变更抚养权的法律依据范文

导语：如何才能写好一篇变更抚养权的法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

只要没有违法事项和对子女成长不利的问题，法律准许当事人对子女抚养权作出变更。变更抚养权的方式有两种，第一种是协议变更，在出现需要变更子女抚养权的情形时，父母首先是可以私下协商，通过沟通达成一直意见，直接变更子女抚养权。第二种是诉讼变更，即抚养方出现各种问题不再适合抚养孩子时，如果离婚夫妻无法通过协商达成一致意见时，可以同过向法院起诉的方式，要求变更孩子抚养权。

【法律依据】

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十七条规定，父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

（来源：文章屋网 ）

篇2

【法律依据】

根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

篇3

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的。

2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的。

3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。

4、有其他正当理由需要变更的。

【法律依据】

《婚姻法》第36条，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。

离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

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四川　车　宁

答：根据法律规定“伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的”才丧失继承权，你姐姐虽有篡改的行为，但情节不算严重，不应导致其丧失对母亲遗产的继承权。

帮忙迎亲出车祸，新郎是否应赔偿?

问：我结婚那天，丈夫的朋友李某驾车去我家里迎亲，由于李某严重违反交通规则，将一位行人撞伤了，赔偿的金额可能会达到10万元。现在，伤者要我丈夫和李某共同赔偿。请问，我丈夫要承担责任吗?

湖北　时娟

答：李某接亲是无偿提供劳务，他和你丈夫之间是义务帮工的法律关系。在这起事故中，李某存在重大过失，他应当承担主要赔偿责任。但你丈夫作为被帮工人，也应当适当承担赔偿责任。

孩子改姓侵犯父亲的权利吗?

问：我和前夫协议离婚，孩子随我生活，丈夫每个月负担小孩子抚养费300元。但目前孩子已经成年了，丈夫却分文未付。一气之下，孩子自己去公安局改随我姓。他父亲却认为侵犯了他的权利。请问，孩子做错了吗?

江苏　朱月茹

答：我国法律规定，子女可以随父姓，也可以随母姓。变更姓名是孩子自己的权利，不是父母任何一方的权利。你前夫认为孩子未经他的同意变更姓名而侵犯了其权利，没有法律依据。

在婚礼上当众被“休”，可否获得赔偿?

问：我与王某举行结婚仪式的时候，发生了一件令人无法接受的事情。王某当众宣布说他改变主意了，他不爱我，决定取消婚礼，并且提出与我离婚。这件事让我和家人脸面丢尽。请问，我可以要求王某赔偿精神损失吗?

山西　武晓妹

答：王某在你们商定举办婚礼的日子，当众以不爱你为由宣布与你离婚，给你的身心造成极大伤害，应当赔偿你的精神损害。

断绝母女关系的协议是否有效?

问：我在打工时与张某生下了一个女孩。由于我经济条件差，于是写了一份“孩子由张某抚养，我以后与女儿断绝母女关系”的字据后，拿了张某2万元回到了家乡。可回到家后我就后悔了，我真的再也见不到我女儿了吗?

山东　汤丽

答：你们关于孩子抚养的约定是双方真实意思一致的表示，是有效的。但协议内容约定你与孩子断绝母女关系违反了法律的规定，不发生法律效力。因此。你可以提出对孩子的探视权，

被奶奶送出去的孩子能否要回?

问：我丈夫出车祸去世后，为了养活年幼的女儿，我不得不外出打工挣钱。在临行之前，我将女儿交给她的奶奶看管，可令人意想不到的是，她的奶奶竟将我女儿送给他人抚养了。请问，我该怎么办?

河南　吕秀林

答：你作为孩子的生母，依法享有对子女的监护权和抚养权。你婆婆的行为已经侵犯了你对孩子的监护权、抚养权。你可以要求确认他们之间的收养关系无效，进而重新获得孩子的抚养权。

丈夫擅自将房屋卖给弟弟，他们的买卖有效吗?

问：我丈夫老是在暗地里帮助他弟弟。而他弟弟又是个游手好闲的人。上个月，丈夫未征得我的同意，将我们的一幢旧房以低价卖给了他弟弟。我非常生气。请问，我可以要回吗?

青海　方苞月

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    论文关键词 夫妻忠诚协议 婚姻法 婚姻忠诚义务

    伴随着公民法制意识的提高,人们越来越倾向于运用法律手段维护自身权利,对于法律的运用逐渐深入到生活的方方面面,包括婚姻家庭领域。继离婚协议、婚前财产协议书等基于婚姻关系而签订的协议得到广泛应用,夫妻忠诚协议也逐渐流行起来。

    一、夫妻忠诚协议概说

    夫妻忠诚协议是指,夫妻双方在婚姻关系开始之前或者婚姻关系存续期间,基于双方真实的意思表示签订的,以互负忠诚义务为内容的有关夫妻权利义务关系的协议。协议一般包括两方面内容,一方面为夫妻双方在婚姻存续期间的权利义务,一般包括互相忠实、互相尊重、互相帮助,对配偶的扶养义务,与配偶共同承担对子女、长辈的抚养、赡养义务等;另一方面为违反忠诚协议的违约责任,从而引起协议中约定的人身关系或财产关系的变更,比如终止婚姻关系、丧失子女抚养权、赔偿物质及精神损失等,其不利后果由过错方承担。

    对于婚姻忠诚协议的效力问题,在理论界与实务界争议仍在继续,但大家都是希望找到一种相对有效的手段,减少婚姻破裂的可能性,从而维护婚姻的稳定。鉴于夫妻忠诚协议已经在一定范围内得得到应用,其效力在法律实务工作中也有认可的先例,为了避免“法律对民众存在欺骗”的假象,认可夫妻忠诚协议并将其内容规范化的工作也应该适时展开,目前我们需要优先解决如下几个问题,第一,究竟什么样的夫妻忠诚协议不具有法律效力;第二,有效的夫妻忠诚协议可以包括哪些条款;第三,这些条款的法律依据是什么。

    二、法律框架内夫妻忠诚协议内容的有效性分析

    对夫妻忠诚协议持“无效说”的学者其中一个理由就是,协议在现有法律框架内无依据。但是目前也没有任何法律直接否定夫妻忠诚协议的效力。从功能上来讲,除宪法、行政法等具有赋权性以外,其他部门法以限定义务为功能,即法无禁止即可为,因此笔者认为,夫妻忠诚协议不是法律的禁区,只要其内容不违反现行法律的禁止性规定、不违反公序良俗和诚实信用选择,就有适用空间。

    同时,我们必须承认,目前夫妻忠诚协议中,存在与现行法律法规相冲突、不符合公序良俗的内容,因此有必要对其进行规范,以下为笔者依据现行法律法规对现有夫妻忠诚协议内容有效性的解读,以期为完善夫妻忠诚协议提供参考。

    (一)人身关系协议是否有效的问题

    人身关系具有法定性,并且在法律法规中已作出明确规定,因此以人身关系为内容的条款视为无效。

    1.协议终止婚姻关系的条款无效

    夫妻忠诚协议中常常规定,若夫妻一方作出违反夫妻忠诚义务的行为,另一方有权终止婚姻关系。

    首先,婚姻关系不能基于协议而当然终止。我国实行婚姻登记制度,婚姻的产生、存续和终止的程序都受到法律规制。我国现行《婚姻法》第31条、第32条规定离婚程序,只有严格按照法定程序办理离婚手续,才能导致婚姻关系终止。婚姻协议不能导致该法律关系的消灭。

    同时,夫妻忠诚协议也不属于诉讼离婚的法定事由。如果夫妻一方拒绝履行忠诚协议而离婚,另一方提起离婚诉讼的请求不能得到法律支持。婚姻自由是我国婚姻法的基本原则,提出离婚诉讼后,有关部门或人民法院需要先行调解,当调解无效,确认感情确已破裂时,才可以办理离婚,此为诉讼离婚的法定事由,而不能够基于夫妻忠诚协议的约定判决终止婚姻关系。

    2.协议过错方丧失子女抚养权的条款无效

    现行《婚姻法》第36条规定,父母与子女间的关系不因父母离婚而消除,离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务,如果双方因为抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女利益和具体情况裁判。由此可得出3个结论。第一,父母与子女之间的关系因亲缘产生,不因法律关系的变更而消灭,约定不能导致父母子女关系的消灭。第二,离婚后子女由谁抚养的问题可以协议解决,但是该协议须在离婚时由夫妻双方依据当时的具体情况另行协商确定,直接抚养人应以最有利于子女成长的方式确定,忠诚协议因其内容先定,难以适应子女成长的需要,因此有关过错方丧失子女抚养权约定无效。第三,离婚后如果双方因为抚养问题发生争执,不能达成协议时,由人民法院根据子女的权利和双方的具体情况判决,无过错方可以要求审判人员考虑过错方的品行因素,但是人民法院还需要综合经济条件、生育能力、子女意愿、子女成长需要等多方面因素做出最有利于未成年子女的判决,而不能因为婚姻忠诚协议的约定,而一概判定过错方丧失子女抚养权。

    3.协议过错方丧失子女探视权的条款无效

    我国婚姻法第三十八条规定,离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲,对于子女具有探视权。因此探视权是一项法定权力,不可因约定而剥夺,只有《婚姻法》第38条规定的法定事由发生时,即父母的探视行为会对子女的身心健康产生不利影响时,才能暂时中止探视。同时,阻止父母与子女相聚,有违亲情伦常,不符合公序良俗,不能得到法律的认可。因此夫妻忠诚协议中,约定过错方在离婚后丧失对于子女探视权的条款是无效的。

    综上,上述有关身份关系的协议条款或与法律和道德相悖,或已为法律所明文规定,不具有合理性和拘束力,即使协议中有相关内容,在诉至人民法院时,其内容也不应被采纳,因此有关身份关系的条款不应成为婚姻忠诚协议的内容。但是这些条款的无效并不必然导致协议的无效,协议中有关财产关系的约定仍可使其具体情况,发生法律效力。

    (二)财产关系协议是否有效的问题

    夫妻忠诚协议中对于违约责任的承担方式,除了上文提到的人身关系的变更外,还包括财产权利的丧失,其主要形式表现为违约赔偿或分割夫妻共同财产时的不利地位。笔者认为,对婚姻关系中的过错方进行必要惩戒、对无过错方进行的经济补偿是符合婚姻法精神的,因此下文将结合婚姻法及相关规定,对夫妻忠诚协议中涉及财产关系的内容的效力进行分析。

    1.婚姻存续期间的违约责任

    鉴于当事人不起诉离婚而提出的损害赔偿的请求得不到法律支持,不少夫妻在忠诚协议中约定婚姻存续期间违反夫妻忠诚义务行为的违约责任,使无过错方获得一定的经济补偿。对此,夫妻忠诚协议中可以包括如下内容。

    第一,当夫妻一方违反忠诚协议时,过错方应当以其个人所有财产对另一方做出赔偿。我国《婚姻法》第18条规定,在某些情形下,夫妻婚前或婚姻存续期间所取得财产为夫妻一方所有,因此夫妻双方对各自所有的财产具有完整的所有权。并且婚姻法和司法解释在规定夫妻借款和赠与等事项时,表示认可夫妻间财产所有权的流传,因此夫妻忠诚协议中约定过错方以其个人所有财产对无过错方做出补偿的约定具有可行性。但是在财产权发生转移时,必须履行必要手续,比如不动产变更登记过户,动产、银行存款的财产公证等。此条款为典型的违反不作为义务的违约赔偿,对于以此为依据提起的民事违约赔偿之诉,人民法院应该受理并予以支持。

    第二,当夫妻一方违反忠诚协议时,过错方丧失部分个人财产权利,使其为夫妻共同所有。依据《婚姻法》第19条,该部分个人财产权利,既包括婚前财产,也包括婚姻存续期间取得的夫妻已约定为其个人所有的财产。此条款实质为夫妻对于财产所有权归属的事先约定,依据婚姻法,对于夫妻婚前或婚姻存续期间所得财产的约定,对双方具有约束力,因此当夫妻一方违反忠诚义务时,该条款得以履行。但是该约定应当采用书面形式,或者采用口头形式且双方无争议时,才可以得到支持。

    最后,如果过错方没有个人财产,应该如何承担违约责任。夫妻忠诚协议可否约定将部分共同财产归无过错方个人所有的问题,答案应为否定。依据婚姻法司法解释(三)第4条的规定,婚姻关系存续期间,如无法定情形,法院不支持分割共同财产的请求。但是夫妻忠诚协议中如果对上文所述第一种情形进行了约定,那么即使过错方无个人所有财产,也可以借助婚姻法解释(三)第16条,以夫妻共同财产出借给其过错方用于违约赔偿,离婚时借款协议的处理约定会得到支持,但该赔偿的实现须以离婚为必要条件,否则不能实现。

    2.婚姻关系终止时的违约责任

    在离婚时,无过错方除了可以依据《婚姻法》第46条提起离婚损害赔偿之诉外,还可以请求过错方依据夫妻忠诚协议承担违约责任,承担违约责任的方式可以为违约赔偿,即先进行财产分割,在以其分割后所得个人财产对相对方做出赔偿;也可以为在分割夫妻共同财产时居于不利地位,以有利于无过错方的方式进行处理。

    所谓离婚违约赔偿,是指依据一般原则对夫妻共同财产先行分割,待分割完成之后,再依据夫妻忠诚协议约定的方式和数额对无过错方进行赔偿。发生争议时,一方可以在财产分割完成的基础上,另行提起违约赔偿之诉,财产分割纠纷与违约之诉不具有当然的联系。

    夫妻忠诚协议也可以约定在离婚时将夫妻共同财产以有利于无过错方的方式进行分割,比如增大无过错方在分割财产时所得财产的比例,或者约定夫妻共有之特定财产,如不动产、存款等归无过错方所有,其余部分再按照一般原则分割。婚姻法第39条规定,离婚时夫妻共同财产由双方协议处理。笔者认为,夫妻忠诚协议的性质相当于以离婚协议为内容的预约,即夫妻忠诚协议的效力为,离婚情形发生时,无过错方有权请求过错方履行夫妻忠诚协议,与之订立以约定事项为内容的离婚协议,依据婚姻法司法解释(二)第8条,该离婚协议对男女双方具有法律约束力。在此情形下,无过错方的诉讼请求不是对夫妻共同财产以夫妻忠诚协议约定的方式进行分割,而是请求依照忠诚协议中财产分割的约定内容订立离婚协议,进而请求离婚协议的履行。

    3.必要的限制性规定

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关键词：涉外儿童监护;法律冲突;儿童利益最大化;法律适用

随着我国对外开放程度的不断提高，跨国婚姻已经越来越常见。具有不同国籍的夫妻结婚后，所生育的儿童的权益如何保护，已经是各国必须考虑的问题。我国在涉外民事关系法律适用法中也是采用的有利于保护儿童权益的标准。但是我国的规定过于抽象，何为最有利的法律，没有具体标准。容易导致法官的自由裁量权太大，可操作性不强。所以研究涉外儿童监护权法律适用问题，对于补充和完善我国立法，增强我国司法实践可操作性具有将重大意义。

一、涉外儿童监护的基本内涵

监护制度起源于罗马法，经历了从“父亲优先原则”到“母亲优先原则”再到“父母亲双重义务”的转变，体现了监护制度从强调“监护人权威”到强调“被监护人利益”的理念变迁，从“财产主导”到“人本关怀”的价值递进。

（一）监护的界定

监护在西方的用语有“Tutela”、“Custody”、“Guardianship”，因监护人的不同存在广义和狭义之分。狭义的监护是指没有父母或父母丧失监护能力的未成年人和精神病成年人，由有权机构指定专人管理和保护其人身和财产权益的法律制度，而父母对子女的监督和保护视为亲权制度。广义的监护既包括父母也包括其他的第三人对无行为能力人和限制行为能力人的监督和保护。英美法系采用广义监护制度，大陆法系国家多采用狭义监护制度。我国没有规定亲权制度，属于广义的监护制度。

（二）儿童的界定

儿童在国内外的界定一直模糊不清，首先，儿童与未成年人。依据我国传统观念，未成年人包括但不限于儿童。①但是《牛津法律大辞典》对儿童的解释是指未达成年年龄标准的人。联合国《儿童权利保护公约》第1条规定：“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。”可见《儿童权利保护公约》规定的儿童系指各国和国际组织中规定的未成年人。其次，儿童的年龄。目前世界各国对儿童或成年年龄的规定并不统一，一方面是因为各国民族风俗不同，另一方面是由于各国的国情不同，位于热带地区尤其是赤道的国家儿童生理成熟较早，因此其规定的成年年龄往往低于其他国家。如菲律宾、印度规定的成年年龄为16岁。日本、奥地利、法国规定的成年年龄为21岁。

本文以广义的监护制度为研究基础，以未成年人的监护制度为研究对象，而不包括禁治产人（无民事行为能力或限制行为能力的成年人）的监护制度。另外，为了与联合国《儿童权利保护公约》的称谓一致，本文将儿童与未成年人作统一理解。

二、我国儿童监护的立法现状及实践中存在的问题

（一）我国的立法现状

我国关于涉外儿童监护的法律主要有两个：

第一，最高人民法院1988年《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）第190条规定，“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律”。首先，立法对被监护人的保护力度仍显不足。仅基于被监护人在我国境内有住所这一事实即适用我国法律，不一定能维护未成年人利益。其次，冲突规范的系属范围过于狭窄，监护的设立、变更、终止并不能覆盖所有的监护法律关系。最后，冲突规范中连接点的设置单一僵化，缺乏弹性，不足以应对现实中复杂多变的情形。

第二，2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 30 条取代了《民通意见》第190条，其首次规定了我国涉外监护的法律适用：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这一条的颁布具有重大的意义。首先，对被监护人利益给予特殊保护的立法意图更加明确，直接提出应适用有利于保护被监护人权益的法律，这就为保护被监护人的最大利益提供了保证。其次，在“监护”的调整范围方面，该条不再拘泥于《民通意见》上的“监护的设立、变更和终止”。但是如何引导法官判断“有利于保护未成年人权益”的准据法，相关立法或司法解释并没有给予答复，在司法实践中，法官的自由裁量权未加任何限制和约束，容易造成同案不同判，甚至枉法裁判的后果。

（二）我国的司法实践

1.案例分析一：赵君怡监护权争议案②―《涉外民事关系法律适用法》实施之前

该案涉及三次诉讼两次法院判决：

第一，北京市昌平区人民法院受理的赵先生抚养权变更之诉无受理基础。原因是，美国法院对赵先生和房女士离婚及子女抚养的判决在中国并无当然的法律效力。赵先生请求变更房女士对赵君怡的抚养权的基础是北京市昌平区人民法院承认新泽西州法院离婚判决在中国的法律效力。

第二，北京市昌平区人民法院决定立案审理房女士提起的护照返还请求同样缺乏受理基础。房女士请求返还女儿护照的前提是其仍享有赵君怡的监护权，而判定其享有监护权的是新泽西州法院对赵先生和房女士离婚和子女抚养的判决。该判决只有通过中国法院的承认才能在中国产生法律效力，才能作为护照返还之诉的一个事实性基础。

2.案例分析二：陈甲诉张某离婚纠纷案③―《涉外民事关系法律适用法》实施之后

本案判决过程的法律问题：第一，本案未就法院的管辖权做出解释。根据2013年1月1日实施的《民事诉讼法》第259条和第22条规定，④中国该法院享有本案管辖权。第二，法院将适用于涉外离婚的准据法（法院地法即中国法）默示地直接适用于涉外儿童监护问题，而且未作任何解释和说明。第三，法院并未将离婚中的子女抚养纠纷识别为监护权变更问题，以至于《涉外民事关系法律适用法》第30条在离婚诉讼中无用武之地。第四，在判定子女监护权归属时，法院没有考虑到儿童住所地所在国法律的规定和儿童熟知的在外国应该享有的权利和待遇，最终作出的抚养费判决肯定不符合儿童利益最大化的要求。

涉外离婚中的儿童监护问题在我国法院无一例外地适用我国法律，即使儿童的住所地或经常居所地位于外国，也不论该外国的法律是否更有利于儿童的保护。

三、涉外儿童监护法律适用的国际立法及借鉴

跨国儿童监护权作为儿童权利保护的重要一部分，各国政府和国际组织积极的开展了多项旨在保护儿童监护权的立法活动。这其中包括对所有缔约国具有约束力的国际条约和各国政府的国内立法活动。本文主要介绍全球性方面的国际公约。[6]（p45-48）

当前国际社会具有广泛影响的保护儿童监护权的公约有海牙国际私法会议颁布并对其修订所产生的1902年海牙《未成年人监护公约》、1961年海牙《关于未成年人保护的主管机关权限和法律适用公约》和1996 年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、应适用的法律、承认和执行及合作公约》，1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》以及1989 年联合国《儿童权利公约》。海牙会议的重要成果之一就是引入了未成年人“惯常居所”这一新的连接因素。联合国《儿童权利宣言》上升为具有法律约束力的《儿童权利公约》，鼓励成员国寻求阻止将儿童非法转移或滞留使其脱离合法监护人的儿童诱拐行为，并确立了儿童利益最大化原则，为各国保障儿童监护的正当实施作出了导向和示范。[7]（P100-112）

在上述大背景的影响下海牙国际私法会议于1996 年通过了《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、应适用的法律、承认执行和合作公约》，该公约与1961年公约相比在法律适用方面有重大改变：以“父母责任”（Parental Responsibility）代替“亲子关系”（A Relationship Subjecting the Infant to Authority），父母责任归属或消灭的准据法采取不变原则;父母责任实施采取可变原则，采用实质性联系原则等。国际公约的最新努力体现了儿童利益最大化原则，同时表现了对拥有儿童最初监护设置权的国家的尊重，容易促进跨国儿童监护的国家司法和行政机关的合作，利于公平高效的解决监护争议使得判决更容易得到执行，从而尽快恢复儿童安定的生活学习环境。⑤针对上述公约，我国可以在比较的基础上有选择性的吸收，适度借鉴，以完善我国涉外儿童监护的立法和司法。

四、我国涉外儿童监护权的立法

（一）立法建议―以《涉外民事法律适用法》第30条为中心

1.采用“分割制”立法模式，适度分割监护与监护相关事项的法律适用规则

首先，前述各个国际性公约都规定有国家对儿童采取紧急保护措施，该保护措施一般是由采取国的行政机关作出，具有公法性质，而且我国尚没有有关儿童保护措施的立法。因此对儿童监护中保护措施的争议应当适用保护措施采取国的法律。其次，监护人的设立、变更、终止，监护权的行使和监护职责的履行以及监护人与被监护人之间的关系构成监护制度的整体，应该统一法律适用原则。再次，监护中发生儿童非法转移和扣留时，儿童生活环境因转移或扣留的时间长短而出现不同的情况，即可能因时间长儿童已经适应了新环境，也可能因时间短，儿童的惯常居所未改变。因此对相关权利人对儿童的返还或安置申请，要单独规定法律适用规则。

2.以儿童的惯常居所为首要连接点

依《法律适用法》第30条规定，法官每次选法都要对所有可能的准据法进行评价才能比较出更有利于儿童的法律。由于语言障碍和理解不同，外国法的查明本来就很困难，在实践中很大程度上不可能实施，导致该条款只能停留于一句响亮的口号上。借鉴国际公约和有关国际立法的做法，可以把儿童惯常居所地作为首要的连接点，将其他“更有利于”被监护人的法交由申请人自己去举证。这样不仅减轻了法官的负担，而且留有一定的司法空间。

3.具体化“有利于被监护人保护”标准[8]（p14）

将“有利于”标准的举证责任下放，不是一劳永逸的事，因为申请人举证后需要法官的审查确认，如果立法中对其不加以限制，就会给法官留下较大的自由裁量空间，留下的缺口。但是对“有利于”规定益粗不宜细，否则太过僵化。建议最高院可以出台相关司法解释对应当考虑的因素进行列举，比如，儿童监护制度应当适用儿童惯常居所地法，除非申请人举证其他应当适用的法（1）规定有更加健全的儿童保护措施;（2）加入了相关保障儿童监护的公约;（3）有利于及时恢复被破坏的儿童的生活环境;（4）与儿童有其他实质性联系等等。

结语

目前，我国没有加入任何有关儿童监护的国际公约，在儿童权益保护的国际大潮流中已经处于落后地位。应当尽快批准加入海牙国际私法会议有关儿童监护的国际公约，建立健全儿童保护措施，完善涉外儿童监护的管辖与法律适用规则，加强与其他国家司法和行政合作，共同监督和协调儿童监护权和探视权的合法行使。我国应当设置对儿童监护人的监督义务机构，并落实其失职的相关责任，做到预防和惩治相结合，坚决杜绝监护人滥用监护权，损害儿童合法权益事件的频繁发生。（作者单位：中南财经政法大学）

基金项目：研究生创新教育计划项目“涉外儿童监护的法律适用问题研究――兼评《涉外民事关系法律适用法》第30条”（2014S0505）

参考文献：

[1]薛永松.《中美未成年人监护制度比较研究》[D]，山东大学硕士学位论文，2006（3）.

[2]朱子勤.《国际私法案例研习》[M]，中国政法大学出版社，2014（1）.

[3][英]J.H.C. ，戴塞，《戴塞和莫里斯论冲突法（中）》[M]，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社，1980.

[4]徐成.《论未成年人监护的法律适用》[D]，中国政法大学硕士学位论文，2007（3）.

[5]齐湘泉.《涉外离婚案件中子女监护权分配的法律问题与解决路径-以赵君怡监护权争议为例》[J]，中国律师和法学家，2007（4）.

[6]吴用.《儿童监护国际私法问题研究》[M]，对外经济贸易大学出版社，2009（5）.

[7]汪金兰.《1980年海牙<国际儿童诱拐民事方面的公约>及其实施机制评析》[J]，安徽大学法学评论，2008（2）.

[8]胡梦茹.《浅析涉外儿童监护的法律适用问题》[J]，探索与争鸣，2013（6）.

注解：

①http：///view/10593790.htm 2014年9月11号访问。我国2012年刚修订的《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。”

②案件基本事实参见朱子勤：《国际私法案例研习》，中国政法大学出版社，2014年1月第1版，第160-163页。

③案情及判决情况参见浙江省杭州市西湖区人民法院，（2010）杭甲初字第2080号案的民事判决书。

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    关键词:婚姻法;探望权;执行问题

     探望权也称探视权，起源于英美法系，该制度的确立给不直接抚养未成年子女一方探望子女提供法律保障，得到世界许多国家及地区的认可，各国基于不同的政治制度、民族传统和习俗对其做了不同的规定。我国在2001年的婚姻法中设立了探望权制度。它的设立符合婚姻法的法律精神，在一定程度上既满足了父母的探望需求也有利于未成年人健康成长。但从相关条文中可以看出，我国关于探望权制度的规定可操作性不强，尤其是探望权的执行问题，还需要在今后的立法中进一步细化，进而使我国的探望权制度更加完善。

    一、探望权概述

探望权是指父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方享有的与子女联系、见面、交流等权利。i’〕探望权是亲权的重要表现，是不直接抚养子女一方履行抚养义务的重要内容之一。

    关于探望权的主体，子女及(外)祖父母能否因纳人到探望权的主体范围。从对子女的抚养角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利，不直接抚养子女的一方就应该有权探望子女，一定情形下的(外)祖母也当然有权利探望，只要不危害子女的身心健康。

    关于探望权的行使，根据我国婚姻法38条第二款的规定，探望权的行使有两种方式:父母协议和法院判决。在这两种方式中，父母协议应该优先。在司法实践中，探望的方式有看望型和逗留型。它们各有利弊，在协议或判决时，应该充分考虑探望人的生活居住条件、有无恶习等因素。笔者认为对10岁以下的孩子，只要不严重危及子女的身心健康即可，而10岁以上的孩子则应充分尊重其意见，若拒绝的理由确实合理，则父母的探望权应暂时停止。

    二、有关探望权的执行问题

在目前的司法实践中，探望权纠纷最多最重要的就是执行问题。当直接抚养子女一方不履行协助义务或者故意拒绝探望时，如何使探望权得到实现，就看法律如何规定。

    (一)问题的提出

2001年新修订的婚姻法增设了探望权制度，但仍不能很好地保护子女的身心健康。随着近年来离婚率的不断上升，探望权的纠纷也在不哪曾加，比如2003年9月22日中央电视台《今日说法》以《父亲的悲哀》为题报道了一个关于离婚后探望权的案件。北京市海淀区的周先生和马女士 1999年离婚，法院判决5岁的女儿由马女士抚养，孩子的父亲可以每月去看望一次。但当周先生按规定时间去看望女儿时，却见不到孩子。周先生就只有选择到孩子上学的学校见孩子一面。可女儿格外地排斥父亲对其的探望权，并把父亲的探望当做是一种负担和压力。无奈之下，周先生于2001年初起诉到海淀区人民法院，请求保护其合法权益。法院判决孩子每月必须让父亲探望两个小时，且在法官的监督下完成。尽管每次探望孩子始终对其进行排斥，但周先生仍不想放弃，因为他知道这是维持父女亲情的惟一方式，他每月去法院申请探视女儿一次。然而，孩子对父亲的抵触情绪一直没有改变。2003年5月，孩子向法院提出了中止执行的申请。法院认为探望权最主要的目的是保护子女的身心健康。多次的执行情况表明，孩子确实不想见父亲，并且是其真实意思表示，于是法院判决中止执行。

    这个案例是现实生活中确实存在的案例，针对这样的情形，我们不得不对有关探望权的诸多问题进行思考，尤其是执行问题。关于执行的问题，我国婚姻法规定得比较粗糙，使得探望权在执行过程中出现很多问题，包括中止执行问题和强制执行问题。

    (二)关于中止执行问题

首先，婚姻法第38条第3款规定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”从法条中可看出，中止执行的法定标准是不利于子女的身心健康，但何种情况对子女不利，并没有具体的规定。不同的人对不利于子女健康的理解不同，这样可能会出现同种情形却得不到同样的结果，给司法实践活动带来很多麻烦。。

    其次，探望权中止执行后如何恢复，法律只是规定了中止事由消失后应当恢复，并没有规定如何恢复。在司法实践活动中，主要有两种理解:一是中止事由消失后自行恢复，二是中止事由消失后由当事人申请恢复，因有不同的认识，也出现不少问题。

    (三)关于强制执行问题

婚姻法第48条规定:对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律规定的目的是能够通过赋予探望权强制执行的效力，使生活中存在的执行问题能够得到充分解决，但探望权属于身份权，涉及到人身，且要有利于子女的身心健康，不能强制执行。因此，探望权在执行过程中出现很多问题，主要表现在:首先，负协助义务的主体不明确。在探望权的行使过程中，直接抚养子女的一方负协助义务毫无疑义，但除此主体外是否还有其他义务主体，具体又是那些单位和个人。如果(外)祖父母阻挠探望权人行使探望权，是否属于不履行协助义务，法律中都没有明确规定。

    其次，探望权中没有明确的执行标的，且执行时间较长，执行程序难以终结。一般民事案件的执行标的是物、钱和行为，而探望权的执行标的是探望权及其行使方式，具有抽象性。另外，探望权是亲权的重要表现，是不直接抚养子女一方的抚养义务的重要内容之一，在子女成年前都可能会出现强制执行，往往是从离婚后到子女成年，是一个漫长的过程，如何认定案件是否已经执行完毕就十分困难。

    再次，执行的措施，法律没有进行规定，将执行措施与强制措施相混淆。民事诉讼法在执行程序中规定了很多执行的措施，但都不适用于探望权的执行。因为探望权的执行标的是探望权及行使方式，涉及到人身，且子女不是执行的对象和标的，应该是探望权的主体，这样使得探望权的执行没有相应的执行措施。虽然法院在执行时，若出现妨害执行活动顺利进行时，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项的规定，予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

    但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，并不是执行措施。

     三、解决探望权中执行问题的探讨(一)完善中止执行当出现严重不利于子女身心健康的情形时，应该中止执行。为了增强可操作性，我们应该在法律中做具体的规定，可以采取列举与概括相结合的方式对中止探望的情形作出明确规定，具体如下:(l)患有严重危害子女健康的精神病和疾病，尤其是传染病;(2)探望时对子女有严重违法或犯罪行为倾向，如有暴力性行为的;(3)借探望之机藏匿子女的;(4)有吸毒、赌博等恶习，将会严重影响子女身心健康的;(5)怂恿、唆使、引诱子女犯罪的;(6)其他严重影响子女身心健康的。{2〕出现上述不利于子女身心健康的情形时，法院应依法作出中止探望的判决。不利于子女身心健康的情形消失后，经人民法院确定其探望行为不会继续不利于子女时，可以恢复原来享有的探望权。〔3应根据探望权人的申请而恢复，不适用自行恢复，探望权的中止是基于法院的判决，其他人都无权中止，如果自行恢复，中止情形何时消失，不宜衡量是否应已经对子女的身心健康无害，无法充分的保护未成年子女的利益。被执行刑罚，限制人身自由的(’除对子女有相关行为而导致的)，不应该中止其对子女的探望权，因其在很大程度上不会阿严重危害子女身，合健康的，不属于_t述所列的情形。另外，对子女明确拒绝探望的，若不是因为直接抚养方的影响，则应该考虑子女的身心健康，给予暂时的中止，因为离婚已经给孩子造成巨大的伤害了，不能再因为探望权的执行给孩子带去又一次伤害。     (二)完善强制执行

探望权的执行是处理探望权纠纷的难点，执行问题解决的如何关系到探望权纠纷处理得怎样，也关系到探望权的制度的完善程度，因此，我们应该针对探望权执行过程中存在的问题进行完善。

    第一，明确有关个人与单位的协助义务。在司法实践中，探望的地方一般在直接抚养一方的家庭、单位，未成年子女所在学校等，因此，我们可以将探望的地方涉及到的单位和个人考虑为负有协助的单位与个人，一般包括:直接抚养子女一方当事人及照看子女的祖父母、外祖父母或其他相关人;未成年子女就读的幼儿园、小学及中学;抚养子女一方所在单位等。他们跟未成年子女的接触比较多，可以更好的给孩子及直接抚养人做思想工作，有利于案件的执行，也更有利于子女的身心健康。

    第二，采取相应的强制措施弥补无执行措施的局面，但应当适度，同时4故好思想教育工作。对妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼过程中，为了保证民事审判活动的顺利进行，对实施有妨害民事诉讼秩序行为的人采取的具有制裁性质的强制手段产碍〕它与执行措施不同。在执行过程中区分不同的情形，采取相应的强制措施迫使其履行。一方面，子女拒绝探望时，如果是子女的真实意思，不得强制执行;如果是因直接抚养方的错误教育等而不愿接受探望的，应对直接抚养方进行劝说，并对子女进行有利教育，让他们接受探望，若屡教不改，情节严重的，则可以给予直接抚养人罚款、训诫。另一方面，父母拒绝探望或拒绝协助探望时，通过说服教育，使其对自己的违法行为有所认识。对无故阻挠等负有协助义务的直接抚养人，可以采取一定的强制措施，包括罚款、拘留等，但我们在适用时要适度，尽少适用拘留等限制人身自由的强制措施。

    第三，情节严重时，可将不履行协助义务作为变更抚养关系的法定理由，必要时设立精神损害赔偿制度。离婚后由那方直接抚养，是法院的判决和当事人的协议决定的，尤其是法院的判决，作出判决时对当事人的情况不一定很了解，若直接抚养子女一方出现不利于子女健康成长的情形(与中止时相同)，并拒绝另一方探望，另一方更有利于子女的健康时，可以允许不直接抚养方向法院提出变更抚养关系的申请。另外，直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或采取各种手段阻止时，将会给探望权人和子女带去极大的痛苦，侵犯不直接抚养方和子女的探望权，探望权又属于身份权，我们可以引进精神损害赔偿制度。当受害方的合法权益受到侵犯，情节严重，如精神失常等，受害方可以提起侵权诉讼，要求精神损害赔偿。

    探望权的设立标志着我国婚姻法律制度的不断完善，但在现实生活中存在很多问题，如主体范围、中止执行、强制执行等，其中最重要的就是执行问题，当出现严重不利于子女身心健康的情形时，应当中止探望权的执行，不利情形消失后，应经当事人的申请恢复探望权，并应该将中止事由细化;在强制执行过程中，因探望权性质的特殊性，若将责任全交给法院，会不利于执行问题的真正解决。我们需要未成年子女的父母及其单位，照顾未成年子女的(外)祖父母及所在学校共同努力，使探望权制度更加完善。

    参考文献:

【1}王丽萍.中日探望权制度研究〔j].山东大学学报，2仪片，(6).

【幻王乔，顾承红.我国探望权制度中存在的若干问题及其完善〔j].法学研究，2oo5，(2).