反垄断法与经济学范文
时间：2023-08-11 17:37:00
导语：如何才能写好一篇反垄断法与经济学，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
前言
在当代社会中，经济和法律开始了较为全面的渗透和融合，法经济学逐渐兴起。法经济学是用经济学的方法和理论（主要是用微观经济学理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率以及未来发展的学科。运用经济学研究、分析、评判法律问题，带给我们更多新的启示。垄断是一个极其复杂的经济问题，而反垄断又是一个法律势在必行必须规制的问题，法律与经济的融合在反垄断中有很充分的体现。因而，在反垄断法中，处处体现着经济学的理论基础。
一、从经济学的角度分析垄断的社会损失
市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。
（一）生产者剩余的损失
如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的，寡头们通常在维持垄断价格的同时减少产量。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。
（二）消费者剩余的损失
消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。
（三）其他损失
除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。
二、反垄断法的法经济学分析
从自由竞争到垄断，再到对垄断行为进行限制，这是商品经济发展的过程。经济学为反垄断法提供了很多理论基础，比如交叉需求弹性理论为如何划定市场提供了经济学的思路；供给和需求理论支配了完全竞争市场结构条件下的市场均衡；效用最大化理论解释了垄断者在博弈过程中将会如何抉择。经济学的基础理论使得我们在反垄断法的制定、实施过程中能够寻求到最佳点，更容易找到最适合反垄断法实施的方式。
（一）反垄断法上垄断概念的经济学分析
垄断一词来源于经济学，在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或者独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。经济学中的垄断是一种利弊兼有的经济现象，判断垄断适度与否，应该比较它带来的利弊大小：如果垄断没有导致市场结构失去有效竞争或者有可能失去有效竞争；垄断符合规模经济的要求，没有导致规模不经济的现象；垄断符合国家利益和广大消费者利益的需要，这些垄断就不应被认为是过度垄断，而是适度垄断。
反垄断法所禁止或者限制的垄断，理所当然应当是经济学中的过度垄断。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但是反垄断法规制的重点应该在于过度垄断所带来的消极后果。结合经济学基础，从反垄断法的角度，我们可以分析垄断的含义：垄断主要是指以单独或合谋以及其它方式，凭借其经济优势，限制、支配他人的生产经营活动，在一定范围内限制竞争的有效展开，违反规模经济的要求，损害他人或社会公共利益的行为。由此可以看出，经济学中的垄断，侧重于判断市场的状态；反垄断法中的垄断，侧重于市场状态下经济主体的行为。构成反垄断法中垄断的要件是：以特定的行为和方式--单独、通谋或其他方法，达到特定的效果--在一定范围内限制了有效竞争的开展，违反了规模经济的要求，损害了社会的公共利益。
（二）制定反垄断法的经济学基础
市场经济条件下，世界各国的反垄断法，都有相似的经济学基础，即经济自由主义和经济民主主义两大经济学理论基础。经济自由和经济民主相辅相成，反垄断法对经济民主和自由的保护是统一的，其统一的基础在于：自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争市场的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。
经济自由主义理论始于亚当・斯密，他主张建立一种使"经济人"和"看不见的手"都能充分发挥作用的市场机制，这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。他在《国富论》中提出著名的"垄断弊害论"：垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低，破坏"看不见的手"对市场的自发调节作用。这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法。新自由主义是现代西方经济学的一个重要流派，它的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经济政策，减少对市场的干预，主张给私人经济活动充分的自由，同时它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免效益损失。这样，经济自由主义就不可避免的成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容，其基本观点是：为了实现经济上的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能的保障企业之间无论大小、强弱都平等的拥有参与经济活动的机会。垄断势力以及垄断力量的滥用全部或者部分的取消了相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的，国家应当以法律为手段，对垄断力量予以有效的控制。因此，经济民主主义同样成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
（三）对我国《反垄断法》的经济学思考
西方发达国家的垄断是在成熟的市场经济体制环境中、市场失灵的情况下产生的一种经济垄断，而我国存在行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等垄断行为，不同于西方市场经济国家的经济垄断，这些垄断都有政府"行政力量"在背后支持，于是中国学者借用了行政垄断这个概念。我国传统上实行的是计划经济体制，这直接导致了我国《反垄断法》是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得《反垄断法》在某些领域的生存基础先天不足。我国同样也存在经济垄断，但是行政垄断较之更为严重，更亟待解决。
行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在政府的直接或间接庇护下生存的，因此他们会采取各种措施对抗中央政府制定和实施的各种反垄断政策，以保护自身的利益。相比于经济垄断，我国行政垄断的数量和危害程度都更大，但08年实施的《反垄断法》仅简单的规定："行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议"。此外，没有任何其他针对行政垄断的有效措施。
随着我国《反垄断法》的实施，在一定程度上对经济垄断有抑制作用，也利于抑制行政垄断数量的增加。但是，要想彻底的解决我国行政垄断的问题，唯一可行的办法只有进一步加强市场经济体制的改革，光靠《反垄断法》想要对行政垄断进行有效规制是不切实际的。我们不能期待这部法律能单独解决行政垄断的问题，它只是一部有关微观经济的法律。
三 、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决
现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用"理性原则"时，根据"本身原则"来执法的情况还是到处可见；即使在同一套法律或者同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。
经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明"本身原则"无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据"理性原则"，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：
第一，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。
第二，司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。
由上可知，在反垄断的司法实践中，"理性原则"仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的"理性原则"应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。
结语
反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。
参考文献：
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篇2
本文从反垄断法适用除外制度的概念如手,通过对反垄断法的概念及其理论基础、反垄断法的价值取向、制度的确认原则,来提出对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议。
【关键词】:垄断 反垄断法
【正文】:
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
(一)适用除外制度的概念
除外制度,也称适用豁免制度或适用除外制度,是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为,但根据法律认可或依法定程序认可,允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。
反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要,也是实现社会整体利益最大化的需要,为了实现整体目标,对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。
(二)反垄断法适用除外制度的理论基础
1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物,是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前,民法——作为私法的典型和集中体现,一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法,确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则,从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上,社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录,是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而,随着社会经济的发展,尤其是资本主义经济的垄断化发展,民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣,因“无形之手”的无力,而遭无情地冲击。因而,“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整,到20世纪初,便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面,其中早期经济法又以反垄断法为核心。
尽管经济法本身存有众多争议,但在概念方面,至少有两点是得到了共识的,即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质,并且它建立在国家调节的基础之上,因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而,它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质,同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中,垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的,这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断,过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的,否定了自由竞争和经济民主,应当予以禁止和限制。于是,反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律,作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质,也说明了它的本质。
反垄断法的出现和法律类型属性的归属,完全顺应了当代法的发展方向,即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种,属于私法的调整对象,而反垄断法的调整方法都是公法的方法,如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域,这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法,主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域,反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的,也有公法的,多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系,而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系,方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。
2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期,提倡个人自由主义,经济上则体现为自由资本主义,社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务,无力干涉私人或经济领域,国家乃是“警察国”,扮演“守夜人”的角色。(注3)随着资本主义的发展,各种社会矛盾日益尖锐,种种社会问题都要求强化原有的国家机器,强化国家权力,经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言,资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化,让位于“社会团体主义”,即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现,现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变,如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。
揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于:我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时,务必进行利益分析和平衡,惟有此,方才是“良法”。
3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言,法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断,因此根据垄断的合理与否,当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性,因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位,往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”,亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对,非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性,其理论依据与基础在于:首先,竞争对经济的发展并非无懈可击,有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用;其次,并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而,现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于:有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性,在道德伦理上具有“可责难性”,故而法律予以禁止。
反垄断法作为市场经济的调节器,势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来,才能实现反垄断法的内在价值,不违反法理。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
(一)社会公益价值
适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性,其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来,尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的,但垄断作为竞争的对立面,在某种程度上可以说,竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域里需要避免过度的竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如,在某些经济领域中,过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费,牺牲了应有的规模经济效益,或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上,反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“(个体)效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系,这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
(二)公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率,指的是经济效率,且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率,法律当然重视个体、团体效率;但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致,因此,为了总体效率,有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”
在效率与公平这两者的关系上,效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下,效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面,以效率为标准配置社会资源,提高效率,增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平,即共同富裕。另一方面,如果把效率绝对化不考虑公平,就可能导致收入悬殊,两极分化,造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力,并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力,增强其互补性,实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期,我国仍将处于社会主义初级阶段,我们的主要任务仍是发展经济。因此,我国反垄断法设立适用除外制度,必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系,同时,还必须兼顾公平,让市场主体在平等的条件下公平竞争,以激发并保持持久的效率。
篇3
关键词：自然垄断 除外 豁免 管制
自然垄断的理论
要知道哪些行业具有自然垄断性质必须要明确自然垄断的本质特征，而欲了解其本质特征又必须理解关于自然垄断划分的经济理论。惟此，才能进而对自然垄断行业适用恰当的规制方式。然而，现今我国经济学界关于自然垄断的经济学理论没有统一的观点，“即便是在西方发达国家，也并没有准确认知自然垄断的属性”（王俊豪，2009）。当代流行的教科书中对于自然垄断本质特征的揭示均是以规模经济作为依托，如格林沃尔德认为，自然垄断是一种自然条件，它恰好使市场只能容纳一个有最适度规模的公司（肖兴志，2003）。如美国著名经济学家曼昆认为“当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或劳动时，这个行业就是自然垄断。当相关产量范围存在规模经济时，自然垄断就产生了”。也有学者是以成本次可加性作为自然垄断的理论依据，如鲍莫尔、潘扎和威利格经济学家认为，自然垄断最显著的特征应该是其成本的劣加性。沃特森也认为“自然垄断指的是这样一种产业，它的成本函数是，几个企业的联合生产不及一个单个供给者提供相同产量时便宜，即单个企业能比两家或两家以上的企业更有效率地向市场提供同样数量的产品”（肖兴志，2003）。不过我国学者对前述两个理论提出异议，有认为规模经济已经不再是划分自然垄断的惟一依据，也有学者对成本次可加性作为范围经济的中运用也提出怀疑。在异议基础上，关联经济以及与之相关的网络经济似乎已有被大家认同为自然垄断的经济学理论依据的趋势。同时，异议学者对于自然垄断给出各自的解释，有的主张，从成本次可加性出发并强调生产要素的供应缺乏弹性并带来社会福利净余收益的自然性质，得出自然垄断并非是竞争的结果，从而提出新的自然垄断概念（王俊豪，2009）。有的认为在规模经济基础上加上垄断效益大于竞争效益这一充分条件，才可以认为是自然垄断，并将垄断效益大于竞争效益作为自然性而无法用竞争去改变（李怀，2004）。
笔者认为，传统上对于仅以规模经济、范围经济和成本次可加性作为自然垄断的理论依据存在适用前提条件，在其适用的前提条件范围内具有一定的合理性，比如，规模经济针对仅是生产一种产品的假设条件，在现实中如果离开这一假设条件其合理性就受到怀疑。生产成本次可加性对于规模经济的发难就是如此，生产成本次可加性针对的是生产两种或两种以上的产品情况，其已超出规模经济的适用假定前提条件，从而生产成本次可加性与范围经济就具有天然的联系。对于单一产品自然垄断的理论基础规模经济的非难，并以网络经济替代，是考虑到规模经济中的规模大小问题，网络经济是一种特殊的规模经济，其规模之大可以达到一个国家之领域范围，因而不适宜竞争，而传统的规模经济中，规模经济垄断效益与竞争效益未进行充分比较，难以得出具有规模经济的行业就可作为自然垄断的结论。而网络经济可经得起此种比较考验。换言之，网络经济是在规模经济基础上进一步的深入说明，也是当今技术条件下规模经济在现实生活中的新发展，二者本质上并不矛盾。关于成本次可加性的批判方面，“因为成本次可加性在边际成本和长期平均成本上升的时候也存在，而长期平均成本上升是不存在规模经济的”（李怀，2004），此时应引入竞争，而且学者“发现弱增性在任何垄断中都存在，多产品情形下对应任何产量的严格次可加性并不能得出自然垄断就是可维持的结论”（王俊豪，2009）。学者提出的怀疑具有合理性。所谓的范围经济，学者已从仅具有附属性说明作用角度来否认其具有独立判断规模经济的功能（李怀，2004）。至于异议学者提出的对自然垄断新解释，应该说陆伟刚教授遵从了自然垄断的“自然”属性，符合自然垄断的原始提出者穆勒指出的自然条件限制，然而由于世界科技的发展不能仅以此种自然稀缺为生产要件作为垄断必要条件，应在新条件下对自然属性进行新的界定或扩大，李怀教授提出的网络经济也应包括在自然属性之列，因为“某些网络化产业背后可能确实存在着某种天然适宜垄断的特性”（李怀。2004）。也就是说，不能固守资源的有限性来探讨自然垄断，应将“自然”定位于当时的技术与需求不变前提下，此行业是否适合竞争。此种自然资源垄断即属于曼昆教授所谈的“垄断资源：生产所需要的关键资源由单个企业所拥有”，由于“虽然关键资源的排他性所有权是垄断的一个潜在起因，但实际上垄断很少产生于这种原因——拥有没有相近替代品资源的企业的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁砾译，2009）。不能固守资源的天然稀缺属性。对于确定竞争适合与否的标准虽有生存技术进行检测，然而，现存的外国经验足以借鉴。
鉴于新的自然垄断理解，上述学者对自然垄断进行了类型划分，李怀教授提出完全自然垄断和准自然垄断。完全自然垄断不适宜于竞争，而准自然垄断适宜于有限的适度竞争。陆伟刚教授赞同于良春教授提出的按边际成本定价划分的强自然垄断、弱自然垄断和竞争市场的三分法。学者用词虽有不同，但总体表达内容一致，所谓的完全自然垄断也就是强自然垄断，准自然垄断也就是弱自然垄断。出于用语的习惯，本文采强自然垄断和弱自然垄断。之所以进行理论分析和类型的划分是因为针对垄断的“自然属性”的程度不同采取不同的规制方式，因此从实践出发，就有必要划分哪些行业是属于强自然垄断，哪些是弱自然垄断？在此举几个国外成功经验的例子。在铁路运输方面，它主要是由路轨线路、车站、运输设备构成。其中车站相当于网络中节点，路轨线路相当于网络的有形连接，二者形成一个网络结构。只要现有的技术能承担社会所需求的客物流服务，此网络结构就属于强自然垄断，实际上也是如此。因此，在这网络结构中不易引入竞争。如果引入竞争，由于固定资本投资相当大，在现有的消费需求下，其边际成本总处于下降阶段，此时平均成本要高于边际成本，如以竞争的边际成本定价，必出现亏损，同时因引入竞争多增添的固定投资因其有专用性而无法转移它用，造成巨大的经济浪费。而在提供运输方面可引入竞争，以降低价格，提高服务质量，使消费者福利得到改善。不过，这里的竞争，学者们多认为是适度的竞争，其原因或许就是此行业属于弱垄断，这也就说明了垄断强弱的划分对于反垄断法正确适用的价值意义。在航空运输方面，基本思路类似于铁路运输，此处不予多述。在电力产业方面，它是由生产电的发电厂、运输电的输电网、变低压电为高压电的变电网构成一个网络结构。其中发电厂相当于节点，而输电网和配电网相当于连接，对于承担运输功能的网络连接部分，其属于强自然垄断，不易引入竞争，理由同上。
适用除外理论
首先弄清什么是除外，将除外的理解与反垄断的豁免进行比较联系，因为国内学者大部分对此二概念经常等同（王晓哗，2008；吕忠梅等，2007），只有少数学者对二者进行了澄清（许光耀，2006；时建中，2008），本文对前述澄清的主张称为区别说。之所以要对二者进行比较分析，主要原因在于不同的概念会导致运用不同的法律规制某些反垄断状态或行为，即对垄断仅适用反垄断法进行规范，还是适用专门的管制法规范，还是二者均可规范，因此其不仅具有理论价值更具有实践指导价值。对于某些垄断是否由反垄断法进行调整，不仅涉及法律适用问题，还关涉法律适用的主体以及行为的法律后果。由此观之，此区别绝非仅是理论上的文字游戏，实具法律意义的定性区别。笔者经过分析认为，区别说于理论上具有逻辑性，于实践上具有合理性。只是对于除外的法律规定，应进一步区分为绝对除外和相对除外两类，而相对除外又可再分为状态除外和行为除外，对于行为除外还可再分为搭售、拒绝交易、价格岐视等类型除外。
首先谈区别说的正确性。区别说均认为除外情形根本不适用反垄断法。而豁免情形是适用反垄断法的结果。虽然除外与豁免的结果均是相同的，不承担反垄断法律责任，但得出结论的过程和机关不同。除外是立法机关在立法过程中对于某些不适于竞争法领域事先作出排除的规定，不管此种情形是否具有限制竞争结果以及限制程度如何，反垄断法对之避让三分，不得进行干涉，也就是说此时反垄断法无适用余地。其如此规定或根据国家利益考量。或根据政治需要，或根据特定情形如自然垄断特点等。豁免则是司法机关在适用反垄断法过程中，对于符合法定情形的垄断进行分析认定得出的结论，在某种程度上具有一定的自由裁量。这里所谓的一定自由裁量权乃在于：豁免是有条件的，此不同于除外的绝对无条件性，它是司法机关对于法定豁免的条件进行考量分析认定的结果。当然，对于这些条件当事人负有举证责任。由此观之，二者之区别难谓不重要，其涉及所争论问题的最终法律定性。
再谈下除外之划分。除外之划分意义也关涉争诉问题的法律适用和结果。对此问题的提出，缘于笔者对美国管制行业的绝对不适用反垄断法和并用反垄断法的思考，以及对中国学者（不管是同一说还是区别说）对于除外情形解释为包括行为或者垄断之理解。如果反垄断法或其它法律规定全部垄断行为不适用垄断法。此属绝对除外情形，如美国1914年《克莱顿法》第6条明确规定，劳动组织、农业组织和园艺组织不适用反垄断法。如果法律仅规定限制竞争的一种情形不适用反垄断法，则属于相对除外情形，如我国《反垄断法》第56条规定，其仅规定农业生产者农村经济组织的联合或者协同行为不适用本法，但是对于以上主体实施的其它反垄断行为如搭售等滥用市场支配势力行为并没有作出除外规定，对于此种未定的行为，如果其具有限制竞争的效果仍适用反垄断法进行规制。再如，我国《反垄断法》第55条。对于知识产权的垄断状态进行了除外规定，但对于知识产权人滥用知识产权权利的行为仍适用反垄断法，并没有除外。因此，对于除外的再划分规定，有利于法律的正确适用，不致于使人误为限制竞争的所有情形均被除外，从而导致不必要的错误发生。
反垄断法主要立法目的是排除市场的竞争限制，而此目的的实现是必须依赖于市场的存在。也就是说，反垄断法这一上层建筑的存在所依赖的经济基础是市场经济。市场经济之所以为国家所采用的原因之一是因为市场的配置资源有效性，即经济效益。然而市场经济并非是万能的灵丹妙药，其本身具有一定的缺陷如垄断的产生。而且也对某些领域也无能为力如公共产品。因此为了克服市场经济的天生不足，政府对市场干预之一反垄断法规制即发挥作用。其规制对象主要为市场的三大领域，限制竞争协议、滥用市场支配地位和企业兼并。其实，这三领域的划分或描述是按法律规范进行类型化，可称之为规范类型。如果从理论上进行划分，可以将限制竞争协议和滥用市场支配地位统一归结为行为领域，因为二者本质属于当事人之行为。企业兼并实质上是对市场结构的调整，防止垄断结构或寡头垄断结构的产生，可归属于垄断状态或结构领域（为本文方便，下文统一称之为垄断状态）。由此，反垄断法调整领域可划分为行为和垄断状态两大领域。由此引出一个有趣的问题，各国反垄断法均对具有自然垄断性质的规模经济的垄断状态不提之，仅对企业之间的合并提高警惕，说明，企业之合并不一定具有规模效益，或具有其它重要经济危害性。那为什么对自然垄断行业不进行反垄断调整呢？另外，对某些本属反垄断法调整的行为为何又对之置之不理呢？换言之，自然垄断之反垄断除外之理由何在？
除外适用与反垄断法适用均是对市场微观主体之规制，其必须符合国民经济良好运行这一总目标，也应完全符合市场规制之目标，正如反垄断法所要维持的“竞争能为我们带来“最佳的经济资源分配、最低的价格、最高的质量和最大的物质进步”（刘宁元等，2009）一样，除外调整也应具有此理想。然而，如同“竞争于反垄断法的意义确实重要，但它承载不起反垄断法的政策目标，它不过是反垄断法为实现政策目标而倡导的方法和手段。反垄断法的政策目标应当是根植于竞争背后的东西，是国家通过维护竞争希望达到也能够达到的效果”（刘宁元等，2009）一样，除外调整在作为国家进行经济干预时也具有相应的政策目标。除外适用之目标也同样具有经济目标和社会目标，其目标也具有相应的理论基础，所谓经济目标的理论基础与前述自然垄断理论密切相关。限于文章的限制，此处不予赘叙。社会性目标并非单一。或出于信息不全或出于经济地位不对等或出于社会稳定全局性考虑，本文仅以农产品行业为例，我国《反垄断法》第56条对于农业的某些经济行为进行了除外适用，学者对此除外理由也基本相同，莫不是基于农业生产者对于消费者信息之缺乏、农产品本身生产周期长、易腐性等所致农业生产者对抗风险能力较弱，农业处于国民经济的基础地位，影响人民总体生活水平和整个国民经济的整体发展（时建中，2008）。
自然垄断行业之规制方式
前文已谈到自然垄断行业因除外理论而不适用反垄断规则，该行业的企业垄断就具有合法性。如此，其是否就可以任意而为不受任何拘束？若此，垄断企业因无竞争，在管理成本、技术更新等方面将不具有竞争情况下的所具有的效率和积极性。同时。垄断企业所具有的经济人的理性必使其滥用其经济优势力以满足自己利益最大化之需求，由此将会导致垄断行业产品的价格将超过竞争条件下的产品价格。从而侵害消费者利益。这样的结果就会使除外领域的理论束之高阁，与实践背道而驰，实有对反垄断法除外的行业进行干预的必要。虽然，随着放松管制（规制）理论的兴起，技术进步缩小了自然垄断的范围，但各国根据现有的条件仍存在一定范围的自然垄断，对该自然垄断企业仍进行有效的政府规制。问题是，如何对垄断企业进行规制？反垄断法对此完全不干涉吗？
首先，关于自然垄断企业是否适用反垄断法进行规制问题。根据上文论述的除外理论，只要适用除外规定，反垄断法自然无权进行规制，这应是毫无疑问的。只是必须指出的是，自然垄断行业是否全部适用除外规定，即其垄断状态及全部垄断行为。这一问题必须得到澄清，否则会造成对自然垄断行业规制方法的误解，并关涉规制机构权力的分配问题。此问题的解决必须要根据除外适用范围的大小而定，也就是说，当自然垄断行业全部适用除外规定时。反垄断法就不得适用，既使其行为具有符合反垄断法的限制竞争行为，造成消费者利益的损害。比如，“美国1984年的《航运法》（Shipping Act）含有一套类似反托拉斯类型的条款，适用于受联邦海事委员会管制的公共承运人，而且明确禁止针对该机构管辖内的行为提起私人反托拉开斯诉讼”。如果自然垄断行业仅部分范围适用除外，则未涵括在除外范围的部分仍适用反垄断法的规则。由于除外与反垄断之间形成一种零和博奕状态，除外领域越大反垄断法适用余地就越小。因此，对于自然垄断企业的除外适用，应具体分析其除外领域之范围，这样才能正确理解相关法律的适用。这里必须提及的是，除外规定是否必须限于反垄断法之明文规定？换言之，如果反垄断法没有明文规定行业适用除外，是否必须适用反垄断法？美国反垄断法虽无规定，但其在司法判例中进行了合理的解决。法院Sound公司诉美国电话电报公司案的判决中“内含豁免”部分认为，法院从来没有因为联邦机构对被告的行为存在管辖就认为反托斯法不适用于被告这些反竞争行为，而且，只有反托斯法与规制法律之间有明显冲突时才含有反垄断法的豁免适用，或者当反垄断法的适用将干涉规制机构的运营时才存在豁免。并据此认为1934年的联邦通讯法的语言和历史未使法院相信国会在建立规制通讯行业的制度时意欲代替反垄断法，从而对本案适用了反托斯法。而在另外一起案子中，美国最高法院基本上适用同一分析原则，认为固定的佣金制度是在SEC的积极监督之下，其不属反垄断法管辖范围，如果适用反垄断法，将会由于违反谢尔曼法规定阻止固定佣金制度，由此将会造成反垄断法不恰当干涉证券交易法所期待的运转，从而决定本案不适用反垄断法，驳回上诉人的上诉。
由此看出，在反垄断法没有明文规定除外情形下，并非一概要适用反垄断法，而应视其它规制该行业法规的规定宗旨是否与反垄断法之宗旨相左，及相应的规制机构是否已经对于相关的产业进行了详尽的尽职实质管理。
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关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
篇5
内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为SIEC标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与SIEC标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[N]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[J]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（FTC）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。 《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[J]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
篇6
论文摘要:《反垄断法》的出台对于保护市场竞争，规范竞争秩序，促进中国的社会主义市场经济持续、健康、有序地发展有着重要的意义，但是，产生于工业经济环境的《反垄断法》还存在一些缺陷，不利于现代市场经济尤其是网络经济的健康发展，在金融危机的压力下，选择科学的完善路径对之进行必要的完善尤其有着重要的现实意义。
《反垄断法》的出台有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的行政垄断，创造一个竞争有序的环境，但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律，能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行，实现保护市场竞争，规范竞争秩序的目的，尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析，并从科学的路径进行不断地完善。
1.《反垄断法》的价值取向存在偏差。反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端，媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”，一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就，如对行政性垄断单设一章，明文规定对中小企业的偏向保护等。而《反垄断法》真正的宗旨应当是保护自由竞争，不是有意地保护某个竞争者或打击某个竞争者。行政垄断是特定历史阶段的产物，它的破除决不是靠一部法律就能完成的，与市场规律相违背的行政垄断并不会长期存在[1]，随着市场经济的发展，未来可能成为执法重点的仍将是私人垄断，所以私人垄断才应是《反垄断法》的核心，这是法律应具有的前瞻性的要求。《反垄断法》固然承担着一定的历史任务，但并不能因此就应当留下了朝令夕改的隐患。
2.《反垄断法》可操作性不是太强。中国《反垄断法》的起草中，缺乏经济学理论的指导和法律实务界的建议，反映在法律条文上，就是规则设计缺乏科学性和可操作性，如豁免的规定不合理、强制兼并前通报、未规定行政执法的具体程序、没有效率抗辩等等。美国反托拉斯法的历史表明，竞争法设计的基础就是垄断经济学，经济学论证了反垄断的必要性和法律赋予政府干预经济权力的必要性。如果脱离经济学的支持，竞争法就成了无本之木，科学性失去了根据，很容易在各种利益的左右下成为政府任意干预经济的工具。而法律实务界提出的建议对中国立法尤其重要。中国以往很多法律，在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验，但一旦付诸实践，就暴露了难以操作的问题，然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台，法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明中国立法技术尚待提高，也反映了中国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性，在立法过程中应当听取实务界的意见。
网络经济条件下，垄断市场的形成机理、特征及其绩效与工业经济条件下相比发生了巨大变化，有些变化甚至是根本性的。这些变化对各国政府的反垄断实践提出了新的挑战。中国于2007年通过、2008年8月1日起施行的《反垄断法》，是产生于工业经济环境的，它能否有效地规范网络信息产品市场上的垄断行为，既是一个必须认真研究的理论问题，也是一个亟待解决的实践问题。
第一，在政府反垄断目标上，应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域，网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征，决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。一般而言，在市场竞争过程中，某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争，和因此损害消费者利益，或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位，透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益，那么反垄断法就不应对其进行惩罚。如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位，有可能最终损害消费者福利。因此，政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。从美国近年来的反垄断实践看，其反垄断政策目标已基本实现这一转变。就中国而言，在《反垄断法》的实施过程中，也应该在反垄断目标上注意这一问题。
第二，在政府反垄断指向上，应注重规制企业垄断行为，而非垄断市场结构[2]。在网络经济条件下，判断企业垄断程度的主要依据是市场行为，而不再是市场结构。工业经济时代以市场结构和市场行为衡量是否存在垄断，如运用勒纳指数和贝恩指数法衡量单个企业的垄断势力，运用卖方集中度、洛伦兹曲线、基尼系数、赫芬达尔指数等判断各产业垄断势力。而在网络经济时代，判断垄断程度的依据已不再是市场结构，而主要是看其市场行为。一方面网络市场本身就是寡占型的;另一方面垄断企业占有很大的市场份额是暂时的，今天是第一的，不能保证永远第一;此外网络时代企业组织结构的扁平化，及企业规模向小型化方向发展，使垄断不一定和大规模相连，垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。因此，判断企业的垄断程度主要不在于企业的市场份额和产品价格，而在于是否滥用市场垄断地位，通过其他方式排斥竞争和侵害消费者利益等市场行为。从这个意义上讲，中国反垄断规制应主要针对企业的垄断行为，而不是垄断市场结构。
篇7
根据当事企业自己的说法，因为优步中国在2015年年度销售额没有达到申报标准，且两家当事企业目前均未实现盈利，所以无需向中国反垄断当局进行申报。对此，商务部发言人则表示：“按反垄断法规定申报条件和国务院关于经营者集中申报标准的规定，经营者都应事先向商务部申报，未申报的不得实施兼并……滴滴和优步中国合并还得申报，不申报的话，往下走不了。”
截止到目前，围绕这起并购案件的争议还基本停留在“是否应当申报”这样的初始程序环节，实质性的反垄断审查和争议尚未开始。可以预见，随着事件的进展，更深入的争议将围绕着传统的反垄断理论、在既定反垄断法的条款框架之下逐步展开。
然而，这起并购案件已经大大超出了传统反垄断理论的解释范围。
淘宝、滴滴打车等平台尽管以企业的形式被人们认识，但它们并不单纯是一家企业，本质上更像是一个市场。除了附着于互联网这一时代特征之外，它们本质上与乡村的集市、小区的菜市场、义乌小商品集散市场等没有区别。与之相反，除了同样以公司的名义作为法律和税务实体之外，淘宝、滴滴等平台与服装制造厂、钢铁厂等企业比起来，几乎没有任何相同之处。
近年来，大量类似于淘宝、滴滴这样的公司出现，但它们的本质是市场。这是互联网技术革命在微观市场结构方面带给经济体系最大的变革。
一方面，曾经的乡村集市、百货大楼、小商品集散市场变成了现在的淘宝或者京东公司。换言之，市场在企业化。
与此同时，另一方面，淘宝或者京东这样的企业尽管在法律意义上仍然是“公司”，但实际上，这些公司已经完全不同于传统意义上的企业，而是扮演者“市场”的作用。换言之，企业在市场化。
“市场在企业化”和“企业在市场化”是站在不同主题、从不同角度看到的变化。从整体全局看来，其实是一回事，即“企业”和“市场”的边界在发生变化。在企业和市场的边界发生动态变化的过程中，如果站在任何一个时间点静止来看，“企业”和“市场”的边界一定是非常模糊的。
而反垄断的经济学逻辑起点恰恰在于界定市场边界。以不同的市场边界作为标准，得到的结论可能大相径庭。在互联网革命的大时代背景下，“市场在企业化”、“企业在市场化”、企业和市场之间的边界在发生动态变化，而这些变化正在从根本上动摇原有反垄断法所依赖的经济学理论基础。
在未来“滴滴打车并购Uber中国”一案的实质性讨论中，其一，如何在传统反垄断理论的框架下界定细分市场边界将一如既往的困难、一如既往的具有争议性；其二，更困难、更具有争议性的问题在于，在界定细分市场边界之前，“企业”和“市场”的边界首先是模糊的、不确定的。而后者是前者的逻辑基础。
基于市场份额的反垄断法规具有根深蒂固的理论缺陷。1962年，美国最高法院在“布朗鞋业诉美国”一案的判决书中有这样一句话――反垄断法关心的是“保护竞争，而非保护竞争者”。这句话后来成为反垄断领域经常被引用的一句法律格言，以至于不同的人对此产生了多种不同的解读。在笔者看来，这句话是在隐晦地指出传统反垄断规制的理论缺陷。
遗憾的是，“竞争”仍然是一个极为模糊的概念――究竟什么是“竞争”？保护“竞争”是保护什么？如何保护“竞争”等等。这些问题并不清楚。以至于在过去的半个多世纪中，反垄断法律实践越来越难以与商业实践相适应，既有制度和经济发展之间的夹角越来越大、矛盾越来越突出、受到的争议越来越多。从波音，到微软，到谷歌，再到今天的滴滴优步，都充分证明了这一点。互联网革命让这一理论缺陷更加暴露。
篇8
[关键词]特定行业；竞争；管制
一、引言
《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。从字面上看，本条针对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，规定一方面要对其合法经营进行保护，另一方面要对其控制。但是。有争议的问题是：如何理解“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”?进一步而言，本条是否排除了《反垄断法》管辖?这些行业的主管机关是否完全排除了《反垄断法》所确立的竞争主管机关对反竞争行为的管辖权?这是本条适用所面临的核心问题。
首先，需要把握两类特定行业的概念界定。关于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”，这并不是明确的法律概念，需要国家根据不同的情形作出认定和判断：同时，二者存在一定的交叉关系。一般理解，广义的国家安全，包括国家政治安全、国家经济安全和国防安全等，狭义的国家安全一般指政治安全和国防安全。关系国民经济命脉的行业，可以理解成关系国家经济安全的行业。因此，二者并列的情况下，关系国家安全的行业一般理解为军工、能源等与国防相关的行业。我国关于国有经济和国有资产的发展战略的文件中对上述两大行业有相关的规定可以供我们参考。国务院办公厅2006年12月18日转发了国资委《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》(以下简称《意见》)。意见表示，国有资本调整和国有企业重组的主要目标之一是进一步推进国有资本向关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域(以下简称重要行业和关键领域)集中，加快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业。重要行业和关键领域主要包括：涉及国家安全的行业。重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。
在《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》的基础上，国资委主任李荣融代表国资委提出对国有经济结构调整的最新部署：国有经济要对“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”保持绝对控制力，即在军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业里，国有资本要保持“绝对控制力”。这一领域目前有40多户中央企业。资产总额占全部中央企业的75％，国有资产占82％，利润占79％。国有经济在这一领域要保持绝对控制力，国有资本要总量增加、结构优化。其中重要骨干企业发展成为世界一流企业，由国有资本保持独资或绝对控股：而在装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技等九个行业。国有资本要保持“较强控制力”。这一领域目前有70户左右中央企业，资产总额占全部中央企业的17％，国有资产占12％，利润占15％。国有经济要对这一领域的重要骨干企业保持较强控制力：其他行业和领域主要包括商贸流通、投资、医药、建材、农业、地质勘察等行业。这一领域目前有50多户中央企业，资产总额占全部中央企业的8％。国有资产占6％，利润占6％。国有经济要在这一领域保持必要影响力，表现为国有资本对一些影响较大的行业排头兵企业以及具有特殊功能的医药、农业、地质勘察企业保持控股。
具体到本条，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”是否可以理解为国资委所圈定的七大行业?我们认为不能简单地划等号。首先，从法律效力上来说。国资委的工作部署以及规范性文件是服务于其特定目的的，不能凌驾于《反垄断法》这一法律之上；其次，国资委文件的政策性描述更多的是从所有权的视角和行业重要性的角度出发。这种界定的科学性有待于进一步探讨。一般而言，对于受管制行业更多的是以其产业性质以及国家干预形式为界定标准。
关于“依法实行国家专营的行业”，我国目前主要有《中华人民共和国烟草专卖法》、《食盐专营办法》等确立的烟草、食盐等行业。关于这一行业的范围，涉及到对“依法”的理解，即何种效力层次的法律规范所确立的专营行业才是《反垄断法》所认可的“行业”。
二、第七条适用的法律解释学分析
如前所示，对于本条所涉及的两类行业，学术界以及市场经济国家的实践一般是以产业性质与国家干预方式为标准进行界定一般而言，这二类行业可以用自然垄断行业和承担政策性任务的行业来描述。如产业组织理论一般在分析其产业性质的基础上，将其界定为自然垄断行业、网络产业等。管制经济学、经济法学等经济学和法学学科则是从政府干预的形式的角度进行研究。认为对于上述产业，国家可以采取管制等干预手段。并且具体研究了管制与宏观调控、反垄断法执行等干预手段之间的区别和联系。从具体实践上看，有的国家颁布了专门的法律来对该行业中的反垄断问题进行规范，如俄罗斯《关于自然垄断的俄罗斯联邦第147号法》，阿塞拜疆《阿塞拜疆共和国自然垄断法》。
就本条而言，《反垄断法》出台后有评论认为，其确立了垄断行业的合法性，排除了《反垄断法》的适用。我们认为这种观点是值得商榷的。下面我们将从对本条的立法目的解释、体系解释、文义解释以及立法过程解释四个方面进行简要分析。
第一，立法目的解释。《反垄断法》第一条规定：为了预防和制止垄断行为。保护市场公平竞争。提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。制定本法。本条也规定：国家对其经营者的合法经营活动予以保护。并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营。诚实守信，严格自律。接受社会公众的监督。不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。可见，本条的国家干预目标和《反垄断法》的立法目的存在相同之处。因此。从立法目的上。不能认为本条所规范的国家干预完全不属于《反垄断法》的范畴，也不能因此认为其从整体上排除了《反垄断法》的适用。
第二，体系解释。本条作为《反垄断法》的总则性条款，无法解释成为对《反垄断法》适用的排除。如果是适用除外条款，首先应该有特定的语言说明，同时应与相关的适用除外内容处于相同的位置(从体系上看，适用除外条款独立存在于第八章中)。
第三，文义解释。在描述对特定行业的干预主体时，本条明确运用了“国家”一词，而并没有将“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”的主体限定为某类管制机构，
第四，立法过程解释。《反垄断法》的制定过程是一个多方博弈的过程，其中的一方力量即是享有“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”监管权力的政府机构。各方力量对于上述行业的《反垄断法》适用的争夺，使得《反垄断法》立法经历了一个一波三折的曲折过程。
篇9
关键词：反垄断立法；竞争；行政垄断
在我国立法者的眼中，或许垄断就是洪水猛兽，就是一个贬义词，一听到就诚惶诚恐，因此大家要想尽办法压制它。殊不知正常的垄断是有自由竞争引起的。
一、我国反垄断的产生
伴随着我国民航、铁路、电信、电力等基础设施产业改革的进一步深入，人们开始认识到打破垄断的重要性，认识到建立独立的反垄断机构的必要性，并且提出了制定反垄断法律的主张。
笔者认为，垄断是自由竞争之下的产物，反垄断是市场经济充分发育后的任务。有些人说，中国当前经济力量过度集中的问题基本不存在，中国企业的规模还普遍偏小，与世界排名的大企业相比就更小，因此中国当前应当鼓励企业集中，而不是要反垄断。当然，这已经不是什么新的观点，而且也得出了中国目前不需要反垄断法的结论。但是他们看到的仅仅是正常条件下的市场，没有看到政府的行政垄断。
追溯历史，我们的国家从来都是政府控制所有，就连政府自己内部都没有竞争，行政垄断经济的产生也不足为怪了。国家为了占有市场，大力支持国有企业，虽然正在改革，但是始终都不会超出政府的大原则。这一点我们是清醒认识到的。而事实上，我国应该反对的垄断只有一种，那就是行政干预造成的垄断。
由于我国长期缺少专门的反垄断法律与反垄断机构，在基础设施领域，类似于国外的反垄断执法权力一直配置在政策部门和产业监管机构。人世以来，国家面临新的竞争新的挑战，国家为了跟上世界的步伐，在立法方面对很多部门都进行了改革。不例外的，国家也看到了垄断的弊端。
二、反垄断的立法、执法机构
1994年成立的反垄断法起草小组成员来自国家经济贸易委员会法规司和国家工商行政管理局法规司。在这10多年的起草工作中，反垄断法的草案早已成形，终于在2007年8月30讨论通过。反垄断法与其他法律制度不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。《反垄断法》规定由国务院设立反垄断委员会行使反垄断执法工作，这样一来，反垄断工作的权威性就提高了。
三、我们需要知道的实情
中国政法大学法学院教授侯圣鑫在《规模经济与我国反垄断立法》一文中指出，“从反垄断法的立法目的来看表述反垄断法目的的著名论断‘保护竞争而不是竞争者’，其基本含义是指反垄断法不是简单以特定的竞争者受到损害作为判定是否构成垄断行为的标准，而是从竞争机制的大局或整体进行判断，只有当竞争机制本身被破坏时，反垄断法才会予以正当的干预。”我是很认同这一点的。从这里我们可以看到，我们需要的反垄断法是要求规制垄断行为的。行为性垄断的特征集中体现为：(1)垄断企业大多为国有独资或国家绝对控股；(2)垄断企业由政府直接经营；(3)垄断企业市场力量的获得来源于法律合法性和行政合法性；(4)市场结构以行业性的寡头垄断为主。这正是我国现实中行政垄断的最确切体现。
一个国家是否需要反垄断法，决定于它的经济体制。如果一个国家要以市场机制作为配置资源的根本手段，这个国家就需要反垄断法，为企业营造一个公平和自由的竞争环境。而任何国家的反垄断法，其目的只是维护本国市场的竞争，要使本国企业感受到市场竞争的压力，保证本国消费者有选择商品的权力。
四、出路
尽管立法的道路坎坷、阻力很大，但是并不是说我们就不需要这样一部法律。我们应该看到，理想化的出路还是有的。
篇10
毫无疑问，学完经济法，心得体会是最多的。学习经济法，可从四大块来看：产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法与反垄断法。
产品质量法，无需多言，就是产品存在质量问题的相关法律。上完消费者权益保护法，不禁叹一声：“中国消费者维权艰难”。这并不是因为《消费者权益保护法》法条制定得不好，而是在中国“权本位”、“官本位”的体制下，法条根本实施不下去。鉴定产品或商品的质量问题，很多都是由商家说了算；大的企业如若动用国家公权力来对付消费者，消费者往往是弱势群体。另外，法律暂时还没有规定网上买到假货怎么办，难以找到商家，得不到赔偿。
关于传销与直销的区别在法律条文上好像也区分得不好。窃以为，传销区别于直销的地方在于，传销本质上是拉人头骗钱，传销组织会严格地限制人身自由和进行洗脑。传销无疑是一种经济。
学完反不正当竞争法最大的感受是，比较有趣。尤其是对那些不正当竞争行为比较感兴趣。仿冒商标、虚假宣传，还有商业诋毁都十分地有意思。譬如，“康帅傅方便面”与“康师傅方便面”、“秦山牌图钉”与“泰山牌图钉”谓之仿冒商标；“高露洁牙膏14天让你牙齿变白”、“黄金搭档送女人今年20明年18”谓之虚假宣传；“购买惠普，连想，连想都不要想”、“南孚电池1节等于其他电池6节”谓之商业诋毁。还有不正当有奖销售行为在生活中也遇到过，震惊全国的任晓峰、马向景盗窃金库案，亦由此铺开。