经济纠纷处理方式范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷处理方式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：网络环境 初中物理 探究式

搭建网络环境下的初中物理实验探究式教学方式，其目的就是在初中物理教学的过程中，让学生经历学习与理解、应用概念与规律的过程，通过对客观事物的比较、感知、分类、概括等各种基本的思维技能的训练，最终提升初中学生的实验操作能力水平。随着网络化信息技术的迅速发展，基于网络环境下的初中物理实验探究式教学方式成为当前我国教育改革的全新方式，网络化信息技术在初中物理实验探究式教学过程中的应用填补了传统教学方式的空缺，并提高了初中物理实验的教学质量，搭建起了新型化的师生关系，全面地提高了教学效果。

一、网络环境下的初中物理实验探究式教学方式的路径

1.问题发现。探究式教学源于问题，教师要引导学生发现问题，就应创建好发现问题的相关情境，使得原有知识与新知识产生联系，有效激发学生的探究兴趣与学习动力。网络化信息技术就成为了信息展示的媒介，能帮助学生从日常的生活、自然现象或物理实验现象的观察过程中发现物理学相关的问题。

2.假设猜想。在探究式教学中，教师要指导学生有针对性地提出问题，用已有的知识为基础，多种方式收集信息及深入地思考问题，进而让学生展开联想，大胆地提出科学猜想。因为初中学生对提出假设的有效性及合理性肯定会有相当大的差异，此时，教师应在教学过程中努力创建一个轻松、民主的课堂氛围，激励学生勇于发表观点。网络化信息技术的作用就是可以在课堂教学中创建起和谐、轻松的交流与讨论气氛。

3.发现探究。经过前面的讨论，学生要在此基础上充分利用已创建的不同方案进行自我探究式的学习，使得学生建立起在协作基础上的操作、观察、建立表象、感知现象，且通过判断与分析的思维过程，及时地调整探究方案，从而建立起对初中物理规律与概念的认知。网络化信息技术的作用就是为其提供资源信息、模拟实验以及记录实验结果等。

4.交流讨论。按照设计好的实验方案，学生对其进行探究后，一般都会得出不同的结论或者遇到有异议的问题，教师在此时要激励学生积极地讨论问题和解决问题。在讨论的过程中，教师应以学生的讨论为中心，有机地结合学生的实验结果和分析的反馈信息，逐渐完善探究获得的规律。网络化信息技术的作用就是展示学习成果，学生通过探究实验，可以利用图形、文字、动画等软件工具来呈现学习成果，也能很好地激发学生的学习动力。

5.创造应用。通过探究实验，学生获得了感知，然后对实验现象及记录数据进行分析，再对实验进行讨论、交流、比较，运用综合、归纳等科学方法来进行思维加工，进而实现感性认知到理性认知的转变，其目的就是为了创造与应用。教师应努力创建创新知识、应用知识的学习氛围，使得学生在应用知识的学习气氛中，充分体现联想、迁移、回忆等思维，引导学生认知结构的巩固和调整，在创新知识的学习气氛中，充分展示设计与制作等方面的实践过程，引导学生认知结构的创新和扩展。网络化信息技术的作用就是创建规律或概念的应用氛围。

二、网络环境下的初中物理实验探究式教学方法

1.创建情境，导入课题。在初中物理探究式教学的过程中，教师能够运用多媒体技术创建教学氛围。例如，焰色实验在平时的实验中不能很清楚地观察到，那么教师就应通过多媒体技术来展示整个实验过程及发生的现象，使得学生在实验中对这个抽象的概念能有一个很直接的感观。教师还可以播放一些影像来吸引学生的关注，进而实现课程的充分导入。

2.勇于猜想，实验鉴证。初中物理探究式实验教学的核心就是学生的自我探究，可以利用网络环境来获得相关的资源信息，然后运用多媒体技术等教学资源来进行物理实验的模拟，从而提出自己的猜想，经过实际的实验操作来验证自身的推测。例如，学生可以运用网络信息技术来收集、获得生活中出现的串联与并联，充分理解串并联电路的优缺点，再通过一些实验指导来进行串并联的实验操作。

篇2

    一、就同一法律事实，人民法院已作为民事案件受理或作出裁判，公安机关能否再行立案侦查

    在司法实践中，经常会遇到这种情况：对人民法院已作为经济纠纷案件受理、审理，甚至是已作出生效判决、裁定的案件，民事诉讼当事人或者其他单位、个人针对同一法律事实，又向公安机关举报、报案、控告，要求公安机关立案侦查，追究相关人员诈骗犯罪的刑事责任；或者公安机关在工作中自行发现民事诉讼正在审理之中的法律事实涉嫌诈骗犯罪，应予追究刑事责任。此时，公安机关该作何处理？能否再行立案侦查？

    对此情况，最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”与之相对应，公安部2005年12月印发的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《规定》)第11条规定：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”第12条规定“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的”。

    很显然，除明确上述两种情形“应当立案侦查”外，对于其他情形能否立案侦查，公安部的《规定》并未涉及。例如以下两种情形：(1)公安机关函告人民法院后，人民法院并未将案件移送公安机关，而是继续审理，或者仅仅裁定中止审理，此时民事诉讼仍然存在，公安机关能否立案侦查？(2)人民法院已经作出生效裁判，并未启动再审程序予以撤销，公安机关能否立案侦查？这两种情形下，如果存在检察机关通过立案监督通知公安机关立案的情况，自然应当立案侦查。问题是，如果检察机关没有通知立案，公安机关还能立案侦查吗？

    由于《规定》对此采取回避态度，再加上近年来公安部三令五申严禁公安机关插手经济纠纷，因而，许多基层公安机关想当然地认为：对《规定》所明确的两种“应当立案侦查”以外的其他案件，凡属人民法院正在审理或已经作出生效裁判的，原则上不予立案。1997年1月公安部下发《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》，文件指出：“由于利益驱动和地方、部门保护主义的干扰，在办理利用经济合同诈骗案件中存在不少问题”，其中之一就是“有的把经济合同纠纷，包括人民法院正在办理的或已办结的经济合同纠纷案件作为诈骗案件办理”。公安部纪委1997年4月15日下发《关于加强对办理诈骗案件的监督，坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》明确禁止公安机关“将人民法院(包括外地法院)已经受理或作出裁定、判决的经济纠纷以诈骗立案侦查”，其第3条第2项还规定：对人民法院已经立案受理或已经审结作出裁定、判决的经济纠纷案件，没有确凿证据，强行作为诈骗案件立案侦查的，纪律监察部门应当以非法干预经济纠纷立案查处。

    因此，基层公安机关对此类案件，往往采取消极态度。由此引发的问题是：控告人、报案人或举报人认为公安机关不作为，四处上访；公安机关对本属刑事犯罪的案件不予立案，造成放纵犯罪。另外，个别不法分子故意将涉嫌经济犯罪的事件描述成民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，以此来阻滞公安机关开展刑事侦查活动，导致出现了“以民止刑”的不正常现象。

    因此，对于人民法院已作为民事案件受理、审理或者作出生效裁判，就同一法律事实，公安机关能否再行立案侦查的问题，亟须在理论上予以澄清，在立法上予以明确，并在程序上给予制约。

    (一)理论上予以澄清

    对此，有学者指出：公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销判决、裁定的制约，也不能依赖人民检察院通知。理由是：(一)刑事侦查权是法律赋予公安机关的神圣职责，不容剥夺、取代，更不容自行放弃；(二)现行法律(法规、司法解释、规章等)并未禁止公安机关另行启动刑事侦查程序；(三)将民事诉讼活动作为影响刑事立案的决定性因素，不符合刑事优先的诉讼原则；(四)民事诉讼程序和民事审判机构不能胜任判断“是否有经济犯罪嫌疑”的重任；(五)公安机关另行立案不会对司法权威造成损害；(六)不能消极等待人民检察院通知立案。①笔者认为，除上述理由外，对公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销生效裁判的制约，还可以从以下方面加以论证。

    1.即便是针对同一法律事实，民事诉讼也无法取代刑事诉讼。同一法律事实，完全可以同时引起两种法律关系：一是犯罪人与国家之间的刑事法律关系，二是平等主体之间的民事法律关系。比如合同诈骗犯罪，一方面引起犯罪人与国家之间的刑事法律关系，犯罪人应向国家承担刑事责任。另一方面，还引起了犯罪人与被害人之间的民事法律关系，犯罪人应向被害人承担民事赔偿责任。这是性质完全不同的两种法律关系和法律责任，不能相互替代。两种法律责任的追究，原则上应分别通过刑事诉讼、民事诉讼予以实现。只是在特殊情况下，可以通过刑事附带民事诉讼的方式，在追究犯罪人刑事责任的同时，一并追究其民事责任。但民事诉讼却只能解决民事责任问题，绝不可能附带解决犯罪人的刑事责任问题。因此，针对同一法律事实，即使民事诉讼正在审理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨碍公安机关再行启动刑事侦查程序，追究犯罪人的刑事责任。否则 ，就是放纵犯罪。

    2.已经生效的民事裁判原则上对刑事诉讼没有预决效力。生效的民事裁判，是对民事法律事实、法律关系、法律责任的确认，与刑事诉讼中对刑事犯罪事实、刑事法律关系、刑事责任的确认没有必然联系，两者适用的实体法和程序法规范、证明责任分配规则、证明标准等均不相同，原则上应分别独立进行。即使两者针对的是同一法律事实，由于民事诉讼的证明责任分配、证明标准与刑事诉讼大相径庭，其就案件事实的认定对其后进行的刑事诉讼并无当然的预决效力。刑事诉讼中由于有专门的侦查机关介入，查明案件事实的能力更强，对案件事实的证明标准更高，因而，完全可以根据查明的事实与证据，推翻民事诉讼对案件事实的认定。即使民事诉讼已作出了生效裁判，也不能据此否定启动刑事诉讼程序、进一步查明犯罪事实的必要性，刑事诉讼仍需要另行启动、继续进行。

    3.由此引起的刑、民裁判之间的冲突完全可以依法解决。对人民法院已经受理，或者已经作出生效裁判的案件，公安机关再行立案侦查，有可能导致刑、民裁判之间出现冲突。这种冲突往往并非裁判结论的冲突，因为刑事责任、民事责任的认定标准并不相同，两者各自独立，并行不悖。可能出现冲突的是在案件事实的认定上，包括：先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，与后来作出的民事裁判相冲突；或者先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，和后来作出的刑事裁判相冲突。第一种冲突，完全可以避免，因为先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，原则上对此后的民事裁判具有预决效力，民事诉讼应当避免与之产生冲突；第二种冲突，是一种可以纠正的冲突，因为先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，已被后来作出的刑事裁判推翻，此种情形下，已生效的民事裁判应通过审判监督程序加以纠正，消除冲突。因此，以可能引起刑、民裁判之间的冲突为由，反对公安机关再行立案侦查，也是没有道理的。

    (二)立法上予以明确

    对此问题，公安部《规定》采取了回避态度，企图留给司法实践去“个案操作”，这反映出公安部对可能出现的插手经济纠纷的担忧，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，难免会给司法实践带来混乱。因而，从长远上看，对这一问题应尽快予以明确，以便各级公安机关统一思想认识、规范执法行为。

    立法上予以明确的基本思路是：一方面，尊重和体现公安机关立案侦查权的独立性。即便是针对同一法律事实，人民法院已经受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事诉讼法规定的立案条件，公安机关就应当立案侦查。另一方面，为防止一些基层公安机关滥用立案侦查权，借此插手、干预经济纠纷，应对此种情形下的立案侦查权予以适当限制，交由上一级公安机关审查决定。

    据此，笔者建议将公安部《规定》第12条修改为——“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的。不符合上述条件，但确需立案侦查的，可以在报请上一级公安机关审查批准后立案侦查”。同时，建议在有关立法或规范性文件中增加以下规定：“人民法院经过复查后，仍然认为属于民商事纠纷案件，决定继续审理的，如果公安机关、检察机关确有证据证明该案涉嫌刑事犯罪、需要立案侦查的，也可在报请上一级公安机关、检察机关批准后立案侦查。”这样，既保障了公安机关、检察机关立案侦查权的独立行使，防止公安机关、检察机关不作为，放纵犯罪；又可以通过上下级之间的执法监督，防止一些公安机关、检察机关滥用立案侦查权，插手、干预经济纠纷。

    二、刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”

    自20世纪80年代以来，就刑民交叉案件的处理，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合了一系列规范性文件。从这些文件的规定及司法实践看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在着三种方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所谓“先刑后民”，是指应先审理刑事案件，待刑事诉讼终结后再审理民事案件。所谓“刑民并行”，是指对刑事案件的处理，与人民法院对民事案件的审理，同时进行、并行不悖，不存在谁先谁后的问题。所谓“先民后刑”，是指先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，再继续进行刑事诉讼。其中，前两种方式在有关规范性文件中有明确规定，最后一种方式则是司法实践中的实际做法。

    对于诈骗犯罪与经济纠纷交叉的案件，在刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序该如何安排？笔者认为，较为合理的路径，是通过分析刑、民法律事实之间的相互关系，对刑民交叉案件进行类型化区分，对不同类型的刑民交叉案件分别适用不同的处理方式。对于刑民交叉案件的类型，学界一般根据刑、民法律事实之间的关系，将其划分为“法律事实竞合型”、“法律事实牵连型”两大类。对两者，应分别适用不同的处理原则。

    (一)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，原则上应实行“先刑后民”

    所谓法律事实“竞合”，是指诈骗犯罪、经济纠纷系基于同一客观事实(即犯罪行为)而产生，两者出现了竞合。刑、民法律事实竞合，必然会导致刑、民法律关系交叉。此类案件中，犯罪人既是刑事法律关系的主体，也是民事法律关系的主体；基于其同一犯罪行为，既要承担刑事责任，也要承担民事责任。实践中大量出现的刑事附带民事诉讼案件，就是此类案件的典型表现。

    当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，由于刑、民事法律事实均基于“同一客观事实”而产生，两者完全重合。因而，相关案件事实的查明，对刑、民案件的处理均有关键性作用。由于在刑事诉讼中，有专门的侦查机关介入，取证能力较强，取证要求、证明标准也较高，因而，按“先刑后民”方式处理，往往有利于查清案件事实，也能避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。基于此，对法律事实“竞合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序选择上应实行“先刑后民”，原则上应待刑事诉讼审理终结后，再来审理附带民事诉讼或者单独提起的民事诉讼。

    但是，有原则就有例外。如果出现了诈骗犯罪案件久侦不结，或者由于犯罪嫌疑人潜逃等原因导致刑事诉讼停滞时，能否打破“先刑后民”，允许被害人在刑事诉讼终结之前，通过先行提起民事诉讼的方式获得司法救济呢？笔者认为，这是可以考虑的。此时变通实行“先民后刑”，以及时弥补被害人所遭受的经济损失，解决生产、生活上出现的困难，会取得良好的社会效果。

    (二)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“牵连”时，原则上应实行“刑民并行”

    所谓法律事实“牵连”，是指诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上并非完全重合，两者不是源自同一客观事实，而是仅在某个或某些构成要素上出现了交叉。这种刑、民法律事实的交叉，可能是行为主体、行为内容或行为对象的交叉。行为主体交叉，是指某人既是诈骗犯罪行为的作案人，同时也是另一民事行为的行为人；行为对象交叉，是指某人或某项财产既是诈骗犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；行为内容交叉，是指行为人的某项行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律事实的构成部分。法律事实存在“牵连”，是司法实践中刑民交叉案件的大多数。

    当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上仅存在“牵连”时，由于刑、民事法律事实并非基于“同一客观事实”产生，两者各自独立，因而在案件事实的查明上，一般不存在谁先谁后的问题。而且，由于刑事诉讼和民事诉讼分别审理两种不同性质的法律关系，所追究的也是两种不同性质的法律责任，因而，两者也不存在相互替代、孰轻孰重或孰先孰后的问题。基于这两点，笔者认为，凡属法律事实“牵连型”刑民交叉案件，原则上应实行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案处理、并行不悖。

    对“牵连型”刑民交叉案件应“分案处理”、“刑民并行”，已为多项司法解释所确认。例如，最高人民法院1998年4月颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”最高人民法院2000年11月14日颁布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第74条规定：“人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属同一法律关系的票据欺诈犯罪嫌疑线索的，应当及时将犯罪嫌疑线索提供给有关公安机关，但票据纠纷案件不应因此而中止审理。”公安部《规定》第13条也规定：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，如果不属同一法律事实，公安机关可以直接立案侦查，但不得以刑事立案为由要求人民法院裁定驳回起诉、中止审理或撤销判决、裁定。”

    但原则之外仍有例外。既然刑、民案件在事实方面存有交叉、牵连，就有可能出现《民事诉讼法》第136条第1款第(5)项所规定的“一案的审理必须以另一案的审理结果为依据”的特定情形。包括：一案的审理须以另一案所查明的案件事实为依据，一案的审理须以另一案的认定结论为依据。此时，变通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，则更有利于查明案件事实，有利于对案件作出正确处理。例如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第3条第2款规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。”此处所谓“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理”，即是指存单纠纷中的某些重要事实与刑事犯罪事实有交叉，而其查明和证实又依赖于刑事诉讼，因而应中止民事诉讼，等待刑事诉讼审结。而在涉及确权之诉的经济犯罪案件中，如果当事人对知识产权、公司股权等相关财产的权属存有争议，而权属认定又对刑事案件影响甚大时，实行“先民后刑”，即先由专业的民事审判人员对知识产权的权属作出认定，再由侦查机关决定是否继续追诉，就更为稳妥。

    三、刑、民诉讼并行时，两者可能出现的冲突如何协调解决

    如前所述，刑民交叉案件大多是法律事实“牵连型”，其基本处理方式应是“刑民并行”。但由于刑、民案件在许多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事诉讼必然会产生一些冲突，例如主体的冲突、涉案财物的冲突、证据冲突、裁判冲突等。如何协调这些冲突，是“刑民并行”必须加以解决的问题。下面，笔者从主体、涉案财物、证据、裁判等四个方面，对刑事、民事诉讼之间的冲突作一探讨。

    (一)主体冲突

    所谓主体冲突，是指诈骗犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同时也是经济纠纷中的民事当事人。由于在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取强制措施，被剥夺或限制人身自由。此时，被剥夺或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何参加正在进行的民事诉讼，就成为一大问题。

    根据刑事诉讼法的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，未经批准不得离开所在市、县；如需离开所在市、县，则必须报请执行机关(公安机关)和批准机关同意。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要离开住所或指定的居所，或者会见他人，也必须报经执行机关(公安机关)和批准机关同意。因此，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，如果在本市、县范围内参加民事诉讼，不需要经过批准；如果到外市、县参加民事诉讼，必须报经批准。被监 视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，一律要报经批准。如果批准机关或执行机关出于各种考虑，不同意或者不批准，犯罪嫌疑人、被告人就无法顺利参加民事诉讼，其权益就难以保障。

    被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，由于关押在看守所，要顺利参加民事诉讼，就更为困难。司法机关出于安全、保密等考虑，一般不允许将羁押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此时，犯罪嫌疑人、被告人作为民事诉讼当事人，不仅无法出庭，而且无法与律师沟通，其各项诉讼权利的行使均受到极大限制。

    从司法实践看，解决该冲突的办法有三：

    一是对类似民事案件不予受理。即以当事人(民事诉讼原告或被告)正在被剥夺或限制人身自由为理由，裁定不予受理。但这种做法日益遭到反对，理由是：即便是被剥夺或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同样享有各种民事权利和诉权，其向人民法院提起民事诉讼，以维护其合法权益，不应加以限制；同理，现行立法也没有规定，对被剥夺或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使诉权，因而，其他人起诉犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根据《民事诉讼法》第108条之规定，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。笔者也赞同这种看法，依据上述关于刑民交叉案件“分案处理”的分析，此种情形下应按“刑民并存”、“分案处理”方式处理，应当受理民事案件。

    二是按“先刑后民”方式处理。即法院在受理后，如查明民事诉讼当事人确因涉嫌刑事犯罪正被剥夺或限制人身自由，即按“先刑后民”处理，裁定中止民事诉讼，待刑事诉讼终结或者相关人员恢复人身自由后，再继续审理民事案件。这种做法在实践中较为普遍，对协调刑、民诉讼冲突也有明显作用。但其弊端也十分明显：如果刑事诉讼久拖不结，则民事诉讼必然遥遥无期。

    三是按“刑民并行”方式处理。即民事诉讼照常进行，不必等待刑事诉讼终结或当事人恢复人身自由。在许多情况下，这种做法有其合理性：刑事诉讼久拖不决，而原告的民事诉求又较为紧迫，此时如果一味中止民事诉讼，难免会损害原告的合法权益。而采用“刑民并行”，照常进行民事诉讼，显然对提起民事诉讼的原告有利，但此时如何保障被剥夺或限制人身自由的当事人参加民事诉讼、行使其诉讼权利，就成为一大难题。前面已指出，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，往往也需要执行机关、批准机关同意。此时，实行“刑民并行”，就必须为犯罪嫌疑人、被告人行使民事诉讼权利提供必要便利。对此，笔者建议如下：

    1.对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，应允许其有权会见其在民事诉讼中聘请的律师。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法机关一般不允许将其提押出看守所参加民事诉讼。因而，现实而可行的途径是：允许其聘请的民事诉讼律师享有会见权，由律师为其代行各种民事诉讼权利。但问题是，我国刑事诉讼法仅规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中聘请的律师享有会见权，而未允许其民事诉讼律师有权会见。这就需要在立法上作出调整，在一定条件下，允许犯罪嫌疑人、被告人与其聘请的民事诉讼律师会见，充分商谈、交流民事诉讼事宜。当然，为防止可能出现通风报信、串供而影响刑事诉讼的情况，侦查阶段会见时，侦查机关仍可派员在场。但在刑事诉讼进入审查起诉、法庭审理阶段后，鉴于刑事诉讼律师的会见已完全放开，民事诉讼律师的会见更不必加以限制。

    2.对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人需要到外地参加民事诉讼的，或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人需要会见其民事诉讼律师、离开住所或指定的居所参加民事诉讼活动的，公安司法机关应尽量给予方便，予以同意和批准。如果不予批准，也应准许与其聘请的民事诉讼律师充分接触，由律师为其代行各种诉讼权利，有效维护其合法权益。根据刑事诉讼法规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其刑事诉讼律师，不需要经过批准，依此逻辑，会见其聘请的民事诉讼律师，就更没有报请批准的必要。因此，对被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，其会见聘请的民事诉讼律师，均不应施加任何限制。

    (二)涉案财物冲突

    1.刑、民诉讼中的查封、冻结、扣押。在刑事诉讼中，公安司法机关对涉案资产可以采取冻结、扣押等强制性措施。在民事诉讼中，人民法院对涉案财物也可以采取查封、冻结、扣押等保全措施。当两者针对同一财物时，就会出现冲突。首先，要明确的是，对涉案财物不能重复查封、冻结、扣押。其次，鉴于刑、民诉讼的平等性，在刑、民关系上，不应实行“刑事优先”，而只能遵循“在先原则”。即针对同一财物，如果人民法院在民事诉讼中先予查封、冻结、扣押，公安机关无权以“先刑后民”为由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一财物在刑事诉讼中已被查封、冻结、扣押，审理民事诉讼的人民法院也无权要求公安机关解除或移交。

    2.刑事诉讼中的追缴、退赔、没收、返还与民事诉讼执行。刑事诉讼中追缴之后的处理方式主要有两种：(1)对于违法所得、违禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人财物，应予没收；(2)对于被害人的合法财产，应予返还。应当说，上述两类财物，其性质或权属都十分明确而单纯，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法财产，与民事诉讼执行不会有明显冲突。即使出现重合，也可以予以协调。例如，如果被害人的合法财产已在刑事诉讼中被返还，则在其另行提起的民事诉讼中，被告不应再就已经返还的部分承担赔偿责任。

    可能出现较多问题的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的财产，如果在刑事诉讼中可能被没收或用于交纳罚金，在民事诉讼中又需要被强制执行以偿还债务、赔偿损失等，就出现了冲突。对此，我国刑法确立了“民事优先”的原则。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务， 需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”这体现了“民事优先”、“私权优先”的精神。

    (三)证据冲突

    对于特定的书证、物证，需在刑、民诉讼中同时作为证据使用的，公安司法机关应当相互给予协助，提供该证据的查封、扣押、冻结法律手续及复印件、复制品、照片等，以利于刑、民诉讼顺利进行。例如，如果文书、财物系刑事诉讼中的证据，但已被人民法院以民事诉讼保全措施查封、冻结、扣押的，公安机关可要求人民法院提供查封、冻结、扣押的法律手续及文书、财物的复印件、复制品或照片，以说明财物所在位置、具体数目、基本特征等。如果需要进行检验、鉴定的，也可以要求人民法院予以协助，到财物存放地或借回公安机关进行检验、鉴定。同理，对于公安机关在刑事诉讼中已冻结、扣押在案的文书、财物，如果人民法院在民事诉讼中需要作为证据使用的，也可以向公安机关调取，公安机关应当提供该证据的查封、冻结、扣押法律手续以及复印件或者照片。

    (四)裁判冲突

    刑、民生效裁判之间可能出现的冲突，表现在两个方面：一是案件事实之认定，二是行为性质之认定。

    1.案件事实之认定。前面已经指出，刑事诉讼裁判对案件事实的认定，对民事诉讼具有预决效力。相反，由于民事诉讼证明标准较低，其裁判对案件事实的认定，原则上对刑事诉讼没有预决效力。但需要特别指出的是，如果刑事诉讼作出了无罪判决，则需根据具体情况来判断其是否具有预决效力：如刑事裁判明确排除了犯罪行为系被告人所为，则此认定对民事诉讼具有预决效力；如果仅因证据不足而判决无罪，则该认定对民事诉讼没有预决效力。

    通常来说，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，则上述冲突基本可以避免。问题主要出现在“先民后刑”、“刑民并行”时，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，两者出现了冲突，如何处理？笔者认为，在案件事实的查明和认定上，民事诉讼原则上应服从刑事诉讼，当两者冲突时，应通过审判监督程序对民事裁判予以纠正。审判监督程序的启动，可由人民法院依职权主动进行，也可由人民检察院以抗诉形式进行。

    2.行为性质之认定。与案件事实的认定不同，在行为性质认定上，刑、民裁判相互之间均有预决效力。首先，刑事诉讼对行为性质的认定，往往对民事诉讼有预决效力。例如，如果某行为在刑事诉讼中被认定为犯罪，则在民事诉讼中就必然构成违约或侵权。此即为刑事犯罪“阻却”民事行为合法。其次，民事诉讼对行为性质的认定，有时也会对刑事诉讼产生预决效力。如果民事诉讼认定某行为属完全合法，则该行为就不可能构成犯罪；换言之，在民商法上完全合法的行为，阻却犯罪成立。例如，民事诉讼认定某行为属善意取得，即意味着该行为合法，就不可能构成刑事犯罪。

    当然，这里说的仅仅是行为的法律性质，而不是行为本身的查明和证实问题。如果是事实的查明和证实问题，则刑事诉讼裁判对民事诉讼具有预决效力。但在行为性质认定上，由于两者所依据的法律规范不同，刑事认定对民事诉讼就不具有当然的预决效力。同时，由于刑法对社会关系的调整是二次调整，其对行为性质的判断往往需要参照民事认定来进行，如果在民事上是合法的，则不应构成犯罪。这一原理，可用来解决刑、民性质模糊、难以界定的案件，即在无法判断某一行为是合法、非法，某一案件是刑事案件、民事案件时，应秉承刑法的谦抑性原则，实行“先民后刑”。先由民事诉讼对合法性问题作出判断，公安机关再据情决定是否立案侦查：如果民事上认定为合法，则刑事上就不可能构成犯罪，不应立案侦查；如果民事上属违法，则仍需根据刑法关于犯罪的具体规定及相关立案标准，来判断是否需要立案侦查。

篇3

开证行：B银行；

出口商：C公司；

进口商：D公司。

2012年3月25日，C公司收到美国某银行作为通知行的孟加拉国B银行开来的申请人为D公司的信用证。信用证条款简洁，索汇路线清晰，价格条款及所需单据等要素与进出口双方签订的合同相符。

2012年4月20日，C公司按信用证要求出货并将全套单据提交A银行议付。A行审核单据后，认为单证一致，单单相符，即按信用证要求，将单据径寄开证行索汇。2012年5月1日，A行收到孟加拉国B银行的拒付电文：“AS UNSIGNED B/L，SO WE HAVE TO REFUSE ALL DOCUMENTS”。其实，C公司货运提单完全符合国际惯例及信用证要求。很显然，开证行的拒付完全属于无理拒付。A行当天发出电文拒绝接受不符点并强烈要求开证行履行付款责任。随后的一个月时间内，A行多次发送催收电文并多次去电开证行总行。B行工作人员拒不回复电文。对于A行的催付电话，接听电话者，不是推脱不负责此业务，便是先讲英文后讲当地语言，根本不理会A行的任何陈述。业务进展一度陷入僵局。随后，C公司通知A行说D公司要求降价处理货物，并且价格一降再降，根本没有付款的诚意。与此同时A行工作人员也了解到孟加拉国B银行系当地一家私有制银行，无任何分支机构，银行负责人在当地较有影响。

A行了解到这些情况后，果断要求C公司不要再理睬D公司的任何降价要求，改由A行全面处理业务纠纷。2012年6月1日，A行工作人员与孟加拉国驻中国大使馆参赞取得联系并将前因后果写成书面文字发送到大使馆。同时又联系了中国驻孟加拉大使馆商务部负责人，委托他们联系当地孟加拉国银行，询问业务进展情况。

2012年6月3日上午9点，C公司通知A行：“D公司同意立即全额付款，并一再要求千万不要再让任何政府部门给他们施压。但条件是，C公司必须立即通过A行发电文给B银行，同意收到全额货款后立即将货款的20%退还给D公司。”此时的C公司对于能追回货款的80%已经非常满意，急切的催促A行立即发报至B银行，同意接受回汇货款的20%。

A行工作人员凭多年的业务处理经验，耐心劝其静观其变。因为B银行方面根本未提变相降价一事。但C公司态度坚决，执意要求立即发文。2012年6月3日上午10点，货款全部足额汇至A公司账户。此后，B银行也再未提过降价一事。至此，一桩原本降价也不能解决的贸易纠纷案，被A行工作人员巧妙地利用政府诚信及时追回了全部足额货款，有力打击了不诚信商人企图利用信用证项下不实不符点胁迫客户降价的阴谋。

案例分析

当开证行提出不符点时，出口方应该在正确理解国际惯例的基础上多与经验丰富的议付行工作人员沟通，理性分析不符点实质。倘若不符点确实存在，应立即修改单据，力争在交单期和有效期内将修改后的正确单据补寄开证行，使不符点不成立，开证行仍旧承担第一性付款责任；若是开证行为规避其第一性付款责任或是因其他原因而提出一些不实、不符点，出口方应在议付行国际业务专业工作人员的帮助下，及时采取正确处理方法。

此种情况下，议付行工作人员的业务处理水平绝不再是简单地审单、寄单，而是要求精通国际惯例、具备过往案例处理经验，对各类经济纠纷具有回旋把控水平等隐水准。此案例中若A银行采取仅凭进、出口双方客户谈判协商解决不符点的惯常做法，则结果不是降价结汇便是退货退单，给出口方客户造成较大的经济损失。而此案例中的A银行积极了解开证行背景，并果断采取由银行工作人员与开证行交涉的专业做法。A银行一方面绕开进口方单方面以单据存在不符点为由要求降价的无理要求，并且在开证行消极不合作的情况下， 果断采取径直联系双方国家大使馆的正确处理方式；另一方面紧紧抓住了开证银行负责人在当地较有影响，必定重视负面影响这一事实，将其违背国际惯例无理拒付这一事实及时通知给有关政府部门，使问题最终得以迅速解决。

篇4

高职教育培养的是高技能人才，非常重视实践性教学。实践性教学是在课堂理论教学基础上，通过课堂外的实训、实习、市场调查、社会实践、社会服务、毕业设计等形式，将理论知识与实践活动相结合，将理论运用于实践中，培养学生基本实践能力、操作能力、专业应用能力和综合职业能力的教学环节，对学生形成职业经验发挥着重要作用。实践教学是培养高职学生职业能力的核心环节，亦是高职教育与普通高等教育的分水岭，因此，科学合理地设置构建实践教学环节能体现高职教育的办学水平，同时也关系到高职教育的成败。高职教育的人才培养目标是培养适应职业岗位的一线应用型高技能人才而非培养学术型人才，所以，高职各专业教学的重中之重是培养高职学生的实用能力，实践性教学不能替代更不能取消。在高技能人才培养工作中，实践教学是培养学生法律职业能力的重要手段，能有效激发学生创新精神，培养学生自主创业能力。“法律的生命并非逻辑，而是经验”（霍姆斯语）。经验的获得，亦必须依赖于实践。因此，高职经管类专业的法律教育必须高度重视学生实践能力的培养，以达到培养学生专业职业能力，提高学生法律素养的目标。在重视理论教学的前提下加大实践教学的力度，设置合理科学的实训教学流程，以单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学构成实训教学环节，与理论教学紧密地结合起来，发挥模拟法庭的作用、创新专业实习形式、注重实践教学效果的评价，构建和完善具有专业特色的实践教学模式。

一 设置合理科学的实训教学流程

实践教学这一环节的完善首先要设置合理科学的实训教学流程，包括单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学。单项实训教学是按照某门法律课程的内容结构，在教学中将一门课程的不同内容设置成不同的实践教学内容，以案例教学法、辩论法、模拟法庭教学法等教学方式，注重课堂交流，培养学生实际运用法律的能力。门类实训教学是在完成某部分理论教学后，将多个单项实训教学内容编排在一起进行实训训练。如在完成企业法律制度理论部分的学习后，可将个人独资企业、合伙企业、公司的设立程序编排在一起进行小组实训，对比掌握这部分的内容。综合实训教学在某门课程所有内容结束后进行，主要包括两大模块：（1）在校内进行综合法律知识与技能训练，根据实践教学的需要列出教学内容的关键词，指导学生利用所学知识解决实际问题。可以某一法律课程中的某个主要内容为主，涉及法律课程其他内容的训练。例如，商法课程的教学中，以公司设立启动实训教学，关涉商法中的商主体、商行为、商事登记等内容。再如，以企业法人破产制度启动破产程序实训教学，关涉经济法中的劳动法律制度、担保债权制度、破产财产破产程序等内容。（2）校外实训基地的实际技能教学，由校外实习基地的具体工作人员作为督导，带领学生直接接触实际的案件环境、真实案例，运用已经学到的法律知识去分析、了解真实案件，甚至整个事件的处理过程，由此提高学生运用法律知识的能力。

二 发挥模拟法庭教学的作用

模拟法庭就是选用真实、典型、有代表性的案例，让学生分别以当事人等不同身份、依照法律的规定和诉讼程序，进行开庭审理的实践教学活动。其目的在于让学生熟悉司法审判的实际过程，熟悉与案件相关的实体法和程序法，训练学生的实际操作技能。模拟法庭作为一种综合性、实践性非常强的教学活动，在经济法或者商法课程的教学中，如何解决经济纠纷、消费纠纷或者商事纠纷，就涉及法律程序的问题，用模拟法庭的教学方法能起到事半功倍的教学效果。一般来说，模拟法庭一般历经案例选取、角色选择、材料准备、总结点评五个环节。在案例选取阶段，课程教师需注意学生选取案例的真实性、来源是否合法、是否过时，能否反映社会热点并属于具有重大影响的真实案例，能否与经管类专业相结合，能否反映和解决经管类专业出现的实际问题。总体而言，授课教师必须把握学生所选取的案例具有一定的专业深度和难度，以某一法律知识为主的情况下，可综合运用其他相关法律知识，具有可辩性，能给案件当事人留下思考辩论的余地；在角色选择阶段，授课教师除了控制组员人数外，角色的分配选择可以尽量放手让学生自己自由组合，这也是锻炼学生协调能力、组织能力、自我评估能力的绝好机会，由学生组合好后按角色的身份各自做好辩论等各方面准备；在材料准备阶段，是需要授课教师把关的一个关键环节，因为跟案件相关的各种法律文书如起诉书、公诉书、证据目录和说明、辩护词、词等均需要在开庭前由授课教师审核。当然，授课教师不需要一一过问程序性的环节，如法律文书的送达之类的程序；在开庭环节，授课教师注意的是学生的礼仪、法律知识的运用、语言的运用、机智和风度等，学生在模拟法庭中必须从提供的案件材料入手，从与对手的辩论中，找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩论或意见；在点评阶段，授课教师除了全程总结点评外，更需注意的是注重学生的看法，要求学生对模拟法庭活动做总结提意见，交流看法，以进一步巩固实训效果。在此过程中，培养学生解决经济纠纷或商事纠纷的能力，掌握举证、质证、辩论的技巧，使学生从教材走向生活，从理论走向实践，提高和锻炼学生法律实务能力。

当然，模拟法庭教学在知识要求、实际效果、学生参与等方面也有其不足之处，需要加以注意克服。模拟法庭教学要求学生具有完整的实体法和程序法基础知识，但高职经管类专业的学生缺乏完整的法律知识，即使学生在参与模拟法庭之前掌握基本的法律知识，要勉强在短时间及角色有限的情况下处理一件复杂的真实案例，也是背诵事先准备好的材料而非临场发挥，要真正贯彻模拟法庭的教学还比较困难，不能保证每个学生都有机会参与，达不到教学目标。

三 创新专业实习形式

对法律课程内容而言，有实体法和程序法两个基本内容。程序法的教学比较容易融入实践的手段，实践教学模式多样化。而实体法的实践教学过程则很难进行，因为实体法的理论性、原理性内容比较多，也很难按照工作过程系统化的要求融入实践教学内容。而这些实体法所涉及的内容又是构成某个专业必备的基本理论知识，不可或缺。因此，在这些纯理论的实体法教学中融入情景案例，或者创新专业实习形式，实施顶岗实训进行实践锻炼，有助于丰富这些课程的教学方法，促进实践教学的不断创新。目前，顶岗实习实训已被广泛运用于中国高职经管类专业教学中，对培养理论与实践密切结合的高技能应用型人才起着重要作用。通过顶岗实习，学生在专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验学习的知识，了解劳资纠纷、合同纠纷等商事纠纷案件的处理方式，在了解企业法务部门、商务部门的处理问题过程中还可以做具体的案卷整理工作，对企业各部门的运作方式有更深的理解。常设性的课程实训可鼓励学生积极参与校内外公益社团活动，如青年志愿者协会、红爱队等，让学生有机会体验及观察社会实际生活，并接触到具体的法律问题及社会问题，懂得用法律思维方式思考社会问题。

四 注重实践教学效果的评价

篇5

合同的效力，又称合同法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的合同才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢？当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。

不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直到1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。

二、房地产合同纠纷的处理原则

尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过渡阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在有冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关健在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。

在此，笔者想首先介绍一个典型案例来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅诉被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余款在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。

从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的。首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第

二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第

四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维持结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。

上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：

（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则

我国制定的原《经济合同法》第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一《合同法》的第一条规定：为了保护合同当事人的合同权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的《经济合同法》还是现在的《合同法》，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。

当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和矛盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确认无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。

具体来说笔者认为第

一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合前述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就是可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。

第

二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案件，如前例，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。

（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则

我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当事人的合法权益，这在过去的《经济合同法》、新的《合同法》里都有所体现，比如新的《合同法》的第四十九条就规定：行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。

第

一、房地产转让纠纷

房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。

其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手买受人已明示或此后买受人已明知这一情况而以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。

如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。

第

二、房屋租赁纠纷

在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案手续。1995年建设部的《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。”在该办法之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理《房屋租赁证》。笔者认为在《办法》之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至《办法》后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而《办法》之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。

对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。

第

三、房屋抵押纠纷

房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未办预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。

第

四、房屋建筑质量纠纷

房屋建筑质量纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。

但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。

三、无效合同的处理

原《经济合同法》第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……”第十六条第一款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是（一）返还财产或折价赔偿；（二）赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于非过错方也并不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。

（一）公平原则

房地产开发经营活动是一种民事活动，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还给出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像类似的情况，仍应考虑让没有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理（租金的确定可通过估价部门进行评估）。因建筑质量引致的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。

（二）避免累讼原则新晨

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(一)法律规范中民间纠纷概念之发展

“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》(以下简称“《决定》”)，是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定:凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”［4］可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。1954年3月22日，政务院(国务院前身)了《人民调解委员会暂行组织通则》(以下简称“《通则》”)，其第1条规定:“为建立人民调解委员会(以下简称“调解委员会”)及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定:“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定(一般民事纠纷与轻微刑事案件)与《决定》一致。1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》(以下简称“《条例》”)所代替。《条例》第2条规定:“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定:“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》(以下简称“《办法》”)，第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。

(二)权威词典关于民间纠纷概念的解释

根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义:一是“劳动人民中”，二是“非官方的”［5］。由此推断，民间纠纷也有两种含义:一是劳动人民之间的纠纷;二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。1．权威词典对“民间纠纷”的解释(1)《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件［6］。(2)《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定:包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任［7］。(3)《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷(如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷)和轻微的刑事案件(如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件)［8］。2．权威词典界定“民间纠纷”的异同通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处:(1)基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求;(2)内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷(案件)。同时，上述界定还存在以下不同之处:(1)在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。(2)关于“轻微刑事纠纷(案件)”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件;第二种观点仅指现在意义上的治安案件;第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。

(三)法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点

通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点:一是都与调解制度相关联。具体体现在:(1)在内涵方面，“民间”一词的两种含义(“劳动人民中”和“非官方的”)都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。(2)在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围(公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷)相一致。三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。

(四)法律规范中民间纠纷概念之界定

总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。

二、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析

2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定:“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解:一因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定:“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。

(一)刑事和解的价值意蕴

所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式［9］。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见(不追究或者从轻处理)。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点:一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现;另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化［10］。从我国刑事和解的司法实践来看，①应该说这一制度得益于以下因素的合力:一是中央构建和谐社会的号召;二是宽严相济刑事政策的适用;三是古代和合性文化底蕴;四是国外恢复性司法的借鉴;五是程序分流的实践需求。实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果:(1)促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。(2)促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。(3)抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。(4)减少审前羁押。(5)增加案件的审前分流，提高办案效率。(6)减少短期自由刑适用。(7)宽缓刑罚［11］。

(二)刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析

现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种:一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件;二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是:刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?本文认为主要有以下几方面原因:第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的［12］。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安［13］。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了(不涉及一般预防)。第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研(2006年9月至2008年12月)，在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章(侵犯公民人身权利、民利罪)和第五章(侵犯财产罪)。其中，故意伤害(轻伤)、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29．2%、26．3%和21．8%［14］。总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。

(三)刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用

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(一)民间金融的概念

民间金融被国外很多研究者界定为“非正规金融”，也即是指，一种游离于政府监管与立法规范的边缘化金融行为，包括一切在民间经济融通资金的非公有制经济成分的资金活动。中国人民银行对民间金融概念的界定是，相对于国家依法批准设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人，企业以及其他经济主体(财政除外)之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。

(二)我国民间金融的具体形式

民间金融在流通期间主要通过民间的金融机构进行资金的流通和管理，其运作模式主要包括以下几种:1.农村信用社农村信用社在一定意义上属于国家所规定的民间金融组织，其实际资本往往由企业的合作社员提供，而利用此项资金实现对于企业的借贷和租用，是其存在的主要意义。在这种意义上来说，尽管其由国家进行认证，但其本质上仍然属于民间金融的范围。农村信用合作社作为民间金融的主力，其在解决中小企业融资困难中的作用是不可忽视的。但在其发展的过程中，受到越来越多的争议，争议的主要原因在于其是否能够通过资本运作真正成为符合国际金融资本流通条例和流通原则的组织。2.农村合作基金作为最早的新型社会保障组织，其存在的基础仍然是集体组织经济，因此，其本质意义上并非作为民间的金融机构而存在。实际上，其作为社区金融系统的补充和完善，能够为乡村提供较为清洁的资金来源，从而为企业和单位提供相应的流通资金，这种有偿的贷款实际上已经成为民间资金的重要来源，同时由于其资金的来源较为明确，也有着相应的管理，因此其作用也较为明显。3.民间借贷民间借贷的涵义有着较为宽泛的定义，我们甚至可以认为只要是非正规金融融资即民间金融，都可以被成为民间借贷。而较为狭窄的定义则是将民间个人之间的借贷活动成为民间借贷。这种意义下，民间借贷的活动范围就仅仅局限于企业与个人之间，而非企业与民间机构之间。通常，由于此类借贷的形式较为复杂，也占据民间金融较为重要的一方面。该种借贷形式主要分为三种，即普通借贷、中等借贷和高利贷款，依据其利率的高低，对其进行了分类。由于其借款的形式较为复杂，也较为多样，往往是企业与个人直接接触，政府或者组织无法对其进行干预，因此管理难度也较大。同时，高利润的贷款也使得企业在进行高额贷款的同时，往往因为经营不善，而导致无法偿还贷款，从而使得此类形式的民间借贷占据风险的绝大部分。4.小额贷款该种借贷方式主要存在于以农村扶贫为主要内容的小额借贷活动，其作为非正式金融的部分，也被划归为民间金融之内。这种类型主要起源于我国对于孟加拉乡村银行借贷的参考，使得政府能够主动参与农村地区的贷款，从而帮助农民实现脱贫致富的目的。由于其服务的对象主要是贫困人口，因此其发展的规模也往往由政策所决定。因此在发展的过程中，往往存在着发展的固定期限。另一方面，国家全面贷款的形式也使得贷款在某种程度上属于小额范畴，并未真正实现全面普及，农户在使用贷款的同时，也只是对目前的经营现状进行一定程度的缓解。

二、我国民间金融的现状

尽管民间融资降低了融资的标准，但其实际上增加了市场资本的投放，使得市场在发展的过程中，产生更多的竞争力，同时也导致市场发展的不稳定。一旦某种行业出现大规模的动荡，最终受损的还是融资者本身。中国人民银行官方网站2015年1月相关统计报告显示，截至2014年末，全国共有小额贷款公司8791家，贷款余额9420亿元，2014年新增人民币贷款1228亿元。在总体贷款中，2014年全年，本外币贷款余额86.79万亿元，小额贷款仅占总数的1.09%。民间金融由于其具有的天然优势，能够满足中小企业在发展过程中的融资需要，因此其发展速度较快。通过高额的利息借贷，民间融资实际上也吸引了众多个体融资对象对于资本的投入。由于市场的调节作用，投资资本往往能受到高额的利息回报。因此个体投资对象，往往借机对资本进行投入。而同时，由于社会民间金融组织和金融机构的不断扩大，类似于P2P等新形势的借贷也在不断发展。从社会宏观角度来看，社会金融投资意识也在不断得到加强，区别于将资本投入银行，民众更希望通过金钱获得更高额度的利润，因此从各种意义上来说，民间金融都在以其迅速的增长满足着越来越多的需要。民间金融的发展有其特殊的区域发展特点，具体表现在，在经济发展较为迅速的地区，其贷款额度和贷款范围高于经济不发达地区。沿海城市民间金融的发展高于内陆地区金融的发展。同时，在相同省份内，省会城市往往是借贷的高发地区。但也有例外，如在浙江地区，其省会杭州的借贷额度低于中小企业发展较快的温州。在政策较为开放的地区，其借贷的规模也相对较大，而政策和制度相对闭塞的地区，其民间金融的需求量也相对较少。城市的发展理念不同也会导致借贷规模的差异，如以企业培养作为城市经济发展的重点的地区，其民间金融的规模自然相对较高，而以旅游或者文化观光作为城市经济发展的主要手段的地区，其民间金融自然也就相对较少。

三、我国民间金融发展存在的问题

(一)民间金融的融资渠道十分有限

由于民间金融的特殊形式，使其无论从借贷的任何角度来说，都存在着非正式化的特点，这也是其发展中最为重要的特点之一。因此其容易与非法金融相混淆，持有资本的农民和农户在利用民间金融进行投资的过程中，其往往对于中小企业的发展状况不够了解，因此对金融的风险有着较多的担忧。高额的利息也使得其在受到诱惑的同时，也保持着高度的警惕，在这种情况下，民众往往会将其与非法金融相互混淆，从而导致民间金融的发展一直处于初级阶段。企业在进行民间金融的融资时，其融资知识的缺乏也往往使其走向非法金融，通过高额的利润借贷来较为高额的贷款，虽然满足了企业发展的需要，但也对市场经济造成了很大程度的损害，影响法律的公正性。

(二)民间金融的监管制度严重缺失

由于民间金融较为分散，且种类较多，因此在其发展过程中始终缺乏相应的监管制度。而某些民间金融机构在发展的过程中，往往趋向于官方的银行管理模式，这就使得其民间融资的特点逐渐被淡化，民间金融的优势也难以得到很好的利用。因此，民间金融的监管制度亟待健全。健全金融监管制度的目的并非使得民间资本正式化和高标准化，而是通过民间资本监管，使得借贷双方在交易过程中，能够对资金的流向和相应的法律知识进行了解，从而降低金融融资和投资的风险，促进民间金融健康有序的发展。民间金融监管体系的建立还能够使得民间资本得到最大程度的利用，使得民间资本能够流向正常化渠道，防止高利借贷或者非法融资的损害，使得其能够真正发挥其作用。

(三)民间金融的发展环境相对滞后

相对于正规融资渠道，民间金融作为后起融资渠道，其发展的环境往往受到很多因素影响。其中借贷双方对于民间金融的理解程度是民间金融发展环境的重要方面。民众在对民间金融有所认同的情况下，才会对整体的投资环境有所了解，从而清楚资金的流向。而目前我国的民间融资仍然呈现出发展不平衡的特点，发展仍然处在初级阶段，因此其发展环境也就相对落后。

(四)经济和法律纠纷发生频率较高

由于缺乏相应的法律和制度支持，在民间金融的发展过程中，其往往会导致企业在融资过程中出现经济和法律上的纠纷。这种纠纷的类型多种多样，有的是因为协议签订的时间和所承诺的利息有所出入而产生的经济纠纷，另外一些则是企业在借贷之后无法偿还贷款只能以企业申请破产而进行赔偿，而这种赔偿远没有民间金融对其投资的数额多，也就产生了亏损情况。这种经济与法律纠纷的主要原因还是因为目前我国的民间金融市场，仍然存在着很大的不规范性，因此法律制度的不健全，也就导致了部分融资企业和金融机构对法律的理解不完善，从而导致经济上的纠纷。

四、加强我国民间金融发展的对策

(一)拓宽民间金融资源投资渠道

首先，建立健全民间金融机构，使集体资本越来越成为制度化和专业化、规范化的体现，成为民间金融的主流。有助于促进民间金融的稳定发展。中小企业在面临风险时，通过对民间金融机构的借贷，能够在一定程度上避免风险的发生，从而使得经济迅速得到回复和发展。其次，创建新型的投资方式，并将此作为民间金融发展的重要方向。通过民间理财机构和民间资本集中单位的创建，实现民间金融作为金融投资方向的转变，从而使得民间金融能够以企业投资的形式，参与市场经济的建设。第三，民间金融投资渠道的拓展还应该从纵向角度进行拓展，即增加金融个体对于投资的发展，通过促进民间个体投资意识的更新换代，使得其能够在一定程度上增加融资途径。

(二)建立健全民间金融监管体系

首先，确定正式监管机构、职权及程序。监管体系是监管制度的核心，民间金融监管制度创新的首要问题是明确规定监管机构，以及监管机构的监管职权和监管程序。建立并发挥民间金融行业协会的自律功能。比如在我国广大农村地区，自律组织依托农村特殊的经济社会结构，可以发挥对民间借贷的自律功能。民间借贷自律组织必须依法接受政府监管部门的指导，并发挥以下职能:负责检查规则的执行情况;公开必要的信息;协调民间融资中出现的纠纷;为民间融资机构提供法律援助;对违反法律和行业规范者实行自律性处罚，如在行业内通报违法事项。其次，建立合规监管与风险监管相结合的模式。由于民间借贷潜藏的诸多风险，对民间借贷的监管应当采用合规监管与风险监管相结合的模式。合规性监管要求监管部门严格依法监管民间借贷的合规性，包括民间借贷机构能否达到对所在区域的最低融资比例规定，是否符合国家关于账户管理的规定，是否存在洗钱行为等。第三，在加强合规性监管的同时，监管当局应对民间融资机构实施风险监管，在日常监管中及时了解民间融资机构的财务状况和风险状况，通过现场检查对民间融资机构的资本充足率、风险管理、资产质量、盈利能力、流动性状况等及时进行风险评价，并根据评价结果对其进行风险分类。

(三)优化民间金融制度环境建设

为了促进民间金融的不断繁荣和发展，这就要求对相关金融制度和金融条例都要有所设计，全面提高借贷双方的制度意识和法律意识，从而保证民间金融能够处在相对健康和安全的环境中。首先，维持正常的融资和投资环境，要对不符合国家标准的借贷行为进行取缔，使私人钱庄、高利贷等形式在一定程度上得到控制。其次，民间金融环境的建设还应该进一步优化产权制度，以促进借贷双方对于民间金融的理解入手，通过正规的宣传渠道，对民间金融所具有的金融意义进行讲解，主要宣传单位应该以农村信用社等民间金融机构为主。这就使得在交易的过程中，交易双方都能够通过对交易规则的尊重和执行，自觉对民间金融制度的环境进行维护。

(四)积极投入民间金融立法建设

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一、中职经济法多媒体教学的必要性

 

中职经济法多媒体教学具有必要性，其一，这是经济法的学科特征所需。经济法科目是一门法律科目，这就意味着其动态变化的本质，因为经济法通常根据客观经济形势的变化而做出相应修正、完善与发展，从而使其更好地为社会、为生活服务。这就需要中职经济法教学紧跟时代步伐，采用现代化的先进教学手段，以及多媒体网络信息技术。

 

其二，这是学生学习的现实所需。新时期的课堂教学应拥有一定的现代化气息，将多媒体技术引入课堂，添加现代元素，不仅能够调动学生的学习积极性，也有利于激发学生的学习灵感，使学生更加喜欢这门课。其三，这是传统教学的破境所需。当前的中职教学课堂仍未摆脱传统教学模式的束缚，传统的教学方法无法收到良好的教学效果，加之经济法这门法律科目本身具有枯燥、乏味的特点，在这样的形势下，必须积极改革创新教学方法，选择全新的多媒体教学方法，为学生营造全新的课堂气氛，创造全新的教学效果。

 

二、中职经济法多媒体教学策略

 

(一)依托多媒体，丰富教学资源。现代多媒体技术兼具网络信息技术功能，能够为中职师生提供充实、丰富的资料信息。当前网上已经形成了大量关于经济法方面的教学资料、案例分析资料，这些资料信息已经形成了一个庞大的资料库系统，教师完全可以借助资料库中的资料信息来开展教学，包括备课、课件制作、教学方案设计、资料演示实验，等等，使学生接受最新的经济法知识，掌握最多的信息素材。学生也能够凭借这些资料信息在网上进行搜索、提问、模拟实验，等等，从而获得更丰富的经济法知识。利用多媒体技术为学生搜索并展示这些资源，实现了教育教学同现代科技的有效组合与完美对接，达到了资源分享、信息互惠的教学效果。

 

在多媒体资源数据库的带动下，中职经济法教学方式实现了从“教师主动教”向“学生主动学”的转变，为学生的主动学习创造了有利条件，实现了教学同步、学教并重的目标。同时，在多媒体网络资源数据库的支持下，教学课堂也变得更加生动、活跃、丰富起来，学生感受到了学习经济法的乐趣。当前最具代表性的网络资源库为立信经济法网络教学资源库，这一资源库为学生开创了全新的探索机会与学习环境，学生依托这一资源库实现了积极查询、高效学习的方式。

 

(二)依托多媒体，播放教学案例。中职教育本身就是以职业就业为核心的教学模式，各科目、各个专业教学的主体目标就是培养学生的实践技能，提升学生的职业本领，经济法教学也不例外。为了培养并提高学生的实践能力，教师应善于从案例分析入手，培养学生利用经济法进行案例分析、解决问题的能力，这样才能体现中职经济法教学的意义。

 

为了能够让学生更加真实地感受到经济法在现实生活、现实经济案件中的应用，教师可以借助多媒体技术，本着法律理论教学与实际案例分析相结合的原则，展开经济法教学。教师可以事先在网上搜索一些与经济法相关的案例视频，例如，企业间的经济纠纷案件、银行信贷领域的经济犯罪案件，等等，为学生播放这些视频。

 

随着视频中案件的进展与调查，教师向学生提出问题，让学生运用所学的经济法知识来解答，最终向学生展示这些案件的律师专家分析结果，以及法律法庭处理方式。学生通过观察视频资料，再结合以往所学知识，能够更深入地了解与掌握经济法的相关知识，同时，也能逐渐学会利用法律处理问题，解决矛盾，这对于学生未来的工作、生活都有很大的帮助。

 

(三)依托多媒体，实施任务驱动教学。任务驱动教学法本身是一种有目标、有内容、有针对性的高效教学法，在多媒体技术的指导下，任务驱动教学法会展示出更强的活力，进而驱动学生主动参与进来，完成教学任务。中职经济法教学可以借助多媒体技术展开任务驱动教学，让任务驱动教学课堂更富有活力，体现出多媒体教学的优势功能和作用。例如，教师可以将学生分成小组，注重小组成员之间的合理搭配，在一堂经济法理论教学课程结束后，为不同小组学生分别设置不同的案例，布置案例分析任务，将这些案例用多媒体显示屏呈现出来，同时，在一个界面向学生呈现本堂课所学的经济法相关理论知识。

 

各小组学生通过多媒体屏幕上的理论知识与案例任务，进行案例分析，鼓小组同学之间相互合作、配合，共同完成案例与理论知识的结合，利用理论知识分析案例。这样，各个小组就分别在任务的驱动下，展开对案例的分析。通过完成任务，学生深化了对课堂所学习的理论知识的理解与掌握，达到了高效教学的目标。

 

(四)依托多媒体，打造仿真课堂。多媒体技术在中职经济法教学中的应用是灵活、丰富的，教师应善于开拓创新多媒体技术的使用方法，使其尽可能为学生的高效学习提供服务空间，这样才能获得全新的教学效果。经济法在实际职业就业中的应用体现为：法律咨询、法律出庭、对簿公堂、经济案件的法律分析，等等，为了提高经济法教学课堂的仿真度，教师可以依托多媒体技术来营造一个仿真课堂，利用多媒体的图像全屏展示功能，为学生提供法院背景、律师事务所等大背景。

 

为学生拟造一个高仿真工作现场，教师扮演一名咨询员，针对具体的经济纠纷案件、经济矛盾问题等向学生咨询，学生则借助多媒体画面中的律师事务所大背景，提前进入模仿律师的身份，利用所学知识来解答教师提出的问题。通过这种现场模拟仿真的方法，学生能够获得更加真实、更加生动的工作体验，能够利用这一机会锻炼语言表达能力，加深对经济法知识的掌握和了解，同时，也培养了沟通能力，为学生走向工作岗位打下良好的基础。

 

(五)依托多媒体，做好专业辐射服务。中职经济法科目并非独立存在，它是会计专业学生的必修科目，因为会计专业中涉及一些与经济法相关的知识，因此，中职经济法教学应与学生所学的专业知识有效配合，实现对学生所学专业的辅助支持作用。教师应善于借助多媒体现代化信息教学工具来引导学生，实现课程间的交流与渗透，达到跨专业引导的目的。例如，借助多媒体的网络信息技术，将经济法放在会计专业的角度去应用，利用经济法分析与财务会计相关的经济案件，这样才能实现经济法教学同学生所学专业之间的有效对接，才能真正实现中职经济法教学的目的和目标。

 

(六)依托多媒体，创建学习讨论网站。在多媒体技术条件下，应积极培养学生的自主学习、协作交流、合作探究等能力，因此，有必要创建一个经济法专题学习网站，鼓励全体学生加入这个网站。这样，学生能够通过网站分享经济法的学习心得，也可以借助这一网站来上传有关经济法的学习材料，实现资源信息的有效共享。

 

或者通过开发专题项目来针对某一特定专题展开探究式学习、合作式学习，以此来提高学生的学习主动性，培养学生的学习热情，在学习网站的有效激励和带动下，更多的学生能够体会到经济法学习的快乐，也能够通过彼此间的交流和沟通，不断改革自身的学习方法，充实自身的知识。教师也可以参与其中，在网上为学生提供指导、解答难题。

 

总之，借助多媒体教学，中职经济法教学更具直观性、趣味性。教师应善于利用多媒体，采用更多元化的教学方法，激发学生学习经济法的热情，为学生创造一个良好的课堂学习条件，帮助学生获得必备的知识和技能。

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关键词：工程索赔；建筑市场；法律 ； 管理

Abstract: The project claims is the frequently happened mangement issues between the contractor and the owner in construction project management and project economic activity. Reasonable dealing with the claim has important significance to effectively determine and control engineering cost, and ensure the smooth conduct of the project, is also the important means to protect the two parties interests.

Keywords: the project claims; construction market;law; management

中图分类号: TL372+.2文献标识码：A文章编号：

我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的，索赔概念也自此进人中国。经历了近20多年的风风雨雨，工程索赔管理工作已取得了长足发展，获得了较为显著的成效，索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势。倍受业主、承包商及有关部门的关注。是否运用索赔以及索赔是否运用得当，直接关系自己的利益、生存和发展。但工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节，我国工程企业对索赔的现状可描述如下：

1.对索赔概念普遍存在模糊认识

索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系，有些人或部门对索赔概念认识不够，大惊小怪，认为发生索赔，就必受法律的惩罚，负刑事责任，从而采取一些违背常规的手段，以至损失更大。事实上，在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家，没有一项合同是没有发生索赔就结束的。索赔是一项正当的权利要求，是一项正常业务。有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应该得到的合理补偿。

施工承包单位对施工索赔没有全面的、正确的认识和足够的重视,没有将施工索赔管理纳入整个工程项目施工管理的过程中。施工索赔意识薄弱,在出现问题时才开始研究合同中的索赔条款,收集所需施工索赔的原始依据,从而陷入施工索赔的被动局面,影响了自身的经济利益。另外对施工索赔的方法、程序不明确,施工索赔的工期、金额计算不规范、不科学。

2.索赔专门人才缺乏

有关专家认为，工程项目管理的核心是合同管理，而合同管理的关键又是索赔管理。索赔既是一门科学，也是一门“艺术”，参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例，又要具有相当丰富的施工管理经验，能全面掌握施工的各个环节，同时还需具备一定的财会贸易、公共关系等在内的知识，这样才能使索赔有理有据。而在我国建筑施工企业，“T”型人或“金字塔”型人缺乏，企业内部知识结构不合理、知识素质不高；懂经济管理的人才甚缺。

3.索赔经验及索赔实例资料贫乏

索赔管理虽在我国经历了二十几年的发展，取得了一定的成就，也解决了不少的事件。但其经验还处于探索期间，其研究处于理论研究阶段。比如，对工程索赔的计算，采用网络分析法和比例计算法。前者比较复杂，一般不常用，而后者虽简单、方便，但其不满足业主指令采取加速措施或删减工程量等条件，而且操作时，人为因素较多，所以也不能全面反映索赔的合理性。近年来,由于法律的不断健全,以及人们法制观念与意识的逐渐加强,施工索赔逐渐被国内的施工单位、建设单位和监理单位所认识和重视,但对于施工索赔及其索赔管理还缺少经验。只注重施工索赔意向的提出,不知道如何进行运作,使得对施工索赔的方法、索赔依据的保管及收集、索赔的程序及计算不科学、不规范,存在不会索赔现象。

4.“人情纽结”较严重

在我国建筑市场领域里，承包商和业主、监理方之间存在较严重的“人情纽结”。承包商为了今后能在未来工程中取胜或不必引来一些麻烦，对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收，很少拿起法律的手段来赢得自己的利益。

虽然计划经济向市场经济转轨已实行多年。但不合理的行政干预、地方保护、行业垄断等使我国的市场经济仍然没有完全摆脱计划经济的影子。不尊重合同、不按市场经济规律办事的现象在建设行业中表现得还很突出在。上述情况的出现主要是以下几方面原因：

⑴.法律意识淡漠，索赔意识不足

施工索赔对提高企业和工程项目管理水平有很大的作用,但目前我国工程项目企业在施工合同管理、企业内部管理等方面都存在着松散、计划实施不严密的问题,在施工过程中没有正确的工程进度网络计划、没有完整的施工记录、没有建立健全索赔管理机制,因而缺乏施工索赔所要求的基础,降低了索赔成功的机会。

施工企业由于长期受计划经济体制束缚，习惯于接受国家下达的计划任务，不习惯竞争，缺乏市场意识。承包商未就已存在的有关法律、法规认真研究，缺乏强烈的合同意识， 不懂得合同管理与索赔的重要性，往往从一开始就为以后的工程顺利履行设置了障碍。同时，由于不熟悉相关法律、法规，一旦发生经济纠纷，不会或不善于运用法律手段解决纠纷，也分不清依法赔偿和依法惩罚的界线，很难有利地利用科学的合同管理，进行工程索赔。

⑵.索赔未被国内企业重视

首先是企业忽视收集索赔证据和准备索赔证明文件，使施工索赔没有可靠的基础和依据。其次是承包商不敢索赔。由于竞标夺标不易，为了保持和业主的良好关系，因此， 即使遇到非承包商原因造成的施工合同以外开支，亦不敢提出索赔。第三是不会索赔。由于缺乏合格的合同管理人员，承包商不懂索赔理论、程序、方法以及相关法律、法规，所以，即使有索赔事件也无力去索赔，更谈不上索赔技巧。

⑶.法律尚不健全

我国法律尚不健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也很难提高。

⑷.建筑市场问题

我国目前建筑市场竞争非常激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理恶化着工程承包市场环境。

5.索赔管理方面的问题

从建筑企业内部讲，在合同管理和索赔方面也存在着一些问题。目前，大多数企业内部都成立了专门的合同管理机构，但有的企业内部合同管理制度不能落实，机构不完备，人员素质低。合同管理混乱，对合同的订立、履行过程缺乏有效的控制、监督和管理，为日后索赔埋下了隐患，主要表现在：一是不认真审查对方资质、资金、信誉情况，盲目签订经济合同，导致日后履行困难；二是个别经济往来不签订书面合同，一旦发生纠纷，空口无凭；三是合同条款不完全，特别是违约责任规定不明确，常常使责任没有归属。

与国外相比我国索赔还处于落后阶段，欧美一些发达国家对于工程索赔理论研究比较成熟，成熟的工程索赔经验也促进了索赔策略和技巧的不断完善和发展，索赔的计算也有系统的方法。承包商对于索赔的定性分析方面研究较为充分，侧重于对索赔进行合同、法律上的责任分析，还紧密结合具体的合同条件讨论索赔对策。有的国家甚至还成立了专门的工程索赔研究机构。索赔概念进入我国经历了30多年的时间，但目前国内建筑市场还很不规范，可以说工程索赔及其管理还是我国工程建设中一个相对薄弱的环节。然而，索赔的重要性不言而喻，因此我国建筑行业应加大对索赔的管理做好索赔工作。

⑴.树立正确的索赔意识

建筑企业应加强对各层次的管理人员进行合同、合同管理以及索赔的宣传、培训和教育，从企业法人代表、业务部门到全体员工都应加强合同管理和索赔意识。事实证明，企业个别成员在合同管理和索赔上的失误会导致企业的重大损失。因此，只有提高全员合同管理意识，增强责任心，才能保证经济合同全过程的顺利实施。同时，只有保证树立正确的施工索赔意识，认识到索赔和反索赔是工程施工中承发包双方各自享有的权利，是市场经济公平交易、等价交换原则在工程施工中的具体体现，才能维护自己的权利，才能主动了解索赔的特点，迅速掌握索赔的方法和技巧，提高施工索赔水平。

⑵.提高经营管理队伍的素质

未来竞争取胜的关键是人的素质高低，而项目管理5要素中，首要是人的管理。科技兴建，以人为本，不断优化人才资源的结合。一个人虽不能成全才，但索赔工作人员又要具备多种知识，这就要求建立一个完善的人才知识结构，对内因企制宜，加强培养和应用；而对外加大投入力度高薪引聘，为我所用，这样才能更好、更快与国际接轨。索赔既是—门科学，也是一门管理，同时又是一门“艺术”，它是一门融自然科学、社会科学于一体的边缘科学，涉及到工程技术、工程管理、财会、法律、公关等众多科学。索赔人员在实践过程中，应注重对这些知识的有机结合的综合应用，不断学习、体会，不断总结经验才能更好地开展索赔工作。

⑶.建立完善的管理体系

工程索赔是一项注重依据的工作, 若要在工程索赔中能够成功, 就必须懂得索赔的程序, 由《“FIDIC”合同条件》中规定的事项相应建立完善的管理体系。只有管理体系明确与详尽, 我们才能使索赔工作根据工程的实际情况, 制定出思路清晰、重点突出、目标明确、可操作性强的索赔工作计划, 这样可使十分复杂的工作变得井井有条, 索赔的成功率较高。对于施工企业, 我们应成立“索赔管理部门”,由项目经理间接负责。索赔管理部门主要记录工程上每天发生的事项, 以日记的形式记录下来, 并收集些材料证明单、各种口令单、来往信笺等能做索赔证据的资料。一旦发生索赔事件, 索赔管理部门按《“FIDIC”合同条件》中规定的程序向甲方提出索赔, 在执行中严格按照各种法律、法规执行,杜绝各种人情事件。

⑷.学习、研究国际上先进的索赔方法、措施、手段和经验

目前，国际通用建筑承包合同FIDIC条款下的合同管理实行的是静态投标，动态的合同管理，即施工企业的投标是按照标书规定的地质条件、汇率、法律及业主规定的其他条件进行招标，在同一起跑线上进行竞争。评标后，承包商如遇变化，合同中规定了对各种变化的处理方式和原则，这就是调价、变更、索赔的程序。承包商依靠调价、变更和索赔来实现投标条件变化带来的费用及工期补偿。而我国现行合同管理方式是静态报价加政策调价。这种方式存在滞后效应，不利于承包商索赔。因此，我国建筑企业应该多学习、研究国际工程合同管理与索赔的理论及相关案例，总结经验，进而与本企业项目有机地联系，从而为积极参与国际竞争做好准备。

⑸.以积极的态度参与工程建设

以积极合作的态度，按合同规定保质、保量、按期完成各项工程，是企业良好的信誉基础。当合同文件(或技术规范)出现矛盾，发生歧义时，承包商要主动去了解业主的意图，积极配合业主和监理工程师搞好合同管理工作，协调各方面的关系。在工程建设过程中，业主和工程师总会有这样或那样的失误或问题，对此承包商又应及时提醒、指出弥补他们工作上的不足之处，以免造成损失。尤其是对事先不能预见的干扰事件，应及时采取措施，降低其影响。只要本着“以工程为本，一切为工程着想”的思想，在友好、和谐、互相信任和依赖的合作气氛中，不仅工程建设能顺利实施，而且也能提高自身的信誉，增强继续合作的机会，提出的正当索赔也容易被业主认可。

⑹.争取以协商的方式解决争端

无论国际还是国内的工程，承包商一般都应采取以协商的方式解决索赔争端。这对双方都有利。如果一味采取“以战取胜”、一开始就企图用仲裁及诉讼的方式解决索赔问题是不可取的。这常常会导致:①彼此失去对方的友谊，使双方关系紧张，使现有合同难以继续履行，②失去与业主继续合作的机会;③没有留下回旋余地，如果遭到对方的反索赔，这是很危险的，有时还会造成保函和保金的回收困难，最终是两败俱伤。

⑺.变不利为有利，变被动为主动

在工程承包活动中，承包商往往处于劣势。具体体现在招标文件的某些规定和合同的一些不平等、对承包商单方面的约束性条款上，而这些条款几乎都与索赔有关。同时这些规定使承包商很难，有时甚至不可能成功索赔。具体表现在一方面索赔要求有业主认可，并实际支付赔偿才算成功;另一方面，出现索赔争端，承包商往往必须以谈判的方式解决。要改变这种状况，争取有利地位，成功地索赔，承包商应力争签订较为有利的合同;提高项目管理水平，按合同办事，尽力使自己不违约;提高索赔管理水平，详细记录并及时书面告知业主有关违约事项，以便在谈判中，争取主动;搞好业主与代表、监理工程师的关系，使他们理解，同情承包商的索赔要求。

6.结论：

工程索赔是合同管理的重要环节，更是项目管理的重要内容。工程索赔是一项知识和技术面很广，复杂而又系统性很强的工作，不但要善于发现和把握索赔机会，还要善于收集与整理索赔有关依据和资料。要对合同中索赔事项深刻理解，要有高度的责任心和严谨的工作态度，充分理解招投标文件、设计文件、施工图纸、技术规范和业主、监理、承包商之间签订的合同协议以及各项往来性文件与相关法规，按照依合同、重证据、讲技巧、树信誉的原则，及时、准确、严格地按照程序进行索赔工作，这样才能切实维护自己的合法权益，取得效益最大化。随着市场经济体制的深入发展，索赔在项目管理中变得越来越重要。因此，索赔是承包商或业主在工程项目管理中不可缺少的重要工作内容，应当重视索赔管理，加强索赔意识，做好索赔管理对提高项目管理业务能力和工程项目建设管理综合水平、以至企业如何溶入市场和实现可持续发展都具有十分重要意义。

参考文献

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[2]邓铁军，工程风险管理，北京：人民交通出版社，2004，102~105 211~215

[3]何红锋，建设工程施工合同纠纷案例评析，北京：北京知识产权出版社，2005，96~108

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本文归纳总结了国际石油工程技术服务企业在海外经营中所面对的主要法律风险，并总结了一些应对方法，希望对国际石油工程技术企业防范法律风险起到一定的积极作用。

一、国际石油工程技术服务企业特点

国际石油工程技术服务企业是指为实现油公司的石油开发、生产、储运和炼化目的，为油公司提供相关工程技术服务的企业，其主要业务范围是寻找、勘察油气资源，建立从地下几千米到地面的地下油气资源通道，建设油气资源储运、炼化的地面通道和设施。目前国际上大的工程技术服务企业，基本上可以分为物探服务、井筒服务和地面工程建设三大类。国际石油工程技术服务企业具有以下较为明显的特点：

其一，在国内已经拥有先进的、较强的技术服务能力。实施跨国经营的国际石油工程技术服务企业，要以先进技术和管理能力为先导开拓国际市场，则至少在本国已经拥有了较为先进的技术，积累了丰富的作业经验，并且拥有一支技术过硬、经验丰富的技术服务团队。如果在国内都没有技术服务的优势，过硬的本领，很难开拓国际市场，即使打开市场，也很难取得持续、稳定的发展。

其二，项目运作资金投入较大。国际石油工程技术服务企业，提供技术服务时都必须投入大量的设备、资金，作为提供技术服务的工具。目前我国钻井公司为国际项目配备的一台7000米电动钻机，总价都在一亿人民币以上，还不包含项目启动的前期资金，动员费等等。

其三，劳动密集程度高，人员流动性较大。工程技术服务的实施，除了上述的设备之外，还需要大量的工程技术人员、劳务人员。有的物探项目在作业高峰时期雇佣当地劳力就超过1000人；地面工程建设涉及专业更多，大一些的项目仅中方人员就超过500，有的甚至超过1000。同时，国际工程技术服务企业的部分高级管理人员来自母公司或者其它国家，这部分人员在一个国家工作一段时间后，很可能调回母公司或者调到其他国家，因此人员流动性较大。

其四， 国际后勤支持难度大。由于远离祖国，国际石油工程技术服务企业的后勤支持难度较大，所需技术支持、材料、备件因路途遥远、手续复杂，较难及时到达，容易对企业的生产经营造成较大的影响。尤其是我国的国际石油工程技术服务企业，材料、备件主要是国产的，与大部分国际厂商生产的不匹配，只能从国内购买之后再发运到资源国。

其五，持续经营时间长，竞争压力大。一般来说，国际石油工程技术服务企业在资源国开展业务时，不会执行完一个项目或合同就撤走，从生产运作、资金回收、市场占有的角度出发，都要在资源国进行公司注册，进行持续经营。同时，在这个服务领域的竞争对手较多，有来自国内或国际的同业竞争者，也有东道国的竞争者。

其六，很难享受国民待遇。资源国为保护和支持本国企业，往往在政策上对本国企业予以支持，给予一定的优惠，即使是相同的政策，政府相关监管部门对国际石油工程技术服务企业一般趋向于严格监管。如有的资源国石油部门就规定，在质量、安全、工期有保障的情况下，本国企业报价如不高出外国企业报价的10%，就应由本国企业中标；在当地工人的雇佣、薪酬支付、辞退中，劳工部门对外国企业监管相对严格，只要有当地工人投诉，劳工部就会进行审查。

二、国际石油工程技术服务企业海外经营主要法律风险

根据国际石油工程技术服务企业的特征和运营实际，国际石油工程技术服务企业主要面临以下的法律风险：

（一）企业注册风险

1. 不同注册形式风险。选择不同的注册形式，企业在合同的签订权限，资产、费用的财务处理方式，公司税种税率，进出口手续、纳税种类，工程款回款等方面所面临的风险和承担的责任也不同。采用独资形式，企业将面对资源国工商、税务等部门的严格监控，同时因为是外资企业，虽然注册的是当地企业，仍然可能得不到与资源国企业平等的待遇；采用分支机构企业形式，企业缺乏自主经营决策权，国际竞争力较弱，并且如果发生较大的法律、经济纠纷时，要由母公司承担责任，风险很大。采用合资企业形式，因为由不同的出资方共同管理，在设备产权、知识产权、商业机密保护上存在较大风险，而且由于文化差异较大，沟通交流非常困难，往往造成工作效率的低下。

2. 注册地优惠限制风险。有的国家为了支持区域经济的发展，往往对在某些特定地区注册的企业，比如在经济特区、免税区、经济欠发达地区注册的企业，给予一定的优惠和支持政策。政府为鼓励企业在这些地方注册，一般会给予政策、税收上的优惠条件，但是这些优惠在另一方面也会有一定的限制，比如在这些区域注册的企业不能到其它一些区域开展作业，报税等。比如，伊朗在Kish岛设立了免税区，很多中资石油技术服务企业都选择在那里注册，之后到伊朗内陆提供工程技术服务，但2006年伊朗议会部分为保护伊朗本国石油技术服务的议员指出，在该岛注册的企业在内陆是没有权力作业的，是违法的，要求取消所有合同。给所有中资企业造成了很大的压力。