为构成要件，而破产企业不能形成这种主观恶意；二是破产企业法人难以承担刑事责任。罚金刑适用不了。若按照通常立法对刑事责任采用罚金方式，因该法人已不能清偿到期债务，故对其罚金数额实际上将转嫁到债权人的身上，有株连无辜之嫌，不仅起不到刑罚应有的制裁作用，也与刑法罪责自负原则相悖。[9]肯定说认为，我国现行破产法仅承认企业法人破产制度，对自然人及其他组织的破产未作规定，自然人秉承法人的旨意，依法人决策机关之意实施破产欺诈行为即为法人破产欺诈犯罪，对此，法人同样应负刑事责任。[10]现实操作中我国法律可以规定单罚制，实践中，司法部门也多以自然人为追究对象，及对实施破产欺诈犯罪的主要的、直接责任人并处自由刑。例如我国刑法规定的妨害清算罪，就仅处罚公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

（二）破产欺诈罪的刑法配置

1.不设死刑和无期徒刑。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中在理论上系统论述了死刑的非人道性、残酷性何不必要性，明确提出了废除死刑或严格限制死刑适用的主张。笔者认为，对破产欺诈罪不应设置死刑，原因为：经济犯罪侵犯的是经济法益，其价值远低于人的生命价值。康德、黑格尔认为，死刑之所以是正当的乃是他们认为死刑与杀人具有等价对应性。[11]无论如何，这种等价对应性不可能存在于破产欺诈罪和死刑之间。从罪行相适应的角度看，其实质在于罪之序列与刑之序列之间的轻重对应。[12]不适用无期徒刑也具有同样的道理。本文认为，不设置无期徒刑是发展趋势符合鼓励经济发展的政策，也是符合世界各国关于经济犯罪的刑罚趋势。

2.附加刑只应设置罚金刑。经济犯罪的目的是获取非法经济利益，适用财产刑不仅可以打破经济犯罪人追逐最大化利益的梦想，使之无利可图，达到惩罚和教育犯罪人的目的，还可以在经济上剥夺犯罪人继续进行经济犯罪活动的物质条件，达到预防其再次犯罪的目的。在我国，财产刑包括罚金和没收财产两种。本文认为对于破产欺诈罪，只应设置罚金刑，不应适用没收财产。与没收财产相比罚金刑具有自身的优势：第一，罚金刑有利于对犯罪人进行改造、教育，使之适应正常的社会生活而复归社会，发挥刑罚特殊预防的功能；第二，罚金刑可以避免没收财产性株连无辜，殃及家属的缺陷；最后，罚金刑具有很大的灵活性，可以根据犯罪情节的轻重，对罪犯处以与其罪行相适应的罚金。在这里最适宜适用限额只来规定，这样可以避免倍数制、百分比之下难以确定基准数额的尴尬。

3.主要设置有期徒刑和拘役。本文认为，有必要对破产欺诈罪适用有期徒刑。原因为：破产欺诈犯罪人有财产可罚时，如果对其仅处以罚金，那么基于经济犯罪人的人格特征——惟利是图，而且“喜好冒险性的投机，那么这种经济处罚在其行为主观上充其量只不过是一次投机失败，引不起其足够的悔悟与纠错意识，其刑罚威慑力大大减弱[13]在崇尚自由的社会里，自由的价值和意义越来越深刻，剥夺其自由无疑是具有相当的惩戒性和威慑力的。”破产欺诈罪中虽已破产企业为犯罪主体，但实际刑事责任的承担着是其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。[14]在有期徒刑的期限上，破产欺诈罪的最高刑期在五年至十年有期徒刑或监禁之间。但也有例外的，如美国可以达到二十四年，[15]西班牙对非商人犯破产欺诈罪最高可处以长期的监禁即十五年，我国香港地区最高刑仅为两年有期徒刑。笔者认为，在我国，破产欺诈罪应以七年有期徒刑为上限。这样使之不会过于低于诈骗罪、金融诈骗罪、盗窃罪基本持平。

参考文献：

[1]徐德敏,梁增昌.企业破产法[M].西安:陕西人民出版社,1990.22.

[2]陈荣宗,破产法[M].台湾:三民书局,1986.1.

[3]高铭暄,王作富主编:中国惩治经济犯罪全书[M],北京:中国政法大学出版社,1995.1076.

[4]梁增昌,贾宇:论破产欺诈罪[J],法学研究.1990,(5).23.

[5]徐德敏,梁增昌:企业破产法[M].西安:陕西人民出版社,1990.296.

[6]沈贵明.破产犯罪立法研究[J].法学评论,1995,（6）.

篇10

一、国有企业改制的法律界定

国企改制就是经济机制的转变和企业制度的创新,是要通过公司化改制、股份合作制改造、公司(企业)的合并或分立、企业出售、企业托管、企业债券(债务)转股权以及企业承包租赁等方式,把国有企业从计划经济体制的政府部门的附属物改制成独立自主的市场竞争主体和经营主体;从行政调拨、配置社会资源的工具改制为通过市场竞争机制优化资源配置的主体;从“小社会”“大而全”“小而全”的封建组织改制为高度专业化、开放性的法人;从国家作为单一的投资主体和经营主体的工厂企业改制为投资主体多元化、经营管理民主化、合理化以及风险分散化的公司企业;从不承担任何经济责任的单位式企业改制为权利与责任共存、权利与义务均衡的法人,以改变我国国有企业整体上经济效益差、生产力水平低、经营管理不科学等顽疾。

刘丽敏认为从法律角度分析,国企改制本身就是一个动态的法律过程,这个过程就是国企改制中的实施者围绕国企中的国有资产,改制企业与其他主体之间发生各种法律关系的过程。国企改制的一个很重要的方面即是国有企业由一个特殊的主体变为一个一般的主体,在这一过程中缺乏国有企业改制和国有资产法等专门立法,往往使国企改制的实际操作缺乏规范性,容易导致国有资产的流失等很多问题,所以必须对国有企业改制做法律规制。

二、国有企业公司制改革的目标和组织形式

要搞好搞活国企,必须推进国企公司制改革。现代企业制度是搞活大中型国企的必要条件。而国企公司制改革的实质是,推动国企的商事化、法人化;现代公司制度不同于传统国企制度的显著特征在于产权明晰、政企分开、权责明确、管理科学。所谓产权明晰,一指股东以其对公司的投资数额和比例对公司享有股东权,但不再对其出资财产享有所有权;二指公司对包括股东出资在内的全部财产及其增值部分享有法人所有权;所谓权责明确,指公司、股东、劳动者、经营者、债权人、消费者、政府等公司利害关系人之间的法律关系的内容是确定、规范的。所谓政企分开,指政府与企业的法律角色是互相分开的。所谓管理科学,指企业内部要形成一个科学合理、相互制约、激励机制和约束机制相结合的法人治理结构和组织管理制度,做到决策科学、民主,执行高效,监督有力。

三、对国有企业改制的法律思考

(一)国企改制中的基本法律关系

1.行政法律关系。

主要是政企关系。国有企业改制过程中的政企分开问题,从行政法律关系的角度必须理顺两大关系:其一,是政府和企业之间的关系。其二,是政府和国有资产所有者人角色的法律定位关系。

2.民事法律关系。国有企业改制的具体实现主要是通过创设、变更、解除各种民事法律关系的形式来完成的。主要有:原国有企业和职工之间的劳动法律关系这首先涉及原来签订的劳动合同的效力问题;其次涉及到国有企业职工身份转换中新的劳动法律关系的创设问题;再次涉及到职工劳动保险和工资拖欠等的负担问题;最后,国有企业改制过程引发的劳动纠纷的解决等。

(二)国有企业改制的基本法律后果分析

企业改制后一般会产生几个方面的法律效力:1.企业出资结构的多元化变化:由单一出资主体到出资主体多元化;2.公司(企业)法人治理机构的转变:由政府控制下的厂长(经理)负责制转变成股东会、董事会、监事会、经理层分权制衡的现代法人治理结构。3.企业收益分配结构的变化:国家由以企业唯一所有者身份从企业计提税后利润,转向以企业股东身份从企业分得相应股息和红利。4.企业法人变更或注销的后果。5.企业国有资产发生产权变更或注销的后果。6.企业的职工和管理层身份发生变化。7.债权、债务的承继。8.企业破产的法律问题。9.企业引进外资的法律问题。

四、国企改制中的相关问题研究

(一)国有企业改制行为不规范,国有资产流失、“锈蚀”严重国有资产流失的表现形式是多种多样的,主要有以下几种:1.产权界定时,未将国有资产界定为国有资产;2.清产核资时,对于某些企业应收账款,未经核实就作为呆账、坏账予以核销;3.财务审计时,出具虚假的审计报告;4.资产评估时,人为地低估国有资产。股份制企业改造过程中的国有资产流失。其主要表现形式:1.国有股折股偏低,或低价转让造成国有资产流失,不规范的产权交易和资产处置。2.原有的内部职工股发行管理不严格,侵蚀国有资产的权益,国有股收益损失。3.隐瞒企业国有土地使用权价值或人为的降低该使用权收益。逃避债务,造成国有资产流失。另一个问题是国有资产“锈蚀”。某法院在对改制当中存在的问题进行专题调研时,发现在现实中,为了避讳国有资产流失之嫌而小心谨慎的做法,使资产交易周期过长,客观上造成国有资产锈蚀、腐败而实际贬值。对此社会上有“冰棒效应”的说法,即咬一口不行,化掉了没人责备。国有资产锈蚀问题也亟待解决,因为国有资产很多都有相应的使用年限和报废更新的规定,如果改制周期过长,将会严重影响国有资产的价值,也会影响改制企业的市场竞争力。

(二)一些国企借改制逃避债务的情况比较突出

一些企业主管部门和领导错误的理解企业改制的目的,把甩掉债务包袱作为企业产权制度改革的出发点,因而有意无意地在改制过程中逃避债务。有的直接转让拍卖企业,不管债务的承担;有的借改制之机,实行母体裂变,分立为几个企业法人,但分资产不分债务,债务无人负担;有的采取所谓的脱壳经营,让部分车间或部门带着有效资产,在不承担原由企业任何债务的情况下与原企业脱钩,成立新的法人实体,留下徒有空壳的老企业应付企业的债权人;有的“企业破产不停产,换个牌子再生产”,破产时整体协议转让,安置费与资产相抵,接受单位无偿接受后换块牌子,逃避了所有的债务;有的地方把改制企业的债务挂到实业总公司等没有法人资格的、无清偿能力的政府部“门悬空”债务,使得他人债权落空;有的企业未经抵押权人同意就将已抵押的财产转让给他人,致使他人所享有的抵押权无法实现;还有一些企业只将银行和本地债务随资产转移,将外地资产空挂,更有甚者,借资产重组,行抽逃资本逃避债务之实。

(三)新旧体制交替下,企业经营管理模式的问题

目前,我国企业的经营管理模式呈现多元化态势,这是新旧体制交替的必然现象。其中,企业承包租赁制是我国经济体制改革多年来采用的一种主要形式,产生了许多问题。有些发包方,为了单纯的追求经济效益,不考察承包人的实际承包能力,不了解承包人的素质品行,盲目发包,承包人正是利用发包方的这一心理,以发包人的名义,套取贷款,不法经营。公司法人治理结构是公司制的核心,要求股东大会、董事会、监事会、经理层各负其责,协调运转,有效制衡,而落实这些要求是当前国企改革法制建设的紧迫任务。现代企业的法人治理,必须遵循既分权又制衡的基本原则。实现分权制衡的基本要素是结构、程序和责任。

(四)股东虚位,股权不能有效行使

国企改革首先是产权制度的变革,就是实现股权多元化,由过去国家一个出资者变为至少两个或两个以上的出资者,即企业中有两个股东。由于传统国有老企业负债高企业在改为公司过程中很难找到第二个股东,因此许多老国企要么变为国有独资公司,要么在一个国有股的基础上,再在企业内部将企业的工会注册为社团法人,将其变为广大员工出资的持股会,这样“员工持股会”就成为企业的另一个股东。两个股东有了,企业注册为有限责任公司。在公司实践中的作法是:国有股股东由该国企原来的上级行政主管部门的主要领导来并行使国有股的股权;有限责任公司的另一个股东,即“员工持股会”是由国企的工会主席行使股权。存在的问题是:1.机关法人做股东是不符合我国有关政策规定的。2.公司制改革的模式,实质上是国家股东权。国家行政与法人所有权三权分离的模式。实践中这种合二为一的作法,混淆了两种角色,两种职能,两种法律关系。3.国有股股东虚位,股权不能有效行使。4.“员工持股会”做为一个股东由工会主席代行其职权,也有诸多缺憾。

(五)国企改制中有关无偿划拨土地的转让、出租和抵押和职工安置问题

国有企业改制,包括股份合作制改组、委托经营、租赁经营、整体产权出售、兼并等形式,均涉及国有土地处理问题。在国企改制过程中,不少企业对此概念模糊,不能依法妥善管理无偿划拨的土地,导致一些不法分子钻法律、法规、政策的空子,利用国家无偿划拨土地的转让、出租和抵押进行违法犯罪活动。国有企业机构臃肿,因此在改制过程中必然要实行减员增效。在立法中应注意的问题是:1.防止地方和企业以“减员增效”为名随意裁员。2.维护职工合法权益,努力做好职工安置工作。

(六)国企改制中的职工持股问题

我国国企改制过程中所提出的职工持股的目的是通过吸收职工入股,改变企业的产权结构,从而完成公司制改造,并确立职工参与决策机制,使职工参与到公司治理中来。实践中主要有:1.职工持股会。职工持股会存在着先天不足。我国现行法律没有给予职工持股会以明确的法律地位以及相应的规范管理,由于没有法律地位,职工持股会理论上无法作为一个企业发起人,参与企业的发起设立。2.“一股带多股”方式。由于多数职工虽是实际出资人,但并不具有《公司法》上股东的法律地位。同时,随着人员的出入变动引起注册资金的变动。作为委托人的职工之间的出资转让往往只能通过双方协议来解决,只有民事上的法律后果,而不具有《公司法》上的法律效力。3.“工会代为持股”方式。这是国有企业公司化改革阶段比较流行的办法。但有人认为,依据我国法律规定,工会是社会团体法人,而在现行的法律框架里,社会团体法人是不能从事以营利为目的的经营活动的,由工会社团法人作为职工持股主体,忽视了职工持股的赢利动机,并不合适。4.“壳公司”方式。存在的问题:首先,成立“壳公司”公司进行投资,往往会超出我国《公司法》关于“有限责任公司对外投资不得超过注册资本50%,”规定的限制。其次,职工持股只拥有对“壳公司”的经营管理权,无法直接参与改制企业的经营决策。新晨

(七)公司中新制度下运行的是老机制

国企应先转换机制,待条件成熟后再进行改制。而现实的情况是,为了完成上级安排的改制时间表,国企采取了先改制后转机的办法,把转机的任务留了下来,现在许多深层次的问题急待解决:1.传统的用人机制是,企业员工由企业全包全养,企业一方面冗员多,一方面人才少;2.管理机制方面的问题,公司的管理系统基本没有摆脱计划经济的模式,门类齐全、分工细、机关庞大。“新三会”己建立起来,但“老三会”还在,6个会同时开会,关系更复杂。“新三会”也有:股东会形同虚设,不能有效履行职权;董事会构成不尽合理,内部人管理现象严重;3.监事会的地位没有真正得到落实,蒹事会的监督作用没有得到充分发挥等问题。4.分配机制还停留在基本工资加奖金的阶段,管理者和企业其它员工拿的还都是级别工资。激励机制没有建立起来。5.公司目前还处在干部任命制、级别制阶段。6.公司目前缺乏一套先进的、科学的考评体系,缺乏一种与企业化行为相适应的价值观念。考评标准不公,奖惩不利,难以调动人的积极性。7.公司中的创新机制没有建立起来,传统企业的注重人际关系,讲平衡,人的创造性被压抑。

参考文献:

[1]黄桂琴.国企改制实践的法律思考.石家庄经济学院学报,2002(2).

[2]付丽.国有企业改制利益冲突与法律规制[D].吉林大学硕士学位论文.

[3]刘股东.推进国有企业公司制改革的法学思考[J].中国法学,2000(1).

[4]王竟成.企业改制中的有关法律问题的思考[J].南京社会科学,2000.