经济纠纷案件的管辖范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷案件的管辖，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    先刑后民原则是指在一个案件中,出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时,应当优先审理刑事法律关系。

    因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑,而且刑事案件和民事案件又相互关联,即适用“先刑后民”原则。 1985年8月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》就对先刑后民原则有了规定:“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪问题,应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”

    1987年3月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》,又对这原则进一步规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时,一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理;如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的,或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的,可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察,犯罪事实搞清楚后,仍需分案审理的,经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”至此,我国经济审判工作中的“先刑后民”原则已十分明确。

    随着我国经济体制的不断变革,经济纠纷和经济犯罪案件呈逐年上升的趋势,相当多的已经立案的经济纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起,对这些案件应如何处理,最高人民法院又于 1998年4月21日颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,确立了以下原则。最高人民法院(1998)7号司法解释第10条规定:“人民法院作为经济纠纷案件受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”

篇2

各省、自治区、直辖市高级人民法院：为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：

1、 当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

2、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。

3、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，

或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，

以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。(即应以被告所在地法院管辖)

本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

b、《合同法》

第四百二十八条　本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

c、《民法通则》

第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条　合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第二十六条　因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第三十八条　人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。

第二百四十一条　因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十二条　涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十三条　涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十四条　因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定

法发〔1996〕28号

各省、自治区、直辖市高级人民法院：

为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：

一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。

篇3

[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.

[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.

[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.

篇4

经济犯罪是指刑法分则第三章-破坏社会主义市场经济秩序罪中所规定的犯罪，具体包括以下八类犯罪：生产、销售伪劣商品罪、走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪。经济犯罪的一个重要特征是其主观方面只能由故意构成，这个特征决定了这类犯罪所具有的复杂性及对市场经济秩序危害的严重性。经济犯罪在主体上也有显著的特点-大多数经济犯罪都可以由单位构成，经济犯罪是刑法分则中涉及单位犯罪数量最多的一类犯罪。民商事纠纷在我国司法实践中曾被称作经济纠纷，我国司法界习惯上把单位之间发生的因违约纠纷或侵权纠纷而形成的诉讼案件称作民商事纠纷案件。从民事活动的角度来看，在市场经济条件下，单位是最重要、最活跃的市场主体，获利是单位最主要的目的。从经济犯罪的角度来看，单位是经济犯罪的重要主体，谋取非法利益是其犯罪的最终目的。由此我们可以看出，单位在获利的目的的支配下，既有可能成为民事活动的主体，也有可能成为经济犯罪的主体。行为主体的复合性及目的的同一性决定了经济犯罪与民商事纠纷必然发生交叉，这是经济犯罪案件与民商事纠纷案件的最基本的连接点。

如果仅作上述分析，我们可能会得出这样一个结论-所有的与单位有关的经济犯罪都会牵涉到民商事纠纷，然而司法实践的情况并非如此。在八类具体的经济犯罪类型中，只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪才最有可能牵涉到民商事纠纷，出现这种现象的原因在于不同的经济犯罪具有不同的犯罪对象，由于犯罪对象的不同而决定了某类具体的经济犯罪是否会与民商事纠纷相联系。从犯罪客体来看，经济犯罪的同类客体是国家经济管理的制度和活动，每一类具体的经济犯罪又都有其直接客体，直接客体的差异性只能反映不同的经济犯罪的社会危害性大小的不同，它本身不是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。而从犯罪对象来看，只有金融诈骗罪、侵犯知识产权罪及合同诈骗罪的犯罪对象才指向特定单位的财物，特定单位的财物受到侵害后，才可能引起民商事纠纷，因此犯罪对象才是经济犯罪与民商事纠纷发生连接的中介。

经济犯罪的主体为一般主体，既可以是个人，也可以是单位，还可以是个人和单位共同犯罪。不同犯罪主体构成的经济犯罪都有可能涉及到民事责任的承担问题，但考虑到司法实践已经将民商事纠纷案件当事人限定为单位，因此在实践中经济犯罪与民商事纠纷连接的类型主要有四种：1、单位直接进行经济犯罪，此时单位构成犯罪，同时该单位又是民商事纠纷案件的当事人；2、个人以单位以名义进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，单位若承担民事责任，则单位成为民商事纠纷案件的当事人；3、个人利用职务的便利进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，个人所在的单位成为民商事纠纷案件的当事人；4、个人利用单位疏于管理的过失而进行经济犯罪，此时个人构成犯罪，应当承担相应的民事责任的单位成为民商事纠纷案件的当事人。

从承担的民事责任的形式来看，在侵犯知识产权罪中的单位的责任形式主要是侵权的民事责任，而在金融诈骗罪与合同诈骗罪中的单位的责任形式既可能是侵权的民事责任，也可能是违约的民事责任，但对同一个责任主体而言，一般不发生竞合的问题。从侵权责任的责任对象（债权人）来看，因侵犯知识产权罪而引起的民事责任与因金融诈骗罪和合同诈骗罪而引起的民事责任其权利主体是不一样的，前者的权利主体是刑事案件的受害人，而后者的权利主体既可能是刑事案件的受害人，也可能是受害人以外的第三人。从承担侵权责任的主体来看，因侵犯知识产权罪而引起的民事责任其责任主体为构成犯罪的单位，因金融诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为有过错的金融机构，因合同诈骗罪而引起的民事责任其责任主体为单位-或者该单位本身就构成犯罪，或者是个人以单位的名义进行诈骗，虽然单位不构成犯罪，但如果单位在诈骗行为中有过错，则单位成为民事责任的主体。

犯罪行为与民事行为是两种性质完全不同的行为，两者的法律后果也有根本的区别。在一般情况下，犯罪行为只产生刑事责任的法律后果，而民事行为只产生民事责任的法律后果，但经济犯罪行为可能同时会产生刑事责任与民事责任两种性质完全不同的法律后果。这两种法律后果都因犯罪行为而引起，其责任主体有时具有同一性，有时又会发生分离。当主体同一时，其民事责任的承担将以刑事责任的认定为基础，这种民事责任主要是侵权的民事责任；当主体发生分离时，其民事责任的承担不需要以刑事责任的认定为基础，这种民事责任主要是违约的民事责任。

二、“先刑后民”在司法实践中面临的困境

“先刑后民”是一个简略语，全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”，具体含义是指当一个民商事纠纷案件与经济犯罪案件发生牵连时，民商事纠纷案件应销案或中止审理，中止审理的案件要等有关联的刑事案件审结后才能恢复审理。“先刑后民”已成为法院审理与经济犯罪有关联的民商事纠纷案件的一个基本的指导原则，但实际上这一原则并不具有普遍的合理性。由于构成要件的不同，侵权的民事责任与违约的民事责任的确认与刑事责任的认定的关系是不完全一样的。侵权的民事责任一般要以刑事责任的认定为前提，虽然刑事责任的成立与否并不是侵权责任成立的必要条件，但刑事责任的认定以犯罪行为的成立为基础，侵权责任的确认以侵权行为的存在为基础，这两者的确定虽然从诉讼程序的性质来看具有本质的不同，但犯罪行为与侵权行为只有程度的不同，而没有行为属性的差别（侵权行为达到刑法规定的严重程度就构成犯罪），因此刑事责任认定可以为侵权责任的确认奠定基础，在这种情况下，“先刑后民”是可行的，也是必要的，因为如果不采取“先刑后民”的诉讼顺序而是“先民后刑”或刑民同时进行，则有可能由于刑事诉讼程序和民事诉讼程序在证明原则上的差异性，导致一个行为在民事程序中可能确认为不构成侵权，但在刑事程序中可能被认定为构成犯罪这样一个相互矛盾的结论。这种条件下的“先刑后民”的程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时，不放纵任何一个可能成立的犯罪，可以做到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的有机结合。而违约的民事责任的确认一般情况下不需要以刑事责任的认定为前提，这是由违约责任的归责原则所决定的。通常认为，违约责任的归责原则为严格责任原则，债权人只需证明债务人存在不履行债务的事实就可以了，至于债务人是否有过错在所不问，而这种证明责任对于债权人来说，并不是一件十分困难的事情。因此，违约责任的确认并不需要以刑事责任的认定为前提。同时，在这种情况下，“先民后刑”或刑民诉讼程序同时进行并不会导致民事判决和刑事判决的结果发生冲突，因为构成犯罪可能承担违约责任，不构成犯罪同样可能承担违约责任，反之亦然。所以，当民事责任的形式为违约的民事责任时，刑事和民事诉讼程序并不存在紧张关系，并不需要对这两个诉讼程序预先确定一个先后顺序，否则既会影响诉讼效率，又会对民商事案件当事人的合法权益造成实质性的影响。

1、“先刑后民”会对民商事纠纷案件原告的诉权产生不利影响。最高人民法院《关于在审理民商事纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十一条规定：“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”驳回起诉的前提是原告不享有诉权，具体而言，这里的驳回起诉的根本原因及理由是法院认为原告不享有实体权利的请求权，但实际情况并非如此。

按照民诉法的规定，原告的起诉在形式上必须符合以下四个方面的条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从程序上看，法院既然已经立案受理，就表明原告的起诉在形式上是符合这四个方面的具体要求的。在开庭审理的过程中，随着庭审调查的深入，法院可能发现该民商事纠纷案件可能涉嫌经济犯罪，如何处理这种情况下民商事纠纷案件与经济犯罪案件的关系？《规定》所实行的是刑事阻却民事的原则，即驳回民商事案件原告的起诉，将全案移送公安机关或检察机关进行刑事侦查。在这种情况下，民商事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉就被强行终结了。而刑事案件侦查的结果具有两种可能性，一种可能性是行为人构成经济犯罪，另一种可能性是行为人不够成经济犯罪。然而不论出现哪一种结果，在法院对民商事纠纷案件的立案受理在先的情况下，该行为人都有可能要承担相应的民事责任，实际上原告都享有实体权利的请求权。若行为人构成经济犯罪，则该行为人可能承担侵权的民事责任，也可能承担违约的民事责任；若行为人不构成经济犯罪，则该行为人可能承担违约的民事责任。但法院无条件地驳回原告的起诉后，原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制。按照“一事不再理”的诉讼原则，如果行为人构成经济犯罪，则从理论上讲被驳回起诉的原告只能在刑事案件中提起附带民事诉讼，但即使在这种情况下原告的附带民事诉讼也仍然受到了限制，即只有当刑事责任的主体与民事责任的主体同一时，原告的附带民事诉讼的请求才会为法院所接受，因为“尽管司法解释明确肯定被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任的单位和个人，但是审判实践中，涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或共同侵害人的民事侵权事实，因为与刑事案件无关，刑事审判程序并不关注。即使受害人对其提出请求，法院也不接受。”既然不能通过刑事附带民事诉讼得到救济，那么原告只有另案提起民事诉讼。当原告再次起诉时，法院如果以“一事不再理”为理由拒绝受理，则原告的诉权会受到实质性的损害；如果法院再次受理该案，则一方面与“一事不再理”的原则相悖，另一方面也造成了事实上的“讼累”，增加了诉讼成本，影响了诉讼效率。

2、“先刑后民”客观上为民商事纠纷案件的被告转移财产以逃避债务创造了条件。由于司法体制及执法环境的原因，我国民事案件“执行难”的情况普遍存在，如果不在执行程序之前就采取有效的保全措施，法院的判决往往成为一纸空文，债权人的合法权益将无法落到实处。在“先刑后民”原则的制约下，民商事纠纷案件的原告无法通过及时起诉来获得主动，无法向法院提出诉前保全或诉讼保全的申请，同时由于刑事案件的审结需要一个相对较长的时间，这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件，债务人可以利用这段时间悉数转移财产，最后原告即使胜诉，他所面对的也将可能是一个一无所获的结果。

3、会引发法院与公安机关及检察机关之间的冲突，为公安机关插手经济纠纷（民商事纠纷）大开方便之门。根据《规定》第十二条的规定，对人民法院已立案受理的民商事纠纷案件，如果公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的，在公安机关或检察机关函告人民法院后，由人民法院进行审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，全案移送公安机关或检察机关，认为确属民商事纠纷的，人民法院依法继续审理。这条规定赋予了法院预先审查的权力，法院将以预先审查的结果决定案件的性质及归属。这条规定的初衷是为了划清经济犯罪案件与民商事纠纷案件的界限，防止两者发生错位而放纵犯罪或干扰正常的经济交往活动，但这种预先审查权的设立实际上是给公安机关或检察机关的经济犯罪侦查活动设置了一个前置程序，这个前置程序是违背公、检、法“分工负责、互相配合、互相制约”的法制原则的，因为在打击刑事犯罪的具体分工上，是由公安机关和检察机关行使侦查权，由检察机关行使公诉权，由法院行使审判权，这三种职权是相互独立的。而预先审查权的设立，则打破了这种相对平衡，使公安机关或检察机关的侦查权受到了某种程度的限制。法院经过预先审查以后，如果法院认为确有经济犯罪嫌疑，则法院的意见与公安机关或检察机关的意见取得了一致，一般不会引发冲突，但当法院审查认为确属民商事纠纷时，法院的意见就有可能和公安机关或检察机关的意见发生冲突，这种冲突一旦发生，协调起来将具有很大的难度，一方面的原因是由于这种权力分工上的冲突不是权力配置本身产生的问题，协调起来缺乏相应的法律依据，即使进行协调也可能会无果而终；另一方面的原因是由于缺乏一个有效的协调机构，特别是在跨区域的情况下，协调机构缺位的问题就会显得更加突出。在坚持严肃执法这个共同的前提下，冲突的结果可能是法院与公安机关及检察机关各持己见，法院对已经立案的民商事纠纷案件继续审理，而公安机关或检察机关则将其作为经济犯罪案件继续立案侦查。从事实的角度分析，行为人的行为在定性上要么构成经济犯罪，要么属于经济交往过程中正常的民事交易行为，不可能二者兼而有之，但由于预先审查权的存在，使我们对这一行为的性质无法作出准确及时的判断。

由于民商事纠纷案件由法院的民事审判庭审理，相应的预先审查权也由从事民事审判的法官来行使，然而民事审判法官很可能是民事审判方面的专家，但同时要他成为刑事方面的专家而行使预先审查权则可能有些勉为其难，因为从事民事审判的法官不可能熟练掌握刑事方面的所有法律规定，他在审查时肯定会遇到法律知识储备不足的困难；而从审查技术的角度看，刑事审查与民事审判具有很大的差别，主要体现在证据的认定与事实的查明这两个方面，民事审判的法官不可能熟练掌握刑事审查在这方面的要求。与此同时，由于公安机关或检察机关随函移送的有关材料往往是一些初步的、并不很全面的侦查资料，这样一来民事审判法官在预先审查时就会显得更加力不从心，其结果是预先审查的准确性无法得到有效保障（虽然这种结果是相对的，尚需由最终的侦查结果来决定）。在公安机关或检察机关以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据的前提下，如果行为人的行为本身已构成经济犯罪而预先审查认为不构成犯罪，则会放纵犯罪；如果行为人的行为本身不构成经济犯罪而预先审查认为构成犯罪，则会扩大打击面，与罪刑法定的原则相背离。若公安机关或检察机关不以法院预先审查的意见作为是否立案侦查的依据，则法院的预先审查对公安机关和检察机关就没有任何意义，这反而会加剧法院与公安机关与检察机关在权力行使方面的紧张关系，这个结果是与这一原则倡导者的初衷大相径庭的。

由于司法体制上的原因，在地方经济利益的驱使下，公安机关以刑事侦查为借口而插手民商事纠纷案件的事件屡见不鲜，屡禁不止，而“先刑后民”原则在客观上对这一不正常现象的愈演愈烈起到了推波助澜的作用。单位之间发生正常的民商事纠纷时，若债务人被起诉至外地法院，出于保护地方利益的考虑，当地公安机关或检察机关往往会以该单位的工作人员在该经济往来中涉嫌经济犯罪为由，对该工作人员予以立案侦查，而其目的本身并不在于追究个人的经济犯罪（不论该个人是否真正构成犯罪），而在于立案后以该案涉嫌经济犯罪为由函告已立案受理民商事纠纷案件的法院，要求该法院撤销已经受理的民商事纠纷案件，而由当地公安机关或检察机关进行刑事侦查。在多数情况下，受案法院出于外部社会评价及内部工作效率两方面的考虑，往往会顺水推舟，应债务人当地的公安机关或检察机关的要求全案移送，而将民事案件予以撤销。即使法院审查后认为不属经济犯罪案件而对该民商事纠纷案件继续进行审理，当地公安机关或检察机关也不会因此而撤销案件，他们会以法院审查结论错误为借口继续立案侦查，这在客观上会给法院民商事纠纷案件的审理带来重重障碍与困难，法院在这种情况下往往处于被动而无可奈何的境地，最后只能勉强依据程序法的规定作出实体判决，这种实体判决在大多数情况下是一个委曲求全的结果。而公安机关由于有“先刑后民”的原则做保护，其插手民商事纠纷就显得更加理直气壮，更加有恃无恐。

三、刑事、民事诉讼程序的复归

刑事、民事诉讼程序的复归，是指在办理涉及经济犯罪的民商事纠纷案件时，摒弃“先刑后民”的传统作法，刑事、民事诉讼程序相互独立，按照谁先启动谁先进行，同时启动同时进行原则来处理。在探讨程序复归的问题时，我们首先需要考虑的问题是，在程序复归的情况下，程序进行的过程是否会对刑事诉讼程序或民事诉讼程序产生实质性的影响。前已述及，当涉及经济犯罪的民商事纠纷为侵权之诉时，一般要遵循“先刑后民”的原则，因为民商事纠纷中的侵权行为的存在与否与程度大小需以刑事部分的认定结果为基础，这种程序上的先后顺序在一般情况下是不能颠倒的。我们要着重讨论的是当涉及经济犯罪的民商事纠纷为违约之诉时程序复归对刑事和民事诉讼程序的影响。众所周知，刑事部分所要解决的首要问题是犯罪的认定问题，从犯罪认定的角度看，无论是“先刑后民”还是“先民后刑”或刑、民同时进行，刑事诉讼程序都不会受到实质性的影响，因为刑事诉讼程序实行国家追诉主义，它完全可以独立于民事诉讼程序而进行，不存在依附性，更不存在服从性。对犯罪结果认定的评价标准也是有别于民事诉讼程序的，这个评价标准并不会因为程序顺序的不同而产生差异。在民事诉讼程序中，受刑事诉讼程序影响的主要有诉讼主体的出庭应诉与案件事实的认定两个方面，从诉讼主体来看，由于我们将民商事纠纷的被告特定为单位，因此，即使该被告单位涉嫌犯罪，不论单位是否正在接受审判，单位都不会发生不能出庭应诉的问题，因为单位在民事诉讼中可以委托人出庭应诉；从事实认定方面来看，在违约之诉中，举证责任主要在原告方，违约事实及损害结果均由原告举证，因此，违约之诉在事实认定方面仅靠原告方的举证即可进行，而不象侵权之诉事实的认定那样有时需要适用举证责任倒置的原则，若无被告举证，仅有原告举证尚不具备认定事实的基础。因此，在违约之诉中，民事诉讼程序并不需要以刑事责任的认定为前提，民事诉讼程序可以独立地完成其所担负的职能。在民商事纠纷为违约之诉的情况下，我们也不用担心民事判决的结果与刑事判决的结果会发生冲突，因为它们之间并不象侵权之诉那样存在发生冲突的基础。这里只有一种情况是例外，这种情况就是单位以合同为手段进行诈骗而成立合同诈骗罪，若先通过民事诉讼程序以违约之诉进行审理并作出判决，则有可能与刑事判决结果发生冲突，因为同一合同行为所产生的民事法律后果和刑事法律后果是相互排斥的，如果合同诈骗罪成立，则受害人只能提起侵权之诉，而不能提起违约之诉。这种类型的案件需要按照“先刑后民”的原则来进行审理。

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为了弥补立法上过于粗简的缺陷，最高人民法院先后颁布了一系列司法解释对简易程序进行进一步规范，其中部分内容，如赋予双方当事人程序选择权、规定简易程序与普通程序的转换等，还在此次修订中正式写入《民事诉讼法》。上述司法解释对于立法的粗简起到了一定的弥补作用，在司法审判实践中发挥了巨大的作用。但是，司法解释囿于效力的限制，与《民事诉讼法》不在一个法律位阶，执行起来显得刚性不足，这就使得简易程序没有建立起相应的地位。适用标准抽象和不明确。我国现行《民事诉讼法》第一百五十七条用“事实清楚”、“权利义务关系明确”、“争议不大”三者结合起来界定适用简易程序的标准，这种规定存在着很明显的缺陷和逻辑错误。在司法实践中，何为简单民事案件，完全取决于法官的主观理解。程序设计未体现简便快捷。简便快捷是简易程序区别于普通程序的明显特点，也是其最大价值所在。目前，我国《民事诉讼法》在普通程序的基础上规定了简易程序，其大部分规定都参照普通程序的做法，只是少了合议庭组成，无合议庭笔录，对案件审理的部分环节进行了简化，其他环节与普通程序相比没有太大差异，并未体现简易程序应有的规律，远不能满足对简易民事案件审判的要求。

我国小额经济纠纷案件诉讼程序的构建

(一)立法模式的选择

综观世界各国各地区的小额诉讼立法，大致存在三种模式。第一种模式是在民事诉讼法典外单独设置小额诉讼程序，如美国各州都规定了专为小额法庭制定的诉讼程序，韩国为处理大量的小额案件专门制定了《小额审判法》。第二种模式是在民事诉讼法典中设置专门的章节来规定小额诉讼程序，如英国在其《民事诉讼规则》里专章规定了小额索赔审理制，日本在其《民事诉讼法》里第六编专编规定了“关于小额诉讼的特则”，我国台湾地区也在其《民事诉讼法》里对小额诉讼程序做出了特别规定。第三种模式是在民事诉讼法简易程序中对小额诉讼程序做出规定，如德国和法国的小额诉讼程序就是通过对简易程序的简化来实现的。笔者认为，结合世界小额诉讼的几种主要立法模式，并从我国国情和立法传统出发，我国可以在民事诉讼法典中的简易程序一章后设置专章来规定小额诉讼程序，从而使小额诉讼程序独立于普通程序和简易程序。

(二)适用范围的确定

对于小额诉讼程序的适用范围，我国应当采用世界各国的普遍做法，即以诉讼标的额的最高限额作为小额诉讼的适用标准。小额的标准直接与普通民众的消费规模和交易习惯相关，我国人均收入偏低且不同地区差别较大，甚至在同一个省、自治区、直辖市内的不同地区也有很大的差异，因此各地区不宜统一规定“一刀切”的标准。应根据中国各地的不同情况，在“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”的基础上，各省级人民法院可以根据各自的经济发展水平在上述幅度内自行确定辖区内不同地区的标的额上限，最后报最高人民法院备案。同时，小额诉讼程序适用案件类型一方面限于给付之诉，另一方面给付请求不仅限于金钱，也可包括其他小额动产或有价证券，这样更符合小额诉讼程序的目的。

(三)地域管辖的特殊性

现行《民事诉讼法》对民事案件的管辖采取了“地域管辖”原则，第二十一条确定了“原告就被告”的管辖原则，第三十四条确定了“合意管辖”的原则。在小额经济纠纷中大量存在着消费者与商家或厂家的消费纠纷，而消费者与商家或厂家的经济地位悬殊，如果还是要求广大消费者统一到商家或厂家住所地或格式合同确定的法院，将可能给当事人带来更大的诉讼成本，进而影响当事人诉诸法院维护自身权利的积极性。因此，在小额诉讼程序中，应当确立原告所在地法院管辖这一原则，有助于保护经济上处于弱势地位的小额案件当事人的合法权利;而当双方当事人均为法人商人或均为自然人时，就不适用此项原则，而仍应依照通常的“原告就被告”与“合意管辖”原则。

(四)赋予当事人程序选择权

在民事诉讼领域，程序选择权主要是指在民事诉讼法规定的范围内，当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利。与《民事诉讼法》当事人双方“约定”适用简易程序的规定不同，原告时，可以主动行使程序选择权，选择是否适用小额诉讼程序。如果原告选择适用小额诉讼程序，则被告享有了程序异议权。即如果被告就适用小额诉讼程序有异议，应当在答辩期内向法院提出异议申请，并说明理由，经法院审查，如果异议成立，应将案件转入简易程序或普通程序;如果被告在答辩期内没有提出异议，则视为默示同意选择小额诉讼程序。

(五)限制律师

小额诉讼因其标的额较小，诉讼成本有限，聘请律师必将大大增加当事人的诉讼成本，不符合小额诉讼设立的目的。可以在小额诉讼程序的立法中取消有关律师的规定，但针对当事人法律专业知识不足的情况，法官应更主动地介入诉讼、行使职权，而不像在普通程序和简易程序中那样消极。

我国小额经济纠纷案件诉讼程序的具体设置

(一)形式

当事人可以预约到法院。当事人可以口头，也可使用固定格式化状，这种状由法院提供，并且法院应预先印制各种常见状的样稿，供当事人参考填写。当事人口头的，法院应当记入笔录，由当事人签字确定。

(二)庭前准备工作

为了保证庭审的顺利进行，开庭前的准备工作是完全必要的，但不能把准备工作复杂化。关于开庭的各种通知和诉讼权利的告知，应以口头方式，并简化送达、签字等手续，避免小额诉讼程序复杂化。

(三)实行独任审判

通过对小额诉讼程序的域外考察可以看出，世界各国均规定了法官独任审理的制度。我国《民事诉讼法》第一百四十五条也规定:“简单的民事案件由审判员一人独任审理”，而小额诉讼程序审理的是较之更为简单的小额经济纠纷。因此，我国在构建小额诉讼诉程序时，也应当规定一审审理由审判员一人独任担当的制度。

(四)审理时间和审理期限

为了不影响当事人的正常工作，节约当事人的诉讼成本，可以将开庭时间安排在节假日或者夜间，由法官根据当事人双方的具体情况自行决定。在双方当事人一同到法院要求解决纠纷的情况下，则应当立即安排人员进行审理，争取当日审结。并且，按照我国简易程序所规定的3个月的审理期限，对于小额诉讼程序来说还嫌过长，可以规定在立案之日起30日内审结。

(五)调解前置

注重调解一直是我国民事审判的优良传统，在构建我国的小额诉讼程序时应当规定调解前置主义:即凡适用小额诉讼程序审理的案件，应当先行调解，鼓励双方当事人达成调解协议，及时化解矛盾，调解不成的才进入审判程序;并且，对于调解成功的案件，当事人只须缴纳二分之一的诉讼费用，以调动当事人的积极性，提高前置调解的成功率。

(六)简化证人作证

在小额诉讼程序中，证人未必都要出庭作证。可以允许证人将法官需要询问的事项提供证言，并在当地公证机关进行公证，或由法官在开庭阶段电话询问证人，而不必一定要求证人出庭作证。

(七)简化法庭调查和法庭辩论程序

在小额诉讼程序中，关于法庭调查和法庭辩论程序，有三种情形可以从简进行:第一，遇有双方当事人相互认可或无争议的事实及情节，法庭调查和法庭辩论完全可以从简进行，对事实、情节、证据不进行审理和调查，只将双方认可的情况记录在卷就可以了;第二，遇有双方当事人对案件事实、证据无争议，只是在举证责任的承担和法律的运用上有分歧的情形，法庭调查可以省略，而直接引导双方进行法庭辩论;第三，依小额诉讼程序审理的案件，法庭调查和法庭辩论不必机械地分开，完全可以灵活地交叉进行。

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一、国内协议管辖适用范围问题

我国《民事诉讼法》第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违背本法对级别和专属管辖的规定。第244条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。由此可以看出：

（一）国内民事诉讼和涉外民事诉讼关于协议管辖的适用范围问题规定不同。国内民事诉讼协议管辖只能适用于合同纠纷案件，当事人对合同纠纷以外的其它民事、经济纠纷不得协议管辖，而涉外民事诉讼协议管辖的范围是合同和其他财产权益纠纷。从立法体例上说，将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开并作不同规定，这在国际上是比较少见的，我们认为在发展社会主义市场经济的今天，这种不同规定显然落伍了，市场经济要求市场统一，市场的统一又要求市场规则（包括权利救济规则）的统一。随着我国加入世界贸易组织，法律的制定和实施要和国际接轨，因此，国内与涉外民事诉讼协议管辖的适用范围应统一起来。

（二）国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉，适用范围过于狭窄。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉，显然过于狭窄，已经不适应现代市场经济的发展要求和国际民事诉讼发展要求，应当扩大为整个财产之诉（不包括与人身关系密切的人身权利之诉）。首先，有利于当事人充分行使“意思自治”和“处分权原则”，体现法律的人性化，而不是由法律的强制性来约束当事人。其次，将我国民事诉讼法协议管辖的范围扩大至整个财产之诉，还可以减少管辖冲突。根据我国法律规定，协议管辖选择的法院不管是明示的，还是默示的，其选择的法院只能是一个，其他法院也因此失去了争夺管辖的借口，也可以避免法院之间的推诿和扯皮，提高诉讼的效率，降低诉讼成本。另外，国外民事诉讼协议管辖的范围多为财产之诉。如德国《民事诉讼法》第40条规定，财产之诉可以为协议管辖；非财产权的请求，或对诉讼定有专属管辖的不得成立协议管辖。日本和我国台湾地区《民事诉讼法》规定，人身之诉均为专属管辖，财产之诉可为协议管辖的规定。

二、国内协议管辖选择连接点存在的问题

我国《民事诉讼法》第25条规定，国内民事诉讼协议管辖，当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院仅限于该条列举的五个连接点，即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院。如果超出了以上列举的五个连接点，最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事法〉若干问题的意见》第24条规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。笔者认为，国内民事诉讼协议管辖的“五个连接点”的规定看似明确，实际在审判实践中很难理解和操作，也不利于当事人合同契约的成立，主要存在以下几个问题：

（一）如何理解原告住所地法院

根据法律规定，原告是公民个人的住所地是指公民的户籍所在地，公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方，为公民的经常居住地；原告为法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该法条规定的本意是指双方当事人住所地的法院，因为双方当事人的任何一方，都有可能成为原告，谁先，谁就是原告，在协议管辖条款中标准的表述应当是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”，这是理想化的模式。由于市场经济运作存在风险和当事人自治意思的扩大化，在商务活动中，当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖，而是为了达到既制约对方，又促成契约成立的目的，而签订了非理想化、非标准的协议管辖，笔者略举几例，加以论述：

1.合同双方当事人约定“如发生纠纷由原告所在地或被告所在地法院管辖”如何处理？这个约定从形式上看，显然非常符合《民事诉讼法》关于约定管辖的书面规定。但是，一个案件有两个甚至更多的当事人，但原告或被告只能代表一方当事人。如果双方当事人按照协议管辖的约定，同时在自己的住所地对方，应当都是原告，也应当都是被告，应如何处理呢？第一种意见认为:该协议管辖条款，应当是选择了双方当事人住所地的两个法院管辖，应当属于合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的情况，属无效的协议管辖约定。第二种意见认为:该约定管辖从书面形式来看，完全符合协议管辖的书面规定，应为有效约定，先立案的一方法院享有管辖权。最高法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院如何确定管辖的复函》答复：合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院。该约定可认定为选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案是难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖。笔者同意第一种意见：尽管最高法院有答复，但是按照《民事诉讼法》的规定，该约定应当是协议约定管辖无效。因为这样的约定，很显然是选择了两个法院管辖，最高法院的答复，显然与最高法院的司法解释冲突。答复中“若立案是难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖”，显然与公正效率原则相违背，这样的“答复”，也给法院之间互相推诿，推脱责任提供了条件，达到了当事人一方利用管辖权异议拖延诉讼的目的。

2.合同双方当事人约定“如发生纠纷由守约方法院管辖”的约定如何理解？这种约定也基本符合约定“由原告或被告住所地法院管辖的约定”，但是该约定还涉及到实体问题，到底谁是守约方，谁是违约方，应当是经过当庭质证认证，经过法庭审理，最终裁判才能确定的，而不是在立案阶段就能审查出来的，因为我国民事诉讼法规定，管辖权异议的审理，主要是书面的和形式的审查，所以说这种约定管辖应当是约定不明的无效约定管辖。而在审判实践中很多法院、法官都基于对法律条文的理解，作出认定这是有效的管辖裁定。

3.双方当事人约定“如发生纠纷可各自向当地法院”、“如发生纠纷可向对方所在地法院”、“如发生纠纷可选择双方当事人以外的、双方共同认可的第三方法院管辖”如何理解呢？这种约定和“由原告所在地法院管辖”、“由守约方所在地法院管辖”的约定是相同的，既然最高法院批复认定“由原告所在地法院管辖”有效，那么，有些法院和法官认定类似的协议管辖为有效管辖并不是没有道理。

4.当事人如果约定“由一方当事人所在的某某地法院管辖”是否有效？如，当事人一方属于山东省甲市，当事人约定由“山东省甲法院”管辖，该约定是否有效？该约定应当非常明确，但按照最高法院的规定，约定两个法院管辖，应当认定无效。因为，“甲法院”是甲市中级法院，还是甲市区级法院？完全可以理解为约定了两个法院，且这种约定可能违背了法院级别管辖的规定。如果案件诉讼标的额属于基层法院管辖的级别范围，则理解为“甲市基层人民法院即区级法院”；如果案件属于中级法院级别管辖范围，则理解为“甲市中级法院”，如果案件属于省法院管辖的级别范围，则理解为“山东省高级法院”。所以，笔者认为，最高法院关于当事人选择两个以上法院管辖无效的规定，对当事人要求太苛刻，对法官审理案件缺乏操作性，有欠科学。

5.如果当事人约定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地”法院管辖，是否有效？按照最高法院的司法解释，该条款选择了两个以上的法院，是无效的。但，笔者认为，这又是对当事人意思自治原则的干预。笔者认为，它是有效的，只要选择其一法院，就可为管辖地。首先，这样的约定是当事人双方的真实意思表示，不违背《民诉法》第25条的法条本意。其次，最高法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》规定，当事人虽然约定了两个仲裁机构，但约定是明确的，只要当事人选择其一仲裁机构，就可进行仲裁。从本条复函可以看出，最高法院在掌握约定管辖方面掌握的政策不一致，但笔者更同意最高法院复函当中的管辖精神。

（二）如何理解“合同履行地”

合同履行地是指合同已经实际履行的，实际履行地点即为合同履行地；如果合同未实际履行，合同约定的履行地为合同的履行地点。但在司法实践中，合同的履行地，特别是买卖合同的履行地，难以掌握，最高法院也对该问题多次作出答复和解释，前后答复有很多矛盾点。最高法院《民事诉讼法若干问题的意见》第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地点；没有约定的，以交货方式确定合同的履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物运发地为合同履行地。此规定虽已废止，但在理论上仍值得探讨。另外，最高法院1994年1月24日《关于确定购销合同履行地问题的复函》答复：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，不管采取何种交货方式，约定的交货地点即为合同履行地；合同中没有约定的交货地点的，才以交货方式确定合同的履行地:采用送货方式的，即供方自备运输工具，将货物运至需方所在地或需方指定的地点的，不论运费由谁承担，货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，即需方自备或者租用运输工具到供方所在地或供方指定的地点提取货物的，不管运费谁承担，提货地为合同履行地。最高法院1996年9月12日《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》规定：当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应是为合同履行地。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但是在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际缴付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不以履行地确定案件管辖。笔者认为，且不论最高法院答复和文件规定的法律效力，就是具备一定法律知识的公民，也很难把握买卖合同履行地的规定。更何况在合同履行过程中，很多合同就是以货物到达地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地，最高法院把这些地点排弃在外，缺乏科学道理。

（三）如何理解“合同签订地”

协议管辖的选择点之一是合同签订地。合同签订地是指当事人成就合同的签字地点。但在审判实践当中遇到以下情况难以掌握：(1)合同约定发生纠纷由签订地法院管辖，并且在合同中明确约定了合同签订地点，但是合同约定的签订地点和实际签订地点不一致，如何处理？该类纠纷表现最为明显的是保险合同。笔者认为，最高法院关于合同约定的履行地与合同实际履行地不一致的，以实际履行地为合同履行地，所以，合同实际签订地点与合同约定的签订地点不一致的，应当以实际的签订地点为合同签订地。(2)通过传真和电子邮件签订的合同如何确定合同签订地呢？通过传真成就的合同，一方当事人一般先签发后，将合同发送给对方，对方同意该合同后，签发后，再发送给对方，所以，传真成就的合同的签订地应当为双方当事人所在的签发合同地。如果约定由签订地法院管辖的条款，则双方当事人所在地法院都有管辖权。如果存在冲突的情况下，先立案的法院有管辖权。通过以上分析可以看出，我国《民事诉讼法》关于协议管辖的五个连接点的规定，从形式上看似明确，在司法实践中缺乏可操作性。最高法院对遇到的新型案件以答复，或作出司法解释予以解决，随着《立法法》的实施，答复的效力值得怀疑，司法解释必须经过法律程序才能生效。目前最高法院关于协议管辖的答复和司法解释已经不适应市场经济发展和法律适用的要求。笔者认为，国内民事诉讼的协议管辖要统一到涉外民事关于协议管辖的规定，即当事人可以约定选择“与争议有实际联系的地点的法院”管辖。一是扩大了当事人选择法院管辖的范围。“与争议有实际联系的地点”不仅包括了目前民事诉讼法规定的几个联结点，而且也包括了被最高法院司法解释排除在外的如到站地、安装调试地等连结点。二是维护了“意思自治原则”，充分尊重了当事人协议选择法院的权利和自由。三是给了合同主体更大的选择余地，可以促成和保护交易的完成。四是避免了法院与案件无任何联系所带来的审理上的困难。五是“与争议有实际联系的地点的法院”与“与案件有密切联系的法院”是存在区别的，这样规定可以防止协议管辖范围的过分扩大，不利于案件的审理和取证。日本和德国的《民事诉讼法》的民事协议管辖，均没有限定可供当事人的协议管辖的连接点的范围。所以，明示协议管辖不限定协议管辖选择的连接点，是符合国际民诉法发展潮流的。

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我国经济法诉讼存在的问题

（一）目前经济诉权规定还不够详细目前诉权规定还无法达到当前公益诉讼的基本要求。尤其是在二战之后逐渐升温的人权观念，诉权正好呼应了这一观念并作为实施的有效途径得到了国际宪法的保护。但是在我国经济法的发展中很容易忽略诉讼方面的规定，以至于我国法院在处理经济纠纷时，如果出现了非法院管辖范围或者法律中未有明确规定的事件，就会有一些法院不予受理甚至直接驳回。在这种经济诉权不完善的情况下如若出现相关纠纷就得不到解决。因此，在我国司法体制不断完善和经济发展的同时，也应当注意建立更全面的经济诉权规定，补充经济法结构体系中的不足之处，确保司法实践能够稳定执行。（二）经济司法的权威不高目前我国的司法部门在执行司法工作时，大部分都要受到政府行政部门的干预，司法审查制度还没有建立。但是由于毕竟是两个体系因此政府在制约司法工作很容易产生弊端，政府的一些经济行为与司法偏离，也妨碍了经济法可诉性的实现。尤其是经济法虽然有审判的权力，对于查处经济违法行为的更多是行政执法机关的职权，这种现象决定了经济司法的权威不高。（三）经济法司法体系不健全在市场经济高速发展的时代，经济法能够起到经济和发展的有利制约作用。经济法的实施，通过解决经济纠纷等事件，最大的起到了保障当事人的权利的作用，但是虽然目前法律已经对基本的义务做出了规定，尤其是有一些复杂的经济职权都做出了相关规定，却对纠纷处理方面的规定甚少。在我国经济运行中，由于司法权在行使时要受到政府行政的干预，而司法又无法全面监控政府的经济调控，这种局面也一定程度上影响了经济法可诉性的发展。（四）检察机关在经济法诉讼中的缺位诉权是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利，是指公民所享有的请求国家维护自己的合法权益的权利。即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的权能。诉权完整内涵包含程序含义和实体含义两个方面：程序含义，是指程序上向法院请求给予司法救济的权利。实体含义，是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利，亦即公民有权请求法院同意其在实体上的具体法律地位或具体法律效果的主张。从我国司法实践中了解到，一般诉权只存在于触犯刑法的行为在人民检察院中的，同时，宪法中也明确规定了我国的法律监督机关是检察院，这都表现出了经济主体的权利无法更好地得到维护的现象，经济法的可诉性也随之被削弱。

我国经济法可诉性的实现

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关键词：金融消费者；金融消费纠纷解决机制；英国金融督察服务模式（FOS）

中图分类号： F830.31文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）01-0064-05

金融消费已成为大家生活中的重要部分。金融方便了人们的生活，促进了资本和货币的流通发展，消费者在面对金融产品的时候也成为了“金融消费者”[1]。但是，在面对如此之多的金融消费产品的时候，金融消费者的权益不免受到侵害；而近年来金融市场的不稳定，更进一步地增加了我国金融消费者在金融消费维权中的难度。但我国现有的法律法规中对于消费者维权，特别是金融消费者维权的立法极少。根据金融消费者的特殊性，有必要引入这一概念，确立一套保护金融消费者权利的机制，用来保护金融消费者在金融消费纠纷中的合法权益。

在2008年美国次贷危机之后，英美等国开始重视金融消费者的保护，陆续出台了《华尔街改革与消费者法案》（美国）和《金融监管的新方法：判断、焦点及稳定性（方案）》（英国），在这两个法案中均明确阐述将设立专门的金融消费者保护机构。同时，这些改革方案也相应涉及了金融消费纠纷体制权限和归属的调整，使这一金融监管体系更加有效。因此笔者也建议，我国应该建立一套完善的金融消费纠纷争端解决机制，维护金融消费市场秩序，这样才可以更好地深化我国金融改革与发展，维护我国经济可持续发展。

面对当前国内外金融消费的形势以及我国近年来多发的金融消费纠纷案件，本文将通过分析我国金融消费纠纷解决机制的现状和不足，结合国外立法和司法经验，提出在我国建立金融消费纠纷争端解决机制的这一想法，以期找到更适合我国司法实际的解决办法。

一、我国现有的金融纠纷解决方式及存在的问题

实践中，当遇到金融消费纠纷时，消费者会采取如诉讼、投诉、行政等各种解决方式，其结果也各有差异。一方面可以看出，在我国，尽管金融消费者相对于金融机构处于劣势，但却有极强的自我保护意识，善于用各种手段保护自身合法权益；另一方面，我们也看到金融消费纠纷解决机制中的很多不足，如金融机构内部缺少适当的投诉部门和解决途径，金融主管部门（银监会，证监会，保监会）在处理金融纠纷时多采取行政手段而缺少法律手段，金融自律组织更是缺乏力度等。

（一）金融机构内部解决机制――投诉无门

以我国银行为例，一般都设有免费的投诉电话、邮箱，或者在各网点设有专门的客户经理来处理金融纠纷投诉问题。当发生金融消费纠纷时，考虑时间、金钱等因素，直接与金融工作人员交涉或是向金融机构投诉，成为大部分金融消费者的首选。

但是，这些金融机构内部的解决部门并不能解决消费者的实质问题，通常会出现搪塞现象，一方面因为这些部门权力不够，无法真正解决纠纷；另一方面，消费者直接向金融机构投诉时，金融机构既是“选手”又是“裁判”，在处理纠纷的过程中，金融机构很难做到公平公正，这对于处于弱势的消费者来说是十分不利的[2]。

（二）行政申诉解决机制――心有余而力不足

我国的金融体制采取的是分业经营的模式，因此金融监管采取行业型监管，并不是西方等国家混业经营模式下流行的功能型监管。我国目前主要分为银行业监督管理委员会（简称“银监会”），分管银行、金融资产管理公司等；证券业监督管理委员会（简称“证监会”），分管证券期货市场；保险业监督管理委员会（简称“保监会”），分管保险市场。上述金融监管部门解决金融纠纷的主要途径是行政手段。随着金融危机的爆发以及汲取英美等金融行业对于金融纠纷解决过程中的经验，我国金融监管部门也相继设立了金融消费者保护机构，来保障消费者合法权益。从2011年底到2012年年底，证监会投资者保护局、保监会保险消费者保护局、银监会投资者保护局相继成立。

也正是我国金融体制分业经营、分业监管的原因，不仅导致监管主体不一致，而且在不同金融行业行使的法律规范及其标准也有所差异。在复杂的金融纠纷案件面前，需要多个监管部门相互协调，配合执行，可是现实中经常会发生多个部门同时监管或是同时认为不属于自己的监管范围而相互推诿，导致效率低下。此外，同金融机构内部解决机制一样，金融监管机构多与金融机构关系密切，因此不免存在偏袒的行为，金融监管机构难以发挥正常的监管功效，更难以保障金融消费者的合法权益[3]。

（三）准司法和司法机构解决机制――仲裁乏力，诉讼费神

就当前已有的金融消费纠纷案件来看，一旦向金融机构内部投诉无果，行政申诉无效，大部分金融消费者转而向仲裁机构或是法院寻求公平。

早在1988年的《银行结算办法》中就有提到“收付双方发生的经济纠纷，应由其自行处理，或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。”（）[4]证监会，保监会也都有一系列的通知，明确规定金融消费纠纷可以采取仲裁的方式解决。也正是在这股力量的推动下，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）先后在2005年和2008年通过了《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》，以更好地处理金融交易纠纷，并在上海、广州、武汉等地成立了专门的金融仲裁机构。但遗憾的是，高效、快捷、保密性强的金融仲裁并没得到广大金融消费者的接受。事情上，大部分的金融仲裁机构将金融纠纷的解决更多地寄托在法院诉讼上。例如，它们在自己的格式条款中都直接规定，如果发生纠纷应采取法院诉讼的解决方式，这也说明这些金融仲裁机构的现实作用甚微。

（四）网络和传统媒体解决机制――治标不治本

金融消费者利用微博、论坛、新闻媒体等舆论的力量保障自身的权益，这已经不是什么新鲜事了，网络和传统媒体的快捷、全面、传播率高等优势也激发了金融消费者的维权意识。金融消费者在与金融机构发生纠纷时，在采取投诉和行政手段的同时，往往也会借助媒体的力量。媒体固然会在一定程度上，帮助金融消费者解决与金融机构的纠纷问题，但是这个方法治标不治本，甚至可能诱发双方更深层次的问题。

二、域外金融消费纠纷解决机制借鉴

金融消费纠纷在世界各国都是不可避免的，不同的国家都有不同的应对措施，包括极具创新性的诉讼替代性纷争解决机制，以及仲裁、调解、督察员制度，这其中以英国金融督查服务（Financial Ombudsman Service ，简称FOS）最具代表性和广泛适用性。FOS在英国率先应用之后，迅速在世界范围内得到推广，无论是英美法系的澳大利亚、加拿大等国，还是大陆法系的日本、中国台湾地区等，都将金融督查服务（FOS）制度与本国或本地区金融消费实际相结合，从而塑造了一个个各具特色的金融消费纠纷解决模式，为中国大陆解决金融纠纷提供了丰富经验。

（一）英国模式――金融督察服务（FOS）

英国自20世纪80年代“金融大爆炸”开始就着力于金融消费者的保护。在20世纪90年代，英国将1985年成立的证券投资委员会（SIB）改组为 “金融服务管理局”（FSA），拟监管英国金融行业。在《金融服务与市场法 2000》（FSMA）中更明确了金融服务管理局统一管理英国金融业的职权。之后其成立了金融督察服务公司（FOS）， 提供替代性争议解决模式专门处理金融产品的消费者投诉；并且设立了金融服务赔偿公司（FSCS），从而形成了金融服务业的“一站式”赔偿机制[5]。由此可见，当前英国的金融消费者保护主要是由金融服务管理局（FSA）领衔的金融督察服务公司（FOS）和金融服务赔偿公司（FSCS）组成。这其中以金融督察服务公司（FOS）为核心。

FOS的争议解决程序可分为两个阶段（见图1）：第一阶段，金融机构内部解决。在金融消费纠纷发生的前八周，由消费者和金融机构通过金融机构内部解决方式自行商议。第二阶段：FOS程序。案件首先由FOS督察员受理，督察员根据实际情况和联系，通过对于书面证据的审查（而非传统的听证或质询），公正合理地做出裁定。消费者或金融机构任何一方对裁定不服，可以申请调查员复核。调查员所做出的复核裁定为最终裁定。若此时消费者还是不服，则可以向法院提讼，但消费者接受最终裁定，金融机构必须接受[6]。

由此可见，“英国模式”是由金融机构内部监控、类似仲裁机构的金融督察服务公司（FOS）、针对金融企业倒闭后实行赔偿的金融服务赔偿（FSCS）和司法机构这四个层面组成，既切实保障了金融消费者的权益，又增强了消费者对于金融机构的信任，更推动了英国金融行业的繁荣和发展。但是，该模式在FOS程序时，督察员只进行书面审查，尽管这样能在一定程度上保证审查的中立和客观，但是并不能全面地了解纠纷事实，与此同时金融消费者在搜集证据资料等方面相较于金融机构有明显弱势，金融机构提交的证据也更倾向于保护自身，这样就导致金融消费者的权益保护落不到实处。

综上所述，英国模式在一定程度上是很值得我国借鉴的。首先，英国成立的金融督查服务机构是独立的，具有中立性；其次该机构也不同于仲裁，不需要事先的仲裁协议，消费者不服还可继续向法院等[7]。

（二）日本模式――行业型金融督查服务（行业型FOS）

1996年日本开始展开了一场日本版的“金融大爆炸”。为了更好规范金融消费市场，日本相继出台了《金融商品销售法》（2000年）、《金融商品交易法》（2006年）以及2009年的《金融商品交易法的修正案》，这些法律的实施形成了日本金融消费的诉讼替代性纷争解决机制（简称金融 ADR）。

日本金融 ADR 制度的模式属于行业型 FOS 制度。因为不同金融行业相对应的解决机构比较多，而金融机构的业务也纷繁多样，若每项业务都与解决机构签订合同，则明显不合理。故日本规定金融机构至少须与任意一个指定纠纷解决机构签订合同即可，同时须公布签订的指定纠纷解决机构的名称。

日本版FOS制度的程序主要是投诉处理程序和纠纷解决程序（见图 2）。（1）投诉处理程序，消费者可以向指定纠纷解决机构投诉，该机构督促金融机构及时处理和解决；（2）纠纷解决程序，消费者或金融机构在发生纠纷时，可以向指定纠纷解决机构申请纠纷解决，该机构受理后成立相关的纠纷解决委员会，委员会在调查之后达成相应的一般和解案或是特殊和解案（一般和解案当事人可以自由反悔，特殊和解案有一定约束力且只适用于当事人是消费者的情况下）。

综上所述，日本的金融 ADR在借鉴英国 FOS 制度的基础上，创新性地将混业经营和金融纠纷解决纳入在一个轨道上，这种创新价值更有助于构建多元化金融纠纷解决体系。我国可以借鉴日本经验，分阶段地从分业经营的基础上推行行业型FOS：即我国银监会、证监会、保监会等各自设立金融消费者保护局（这点我国也已经完成），分别设置金融调解制度，条件成熟后陆续开始深度吸收借鉴 FOS 制度，并逐步建立起统一的 FOS 制度，以构建完整的金融纠纷解决机制。

三、对构建我国金融纠纷解决机制的建议

不同于英国和日本成熟的金融市场体制，我国金融市场目前还处于上升发展阶段，尚属于分业经营的模式，因此照搬现有的纠纷解决机制是不可行的。另一方面，上述国家在设立FOS模式之前，已经颁布了一系列金融法律保障，反观我国现有金融法律法规，金融立法多为部门规章，效力低，即缺少由人大颁布的高效力的法律，即便是金融部门规章，相应数量也较少。从这可以看出，在建立纠纷解决机制之前，完善我国金融法律体系，特别是金融消费领域的法律制度是很有必要的。

（一）明示“金融消费者”概念

2008年美国次贷危机引发全球金融危机，奥巴马政府颁布了《华尔街改革和消费者保护法案》，明确了在金融危机之后美国政府将金融发展的重心放在了金融消费者保护这一方面，直接引发了世界各国学者对于“金融消费者”这一概念的讨论。我国现有的法律规章制度中，无论是刚刚修改实行的《消费者权益保护法》，还是《证券法》、《商业银行法》等都未提及这个概念。金融消费者是有别于普通消费者的，若不在法律中明示“金融消费者”这一概念，那么金融消费纠纷解决机制的构建也只能停留在纸上谈兵的阶段。笔者认为，金融消费者概念的确定可以在《消费者保护法》的基础上进行明确，即“金融消费者是为了金融消费需要购买、使用金融产品或者接受金融机构提供的服务的个人投资者，其权益受法律保护。”

（二）确立金融纠纷解决机构性质

笔者认为，结合当前中国金融发展现状，融合国外日渐成熟的FOS模式，形成中国特色的金融消费纠纷解决制度是十分有必要的。第一，我国金融发展起步晚、速度快，从零开始形成另外一套成熟的解决模式是不现实的；第二，FOS模式不仅在英国得到了很好的起步应用，在加拿大、澳大利亚、日本等也都得到了进一步发展，无论是理论上还是实践中，FOS被证明在英美法系国家和大陆法系国家都是可以适用的。此外，比较美国模式，FOS的时间经验更多；第三，经济全球化过程中，我国金融市场也在向全球发达金融市场看齐，借鉴国外成熟的FOS模式，更益于我们学习西方金融市场，也易于被西方金融市场的认可。

当前银监会、证监会、保监会下属都设立了消费者（投资者）保护局，各金融行业也有相应的自律性组织，在这基础上，可以在各消费者保护局的主导下，设立不同行业的“半官方性质”的纠纷解决机构，各金融机构在设立登记时，应强行要求与纠纷解决机构达成强制管辖的协议，只要是受银监会、证监会、保监会等监管的金融机构与消费者产生纠纷，消费者选择通过该途径解决的，金融机构必须接受管辖。而纠纷解决机构应独立于各监督管理委员会和消费者保护组织，即保持中立[8]。

（三）健全金融纠纷解决机制框架

在金融纠纷解决的程序上，笔者认为应该分为以下三步（见图3）：

第一步，金融机构内部解决。发生纠纷后，消费者先与金融机构沟通，通过金融机构内部解决流程尝试解决问题，在一定的工作日后，金融机构没有回复消费者或者给出相应的解决方案，消费者可以向解决机构申请纠纷受理，若最终裁定金融机构承担责任，则金融机构不仅要赔偿消费者，还要向解决机构缴纳罚款；若金融机构在相应的工作日内，做出回复并给出解决方案，而消费者不接受的，消费者也可以向解决机构提出申请，进入解决机构的解决程序。

第二步，纠纷解决程序。纠纷解决机构受理后，成立调查委员会（委员会成员的选择可参考现行的仲裁机构仲裁员的选择）。调查委员会通过调查案件事实、书面评议和当面询问双方当事人之后，做出审议结果。

第三步，若双方有任何一方不服审议结果，可申请复核，复核委员会只对调查委员会审议的程序、法律（规则）适用等程序性问题进行审核，不对案件事实性问题进行复核（在此参考了WTO的争端解决模式），复核裁定为最终裁定。若消费者接受则金融机构必须接受，且审议结果有法律效力；若消费者不服，则可向法院提讼。

四、结语

通过对我国金融消费纠纷解决现状的分析，以及对英国、日本现有金融纠纷解决机制的介绍，我们可以看出，我国在金融消费者保护的方面，无论是立法还是纠纷解决机制都存在着明显的不足。但是，我们不能忽视我国金融发展起步晚、发展快的背景。尽管相比较国外成熟的保护机制，我们的消费者保护局显得力不足道，可是进步是不能忽略的。笔者相信，随着时间发展和条件成熟，我国金融立法逐步完善，FOS模式的解决机制也会随之建立，并形成高效、便民的金融纠纷解决机制，最终全方位地保护金融消费者，使得我国金融市场更加成熟。

注释：

（1）《银行结算办法》第一章第十条，“银行按照本办法的规定审查票据、结算凭证和有关单证。收付双方发生的经济纠纷，应由其自行处理，或向仲裁机关、人民法院申请调解或裁决。”

参考文献：

[1]吴弘，徐振.金融消费者保护的法理分析[J].东方法学，2009，（5）：13-22.

[2]叶林，郭丹.中国证券法的未来走向-关于金融消费者的法律保护问题[J]. 河北学刊，2008，（6）：160-162.

[3]延婧婧.我国金融消费纠纷解决机制的重思与探讨[D].成都：西南财经大学，2012：20-35.

[4]巫文勇.金融行业协会在金融监管中的作用兼评中国现行金融行业协会的缺陷与不足[J].上海金融，2010，（1）：47-50.

[5]上海证券交易所研究中心.国外及港台地区投资者赔偿制度研究[N].证券时报，2001-09-13.

[6]刑会强.处理金融消费纠纷的新思路[J].现代法学，2009，（9）： 48-58.

篇9

一、公司解散

公司解散可分为自行解散、行政解散、司法解散。自行解散指公司或其股东依据公司章程或经协商一致而终止公司经营的活动，是公司自发和自愿的行为。公司因违反法律的强制性规定, 而被行政机关强制要求终止经营活动的，是行政解散。基于公司股权而由股东通过诉讼程序请求人民法院判令解散公司的，是司法解散。

二、公司解散与公司清算的关系

公司解散与公司清算是两个不同的概念，分属两种不同的法律程序。一般而言，公司解散是公司清算的前提条件。公司不能正常经营和没有必要存续的，公司解散后应通过清算程序清收公司债权、变现公司资产、清偿公司债务、安置公司职工、分配公司剩余财产，实现公司债权人、股东和职工之间的利益平衡，以维护社会经济秩序。

公司清算的法律意义在于消灭公司的法人资格，在少数特定情况下，公司解散并不必然引发公司清算。公司因合并或分立而解散的，由于公司债权和债务将由合并或分立后的公司享有和承担，公司股东和债权人的利益没有因公司合并或分立而受损害，此时公司股东不进行清算并不违法。

公司解散与公司清算又相互独立。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第二条规定：股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十七条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。

公司解散与公司清算法律程序独立性的法理因素主要体现在：(一)、公司解散或续存主要影响股东的利益。公司解散多数情况下由股东行使股权导致，或因行使股权发生障碍(如公司僵局)而主张，故公司债权人无权主张公司解散。少数情况下可因公司被行政机关吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、公司章程规定的营业期限届满等导致解散，一般不直接影响公司债权人的实体民事权利，被解散的公司仍有义务向公司债权人清偿债务。(二)、公司清算不仅影响公司股东的利益，还将影响公司债权人的利益。公司清算涉及向股东追缴未付资本、公司债权的清收、公司债务的清偿、公司财产的换价处分等活动，其中清算组的组建及能否依法履行职责，直接影响公司债权人债权的实现，关乎全社会的经济秩序。(三)、公司清算不仅是公司股东的权利，还是公司股东的义务。股东不履行公司清算义务的应当依法强制其履行。

公司清算可分为自行清算与强制清算。自行清算是在公司解散后，有限责任公司由股东、股份有限公司由董事或者股东大会确定的人员组成清算组，对公司进行清算的活动。自行清算属公司行为，无需行政机关和人民法院介入。只有在自行清算未能进行或者发生障碍的条件下，公司股东和债权人方可申请由人民法院指定有关人员组成清算组进行强制清算。强制清算程序属于特别程序而非诉讼程序，其当事人为申请人和被申请人。强制清算的申请人可以为公司股东和公司债权人，被申请人只能是公司。

公司清算过程中，清算组成员、股东、董事、监事、高管、债权人、债务人等均存在不配合清算工作、不执行清算方案的可能性，如果没有国家强制力保障，公司清算不可能顺利进行。在强制清算案件中，人民法院的强制力因素和节点主要体现在：(1)指定或变更清算组成员的决定的执行。(2)确认清算方案的民事裁定的执行。(3)清算组代表公司参与的民事案件的判决和裁定的执行。(4)确认清算报告的裁定的执行。(5)终结公司清算程序的民事裁定的执行。(6)清算组成员违法清算造成损失的，股东提起的清算责任纠纷案件的判决和裁定的执行。(7)强制清算案件中对妨害民事诉讼的强制措施的决定的执行。(8)拒不执行人民法院生效判决、裁定构成犯罪的，其刑事责任的追究。上述司法职权强制力因素的集合和叠加，对妨碍公司清算的违法行为势必构成强大的震慑。

三、公司清算与仲裁

由于公司清算涉及公司债权人的利益，并关系到社会经济秩序的稳定，需要国家强制力保障，应由人民法院适用公司强制清算的特别程序。

仲裁机构的裁决虽具有法律效力，但仲裁机构不能直接执行仲裁裁决，当事人不履行仲裁裁决的，仲裁裁决仍需由人民法院强制执行。在法理上，强制清算案件只能由人民法院受理。

仲裁机构受理中外合资、合作经营企业强制清算案件的实践和观念由来已久。1996 年国家原对外经贸部颁布《外商投资企业清算办法》(下称《清算办法》)，虽然没有规定强制清算案件由仲裁机构受理，但由仲裁机构受理公司清算案件的司法实践活动已然存在。中外合资、合作经营企业现已统一纳入《公司法》调整，《公司法》及一系列司法解释和司法政策，将彻底改变由仲裁机构受理中外合资、合作经营企业强制清算案件的观念，公司强制清算案件势必理性回归人民法院管辖的强制清算特别程序中来。

四、公司解散与仲裁

从我国《仲裁法》以及相关司法解释和国际通行的做法考察，仲裁机构的仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同经济纠纷。当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。公司解散属于组建公司合同的履行事项，合同履行争议应由仲裁机构受理。

篇10

    被告：济南微蓝科技有限公司。

    被告：王莹莹。

    2001年5月11日，一个自称系“山东瑞华科贸有限公司”（以下简称“瑞华公司”）副总经理“姜卫东”的人来到被告王莹莹当时供职的国都信联公司，要求购买康柏1700型笔记本电脑，当时，被告王莹莹正好在公司值班。因国都信联公司无货，且被告王莹莹知道原告济南金巨人科贸有限公司（以下简称金巨人公司）有货，同时她还知道被告济南微蓝科技有限公司（以下简称微蓝公司）业务员王晓宁与原告金巨人公司业务员吕天翼较熟，故被告玉莹莹找到王晓宁，要求其以被告微蓝公司名义从原告处进货，然后卖予“瑞华公司”，该笔货物销售差价由被告王莹莹个人占有，销售额归被告微蓝公司。因该公司每年有销售额指标考核，王晓宁同意了被告王莹莹的要求。同日，王晓宁与王莹莹根据“瑞华公司”的要货情况，以被告微蓝公司的名义与原告金巨人公司业务员吕天翼谈妥，从原告处购买四台康柏1700型笔记本电脑卖予瑞华公司，每台售价19000元，共计76000元。王莹莹又与姜卫东谈好，以每台24300元共计97200元的价格将上述四台电脑卖予“瑞华公司”。原告与两被告商定具体结算时原告给被告微蓝公司出具 76000元的发票，被告微蓝公司给“瑞华公司”出具97200元的发票，原告应得货款从“瑞华公司”所付货款中扣得。次日“姜卫东”开车带被告王莹莹和原告业务员吕天翼携样机一台到“瑞华公司”验货。5月15日下午3时许，被告王莹莹与工晓宁以及原告的业务员吕天翼、张国庆四人按照“姜卫东”的指定携四台康柏1700型电脑到济南日报社七楼房间交货并安装调试，王晓宁还随身携带被告微蓝公司发票本一册。“姜卫东”将王晓宁、张国庆安排在 708房间等候，被告王莹莹和吕天翼在711房间调试机器。试机完毕，“姜卫东”与王莹莹、吕天翼亦来到708房间，王晓宁将被告微蓝公司97200元的销货发票交给“姜卫东”，“姜卫东”收下发票后谎称去银行取款，要求他们在房间等候。但数分钟后，四人发现“姜卫东”及四台电脑下落不明，遂向公安机关报案。因原告未收到货款，故未按约定给被告微蓝公司出具销售发票。在上述整个业务过程中，被告王莹莹始终以被告微蓝公司业务员的名义与原告洽谈业务，在王莹莹、王晓宁、吕天翼报案时公安机关对其所作的询问笔录中，三人亦称王莹莹为微蓝公司职员。两被告从未将王莹莹的真实身份告知原告。此后，原告索要货款未果，于2001年8月3日以微蓝公司为被告诉至本院，要求该被告付清货款 76000元并赔偿经济损失。在案件审理过程中，原告认为王莹莹参与了此笔电脑买卖业务，其与本案存在法律上的利害关系，故申请追加其为共同被告参加诉讼并要求判令被告王莹莹承担相应的民事责任。

    被告微蓝公司辩称，我公司与原告之间没有发生买卖电脑合同关系。四台“康柏”牌笔记本电脑在被他人骗取之前，一直由原告金巨人公司的员工看管，并且我公司亦末向原告支付货款，因此，所有权没有发生转移，笔记本电脑被骗酌风险责任应由原告金巨人公司自行负担。此外，原、被告所争议酌事实已由公安机关立案侦查，原告金巨人公司此时提起民事诉讼属恶意选择管辖，故应中止审理。据此，原告诉讼无理，要求驳回其诉讼请求。

    被告王莹莹辩称，本人在四台“康柏”牌笔记本电脑的买卖关系中是居间人，买卖双方实际是瑞华公司和原告金巨人公司，根据居间人的法律地位，本人不应承担对原告金巨人公司的付款及赔偿责任，该案列本人作被告无事实和法律依据，原告金巨人公司的电脑被他人骗取属刑事案件，公安机关已立案侦查，原告金巨人公司再行提起民事诉讼，显属程序不当，电脑被骗的风险责任应由原告金巨人公司自行负担。

    [审判]

    本案经审理认为，根据被告王莹莹与被告微蓝公司业务员王晓宁共同以被告微蓝公司的名义与原告洽谈购买电脑事宜、原告与两被告人员一起到被告微蓝公司自勺买受人“瑞华公司”送货并调试机器以及被告微蓝公司给“瑞华公司”出具发票的事实足以认定，原告金巨人公司与被告微蓝公司之间就买卖电脑事宜已达成合意并已实际履行，因此原告与该被告之间存在买卖电脑合同关系。该被告辩称其与原告之间不存在合同关系与事实刁；符，不予支持。到“瑞华公司”送货时，有原告业务员吕天翼、张国庆、被告王莹莹、被告微蓝公司业务员王晓宁四人在场，王晓宁将其公司发票交给“姜卫东”时，证明被告微蓝公司已实际收到四台电脑，因此，应认定此时原告已将货物交付被告微蓝公司，此后所造成的货物灭失的风险不应由原告负担，故原告要求该被告付清货款 76000元并支付赔偿金理由正当应予支持。根据被告王莹莹与王晓宁商谈的内容可以看出，四台电脑的销售差价由被告王莹莹赚取，被告微蓝公司实际只是出借发票以获取销售额的增长，因此，实际的买受人应为被告王莹莹。但两被告并未将此情况告知原告，因此，两被告之间商谈的上述内容对原告并不产生法律效力。由此可以看出被告王莹莹对造成本案纠纷存有过错，应承担相应的过错责任。被告王莹莹辩称自己为居间人，但实际上她始终是以被告微蓝公司业务员的身份与原告洽谈业务，并且目的也是赚取货物销售差价（并非酬金），因此，其此项抗辩理由不能成立。两被告还辩称此案涉及刑事案件，应中止审理，但本院认为本案与刑事案件涉及不同的法律关系，不需中止审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第84条、第106条第二款、第108条、第111条、《中华人民共和国合同法》第10条第一款、第25条、第133条、第142条、第161条之规定，判决：一、被告微蓝公司付给原告货款 76000元；二、被告微蓝公司支付原告赔偿金（自2001年5月16日起至本判决生效之日止，按应付款总额76000元，中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算）。以上两条款项，于本判决生效之日起十日内付清。三、被告王莹莹对上述两条款项负赔偿责任。案件受理费2790元，财产保个费425元，全部由两被告负担。

    判决书送达后原、被告均未上诉。

    [评析]

    本案在审理过程中，双方当事人对事实认定、各自应承担的法律责任等争议较大。究其原因，一是本案没有任何书面证据，据以认定事实的仅有公安机关在吕天翼、王莹莹、王晓宁报案时对其所作的询问笔录、本院对玉莹莹、王晓宁所作的调查笔录以及庭审笔录等言词证据，而此类证据具有主观性、易变性、可塑性较强的特点，在相互印证之前很难形成案件完整、清晰、确实的事实轮廓，在一定的诉讼阶段对当事人缺乏足够的说服力，因此，双方当事人对合同是否成立和履行、各自的法律关系主体性质和地位等分歧较大。二是本案标的物意外灭失并非由于当事人过错引起，而系犯罪嫌疑人诈骗行为所致，在此情形下，被告方当事人往往较易习惯性地认为应由犯罪嫌疑人承担直接向原告偿还货款的责任，想当然地认为此案已由公安机关立案侦查，民事案件应中止审理。当事人一般并不善于运用自己自勺法律思维，理性地审视民事法律行为实施的各个环节和步骤，依法界定民事法律关系的性质和后果。因此，原、被告双方难以对标的物意外灭失的风险负担达成一致意见。

    综上所述，双方当事人争议的焦点问题主要有以下几点：一、原告与被告微蓝公司之间是否存在买卖电脑合同关系；二、原告是否已将电脑交付被告，电脑意外灭失的风险由谁负担；三、被告王莹莹的法律关系主体身份如何界定；四、公安机关已对刑事案件立案侦查，本案是否应中止审理。

    一、原告与被告微蓝公司之间买卖电脑合同关系成立并且合法有效

    《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设定、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据《合同法》的立法精神，这里的合同单指债权合同，其有三个主要特征：一是合同主体平等；二是合同系两个以上的当事人通过意思表示合致而成立的民事法律行为；三是合同的目的是设立、变更、终止民事权利义务关系。《合同法》还规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。这里要约承诺是订立合同的具体过程和两个不同阶段，要约承诺的结果是合同的成立，换言之，要约承诺是当事人意思合致的外在表现形式。因此，所谓合同成立就是指合同双方当事人采取要约承诺方式而达成的意思表示一致的结果。由此可以看出，当事人意思表示是否一致是认定合同成立与否的关键。从本案来看，被告微蓝公司业务员王晓宁和被告王莹莹共同以被告微蓝公司名义与原告金巨人公司就买卖电脑事宜积极进行洽谈，这一两公司之间讨价还价的意思表示交换过程实际是订立合同的必要阶段，是要约和承诺的具体表现。最终，双方同意被告微蓝公司从原告处购买4台康柏1700型笔记本电脑，每台售价19000元，共计76000元。至此，原告与被告微蓝公司就货物买卖的标的、数量、价款等买卖合同的主要内容达成一致，完成要约、承诺的全部过程，因此，原告与被告微蓝公司之间买卖电脑合同关系成立。这种合同的成立不因当事人双方未采用书面形式而受到任何影响，因为《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式，所以，在崇尚信用和效率、鼓励交易的市场经济条件下并不排斥口头合同的运用。实际上，合同的书面形式在法律实践中仅具有证据的效力，即合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。本案中，公安机关所作的询问笔录和本院所作的调查笔录已经清楚地表明当事人双方已各自承认与对方订立合同的内容和过程，并且双方的陈述能够相互印证，意思表示一致，可以说，双方口头达成的买卖电脑合同事实清楚，权利义务关系明确，因此，本案双方当事人即使不采用书面合同形式，也不会影响对合同成立的认定。被告微蓝公司在庭审中辩称其与原告之间不存在买卖电脑合同关系，因这一辩称与其先前在调查笔录中的陈述相互矛盾，并且与此后该被告履行合同的一系列事实行为不符，加之其未提供相应证据推翻以前所作的陈述，故根据证据规则，对此抗辩理由本院未予采信。被告微蓝公司在庭审中还以4台电脑被骗之前一直由原告看管、其未向原告支付货款、电脑所有权未发生转移为由否认合同的成立，显然，该被告是将合同成立与合同履行混为一谈，本院未予支持。

    《合同法》第44条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，除当事人对合同的效力约定附条件或附期限以及法律法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同之外，一般情况下，合同一经成立即产生效力。但合同的成立与生效是两个完全不同的概念，合同的成立是一事实判断问题，关系到合同存在与否，主要体现当事人意志，体现合同自由原则；而合同生效是一法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认许的效力，体现着国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。我国民法通则规定民事法律行为需要具备三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是当事人意思表示真实，三是不违反法律和社会公共利益。这一规定也是衡量合同是否有效的条件。显然，本案原告与被告微蓝公司口头订立的买卖电脑合同完全符合上述要件，是合法有效的民事法律行为。

    二、原告已按合同约定全面履行了自己的义务，电脑意外灭失的风险应由被告微蓝公司负担

    《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该条规定揭示了合同履行的一般规则，所谓合同的履行实际指当事人完成合同约定的义务的过程。就买卖合同而言，它是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合同中卖方的主要义务是转移标的物的所有权于买受人，买方的主要义务是支付价款。《合同法》第133条规定，标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定（主要指不动产买卖）或当事人另有约定的除外。综上可以看出，在动产买卖合同中，标的物交付与否，是判断标的物所有权是否转移并进而衡量卖方是否履行合同义务的标准。从本案来看，到“瑞华公司”送货时，有原告业务员吕天翼、张国庆、被告微蓝公司业务员王晓宁、被告王莹莹四人在场，标的物处于原、被告共同占有控制之下，此时很难分清是否已交付给被告微蓝公司。但遂后被告微蓝公司业务员王晓宁将其公司四台电脑的销售发票交给了“姜卫东”，因发票系卖方的销售凭证，故王晓宁的行为表明被告微蓝公司至迟于此时对四台电脑已实际占有和控制，换言之，原告与被告微蓝公司之间买卖电脑合同的标的物已交付给被告微蓝公司，这符合现实交付的构成要件。由此可以看出，被告微蓝公司业务员王晓宁将发票交给“姜卫东”之时，原告已将四台电脑的所有权转移给了被告微蓝公司，即原告按照合同约定全面履行了自己的义务。因买卖合同系双务合同，被告微蓝公司收到原告交付的四台电脑之后负有支付价款的义务，故原告要求该被告付清货款理由正当，法院予以支持。

    原告与被告微蓝公司之间买卖电脑合同约定的标的物因被骗而意外灭失，这一灭失的风险究竟由谁负担系双方当事人争议的焦点问题。这里，涉及到买卖合同中的风险问题，所谓风险，它是指标的物意外毁损、灭失，如被盗、被骗、房屋因不可抗力倒塌、水果非正常腐烂及被强制没收、征用、查封等。在此情形下，标的物灭失的风险与当事人双方意志无关，故不能依过错责任原则来确定风险发生时当事人的责任。但是，由于标的物的所有权转移对应于对方的价金给付，涉及到双方当事人的利益，而不仅仅是标的物所有人的利益，因此，在当事人没有约定标的物意外毁损、灭失的风险时，有必要依据公平责任原则，设计合理的风险负担规则，以减少、平息当事人之间的纷争。关于买卖合同中的风险负担规则，当今各国的立法例有二，一是所有权人主义，二是交付主义。所有权人主义，即所有权人承担风险。根据这一原则，标的物风险转移的时间应当与所有权转移的时间相一致，即所有权转移给买受人时，风险才随之转移给买受人。在标的物所有权转移于买方之前，标的物风险由卖方负担，但所有权一经转移于买方，则不论货物是否交付，都应由买方承担风险。这类立法以英国货物买卖法及法国民法典为代表。所谓交付主义，是指把风险转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间为标的物风险转移的确定标志，不论标的物所有权是否转移，均由标的物的实际占有者承担风险。交付主义是以交货时间来决定标的物风险转移的时间。美、德以及奥地利等国的法律均采用这一做法。现代各国普遍采纳交付主义为买卖合同标的物的风险负担规则。这一规则系人们长期以来买卖实践经验的总结，具有公平、合理性，因为在标的物交付后，买受人对标的物可行使直接占有、管领及至使用、收益权，占有人维护标的物最为方便，并能有效地防范风险的发生。相对而言，标的物的所有人没有管领、支配该标的物，难以有效地维护标的物，防范风险发生。另一方面，交付主义将标的物的风险分配给标的物的占有人，也有利于促使占有人尽最大努力维护标的物，减少标的物的风险。1980年《联合国国际货物销售合同公约》也采取了这一规则，将标的物的所有权转移与风险转移完全分开，同时，亦允许合同双方当事人约定风险转移规则。我国《合同法》第 142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。可见，我国合同法关于买卖合同标的物风险转移的规则与国际惯例一致，系采用交付主义，无论买卖合同标的物所有权是否转移，只要标的物已经交付，风险即由标的物的占有人负担。前已叙及，至迟于被告微蓝公司业务员王晓宁将发票交给“姜卫东”之时，原告已将4台电脑交付给被告微蓝公司。故此，根据合同法的规定，本案标的物在交付之后意外灭失的风险应由被告微蓝公司负担。

    三、被告王莹莹自称居间人的抗辩理由不能成立，其对本案纠纷存有过错，应承担相应的赔偿责任

    我国《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间合同中，提供服务的一方为居间人，支付报酬的一方为委托人。居间人的服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。所谓报告订约的机会，是指受委托人的委托，寻觅及提供可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。所谓为订约媒介，是指介绍双方当事人订立合同，居间人斡旋于双方当事人之间，促进双方交易达成。从居间人提供服务的性质和特点，充分体现了居间合同的居间性。由此可以看出，居间人是受委托人的委托为委托人作成交易服务的，其在交易中仅是一个中介人，既不为交易的当事人一方或其人，也不直接参与交易双方的谈判，在决定交易双方的权利义务内容上并不体现居间人的意志，其从事居间活动的根本目的是为了取得服务报酬，而并非为了获取其促成的交易的履行收益。本案中，被告王莹莹辩称其只是原告与“瑞华公司”买卖合同中的居间人，从表面来看，被告王莹莹的抗辩似乎成立，但实际上，从整个交易来看，买卖合同的标的、数量、价格、履行期限、履约方式等主要权利义务内容的确立无不处处体现了被告王莹莹的意志，并且原告也并非直接与“瑞华公司”进行交易，而是必须经过王莹莹设立的以被告微蓝公司为名义的中间环节，同时，王莹莹参与其中的目的明显是为了赚取货物的销售差价，而并非居间活动的服务报酬。由此可以看出，王莹莹不符合居间人的特征，其自称居间人的抗辩理由不能成立，应认定被告王莹莹系与原告买卖合同中的实际买受人。由于与原告订立合同的对方当事人为被告微蓝公司，原告对王莹莹的真实身份并不知晓，因此，被告王莹莹为实际买受人的事实并不影响被告微蓝公司依据与原告方订立的合同履行付款义务，该义务从根本上说系基于被告王莹莹借被告微蓝公司发票买卖电脑的目的和行为而产生的。出借发票是一种违反行政法规的违法行为，对此，两被告均有过错。在买卖标的物意外灭失的情况下，势必导致被告微蓝公司因出借发票行为而产生的付款义务无法实现，从而造成原告损失并形成纠纷。在被告微蓝公司依照合同不能履行付款义务时，被告王莹莹应承担相应的赔偿责任。

    四、本案与公安机关受理的刑事案件涉及不同的法律关系，无需中止审理