民事经济纠纷流程范文

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篇1

[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制[A].游伟.华东刑事司法评论（第7卷）[C].北京：法律出版社，2004：183.

[2]陈虹.对“先刑后民”原则的几点质疑[J].学术探索，2006，（5）.

[3]伍跃华.民刑交叉案件的处理方式研究[J].法制与经济，2009，（1）.

[4]杨涛.刑事附带民事诉讼的司法理念[J].法律适用，2003，（3）.

[5]胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010，（29）.

[6]赵秉志.当代刑事科学探索（下）[M].北京：北京大学出版社，2010：122.

[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.

篇2

关键词：新闻纠纷 新闻调解 调解前置

新闻纠纷是由新闻采访行为或新闻作品引发的、存在于新闻机构及其从业人员与新闻作品相关的法人或公民之间的冲突。自1986年《民法通则》颁布以来，诉讼作为最具权威的争端解决机制，一直是我国新闻纠纷解决的主要形式。这一方面是我国公民依法维权意识高涨的结果，另一方面也是新闻纠纷的诉讼外解决方式匮乏的体现。30余年后，人们更能理性地看待诉讼的优势与局限，认识到诉讼并不是解决新闻纠纷的最好手段。在国外ADR（诉讼外纠纷解决）运动蓬勃发展、国内人民调解制度成功实践以及各级人民法院普遍重视运用调解手段来调处各类纠纷的背景下，调解这一诉讼外争端解决方式运用到新闻纠纷的解决上，有了越来越多的成功案例。只要新闻调解机制设计科学、合理，人们选择使用方便，新闻调解未来极有可能真正成为社会生活中替代诉讼的新闻纠纷解决方式。根据我国调解制度多年的实践经验，从强化新闻调解的地位及功能出发，在法律上明确新闻调解前置制度，是弥补新闻诉讼在新闻纠纷解决上诸多缺失的理想制度选择。

新闻调解前置的概念及特征

新闻调解，指在中立于新闻纠纷之外的新闻纠纷调解机构的主持下，以关于新闻活动的法律、法规和政策以及新闻职业道德为依据，对新闻纠纷当事双方进行斡旋、疏导、劝说，促使他们相互谅解、进行协商、达成协议，从而解决新闻纠纷的活动。将新闻调解作为新闻诉讼必经的前置程序，就是在新闻纠纷案件为人民法院受理之前，强制性要求新闻纠纷的当事人经过人民法院委托的新闻调解机构先行调解，在调解阶段如果能够达成协议，则争端就此终止。只有在调解不成功后，争端才能进入案件的审理程序。作为一种规范的纠纷解决制度，新闻调解前置程序具有如下特征：

程序适用的强制性。调解前置制度一旦为法律所确定，就具有法定的强制性，属于纠纷当事人不可选择的必经程序。新闻纠纷发生后，纠纷当事人应当首先申请调解，如果纠纷当事人不经过调解过程而径行向人民法院，人民法院可依规指定或委托新闻纠纷调解机构进行调解。也就是说，新闻调解前置制度，为新闻诉讼案件的提起设置了一道强制性的门槛。

调解本质的自愿性。调解前置的强制性仅体现在诉讼之前的程序上，本不强制要求纠纷当事人必须达成调解协议。调解的基础是合意，对新闻调解来说也是如此，即要求纠纷双方当事人意思表示一致，双方可以共同选定新闻调解机构的调解员，共同就新闻调解的程序及调解协议的内容进行自我约定，新闻调解的过程完全自愿。如果新闻调解协议最终无法达成，也即调解失败后，当事人仍然可以启动诉讼程序，并不妨碍当事人行使诉讼权利。

适用范围的有限性。新闻调解前置程序仅适用于人民法院认为适用简易程序审理的新闻纠纷，即是那些新闻法律关系明确、事实简单清楚、案件标的数额不大，并且在群众生活中发生频率较高的新闻纠纷。对这些纠纷采取诉前强制调解的方式，有利于纠纷的快速化解、协议的自觉履行和社会的和谐稳定。而对于涉及刑事内容、危及社会公共利益、造成重大经济损失等明显不具备调解价值的新闻纠纷，可无需调解直接进入诉讼程序。

新闻调解前置的可行性

由于人们对诉讼制度的过于推崇，制约了新闻调解制度在新闻纠纷化解中的功能发挥。国内外的新闻纠纷解决实践表明，将新闻调解前置于新闻诉讼，有利于引导人们充分使用这一非对抗性的纠纷解决方式，有相当的可行性。

调解相较于诉讼更适合于新闻纠纷的化解。根据国内外的纠纷调处实践，适用诉前调解的纠纷一般具有以下特征：纠纷内含丰富的伦理道德内容，如果单纯用法律规范去调整，难以判断是非曲直，不利于纠纷的彻底解决；纠纷关系到当事人的生活秩序和环境，用调解的方式化解矛盾，有利于双方当事人未来继续合作、和睦相处；纠纷事由简单明确，双方不存在较大争议，且不包含数额较大的经济纠纷。从众多已诉诸法院的新闻官司案例来看，具体的新闻采访行为是否被认可、新闻作品的部分表述是否侵害了他人的合法权益是新闻纠纷发生的主要事由，寻求不菲的经济利益并不是新闻纠纷当事人的主要诉求。我国是成文法国家，目前却尚无直接规范新闻传播活动的法律，因此人民法院在审理新闻纠纷案件时往往没有统一的标准，畸重畸轻，审判的结果也常常难以让当事双方都满意。新闻纠纷一旦发生后，如果只能采用诉讼这一对抗性极强的方式来解决，不利于新闻传播者与受众在案件审判后和谐相处，如果采用调解的方式，前述状况出现的几率将大为降低。新闻纠纷的调解过程，也是新闻传受双方相互了解的过程。在关于新闻纠纷事由的沟通过程中，受众一方对新闻传播的业务流程、运作方式及功能特点有了更为深入的认识，新闻传播一方也知晓了受众对新闻报道的关注点和敏感点。新闻纠纷调解协议达成后，化干戈为玉帛，新闻媒体可获增来自受众一方的信任度，进而维持甚至扩大新闻作品的发行量（收视率），以保有新闻事业发展所需的基础条件；而受众一方也有望接受更多来自新闻媒介有规则的信息，为自己的生活、学习提供有益的参考。

将新闻调解前置于新闻诉讼的主张，在我国有着法律基础。2003年9月10日，最高人民法院颁布了《关于简易程序审理民事案件的若干规定》，在该规定的第14条中，明确了涉及六种情形的民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解，也就是调解前置。这六种情形虽不直接包括新闻纠纷，但其中有一种情形是“诉讼标的额较小的纠纷”。新闻纠纷在大多数时候表现为纠纷当事人对特定新闻事实理解的偏差或观念的冲突，不必然涉及较大的经济利益纠葛，从已发生的新闻官司来看，大部分诉讼标的额并不十分大，因此可以将新闻纠纷理解为我国法律所规定的调解前置的范围。

2009年7月最高人民法院又了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，其第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到状或者口头之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。”这实际上是我国法院系统扩大了适用调解前置制度的纠纷范围，将包含新闻纠纷在内的所有适合调解方式来解决争端的民事纠纷囊括在内。当然，《规定》中该条关于“可以……进行调解”的表述，与法律上完全明确新闻调解前置制度还是有距离的。

域外调解前置制度已有成功经验。德国与我国一样同为大陆法系国家。2000年1月1日，《德国民事诉讼法施行法》开始生效，这是德国第一条具有较广泛效力、规范前强制调解制度的法律。《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州规定三种争议的诉讼提起只有在州司法管理机构设置或认可的调解组织对争议调解之后才可被受理：（1）地方法院受理的财产争议低于1500德国马克；（2）邻地争议；（3）没有经过媒体广泛报道的个人名誉损害。这一法律规定明确将没有经过媒体散播的名誉伤害案件归入前强制调解的管辖范围。德国的名誉伤害案件中受害人的诉讼请求与我国新闻纠纷主要形式――名誉权纠纷案件中的诉讼请求基本相似，常常包括停止作为、撤销不当的意思表示和损害赔偿，这些诉求很容易在调解达成协议后得到履行。从立法意图来看，德国是将个人名誉损害案件视作小额诉讼案件交由调解机构解决，以缓解司法机构的负担。

美国是法院附设调解制度运用得最为广泛的国家之一。对于婚姻家庭纠纷、相邻纠纷等案件，以及包括没有大额经济诉求的新闻纠纷在内的小额民商事案件（具体数额根据各地经济水平决定），许多州的法院都设立了强制调解制度，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解来解决争端，若调解不成，再行。

新闻调解前置的现实意义

新闻调解前置，有利于减轻当事人讼累、减缓法院诉讼压力。新闻调解为当事人提供了低成本的纠纷解决程序，避免了纠纷当事人在维护自身权益的同时也要承担巨大精神压力和付出相应物质代价的尴尬。通过恰当的制度设计，可以引导当事人选择新闻调解的方式来解决争议，在保护当事人正当权益的同时，还能有效减轻当事人的“讼累”。同时，新闻调解的大量运用，明显分流了法院审理新闻官司的负担，避免或缓解了“诉讼爆炸”局面的出现。从这个意义上讲，法院系统也成为调解制度的受益者，因此他们出台支持调解的规定也较多。

新闻调解前置，有利于专业化解决新闻纠纷。新闻纠纷属于行业性纠纷，其争端的有效化解应建立在遵循行业规范及特点的基础之上。在我国，由于新闻官司审理可直接依据的法律不健全、法官的媒介素养参差不齐、涉及新闻媒体的官司易受舆论干扰等诸多因素，新闻纠纷案件审理的上诉率较高。美国的法院附设调解制度之所以成效明显，与他们拥有由高素质的专业律师组成的调解队伍不无关系。在新闻事业发达的西方诸国，普遍存在着诸如“新闻评议会”、“报业投诉委员会”等组织，瑞典、荷兰、意大利、土耳其等国家还设立了“报业荣誉法庭”、“最高记者法庭”等行业执法机构，这些组织机构的主要职责就是新闻调解，显示出现代社会新闻纠纷解决机制选择的专业化倾向。如能将新闻调解前置于新闻诉讼，并在我国建立相应的新闻调解机构和新闻调解队伍，就可以很好地弥补诉讼在解决新闻纠纷上的种种缺失。

新闻调解前置，有利于新闻纠纷的彻底解决。新闻纠纷在更多的情况下表现为当事双方在观念和看法上的差异，站在不同的立场和视角来看，出现这种差异是正常的。在大多数情况下，我们无法必然得出结论：旁观者就一定客观，或亲身经历者的事后描述就一定真实。我们做不到，法律当然也做不到。在现实生活中，观念的冲突并不适合以对错来判断，观念冲突的结果也没必要是刚性的。最好的解决办法就是分歧的双方面对面交流、沟通，可能最终无所谓观念的是非对错，但至少可以做到相互理解与体谅。这样的结果，更容易在新闻调解这种非对抗性的争端化解中得以实现；而在诉讼的对抗过程中，处于极度防卫状态下的纠纷双方，实现互谅互让的可能性无疑是极低的。

新闻调解前置，有利于调解与诉讼的衔接，完善新闻纠纷的多元化解决体系。诉讼作为最具权威的纠纷解决方式，本应是争端解决机制中的“维护社会正义的最后一道防线”，新闻纠纷一经产生就直接诉诸法院的现实，却让人民法院成了解决新闻纠纷的第一战场。相反，本可以作为“维护社会稳定的第一道防线”的调解制度，在新闻纠纷的化解中却无所作为。将新闻调解前置于新闻诉讼，可以将解决新闻纠纷的关口前移，引导纠纷当事人在进入诉讼程序之前通过沟通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，从而腾出有限的司法资源投入更需要司法解决争端的纠纷中去。

合理解决纠纷是纠纷解决制度设计的根本出发点，我们只能根据纠纷的特征设计相应的解决机制，而不能本末倒置，为了追求制度的貌似完美而忽略了纠纷解决的实际效果。新闻调解前置于新闻诉讼，看似部分限制了纠纷当事人的诉权，却也避免了诉讼这把双刃剑在斩开纠纷双方的同时，也伤害了纠纷主体。（本文为国家社科基金项目《新闻纠纷的非诉讼解决机制研究》的阶段性成果）

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一、整合资源，统一搭建社会管理平台

奉化将“六台合一”，设立市民情会办中心，并根据发现、研判、处置等社会管理环节相应设立了受理部、办理部、舆情部。将原有的12345市长电话、81890求助服务中心、96178廉政投诉中心、市委宣传部网管科、市公安局网警大队、奉化新闻网部等社会管理资源整合为市民情会办中心。其中，受理部由12345市长电话与81890工作人员负责管理，通过24小时值守的热线电话和电子信箱等统一受理群众各类来电、来信及网上；办理部由原市长电话与96178工作人员负责，将受理部移交的各类来电、来信等向相关部门转办、会办、自办、督办，并对当事人进行回访、对办理事件进行督查等。舆情部由宣传部网管科、公安局网警大队、奉化新闻网部工作人员负责管理，负责网络舆情的收集、引导和处置工作。

“六台合一”是集收集、研判、引导、服务、督办等功能为一体的政府社会管理平台。通过“六台合一”整合，民情会办中心集中融合了民情搜索、投诉处理、办理督促、协调查处、政策咨询、求助服务等功能，实现了广泛搜索社情民意信息，快速回应各类投诉咨询，严肃依法落实督办的统一，有效解决了群众多头投诉，相关部门多头处理、相互推诿等现象，做到件件有落实，事事有回音，成为快速反应高效服务的便民服务综合热线。

二、先行先试，探索新领域社会管理创新

大量增加的流动人口成为社会管理面临的新问题。奉化市在实践中闯出一条通过公寓式社区化管理流动人口的社会管理模式。

奉化通过企业化运作方式在工业企业和外来人口比较集中的西坞镇集中建设外来务工人员公寓，为区内企业务工人员提供住宿和生活服务。同时，在外来务工人口公寓式聚居形成的新社区――力邦村，成立全部由外来人口组成的居委会并采用自治方式运作，由外来务工人员实行自我管理、自我教育、自我服务。这种以“政府引导、企业化运作、外来人口适度规模集中居住、村民自治管理”为特征的“力邦模式”，成为了奉化社会管理创新的一张新名片。

在此基础上，奉化市针对流动人口中的城市拾荒者――“破烂王”特殊群体，创新管理思路，坚持管理与服务并重，改“驱”为“疏”，通过建造拾荒者公寓，实行拾荒从业人员集中居住、集中作业、集中经营和集中管理的模式，对拾荒者实施公寓化、规范化、社区化“三化”服务管理，有效地加强了对拾荒者群体管理引导。

以力邦社区、拾荒者公寓为代表的流动人口服务管理把大量“社会人”纳入社区管理，使其成为“社区人”，实现了社会管理由体制内循环到体制内外互动的工作模式，实现了有限的政府管理、有效的企业管理和有序的自治管理有机结合，

三、社会参与，发展志愿者队伍

奉化市在全国率先建立了志愿者参与的工作制度。奉化市积极探索借助和引导社会力量融入社会管理的思路，把建立工作志愿者队伍制度列为社会管理创新的自主试点项目，成立志愿者制度指导组精心组织实施，通过志愿者队伍并让志愿者参与陪访接待、包案化解、结对帮扶、案件督查、民情反馈等，帮助解决大量难题。

奉化市坚持自愿参与、好中选优的原则，向社会公开招募公益事业心强、群众威望高的志愿者。志愿者制度指导组不定期对志愿者开展培训，使其掌握必要政策、法律知识、工作技巧，提高专业素养。坚持学以致用，适才选人的原则，指导组有针对性地安排合适志愿者参与陪访接待、包案化解、结对帮扶、案件督查、民情反馈等，通过实践锻炼和发挥志愿者才干。

奉化市镇两级志愿者已参与化解征地拆迁、环境整治、劳动社保等疑难问题150余件220余人次，已单独解决或帮助协调事项30余项，提出合理建议36条。志愿者不仅仅为党委政府排忧解难、调处矛盾纠纷，更是代表人督促各职能部门尽快、尽善地办好案件，维护群众的合法权益，督促党政机关转变作风， 发挥了联络员、服务员、协调员、监督员、宣传员的“五大员”作用。

四、警调对接，打造基层矛盾化解新平台

奉化市全面实施“民调入所”工程，在基层派出所设立驻所人民调解工作室，建立完善“警调对接”机制，形成公安行政调解、司法调解、人民调解相互衔接、良性互动的矛盾纠纷调处机制。

（一）基层派出所设立驻所人民调解工作室

全市12个派出所均建立了调解中心，14个警务站设立了调解室，落实了专门办公场地，配齐配全各类设施，使驻所调解室达到“五有标准”，即有房子、有牌子、有标识、有人员、有台账。同时，加强调解室规范化建设，统一调解室的外观和标识，提高“警调对接”工作的社会公信力。充实调解工作队伍力量，全市共招聘专职调解员36名。同时，每个派出所由1-2名民警为专（兼）调解民警，主持调解室工作，加强对外联络衔接。调解员上岗前均进行培训，并进行资格考试，经考试合格持司法调解员证件后方可上岗。

（二）理顺关系，规范“警调对接”机制，建立“二三四”工作模式

建立二级对接机制：采取派驻或联动方式，实现基层公安派出所与镇（街道）人民调解委员会对接，社区（村）警务站（室）与社区（村）人民调解委员会对接。派驻式由镇（街道）人民调解委员会在当地公安派出所设立人民调解工作室，派驻人民调解员常驻开展矛盾纠纷调解工作。联动式由社区（村）人民调解委员会与社区警务站（室）联合开展矛盾纠纷调解工作，调解地点一般选择在社区（村）社会服务中心、警务站（室）或辖区其它合适场所。

严把三道工作流程：针对“警调对接”工作受理、取证、移送、交办等各个环节可能出现的工作纰漏，制定了先期处置、分流调处、后续处置三个层面工作要求。第一层：先期处置。派出所接到群众110报警后即开展先行调解，及时固定搜集相关证据。其中属于民事纠纷的，及时告知当事人到公安派出所人民调解工作室调处或通过民事诉讼途径解决纠纷。第二层：分流调处。对可以调解处理的现行治安案件、适用和解的刑事案件中民事赔偿纠纷和其它当场难以调解的各类纠纷，严格依法调处。当事双方愿意调解的，处警民警在依法做好调查取证后，报派出所负责人审核后，移交驻所人民调解工作室调解。第三层：后续处置。对可以调解的治安案件和适用和解的刑事案件中民事赔偿纠纷，调解成功的，由责任民警及时办理相关手续；调解不成的，责任民警及时报请终止调解，由公安机关依法作出处理，并告知当事人可以依法向人民法院提起民事诉讼。其他民间纠纷，调处成功的，由人民调解员及时办理相关手续。

建立四项调解制度：一是建立公开调解制度。对外公开“人民调解室”工作职责、工作流程、相关法律法规和调解人员基本情况，方便群众上门办事，接受群众和社会各界的监督；二是建立岗位责任制度。按照“警调对接”机制有关要求，落实纠纷排查预警制、先行调解制、现场取证制、移交督办制、办结报告制等一系列规章制度；三是建立档案管理制度。统一采用《案件受理登记本》进行登记，案卷制作采取全市人民调解案卷统一模板；四是建立调解统计分析和报告制度。督促人民调解室及时开展调解工作，及时掌握公安机关负责的调解案（事）件进展情况。对于重大疑难一时无法调处的纠纷，及时向领导或上级报送信息，使有关部门及时解决纠纷，避免矛盾的扩大和激化。

据统计，“警调对接”分流公安110接处警矛盾纠纷类警情数量达30%，各类纠纷案件调解成功率达到97.7%，顺利调解了一批重大劳资纠纷、医患纠纷、经济纠纷、意外死亡等易引起的各类纠纷。

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【关键词】 五大发展理念； 国外医疗纠纷解决模式的借鉴； 医疗纠纷仲裁制度的设立

一、 医疗纠纷的成因

医疗纠纷中的侵权损害纠纷无法合理解决，一方面破坏了社会的安定团结，阻碍了共享理念的发展。另一方面也影响了我国医疗卫生事业的快速发展。换言之，在面对我国医疗纠纷日益增加，医疗纠纷性质呈现多样化和复杂化等问题的时候，现有的医疗纠纷的相关问题需要得到进一步迅速有效的解决。而我国医疗纠纷保障制度的不完善，矛盾调处能力的不足，都影响着我国医疗纠纷问题的解决。论其成因，有以下几个方面：

（一）医方因素。1.医院管理缺陷。医疗质量管理制度的不完善或达不到完整落实，主要表现为医护人员有时不能够严格执行医疗护理常规、不及时记录医疗文书或对医疗文书进行任意涂改，行为流程不够清晰规范，或不重视医疗质量控制等。2.医疗保障体制不健全。目前，我国医疗保障制度相对其他国家较为落后，2002年9月颁布实施的《医疗事故管理条例》在社会发展过快的今天，显然不能完全满足当今社会对于医疗纠纷事故的需要。其次，医院在医疗过程中的支出和运行费用主要靠医疗服务收费解决。商业化、市场化倾向过于明显，导致患者承担的医疗费用较高，“因病致贫、因病返贫”等现象在此过程中以不同程度存在着，致使社会公民对医疗卫生行业满意度呈下降趋势、对医生的信任程度也大幅降低。3.少数医务人员责任感缺失。有的医疗机构中部分医务人员在服务过程中的工作态度过于懒散，对就诊患者缺乏耐心、懒于解释病情或病情交代不清，甚至违反医院规章制度和常规操作流程，错误实施医疗行为或擅离职守、延误抢救等。极少数医务人员技术水平不高且临床经验不足、技术操作不熟练却又过于自信，导致患者对治疗过程不满等不良影响。4.医疗卫生服务质量不高。主要体现在各级医疗机构的医护人员服务水平参差不齐。尤其对于刚进入社会，社会经验尤为不足的大学生来说，心态不够沉稳，容易与患者或其家属产生冲突，引起一些不必要的医疗纠纷。有些医务人员因缺乏c患者沟通的能力和技巧，常常忽视了患者对于病情的知情权和隐私权等患者合法拥有的权利，并因此引发一些不必要的纠纷。

（二）患方因素。1.医疗期待过高。患者因缺乏医学常识，常常对医疗效果期望过高，甚至直接把医生当成救命稻草，将治愈的全部希望寄托在医院身上，从而忽视了我国医疗技术水平的局限性以及医疗行为的高风险性。2.信任度偏低。医疗服务行业的市场化使其趋利性被进一步放大，导致一部分患者对医疗机构的信任度明显降低，加之近年来人们维权意识的增强，患者有时会要求参与到整个医疗诊治过程中，了解其中的每一个细节，甚至要求将整个治疗过程录制下来，使医务人员始终在高度紧张的情绪下实施医疗行为，这样也极易发生医患冲突。3.其他目的。有些患者会对医生提出一些不合情理的要求；患者或其家属在治疗过程中存在的焦虑，紧张等情绪因素都是引起医疗纠纷的潜在原因。此外，尚不能排除所谓“职业医闹”的故意行为。

（三）其他因素。1.人们法制观念较为薄弱。现行医疗纠纷不能得到恰当的解决，在各类医患纠纷解决中经常存在着“一闹则灵”的情况，有时执法机关在干预、协助处理医疗纠纷过程中法制意识不强，不能对患者或医疗结构达到强有力的震慑效果，基于“维护社会稳定”等固有观念的限制，对医患纠纷事件的处理瞻前顾后，不能及时对过错方进行处罚或警告。因此有关法律在这个时候就不能得到完整的体现。此时，推动共享发展就显得尤为重要。2.资讯网络等媒体误导。新闻工作者对于医疗纠纷事件的报道，一般都是为了博得各大新闻的头条版面而不能对有关医疗纠纷事件的真实情况进行准确并客观地把握。经常会为了追求新闻效应，对具体医疗纠纷事件进行缺乏客观评价的报道，且加入自己的主观判断，对大众造成一定程度的误导，更加激发了医患双方矛盾的产生，引起医疗纠纷。

二、国外医疗纠纷解决方式的借鉴

世界上主要的国家和地区，例如美国、德国、墨西哥等的新近趋向是通过非诉讼纠纷解决方法――ADR（Alternative Dispute Resolution） 模式来解决日渐增多的各种医疗纠纷。

美国的医疗侵权纠纷诉讼在历史上一共历经三个阶段。第一阶段是从1920年开始，司法实践中有明确的规定，在医疗纠纷过程中要由医院来承担整个案件中的具体举证责任，要求医院对于其医疗行为是否存在过错承担举证证明责任。第二阶段则是从1960年开始，这个时代的患者的自我保护意识渐渐开始觉醒，维权意识日渐增强。医疗纠纷案件发生后常常会要求医院增加赔偿金额，具体数额则是根据患者机体损害程度、对未来职业和生活的影响等情况而定。第三阶段是从1980年起，这个时候正处于保险业快速发展的时期。美国医师协会便和各保险公司合作，想要通过这种方式来减少侵权诉讼发生的数量，并规定了赔偿金的封顶限额。

德国自1970年起，德国医疗纠纷诉讼案件的数量迅速增加。紧接着，德国各地的医师协会便设立了处理医疗纠纷案件的诉讼外处理程序――停所和鉴定委员会。目前德国医疗纠纷案件的诉讼外处理机构包含4个调停所和5个鉴定委员会。调停所的主要功能在于是在裁判外处理医务人员的损害赔偿责任，鉴定委员会的作用则是对医生的整个治疗过程是否存在过错进行鉴定。而在启动程序上则是由医患双方主要当事人提出书面申请，调停所进行介入审查并且采用相关证明文件，告知鉴定事项等。

仲裁作为ADR的一种解决机制，是指当事人合意将争议或者纠纷提交第三人居中作出裁决，彼此承担由此而确定的责任并自觉履行，使纠纷得以解决的一种方式。世界各国在解决医疗纠纷案件的各种ADR方式里，仲裁以其独立性、快捷性、专业性以及一裁终局性，倍受世界主要国家的青睐。各国的实践经验表明，当前社会中，仲裁已经逐渐成为解决各国医疗纠纷案件最重要的非诉解决机制之一。反观我国，虽然许多学者在其撰写的文章中论证了在我国通过仲裁方式解决医疗纠纷的合理性和必要性。

三、我国现阶段医疗纠纷解决机制及存在的问题

目前我国的医疗纠纷有三种机制：协商解决，诉讼解决和行政调解。针对我国现阶段的医疗发展状况而言，该三种机制各有利弊，下面逐一介绍：

（一）协商调解。该种方法确实有诸多优点。对于医院来说，有利于保护其声誉，避免在社会上产生不良影响。但有利必有弊。我国协商调解的弊端在于该解决方式没有完全考虑到患者及其家属对医疗知识的理解程度。大多数国民，对于医疗后果都缺乏精准的判断，且患方在调解时一般都处于情绪激动的状态，在沟通过程中有可能会对医务人员做出过激行为，干扰到医院的正常工作秩序，危害到医务人员的人身安全，使医院迫于无奈答应患者不合理的请求。因此患方和医方之间也很难进行有效的沟通，达成一致的解决意见。我国协商调解并没有强制执行力，因此对医疗纠纷的解决造成了很大的阻碍。

（二）诉讼解决。诉讼作为美国、德国的重要解决机制之一，也是我国维护国民利益的最后一道强有力的防线，许多患者都会优先选择以诉讼的方式解决医疗纠纷，期望法律会带给他们合理并令人满意的诉讼判决。但是，从司法实践的角度上看，真正能作出让患者和医方都满意的诉讼判决少之又少。一方面，大部分法官很难根据患者的实际情况和医院提供的证据进行精准的事实判断。另一方面则是我国诉讼一般采取两审终审制度，诉讼时间较长，费用较高，不利于高效率地解决患者的医疗纠纷问题。

（三）行政调解。美国和德国也有相类似的解决机制。相对于我国来说，行政调解中的行政机关一般是卫生行政部门。但由于我国目前有“儿子出事找爹理论”的特殊关系，一般而言卫生行政部门很可能会和院方站在一条战线上，这样患者的利益就不能得到合理有效的维护，因此就会违反我国“公权力的行使是为了保护国民私权利不受侵害”的理念。因此行政调解中行政机关的中立性在纠纷解决过程中一直备受质疑。故很少有患者会选择行政调解来作为解决医疗纠纷的途径，令行政调解的设立如同虚设。

四、建立医疗纠纷法律制度的对策建议

目前我国在建立医疗纠纷解决机制时，何种方式能够高效地解决纠纷，是一个值得研究的问题，我们分析了美国、德国等西方国家，大部分是建立仲裁制度，对仲裁制度笔者是持肯定的态度，虽然在我国学者中也有不同的看法，但笔者看来，建立纠纷仲裁有其独特的优越性。

（一）对纠纷仲裁制度建立的不同意见。医疗纠纷仲裁机制的设立，学界中存在着两种不同的看法： 第一种意见认为，因我国医疗卫生机构是靠政府实行相应补贴并严格限制其服务价格的非营利性组织机构，并不是通常含义上的利益经营者，因此医患关系应由我国行政法调整。故医疗纠纷不能通过仲裁方式进行解决。不过学界中大部分学者并不赞同这样的说法，他们觉得医患双方之生的纠纷是平等民事主体即医生和患者之间在医疗过程中产生的，包括医疗服务合同纠纷及侵权损害赔偿纠纷，这两类纠纷均属于当事人可自由处分的具有财产性的事项。从我国仲裁法的规定来看，纠纷是否有可仲裁性应符合以下三个条件： 一是所提交仲裁的医疗纠纷必须是民事经济纠纷；二是医患双方当事人的法律地位应该平等；三是需仲裁的事项为当事人有权利处分的民事实体权利。因此，医疗纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决。

（二）仲裁解决纠纷的优越性。根据德国、墨西哥等国家的经验，医疗纠纷的仲裁制度在这方面有着明显的优势：首先，仲裁解决机制比协商调解更具有权威性；比诉讼更具有快捷性、专业性和高效性；比行政调解更具有可靠性、公正性。其次，医疗纠纷仲裁机制可以与其他解决机制一起，共同形成多元化解决机制，形成集和解、调解、诉讼及仲裁等多位一体的解决格局，满足不同患者的需求，通过更高效的方式保护患者及医方的利益。

（三）从财产性角度建立仲裁制度的可行性。对于为何可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷，我们要对医疗纠纷本身的性质进行分析。首先，医疗纠纷主要包含了医疗人身侵权纠纷与医疗侵权损害赔偿纠纷两种不同的类型。因医疗人身侵权纠纷案件损害的是患者的健康权和生命权，与患者人身具有密切联系，因此不能被纳入仲裁解决的范围之内。但因为医疗行为侵害了患者的健康权与生命权的同时会发生一系列医疗损害赔偿问题，而医疗损害赔偿纠纷因其具有财产性的内容，故将其纳入仲裁解决的范围内是被认可的。

（四）医患双方地位的平等性。对于医患双方主体地位是否平等，学界看法存在着分歧。部分学者认为，医疗关系中双方主体地位并不平等。在服务对象的选择上，医院总是处于一个被动的位置；而另一种观点表示，医疗机构服务的收费无论是直接来自患者还是由国家财政拨付均不影响医患之间存在平等交换关系的判断。笔者认为，诚然医患双方在社会地位上不平等，但在法律地位方面，其平等性与否取决于双方之间是否存在平等交换的法律关系。患者如果对于医院的医疗服务不满意，可以对医生的治疗方案予以否决，或者选择更换其他医院，医生与患者之间形成的是服务与被服务的法律关系，因而二者的法律地位是平等的。我国《仲裁法》规定的仲裁范围是平等主体之间可自由处分的财产性权益纠纷，因此可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷产生的问题。

（五）对医疗纠纷设立的仲裁程序的建议。在医疗纠纷案件发生后，医患双方在自行协商不成的情形下，如果双方能自愿将产生的争议以书面形式提交医疗纠纷仲裁委员会处理，则可按照下列仲裁程序进行：1.当事人申请。（下转第58页）（上接第45页）提出仲裁申请的一方当事人应当在医疗纠纷发生之日起规定的时间内向医疗纠纷仲裁委员会提出书面申请。2.案件受理。医疗纠纷仲裁委员会应当在收到书面申请之日起规定的时间内作出是否予以受理的决定。对决定受理的案件应及时通知被诉方，并组成仲裁庭。3.案件审理。仲裁庭在处理医疗纠纷案件时应当先进行协商调解，在合法自愿的原则下促使双方达成和解协议。仲裁庭及时作出裁决。4.仲裁的执行。仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力，对当事人具有强制执行力。当败诉方在不主动履行仲裁裁决的情形下，胜诉方可以请求法院对败诉方强制执行。通过法院的强制执行程序能够体现仲裁裁决的权威性。且在保证实现当事人权利的同时，也能够保证医疗纠纷仲裁制度的顺利发展。

五、结语

通过仲裁来解决医疗纠纷是对我国完善医疗纠纷多元化解决制度的有益探索。仲裁以其专业性、快捷性、独立性、保密性、公正性以及其终局性的优势在医疗纠纷案件的解决过程中发挥着其独立的作用。目前我国医疗纠纷解决制度之所以存在构建的难点，是因为医疗纠纷仲裁方式的可仲裁性及医疗纠纷仲裁模式的问题。通过在国家层面上的立法的模式对医疗纠纷仲裁法律制度予以肯定，建立起符合我国国情的中国特色的医疗纠纷仲裁法律制度，同时也推动五大发展理念的快速进步，为完善我国社会主义社会贡献一份力量。

【参考文献】

[1]刘泉等.医事程序法.西南师范大学出版社，2009 年版.

[2]古津贤，张新华主编.医事程序法.西南师范大学出版社，2009年版.

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关键词：合伙人；法律风险；对策研究

改革开放以来，我国经济得到了较快发展，为了适应现代市场经济的发展需求，企业的形式发生了重大变革，出现了国有企业、民营企业、上市企业等多种模式的经营模式，尤其是《合伙企业法》的颁布，进一步创新和推动了我国经济的发展。同时随着合伙企业的盛行，合伙人和企业法人之间的法律纠纷逐渐成为社会关注的热点问题，引起了各界人士广泛的思考。

一、公司合伙人的定义

合伙人是指以资产投入的形式参与企业经营、管理，并依法享有企业权利和责任的自然人和法人，其具有相应的民事权利和义务。合伙人是现代经济发展的产物，在促进企业发展方面发挥着不可替代的作用，世界各国都采取了一定的立法措施以保证合伙人的合法权益。首先，合伙人的身份，要求合伙人必须具有相应的民事行为能力，能够承担企业经济过程中出现的各种危机和责任；其次，合伙人的责任意识，合伙人应当对合伙企业债务负有一定的责任，其形式可以是无限责任、有限责任、连带责任等，在我国公司合伙人需要对企业承担无限连带责任；最后，合伙人在享有企业合法利益分配时，还需要承担一定的法律责任，具有法律风险危机。

二、公司合伙人存在的法律风险

从国外合伙人立法来看，合伙人需要承担合伙企业的连带责任，我国2007年出台的《合伙企业法》中对合伙人的最低出资限额没有做出明确规定，这就导致合伙人承担的法律责任不明确，存在一定的风险和危机。一方面如果合伙人的自己投入过少，使得合伙企业成为有限责任公司，而没有确定的法人或自然人为此承担相应的法律责任；另一方面合伙人投入资金较多，就需要承担起合伙企业相应的法律责任，而一旦出现各种经营危机，合伙人需要承担相应的法律责任，其具体表现在以下方面：首先，合伙企业出现经营不善亏损甚至破产情况时企业资产的清算需要有债权人的参与，债权人在街道清算通知的三十日之内申报债权，在这一过程中，主要交接的对象是企业债权人，而不是企业合伙人，导致合伙人在资产清算过程中处于被动地位，其合法权益无法得到有效的保障。其次，我国《合伙企业法》中仅对合伙人退伙后利益分配进行了规定，即或退伙后所有的资产分配和损失均按照退伙时合伙企业的资产进行分配和赔偿，而对已经申请破产的企业如何维护合伙人的利益却没有明确的规定，使得合伙人在无形中需要承担更多的连带责任。最后，当合伙人企业债权人和合伙人产生信任危机时，合伙人有权向法院提出诉讼以维护个人的合法权益，然而由于立法中关于“诚信公平”的法规还不完善，法院很难界定，这就使得合伙人在一定程度上很难维护自身权益，面临的危机和风险也大大增加。

三、公司合伙人法律风险防范措施

随着现代市场经济竞争的激烈化，合伙企业在市场发展中面临着各种危机和挑战，为了进一步维护合伙人的合法权益，加强合伙人法律风险防范意识，本文重要从三个方面进行了描述，以推动合伙企业的健康发展。（一）建立合伙人立法保护制度，提高公司合伙人法律意识。企业经营的主要目的是为了创造利润，这就要求合伙企业在生产的过程中要以最低的成本实现更高的利益价值，进而使得合伙人和企业法人菊科获得一定的盈利，而在这一过程中涉及的生产、销售、分配等环节都需要具有规范的运行标准和方法，为了维护合伙人的实际利益，建立合伙人保护制度是当务之急。一方面国家及政府需要借鉴国外成熟的立法法案，结合国内合伙企业发展的实际情况，制定符合本国国情和方案的立法，推动合伙企业稳定发展；另一方面提高合伙人的法律意识和法律运用能力，使得合伙人能够运用法律武器维护自身的合法权益。（二）创新合伙企业经营管理模式，规范合伙企业工作流程。企业从创立到发展需要专业的团队合作，仅依靠个人力量是难以长久发展的，尤其是法律的运用，企业需要保证其一切行为都在法律允许的范围之内，这就要求合伙企业聘请专业的法律顾问，对企业的管理制度和流程进行法律性的指导，实现企业的长久发展。如合同的签订、财务的运营等，都需要谨慎执行，以防出现法律漏洞，降低企业经营过程中可能出现的各种风险和危机，提高合伙企业在市场竞争中的活力和表现力，最终实现合伙人和企业法人的互利共赢。（三）完善合同管理制度，预防合同经济纠纷。合同是维护和保证公司合伙人利益的重要法律依据，为此合伙人在签订合同时要谨慎处理，详细阅读合同中的条款条例，以防出现法律漏洞进而损失自身的利益。一方面合伙人要重视合同的管理，从合同的草拟、审核、签订和保管由专业的人才进行管理，及时发现合同中存在的各种矛盾和问题，做好合同签订工作的万无一失；其次合伙让参与企业投资涉及利益的分配和法律责任承担，为此合伙人在选择企业合作时，要充分考虑合伙企业的诚信、资产状况，明确双方在合作期间所需承担的各种责任和义务，并通过合同做出明确规定，以防事后出现各种纠纷；最后完善合同档案保存管理制度，对已签订、变更的合同做好保管工作。

综上所述，公司合伙人在企业合作中存在各种经济危机和法律风险，合伙人只有提高自身法律意识，灵活面对可能出现的各种法律风险危机，做好防范工作，减少法律风险的出现，在竞争日益激烈的市场中保持活力和竞争力。

作者:叶于加 单位:西安翻译学院商学院

参考文献：

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刚来到xx市第一人民法院，有点亢奋，在这里我即将度过从学校走向社会的成人礼——实习。我有幸能按照自己填写的志愿分配到与经济纠纷有关的庭室——民二庭，并且跟了有十年庭审经验的法官文姐。她的书记员是朱昉姐，一个从中南财经政法大学毕业的研究生，在这里做书记员满一年，主要是负责在办公室内处理各种文书工作，接待和联系当事人，我所在的办公室只有七个人，而这个办公室里唯一个男书记员强哥，也是跟着文姐做事，主要是负责跑外办公，一大早就开车出去，忙的时候要晚上七八点才回到法院。他和朱昉姐可以说是里应外合的搭档组合。办公室的人里面还有另外一个南医科大的实习生阿钻，跟着另外一个法官蕾姐，蕾姐只有一个书记员舒姐，又由于手头的案子也多，人手不足，尽管她只是在这里一个星期，就很熟悉这里的环境。能在一个办公室遇到一个实习生，我很高兴，有事情也会经常问她如何处理，偶尔还和她一起吃饭。

初来乍到，我并不是太熟悉法院书记员的日常工作，朱昉姐就抱了四五个文件袋到我的四方小桌子上，让我归档以熟悉下民事诉讼程序。这几个文件袋材料鼓鼓，是关于建筑工程纠纷的材料，里面涉及到许多建筑专业方面的术语，我拿处一堆材料却不知方向的浏览，朱昉姐提示我看看判决，但是光看十几页的判决书就搞得我头晕了，什么地基啊，什么楼板施工防水啊，什么板面裂缝啊，什么钢筋板梁啊，扫了一个早上我都不知道自己看的是什么材料。第一个早晨在抽象的概念中晕倒过去。朱昉姐考虑到我不太能消化那些材料，就让我转移战场，去打传票，我才可以脱离苦海了。

第二周

xx市第一人民法院是目前国内唯一一家设立在镇上的法院，由此可见这边的案源数量非常庞大。总的来说，这里工作的人工作节奏是马不停蹄的，正如这里流传的一句话：“这里的女人被当男人，男人是被当成牲口。”办公室的人手有点不足，就连我这个来这里打酱油的人，也觉得自己相当的忙碌。除了要处理办公室内的各种诉讼程序流程，如盖各种章、打印、收发判决书、邮寄传票、发公告、送印版、归档、打码、送快递、破产结算计算、打判决头、打庭审笔录头、做笔录等事情，别的办公室一个电话，我也得跑过去帮忙，一天下来，真实连发呆的时间都没有，算是过得很充实。

可能最容易做的事情就是归档，刚开始的时候确实是因为证据材料和诉讼材料数量繁多，搞得我头晕，但是多接触以后就很容易上手，首先看判决书内容就可以了解案件的大概情况，并了解证据排序，然后按照归档目录来分类各种材料，同时要留心各种文书内容，不能只是粗糙的看开头，就混在一起不按次序，还得有条理的按照举证顺序来分类。刚开始归档我很性子急，以为归档这种小事不需要太费脑神，做得很马虎，经常被庭内的内勤成哥退回来，搞得我不好意思，朱昉姐也脸上无光，我会去询问哪里出了错误，在下次避免犯同样的错。渐渐地，我发现整理档案其实可以学习到的东西也是非常之多的。那些都是已经做出判决的完整一个案子材料，通过阅读判决书，我可以了解不同经济案件的纠纷涉及到的法律知识；翻看开庭笔录，律师答辩状，问话笔录，我可以了解双方律师打官司的技巧和方法，以及站在法官角度去观察案件；整理证据材料，我可以知道某类型的案件是需要什么证据材料才可以有力证明自己的诉求；对比不同的法院文书，按照顺序归档，可以培养自己的法律逻辑思维。从这个角度想，我赫然发现归档也不为是件很好玩的事情，而且文姐处理的案件多是疑难复杂的经济合同纠纷案件，可以学习到的东西是相当多的。

第三周

来到法院已经有两个星期，我还没有外出办公一次，由于出去办公法定需要两个工作人员在现场，对于不是法院正式工作人员的我们来说，是没有必要出去外面，而且还浪费人力，办公室也很缺人去招待当事人，所以通常这边的实习生不怎么外出办公。一同来的舍友李小玉是执行局的，而她的书记员主要活动就是在外执行，所以她经常有机会跑出去外面协助办公，我心理特别羡慕同办公室的实习生阿钻能够经常跟她的书记员出去外面送达、现场勘查的办公活动，可能无意间流露出那种想法，被朱昉姐知道了，这周刚好强哥和舒姐需要出去外面送达、勘察现场和协助当事人调查取证，朱昉姐就决定自己留守办公室，让我和强哥、舒姐出门去办公，我好不高兴啊!

一大早，我们收拾好卷宗，就开着申请的车出门了。第一站是到住建局调查一建筑公司的员工资料，这个案子是一承包方因发包方接收发包工程但仍然未偿还工程款项的纠纷，发包方答辩称承包方没有按照发包方的要求建房，并提出工程质量存在问题。承包方的律师手头有发包方的工作人员签字的验收记录，现在申请法院协助调查相关签字人员的工作信息。由于该工程是招标工程，该工程的各种资料都在住建局有相关的记录，所以我们让他们协助拿出相关档案记录给我们查阅。调查并不是很顺利，因为验收记录上的签字时非常“艺术”，我们很难看得懂上面是什么字，只能根据住建局提供的资料按照笔迹来确定。几个档案袋翻了好几遍都没确定到底是何人。

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农林院校参与农村法律援助的必要性

（一）农村法律援助是农林院校社会服务的使命之一高等农林教育是高等教育的一个重要分支，根据科类自然形成的分工，横跨教育、农林业，具有很强的行业针对性和发展的特殊性。长期以来，农林院校在服务”三农”的实践中，形成了与其密切相关的学科特色和优势。农林院校不仅培养高水平的农林科技人才，进行农林科学研究，推广先进技术，同时还深入农业一线和农民中间，开展社会服务，引领农村文化。改革开放以来，伴随着农村土地制度、政治制度、社会制度改革的快速推进，农村法治建设成为整个法治国家建设的基础。农村法律援助成为教育农民自觉守法，引导农民依法维护自身权利的重要基础，成为实现农村社会稳定的必然要求，成为农村经济发展的根本保障，更是对农林院校提出的新使命。服务社会是农林院校的基本职能之一，适应社会需求，开展公益性的法律援助，是农林院校自身具有的潜力和可以发掘的新的增长点。农林院校具有公益性援助机构的特点：农林院校与农村法律援助具有横向联系的专业结构，办学的优势和特色与“三农”密切相连，可以开展专业性指导；农林院校不依附于决策机构，保持着研究的独立性和客观性；农林院校具有对科技发展和社会变化的信息敏感性，有现代化的信息手段和强有力的情报资料系统[6]。农林院校如果不密切关注和深入研究农民法律需求的问题，就失去了根本，抛弃了核心。（二）农村法律援助是农林院校法学人才培养的特色在法学专业成为大多数农林院校拥有的专业的背景下，如何在与综合性大学、法学类大学的竞争中形成特色，是一直困扰农林院校法学专业发展的问题。要形成优势和特色，首先要对人才培养做出准确定位。专业的产生源于社会的需求，人才培养要选择目标服务对象。农林院校法学人才培养必须同中求异，定位于服务本行业领域，即“三农”领域，以此为突破口，选择人才培养方向。农林院校非农林专业的发展规律一般分为两个阶段：第一阶段以农林专业为依托，充分利用学校知名度、师资队伍、发展经验，深刻挖掘专业的特点，在教学内容方面尽量体现农林特征，满足“三农”对该专业的人才需求，形成有别于其他高校相同专业的特色；第二阶段，在发展到一定阶段，积累了一定的人才和物力时，密切追踪本专业和相关主页发展的前沿，形成交叉学科，在交叉学科中占据领先地位，实现从跟随者到领导者的跨越[7]。同样，农林院校法学人才培养也需要一个从跟随到领先的发展过程。在这个过程中，需要载体来实现和体现这种特色。参与农村法律援助，农林院校法学学生具备领先的条件和渠道，具备形成交叉学科的基础，这是形成特色的潜在性。农林院校应抓住这种新的需求，长期坚持探索，逐步积淀为实践教学特色乃至人才培养特色，以及相配套的制度特色、文化特色。（三）农村法律援助是农林院校学科建设的途径马克思、恩格斯指出：“一切划时代的体系的真正内容都是由于产生这些体系的那个时代的需要而形成起来的。”[8]农林院校学科发展的路径，应该坚持服务”三农”发展和推进社会主义新农村建设的根本方向，特别是哲学社会科学相关学科的发展，只有付诸于实践，才能深入研究农村改革发展提出的重大理论和现实问题，不断推出有价值有特色的研究成果。农林院校经过几十年甚至上百年发展，已经形成了自己的特色和优势，学科局部、学校区位及区域农村经济发展在一定程度上发生了互动效应。农林院校法学学科是农林院校的新学科，时间长的也不到十年，影响力远远低于涉农学科。法学学科可以在农村法律援助的过程中锻炼学科队伍，发现研究课题，获得社会支持。开展农村法律援助，还有利于农林院校其他学科的发展。目前农民的法律需求和我国的涉农法律体系是复杂的、多层次的，涉及的学科门类比较广泛。开展法律援助，不仅需要法律知识，还涉及农业种养殖、土地管理、农村管理、资源与环境保护、食品卫生与安全、动植物检验检疫等学科，这些学科多属于农林院校的优势学科。在法律援助过程中，能够促进法学学科和其他学科之间的交叉融合，通过优势学科带动新兴学科，新兴学科改造优势学科，提高农林院校学科建设的整体水平。

农林院校参与农村法律援助的设想

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关键词: 高职;物流法规;案例教学方法

中图分类号: G424.1

物流法规是物流管理专业的一门专业基础课。通过这门课程的学习,学生可以了解、熟悉国内外物流操作中应遵循的法律、法规、国际公约等有关规定。这些法律法规与学生日后的工作是息息相关的,所以,物流法律法规是物流管理专业学生必须掌握的知识。但是在讲授物流法规的过程中,有两个问题较为突出:一是教学内容杂乱,不成体系;一是学生没有法律基础,对法律学习有畏难情绪。为此,本文提出了专题案例教学方法,首先分析了物流法规教学过程中突出的两个问题,其次分析了传统教学法的主要缺陷,最后详述了专题案例教学法在物流法规教学中的实际应用。

1 物流法规教学过程中遇到的主要问题

在物流法规课程教学过程中,有两个问题非常突出。第一,物流包括运输、储存、搬运、分拣、包装、加工等多个环节。由于并没有统一的部门法来规范,因此,每一个环节都由不同的部门法律法规来规范,实体法和程序法都有涉及。但是法律的学习是有阶梯性的,比如,没有学过民法的人去学习经济法、商法就会很吃力,因为在没有民法基础的情况下,有些法律概念、法律术语不容易理解。所以,物流法规教学就面临着教学内容多而杂乱,体系不清晰的问题。第二,高职院校的学生是高考战场上侥幸存活下来的最后一批士兵,跟本科生相比,他们的知识结构、学习能力都有些不足。对他们而言,学习那些艰深的法学理论,翻看那些晦涩的法律条文是一件很痛苦的事情。因此,如何打消学生对法律学习的畏难情绪,激发学生的学习兴趣,培养学生主动学习、探究知识的能力,从而使高职学生能够很好的掌握物流行业中所必须掌握的法律知识,就成为高职院校物流法规课程教学所亟需解决的一个问题。

2 传统教学法的主要缺陷

传统的教学法,以教师为本位,着重知识的灌输,将教学过程看作是知识的传输,没有充分强调学生在学习的过程中培养锻炼自己探索、组织、表述等综合能力的重要性。学生缺乏主动性的学习,如此所得的知识,不但有其局限性,且学生不能学以致用。这样只能培养出理论不深、实践不精的教条型人才,很难适应经济的发展。传统教学法在高职教育中主要表现出以下弊端。

(1)教学观念的偏差和局限。在教学过程中以教师为中心,忽视学生在学习上的主动性;学生处于被动接受知识的状态,学习无积极性。把人的培养仅仅局限在知识的传授上,重理论、轻实践,不能全面启发学生的思维。

(2)教学环节上的缺陷。首先,传统教学法重学轻用,强调知识的系统性、完整性。对于哪些知识用处大,哪些知识用处小,在什么条件下怎样用以及知识之间如何配合运用来解决实际问题等没有足够的重视。过分地依赖教学大纲和计划,不能适应职业教育的应用性和灵活性。其次,传统教学法重结果轻过程,只重视学生掌握知识的本身,不重视学生掌握获取知识的方法。教学内容在很大程度上脱离了社会与人的发展的实际要求,排斥学生的思考和个性,只需听讲和记忆便可以掌握知识。

因此,探索一种适合高职物流法规教学的方法,培养出适应社会主义市场经济发展需要的合格人才,就成为职业教育的一项紧迫任务。

3 专题案例教学法在高职物流法规课程中的实际应用

为了解决上述在物流法规教学过程中出现的问题,本文提出了专题案例教学方法。这一方法的特点就是打破部门法的整体性,将高职物流管理专业学生在以后的工作中使用频率较高的法律知识,在不背离法学内在逻辑性的前提下,整合成若干专题,然后采用案例教学法向学生讲授这些法律知识。为了详细介绍专题案例教学法,本文从整合专题和案例教学两方面进行论述。

(1)整合专题。根据法学体系的连续性和物流行业的专业性,将物流法规分成以下八个专题。

专题一,民法基础。民法的基本理论知识,尤其是一些基本概念,是学习物流行业相关法律法规的基础。因为物流管理专业的学生从未接触过民法学知识,所以在第一个专题先向学生介绍民法的基础知识是必须的。针对高职学生和本门课程的特点,不可能向学生讲授过深、过宽的民法理论。所以,有必要对民法知识进行筛选。为此,本专题分成两个部分,民法基础和合同法总论。专题二,货物包装法律法规。本专题主要讲解普通货物包装和危险货物包装的法律要求,货物包装破损的责任分担和索赔技巧,以及如何运用保价运输化解风险。

专题三,货物装卸法律法规。本专题主要介绍货物装卸的交接,验货期限与装卸员工管理方面的相关法律法规

专题四,货物运输法律法规。本专题分为四个部分,分别是陆路运输法规、水路运输法规、航空运输法规和多式联运与集装箱业务法规。

专题五,货物储存法律法规。本专题分别讲述仓储合同与保管合同。主要包括以下内容:仓储合同中存货人与保管人的法律责任,存货人欺诈行为的防范技巧,保管合同中保管人与寄存人的法律责任。

专题六,物流加工法律法规。本专题主要介绍承揽合同中定做人法定义务,合同标的物转移与风险承担两部分内容。

专题七,货物配送法律法规。本专题主要讲解物流配货的赔偿法律责任和配送货损的免责条款设计。

专题八,经济纠纷解决法律制度。本专题主要是有关程序法的介绍。重点讲解仲裁法和民事诉讼法。在经济纠纷的解决过程中,因为程序上的漏洞而败诉是非常可惜的。所以,本专题让学生了解诉讼程序的一些规则。

以上八个专题,除了专题一(民法基础)、专题八(经济纠纷解决法律制度)外,其余六个专题是按照物流行业的业务流程来设计,涵盖了物流企业经营活动中每一环节所涉及到的法律法规。物流管理专业的学生通过上述八个专题的学习,可以很好的掌握相应的法律知识。在以后的工作中,能够运用这些知识规避法律风险,制定相应的对策。

(2)案例教学。案例教学法是指以案例为教学媒介,在教师的指导下,运用多种方式启发学生独立思考,对案例提供的客观事实和问题分析研究,提出见解,做出判断和决策,从而提高学生分析问题和解决问题能力的一种理论联系实际的启发式教学方法。19世纪80年代,哈佛大学商学院开始在教学中采用案例教学法。从20世纪50年代开始,案例教学法传出了美国,加拿大、英国、法国、德国、意大利、日本以及东南亚国家都引进了案例教学法。

在物流法规这门课程中采用案例教学法是非常适用的。首先,法律的学习本身就是比较枯燥乏味的,主要表现在法律有自己的一整套专业术语,不了解这些词语的意思看法律条文就如同看天书一般,而且法律规定也比较多,法律关系也比较复杂。通过实际案例的讲解,会使学生更容易理解枯燥的法律知识。其次,在现代法制社会中每个人都不可避免的会与法律打交道。学习的最终目的是能帮助学生解决一些实际问题,因此在教学过程对真实案例的讨论,能增强学生解决实际问题的能力。

案例教学法并不是简单的在课堂上讲述几个案例,让学生讨论,而是需要精心的设计。整个案例教学法主要包括以下几个方面。

(1)教学准备。

①准备案例。结合要讲授的知识,选择合适的案例。在上课之前将案例发给学生,让学生先行思考。

②计划课堂时间分配。制定好课堂时间分配计划,规定每一个环节的时间以及讨论问题的顺序。

③拟定提问名单。确保班上每个人都有机会表达自己的观点,在出现冷场的情况下,确保至少有一名优秀的学生来打破僵局。

(2)引导教学过程。

①转换师生角色。教师在课堂上主要扮演主持人的角色。首要任务是向学生明确教学内容以及把握教学进行的程序,维持课堂秩序。在课堂上的主要发言人由学生来扮演。

②积极组织教学。首先使学生快速进入讨论的正题。其次把握教学节奏,对学生在讨论过程中出现的问题及时进行反馈。最后善于做好阶段性小结和最后总结。

案例教学法的主旨就是让学生成为学习的主体,让学生通过自己努力来收集分析信息、分析查找问题、拟订备选方案和做出最后决定。该方法的目的是使学生不再处于被动地位,而处于积极的、独立的地位;教师不仅给学生灌输知识,还要使学生的手和心都动起来,让学生独立自主地完成学习任务。

4 结语

本文从物流法规教学实际遇到的问题出发,分析了物流法规教学过程中面临的教学内容杂乱、不成体系和学生没有法律基础、对法律学习有畏难情绪这两个突出问题。然后评价了传统教学法在高职教育中存在的弊端。最后详细论述了专题案例教学法在物流法规课程教学中的实际运用。运用专题案例教学法不仅可以让学生较为清楚的掌握以后工作中最常用到的法律知识,而且能够让学生养成勤于思考的习惯、培养善于发现问题和解决问题的能力,有利于学生全面发展。

参考文献

[1] 包庆华.物流企业法律风险与管理对策[M].北京:中国纺织出版社.2007.

[2]王萍,赵霞.经济法案例精选精析[M].北京:中国社会科学出版社.2008.

[3]谭玲,范湘凌.范例教学理论在经济法学教学中的运用[J].福建政法管理干部学院学报,2006,(2).

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一、法律风险概述

企业法律风险是一个不断发展的概念，至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为：由企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 法律风险不是一种孤立的企业风险，它融通于企业的各种风险中，组成很复杂，根据法律风险的成因，通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。

企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部，是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。

二、内部法律风险主要存在的方面

(一)诉讼风险

诉讼风险，是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素，影响案件审理和执行，致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是：

1、诉讼时效风险。这类案件形成的时间久远，往往当我们想到用法律途径解决时，已经超过了诉讼时效。经办案件时，主要考虑如何接接续诉讼时效，择机的防范措施，充分发挥法律事务部门的积极作用，规避诉讼时效带来的法律风险。否则，会给企业造成巨大的损失。

2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强，劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议，这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件，应分门别类，采取不同措施：在遭到有可能承担责任时，与对方达成诉讼外调解，或劝其撤诉，以节省诉讼费用；在对方诉讼请求无法律依据时，挖掘抗辩理由，积极应诉，力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。

3、行业风险。如塌陷地赔偿案件，这类案件是困扰煤炭行业的一大难题，这种行业风险引发的诉讼历年不断，而且标的额很高。对于这类法律风险应审时度势，尽可能采取积极措施防范和风险，在发生纠纷诉诸司法救济时，积极收集整理相关证据材料，认真分析诉讼的利弊得失，制定确实可行的诉讼方案，或者通过协调解决，尽可能把诉讼风险降到最小。

(二)投资、合作风险

1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨，比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证，对严重的法律问题就不会有清醒的认识，所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范，如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍，企业将为此付出很大的代价。

2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一样，造成一方掌握信息，不愿意让对方了解，特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称，导致无法弄清真实债务和财产状况，合作后可能会出现大量债务，收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中，要防范法律风险，就需要法律专业人员进行审慎调查，进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息，谨慎操作，不要盲目相信对方，对合作的全盘情况了然于胸。

(三)公司方面风险

1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为，往往会为企业健康运行埋下隐患，并导致公司成立后内部纠纷频频，甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务，出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。

2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过，譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意，否则就是无效合同或者是无效的决议。

(四)日常经营管理方面风险

1、合同法律风险。在合同履行过程中，不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权，致使从主动方成为被动方。

2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多，企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管，由此形成债务而连带集团公司。

三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异，表现形式不一，但其深层次的成因在于

(一)法律风险意识不强

一是对投资中的法律风险防范认识不足，没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险，还是停留在原来的思维模式中，思想上准备不足。三是不善于总结经验教训，导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。

(二)法律机构不健全

随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多经济隐患和经营风险。

(三)法律人员素质不高

法律工作人员，多为兼职，在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。

(四)对法律事务工作还不够重视

法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”的现象。比如，有的单位在对外投资中，没有让法律事务部门全过程参与，不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时，又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书，造成工作很被动。

(五)依法维权力度不大

有的经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，造成被动局面，导致难以挽回的损失。

四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系

如上所述，法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法，这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为，应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括：树立二个理念，完善三项制度，优化两个体系。

(一)树立二个理念

1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。

2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案，和其他大多数的管理一样，是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内，才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移，变事后处理，为事前预防，事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作，形成法律风险防范的新思维，并贯穿在企业的各个业务流程中，嵌入企业生产经营的实际工作中。

(二)完善三项制度

1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容，法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度，构建法务工作保障机制。四是加强机构建设，构筑法务工作体系。

2、完善法人治理制度。首先，严格依据章程办事，以公司章程为行为准则。其次，建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构，保障重大决策的科学性、民主性，加强对企业的战略控制。再次，所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件，在提交前，都要经过法律部门审查把关。

3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性，使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位，实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变，真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。

（三）优化两个体系

1.优化合同管理体系。 一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设，从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容，实现合同管理全过程的制度覆盖，加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关，使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度，对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。

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关键词：风险导向；导向审计；问题；对策

中图分类号：F239.4 文献标志码：A 文章编号：1000-8772-（2016）05-0059-02

随着科技的全面发展，经济全球化进程明显加快。为适应新时期的发展要求，审计方式必须做出合理改革，依据全球经济的发展状况，适时、合理地进行审计模式的升级、完善。我国开展审计活动较之其他国家起步晚，且开展审计活动过程中遭受众多阻碍。所以，在开展审计活动时，要注意做到及时发现并有效解决问题，进而不断提高审计质量，使得企业取得利益最大化。

一、传统风险导向审计与现代风险导向审计的差异

在传统风险导向审计模式下，审计师所采用的依然是制度基础审计的基本方法，只是在原有方法的基础上增加了风险定量评估的内容，分析方法仍然是以实质性测试为主的传统审计模式。现代审计模式较之原来的方式有了较大变化，是一种全新的审计方式。其审计方式基于体系和管理的理论进行巨大创新。它把战略分析作为着力点，根据“分析战略——分析经营环节——分析会计报表剩余风险”这一指导思路，密切联系会计报表错报风险与企业战略风险之间的关系，进而给出审计从源头分析的观念和会计报表错的观点。

二、现代风险导向审计应用中的主要问题

1.尚未形成有效的现代风险导向方法

目前，会计事务所对风险导向做出了许多探索，但依然有不完善的地方，存在较大的审计风险。一些着重分析企业的经营战略和运营流程，忽视交易及账户的实质性检测。一些只强调对企业和环境的讨论，忽略内部控制的分析和检测。况且，事务所面对的客户和行业不是一成不变的，而是千差万别，不可能存在一劳永逸的方法。目前，紧要任务是根据自身发展的具体状况设计自己的导向审计方案。

2.信息库资料和软件建设速度滞缓

现代审计过程中，审计人员若想在既定时间内全面了解客户，尤其了解其整体的经营状况，那就需要从多方面获得足够数量的信息，进而制定具有针对性的审计程序，应对不用风险的客户和不同风险的领域。因而，事务所就急切需要建立强大的数据库，以适应会计师更好地了解企业各项发展环境，如企业的发展战略，审计流程，风险指数，业绩评估制度的改进和完善。目前，会计从业人员存在很多尚待改善之处，行业风险了解浅显，企业风险了解不足，分析数据不够，信息库功能弱小。

3.审计成本较高

进行现代风险审计，注册会计师的培养是最基本的，业务流程相关知识的培训必然需要大量资金投入。再者，在实施现代审计模式的前期阶段，尤其在审计计划和执行控制测验时期，审计人员关注的覆盖面扩大，关注深度加大仍需要有相当量的时间投资和资金投入。而且，会计市场持续激烈竞争，事务所发展成本持续增加，但收费无法同时增加。这就在很大程度上制约事务所对现代风险审计的推行。

4.相关法律法规不完善

现代法律诉讼的风险加大，现代风险审计应运而生。目前，我国出台的相关审计法律法规在一定程度上制约和规范了审计行业的行为。但出台的相关法律法规操作性能较差。如果法律风险增加，审计风险随之增大，审计风险损失加大，审计师会执行更加细化的审计流程来规避风险，降低损失，提高审计质量。如果法律风险、审计风险减小，其损失也会降低，审计师偷工减料情况会增加，审计违规现象自然频繁。

三、强化现代风险导向审计应用的对策

1.形成完善的现代风险导向审计方法

借鉴所说的四大经验，形成具有自己特色，适应自己发展的现代审计模式。就目前而言，四大经验已经普及，现代审计模式已逐步成型。事务所将审计创新作为发展理念，不断开发改进现代审计模式，环境分析的体系方法形成。这一方式，着眼于企业发展战略和流程分析，充分认识企业内部风险和企业外部风险，审计风险始终存在于审计的各个流程中。这种方式存在诸多不合理的地方，对事务所发展依然具有积极的借鉴作用。辩证地进行审计工作，结合自身发展状况，开发适合自身发展的审计方法，达到审计效率提升和质量提高的目的。

2.加强信息库和辅助审计软件的建设

首先，会计事务所自身数据库的建设必须加强完善，现代审计会计内容繁杂且更新速度极快，客户的行业信息、审计案例更是各具特色，类型多样，依据类型和行业做出有条理的分类保存和及时更新，可以很大程度地方便风险评估的实施。此外，注重银行、行业协会及证券部门等机构的合作，以利于资源共享，并建立与之相适应的机制，方便资源共享。其次，开发设计系统，利于提升审计效率、保障审计质量。数据库具有落后性，无法适应现代风险审计工作的发展，因此要积极建立数据库。政府有关部门协调相关机构协同作战，建立一个有效的信息平台。便于资源共享，利于审计工作的展开，为提高工作效率奠定基础，进一步促进现代审计的发展。

3.提高风险承受能力，降低审计成本

控制审计的成本。现代风险导向审计不断发展，随着其工作不断开展，推广成本也在持续攀升，成本的加大又反过来阻碍事务所的进一步扩大。为转变这一局势，事务所要加强服务意识，开展增值服务活动，尝试强强联合，与其他事务所加强联系，增强应对风险的能力。此外，事务所应注重重大风险的评估，为事务所展开下一步审计工作提供依据，简化审计工作流程，使审计工作更加高效，从而达到提高事务所抗风险能力、控制成本的目的。

4.健全相关的法律法规制度

完善合理的外部审计环境，有利于现代审计方式有序开展。只有建立完善的法律法规，才能明确审计风险责任，同时也可以更好地保护审计从业人员的人身安全和利益。市场经济持续发展，随之而来的经济纠纷、诉讼也会增多，所以必须完善处理先关事务的立法，加强执法力度。另外，明确会计事务所法律责任，提高审计效率。基于此，审计人员才能确保对审计风险的主动控制，从而才能有序地开展审计工作。首先，建立健全民事赔偿制度。目前，我国审计相关法律法规逐步健全，明确会计事务所及注册会计师的职责，规定的职责多体现在行政方面，民事和刑事涉及较少。民事责任的规定尤其笼统、简略，可操作性较差，因而审计相关人员的职责弱化，极易导致审计工作风险加大。所以，注册会计师相关民事法规必须健全完善，民事职责必须得以明确。另一方面，完善责任倒置制度。完善审计相关制度准则，应对现代风险导向审计的各项具体问题，促进其工作进一步开展，注册会计师在从事日常审计工作时，必须严格遵循审计规章制度的相关规定。

四、结语

现代风险导向审计理论的主要思路是系统观和战略观，内部风险控制与外部风险规避同等重要，量化审计风险，确定审计证据，科学、有效地进行风险审计，适应审计的正常实施。但目前审计行业面临推行成本过高、审计人员风险意识不足、信息库和审计相关软件开发不足、审计法律法规不完善及监管缺失等缺陷。所以，必须根据自身实际情况，学习现代审计方法，形成具有自己特色的审计模式，内外兼修，全方位地加强审计环境建设，实施行之有效的方法，解决困难，促进风险导向审计进一步推广应用。

参考文献：

[1]谭雅妃.经济责任审计应用现代风险导向审计方法的思考[J].商场现代化,2015(5):254-255.

[2]严宏.浅析现代风险导向审计存在的问题及研究对策[J].商,2015(19):160.