民间纠纷和民事纠纷范文

导语：如何才能写好一篇民间纠纷和民事纠纷，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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民事判决书

（2010）浦民一(民)初字第34376号

原告上海xx房地产营销策划有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人季xx，董事长。

委托人赵xx，上海xx律师事务所律师。

被告孙xx，男，汉族，住上海市浦东新区。

原告上海xx房地产营销策划有限公司诉被告孙xx居间合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海xx房地产营销策划有限公司委托人赵xx到庭参加了诉讼。被告孙xx经本院公告送达状副本及开庭传票后仍未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

被告孙xx未作答辩。

另查明，原告之前的公司名称为上海玖间伴房地产经纪有限公司。后经核准变更为目前名称。

以上事实，由《佣金确认书》、《上海市房地产买卖合同》、《企业名称变更预先核准通知书》、《公司变更登记申请书》及当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为，原告与被告签订的《佣金确认书》系双方真实意思表示。根据《佣金确认书》，被告与卖方签订《上海市房地产买卖合同》后，原告的居间行为即已完成。现合同已经签订，上海市浦东新区浦东大道691弄8号601室房屋也已完成过户，被告应当按约定支付原告余下佣金4,000元。对于原告的滞纳金及律师费请求，由于《佣金确认书》对此均有约定，且被告未到庭应诉，视为放弃答辩及质证的权利，因此本院对此两项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告孙xx负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院 。

审 判 长 良

人民陪审员 陆炳文

人民陪审员 许培林

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1民事纠纷的含义

民事纠纷又称民事争议，属于社会纠纷的一种，其主要是指平等主体之问发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷。民法作为一种法律规范，其是对平等主体的公民之问、法人之问、公民与法人之问的财产关系和人身关系进行调整，其在调整过程中充分的遵循民事主体之问地位平等、公平及诚实信用等基本原则，由于民法是对平等主体之问发生的民事权利和民事义务为内容的社会纠纷进行调整，这就对平等性更为强调，否则就会涉及到行政纠纷。由于在实体法对权利的基本内容进行了规定，同时也对当事人可获得利益的正当性进行保障，但只有受到法律规定的权利义务才会受到法律的保护。法律规范和制度也是由人进行制定的，这就导致其不可避免的会存在着一些不足之处，会与社会实践存在相违背或是脱节的情况，这就需要构建多元化解决机制来对民事纠纷进行解决。

2民事纠纷的主要特点

2.1复杂性

民事纠纷往往并不是单一、纯粹的民事权利义务纠纷，往往会与行政、治安和刑事案件重合在一起，具有交叉复合的特点。

2.2多样性

当前我国社会处于转型期，民事纠纷所涉及的内容较多，其主要与民事权益和民事责任息息相关，各种民事纠纷频繁发生，除却一些传统的、屡见不鲜的纠纷外，而且一些新型的纠纷内容也在法律中进行了特别规定，而且涉及的领域也越来越广泛。

2.3可处分性

在当前民事纠纷其争议往往是与私权有关的，但私法的基本原则往往是当事人自治，这样纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权，但这种处分性主要是针对民事纠纷中的财产关系进行的，而民事纠纷中的人身关系则往往不具有可处分性。

3构建民事纠纷多元化解决机制的必要性

近年来，我国社会现代化进程推进的速度不断加快，这就使我国法院在收案总数上也呈不断上升的趋势，而且收案也更加全面。而在这个过程中，利益的多元化大量涌现。随着诉讼案件的逐年增加，调解、仲裁的纠纷解决能力则开始呈现急剧下降的趋势，这就导致在民事纠纷解决中调解的作用得以更为重要，这就导致法院积案处于高居不下的情况，而仲裁机关资源却一直处于闲置的状态。但现在无论是在社会。普通公民还是法律中都对诉讼难有了一定的公认，这就间接导致私人讨债公司名及黑恶势力得以出现，在民事纠纷中一些不法组织得以介入。这种非民事纠纷的解决方式的介入，导致社会上存在着较多的怨恨和不平，所以构建多元化的纠纷解决机制具有必要性。在对纷纷解决机制进行科学化构建过程中，需要对诉讼全能主义进行摒弃，而且需要对国家垄断控制手段进行打破，从而引导和发展多元化的纠纷解决途径，这已成为当前民事纠纷解决的重要途径。通过多元化体系的构建，可以有效的对民事纠纷进行消解，而且普通民众也愿意接受。这不仅有利于推动和谐社会的构建，而且还可以确保人与人之问、人与社会之问的关系处于和谐状态下，从而确保社会的和谐和稳定。

在现代法治国家，多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合及相互借鉴，在现代社会，构建和谐社会的解决纠纷的渠道，是通往和谐的必由之路，因为重要目标是通过法律调整，创新冲突控制和解决机制，传统的民事纠纷已不能满足社会追求和谐的需要。在一个和谐、健康的社会当中，多元化纠纷解决机制通过不同诉讼的方式来解决，民事纠纷，结果都是有利于民事纷争的解决，有利于社会的和谐发展。如何摒弃诉讼全能主义，科学地构建纠纷解决机制，发展多元化纠纷解决途径，成为别无选择的改革路径。

4构建多元化纠纷解决机制的主要思路

4.1构建具有特色的调解制度

要使调解在民事多元化纠纷解决体制中起中心作用，要根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上进行分清是非的调解。人民调解制度对民事纠纷的解决曾起到了重要作用，依法确认调解协议的效力，在尊重当事人意思自因此，按照《人民调解委员会组织条例》的规定，建立、健全高素质的人民调解队伍。从基层司法所培养一支专司人民调解，加强对人民调解员的业务培训与指导，培养新型民问调解机构，加强其调解能力。国家在民间组织中建立起调解机构，培养新型民间组织的调解能力。

4.2强化仲裁在民事纠纷解决机构中的作用

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一、建设工程纠纷的主要种类

建设工程项目通常具有投资大、建造周期长、技术要求高、协作关系复杂和政府监管严格等特点，因而在建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。

二、民事纠纷的法律解决途径

民事纠纷的法律解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁、诉讼。

1.和解

和解是民事纠纷的当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成协议，自行（无第三方参与劝说）解决争议的一种方式。通常它不仅从形式上消除当事人之间的对抗，还从心理上消除对抗。

和解可以在民事纠纷的任何阶段进行，无论是否已经进入诉讼或仲裁程序，只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未做出，当事人均可自行和解。

2.调解

调解是指双方当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求，以法律、法规和政策或合同约定以及社会公德为依据，对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。

在我国，调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。

3.仲裁

仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议，自愿将纠纷提交第三方（仲裁机构）做出裁决，纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁机构和法院不同。法院行使国家所赋予的审判权，向法院不需要双方当事人在诉讼前过成协议 ，只要一方当事人向有审判管辖权的法院，经法院受理后，另一方必须应诉。仲裁机构通常是民间团体的性质，其受理案件的管辖权来自双方协议，没有协议就无权受理仲裁。但是，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权；纠纷发生后，一方当事人提起仲裁的，另一方必须仲裁。

仲裁的基本特点有自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、裁决在国际上得到承认和执行。

4.诉讼

民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。

民事诉讼的基本特征是：

（1）公权性。民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷。在法院主导下，诉讼参与人围绕民事纠纷的解决，进行着能产生法律后果的活动。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。民事诉讼主要是法院与纠纷当事人之间的关系，但也涉及其他诉讼参与人，包括证人、鉴定人、翻译人员、专家辅助人员、协助执行人等；在诉讼和解时还表现为纠纷当事人之间的关系。

（2）程序性。民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都需要严格按照法律规定的程序和方式实施诉讼行为，违反诉讼程序常常会引起一定的法律后果或者达不到诉讼目的，如法院的裁判被上级法院撤销，当事人失去为某种诉讼行为的权利等。

民事诉讼分为一审程序、二审程序和执行程序三诉讼阶段。并非每个案件都要经过这三个阶段，有的案件一审就终结，有的要经过二审终结，有的不需要启动执行程序。但如果案件要经历诉讼全过程，就要按照上述顺序依次进行。

（3）强制性。强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方当事人不愿意进行调解、仲裁，则调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼不同，只要原告的讼符合法定条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，一方当事人不履行生效判决或裁定，另一方当事人可以申请法院强制执行。

三、行政纠纷的法律解决途径

行政纠纷的法律解决途径主要有两种，即行政复议和行政诉讼。

1.行政复议

行政复议是公民、法人或其他组织（作为行政相对人）认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性，该复议机关依照法定程序对该具体行政行为进行审查，并做出行政复议决定的法律制度。这是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

2.行政诉讼

行政诉讼是公民、法人或其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。

行政诉讼的主要特征是：①行政诉讼是法院解决行政机关实施具体行政行为时与公民、法人或其他组织发生的争议；②行政诉讼为公民、法人或其他组织提供法律救济的同时，具有监督行政机关依法行政的功能；③行政诉讼的被告与原告是恒定的，即被告只能是行政机关，原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织，而不可能互易诉讼身份。

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论文摘要:我国目前正处在多元化的状态之中,需要构建多元化纠纷解决机制。我们将构建多元纠纷解决机制的法治目标定位在:公平、合理。通过借鉴域外替代性纠纷解决机制(ADR)经验,以及通过实现非诉讼解纷制度与诉讼解纷制度的调适、完善诉讼制度,确立司法最终解决原则和民间解纷方式的创造性转化,来构建我国多元纠纷解决机制。

人类从野蛮到文明的进化过程,实质也是维持自身的生存发展,寻求有效途径防止无谓争斗和冲突的过程,在这一过程中,人类逐渐摸索和形成了一套解决不同纠纷的制度和办法。

一、完善多元纠纷解决机制的重要性

我国目前正处在多元化的状态之中,社会中各种利益和需求的多元性,纠纷主体的多元化,以及社会价值的多元化,都需要构建多元化纠纷解决机制。因此,我们应该将重构多元纠纷解决机制的法治目标定位在:公平、合理。所谓公平、合理的纠纷解决机制,是指一定社会中实行的,针对不同的纠纷、冲突所构筑的有效、合理地解决和消除争端的一套制度和方法。

具体而言,构建公平合理的纠纷解决机制具有以下重大意义和作用。

1.公平合理的纠纷解决机制具有抑制侵权、违法行为的作用。公平合理的纠纷解决机制在于:能够惩恶扬善,并通过法律责任给侵权者、违法者以相应的制裁,达到警醒、教育他人和社会的目的。例如,公民、组织提起行政复议或者行政诉讼,并不必然意味着公民、组织的请求总是成立的。但行政复议、行政诉讼的存在的确意味着,一旦被申请复议或被诉的行政行为是违法的,该行为就应被撤销,最终由行政机关承担相应法律责任的后果。“这一机制就为行政机关施加了一种压力,行政机关为避免或减少公民、组织提出异议,必须在做出具体行政行为阶段就尽可能消除隐患,力求使行政行为有充分的证据,合乎法律规定,使行政行为合法合理,是行政机关减少公民、组织提出异议的最佳选择,即使进入解决争议的正式程序,这同样是行政机关立于不败之地的法宝。”[1]

2.公平合理的纠纷解决机制是保护公民、组织权益的重要途径。当前纠纷的特点之一是,许多当事人都处于弱势,需要国家对他们所受侵害的利益予以保护。因此,社会矛盾和纠纷能否得到迅速和妥善解决,直接关系着保护公民的合法权益、落实宪法关于公民基本权利的规定。通过建立有效的纠纷解决机制,赋予公民、组织提出异议、申诉和补救的途径,并由权威机构进行协调、沟通或依据规则作出决定或裁判,阻止侵权,明确权利归属,补偿或赔偿公民、组织的损失,恢复正常的关系状态,消除受侵害公民、组织的不满,从而起到保护公民、组织权益的目的。

3.公平合理的纠纷解决机制可以满足主体多元化的要求。一方面,原有的维护社会秩序的纠纷解决机制仍然有其存在的合理性和生命力,另一方面,社会需要根据社会主体之间关系的变化设计出不同的纠纷解决机制,以适应各种主体的多层次的实际需求。只有将现代的与传统的方法结合起来才能共同构成解决争端过程的生态学,真正实现正式与非正式纠纷解决方式的良性互动。

4.公平合理的纠纷解决机制是维护社会稳定、构建和谐社会的基本条件。要使社会得到稳定,不能无视矛盾、纠纷的存在,当发生了矛盾纠纷后,不能用掩盖、堵塞或压制的方法来解决。看不到矛盾、纠纷或者企图用掩盖堵塞的办法来解决,使受损害者看不到社会的公正,乃至演化为恶性案件或,就必然会增加社会的不安定因素,这是非常危险的。和谐社会不可能是一个无矛盾、无纠纷的社会,而是一个存在矛盾纠纷但能妥善迅速解决矛盾纠纷的社会。要把完善纠纷解决机制看成是构建和谐社会的重要因素。

5.可以实现正式与非正式纠纷解决资源的有效配置。科学的纠纷解决机制应当是多元的,既能考虑到当事人低成本高效率解决纠纷的迫切心情,保证所启动的纠纷解决方式与特定的纠纷解决需要相符合,提高解决纠纷资源的有效配置和利用效率,形成一个具有自我调节机制、动态高效、开放的纠纷解决制度体系。又能满足不同纠纷当事人对解决结果的需要,使纠纷当事人自主选择自己认为最为“经济”的解决方式。只有这样,多元纠纷解决机制才能为当事人在解纷方式的选择上提供更大的选择空间,实现在具体运作中资源的合理配置,促成多种解决机制的良性竞争。一个和谐的社会需要一种多元化的纠纷解决机制。我们所要建设的社会主义和谐社会,应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。为此,应当重视法治的可持续发展。

6.实现法制统一。“在我国当前的社会条件下,期待成文法的制定完全与民间生活习惯和社会规范协调是不切实际的幻想,但实际上法与社会的冲突在很大程度上是通过纠纷解决和法的适用过程调节的。行动中的法会有效地纠正书本上的法,或者通过一个过渡调和的过程缓解法与社会的冲突,直至使二者逐步接近、融为一体。”[2]

二、域外替代性纠纷解决机制(ADR)的经验

当前,域外的蓬勃发展的替代性纠纷解决机制,已经成为一种方兴未艾的时代潮流,成为当代社会中与民事诉讼制度相互补充的重要社会机制。目前各国ADR形式多样,依据解决主体不同的分类标准,可分为三种:一是司法性ADR。主要指法院附设ADR(court-annexedADR),即以法院为主持机构或受法院指导但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决机制。近年来,美国一些州法院在法院内附设仲裁和调停等第三人解决纠纷的制度以及早期中立评估程序。虽然,这是一种以法院为纠纷解决机构的方式,但又与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度,其调解程序不适用民事诉讼法,一般另由特别的程序法加以规定;二是民间性ADR机构,其中既包括民间成立的纠纷解决机构,也包括由政府或司法机关组织的民间纠纷解决;三是行政性ADR,它是由国家的行政机关或类似行政机关所设的纠纷解决机构。

尽管世界各国的ADR形式各异,但与诉讼方式比较起来,ADR具有以下共同特点:一是意思自治。当事人在是否选择方法解决争议,选择什么样的解决争议的程序规则都取决于当事人的合意。当然自治的程度因不同的ADR而有所不同。二是程序快捷,费用低廉。ADR解决机制充分尊重当事人在纠纷解决中的自主性,使得解决纠纷的程序通常比较灵活、快捷,费用比较低廉。三是非对抗性和非公开性。ADR是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的和诉讼程序中的那种针锋相对的对抗方式比较起来,更有利于维护双方之间的经贸交往和人际关系。另外,程序都是非公开的,使得大量涉及当事人隐私和商业技术秘密的民事纠纷能在不透露给外人的情况下秘密解决。[3]四是结果的非强制性。由于方式是由当事人合意决定,公共权力介入不深,结果通常不具有强制性,因此当机制不能有效解决争议时,最终仍要通过诉讼解决。但实际上,由于程序完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的,故一般多易于得到双方当事人的承认和自觉执行。五是以利益为中心。与民事诉讼以当事人的权利为导向不同,ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点,因为利益而非权利才是当事人最终之利害所在。权利是充当衡量利益合理性的基本工具,因此ADR具有利益导向的特征。[4]

由于ADR具有如此多的优点,因此ADR自20世纪60年代在美国确立以来,在世界各地得到了迅速推广与运用,显示了旺盛的生命力。有数据表明,现在美国95%的民事案件经过和解和在法院内附设的强制仲裁或调解等代替诉讼解决纠纷程序中得到解决,只有不到5%的案件进入法庭审理阶段。[5]在英国,劳动争议方面的专业ADR历史悠久。专业的咨询调解仲裁机构(ACAS)已成为解决劳动纠纷的主要手段。日本是近代开发利用ADR较早的国家,制度较完备,特点是传统调停与现代ADR并存,相得益彰,在法制现代化进程中发挥了重大作用。即使曾经对发展ADR持消极态度的德国,近年来也大力发展ADR,建立起形式各样颇有特色的ADR体系,希望以此来缓解诉讼压力,节约资源。[6]

总之,尽管各国社会环境、文化背景、实践动机迥异,但ADR已成为全球性的潮流。面对这一全球范围内共同的潮流和趋势,我们不能无动于衷。

三、构建我国多元纠纷解决机制的途径

(一)实现非诉讼解纷制度与诉讼解纷制度的调适

诉讼与非诉讼解纷机制在社会纠纷解决中占有的重要地位。同时存在着一个令我们无法回避的问题——两者的冲突。在我国,非诉讼解纷制度的依据,更多的是代表小传统的习惯法,而诉讼的依据则是代表大传统的国家正式法。关于两者的冲突早以被理论界与实务界人士所洞察,在此不再赘述。如何合理调适二者,是构建多元一体纠纷解决机制的关键要素,是和谐社会不可缺少的组成部分。针对我国的现行状况,我们认为应从以下几方面进行努力:

1.科学划分纠纷类型,启动相应解纷程序。民间纠纷可以分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。对于民事纠纷,应当充分尊重当事人意识自治的原则。意思自治,是指在私法领域,每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务,形成私法上权利义务关系。根据该原则,双方当事人有权自主决定民事纠纷的解决方式。如果当事人选择了非正式纠纷解决方式解决,那么法院只得坚守不告不理的原则,政府只得扮演旁观者的角色。只有这样才能体现法院对“意思自治”原则的尊重,以及政府实践依法行政的时代要求。与此相应,民间调解组织和个人,也应尊重当事人的诉讼权,不得以外人不应干涉、有伤风化为借口,阻碍当事人行使诉讼权利;对于行政纠纷,作为中国最为敏感的一种纠纷。政府作为公权的行使者,在行政纠纷中,要确保行政纠纷解决机制的有效性。要加强机构独立性或中立性,增强其解决纠纷的可信任度和权威性。在程序方面,完善纠纷解决程序的启动机制,使之成为个案投诉制度,从而降低纠纷解决成本,简化纠纷解决程序,及时高效地解决纠纷冲突。

2.民间调解与诉讼的协调。解决民间调解协议的效力问题,关键在于承认民间调解正当性的前提下,使其如何更好地与诉讼相衔接。“应在《民事诉讼法》所规定的人民法院对人民调解工作的指导的基础上,将其制度化为一种司法审查确认程序,即当事人达成的调解协议,只有经过法院的审查和确认,即具有强制执行力”。[7]要调解协议不违背强行法的规定,并在双方自愿的基础上达成,人民法院就应确认其与生效判决有同等的法律效力。

3.行政裁决与司法诉讼的整合。“对事实的认定,并不意味着通常只是由法院来进行,法院认定事实时,在某种程度上依靠对事实认定特别合适者(这方面专家)的认定”。[8]因此,为更好地体现司法对行政处理民事纠纷的支持以及诉讼与非诉机制之间的有机衔接,法院对行政裁决的司法审查,通常只应审查法律问题,尊重具有专门知识的行政机关对于事实问题的认定。如果经审理认为原行政调解协议和行政处理决定合法,应要求反悔或不实施行政调解书和行政处理决定的当事人履行该协议和决定。如认为原行政调解协议和决定不合法,则应重新作出判决。

(二)完善诉讼制度,确立司法最终解决原则

1.保障法院诉讼成为当事人消费得起的“法律产品”。基层法院应注意落实诉讼费用的缓交、减免制度,消除公民因经济问题被拒之于法院大门之外的不良现象。对于当事人难以支付的其他费用,则应启动法律援助制度予以帮助。进一步改革法律援助制度:扩大法律援助的对象;放宽给予法律援助的条件;加强国家财政预算对此之投入、开拓经费渠道、建立法律援助基金;监督法律援助的质量,有效保护弱势群体诉讼权的行使。

2.改革现有法院调解制度。对当事人的反悔权加以严格限制,并明确规定调解无效的标准。法律应明确规定:在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,任何一方当事人不得随意提出反悔,不得对已调解部分事项再生争执,既不得上诉,也不得对已调解部分的诉讼标的再提起民事诉讼。因为赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性,不利于提高诉讼效率,增加了法院的工作负担。但是,也应明确规定调解无效的确认标准,以便及时纠正错误的调解,保护当事人利益。此外,建立调与审分离工作机制。应对法官的调解职权范围予以明确,将调解法官与审判法官区别开来。调解法官的工作应以调解为主,对调解不成而移送庭审的案件。裁判程序对调解程序进行监督,审判长对调与审的工作质量、工作进度全面监督。要落实以审判长为核心的审判组织责任制,在审判组织内部进行人员资源的合理配置。

另外,设立经济型诉讼程序,以及确立司法最终解决原则,保障司法审判制度的核心地位等对于完善我国诉讼制度也是至关重要的。

(三)民间解纷方式的创造性转化

“所谓调解的创造性转化,是指需要在对法治的现解的基础上,对关于调解的传统认识及实践做出修正。”[9]民间调解的创造性转化,是我国向法治化迈进的关键。我们认为应该分两步走:第一步,积极吸收地方社会精英加入人民调解委员会中,增强人民调解的权威性。调解委员的调解补助应当由当地政府从财政支出里拨付。此外,当地社会的精英者,但对于国家正式法律知识的缺失则无疑是他们在调解过程中遇到的最大的困难。因此,对于他们进行经常性的法律知识培训是必要的;第二步,最大限度的实现民间调解自治。对调解进行“创造性的转化”关键是实现民间调解的自治。首先,实现当事人民事纠纷处分权的意思自治。调解当事人意思自治的表现。调解协议的内容由双方当事人通过协商来达成一致的。是否愿意调解、调解协议内容是什么完全由双方当事人自己做主,不能带有任何强制性。调解人应当严守调解人中立的原则,作好缓和矛盾的缓冲作用。市场经济强调契约自由、意思自治,基于这样的原则,当事人有权选择解纷方式,有权自由处分自己的实体权利和诉讼权利,表现在调解制度上就要求调解必须出于双方自愿。其次,实现调解组织的自治。在基层农村,人民调解组织处于国家行政权力的网络之中,承担着国家权力在基层社会的部分治理工作。但是,依照现代法治的要求,调解组织应该是代表社会自治的社会权力,其对纠纷的处理应该是对当事人处分权的授权,而不是国家权力在基层的治理;第三,民间调解应该与国家法律保持适当的距离。在民事纠纷以及轻微的刑事纠纷上,司法机关和行政机关不能以调解依据的原则是否符合正式法律的规定,来判断调解协议是否合法,而应该承认调解适用多元化规范的灵活性以及民间法的合理性。调解对民间规范的适用,在符合当事人合意的前提下,对国家法律的适度“规避”应该是和谐社会所能允许的。对“依法调解”的强调应该是从“当事人契约自由、意思自治”的法律原则角度来理解,这就意味着国家法律和国家权力不能以任何理由和借口对当事人的民事合意行为进行不当干预;第四,调解应该以当事人的权利救济为终极目标,限制传统调解者的教喻式角色以及泛道德化成分。“现代调解者应该扮演着当事人之间交流的促进者角色,他们要帮助当事人而不是训诫当事人。”[10]对调解的创造性转化,面临着制度和价值目标的调整,这就要求现代调解应克服传统调解只注重社会秩序的维护而忽略个人权利救济的价值倾向。

通过分析,我们认为,适应当前多元化的社会状态,应以公平、合理为目标,在借鉴域外替代性纠纷解决机制(ADR)经验的基础上,通过实现非诉讼解纷制度与诉讼解纷制度的调适、完善诉讼制度,确立司法最终解决原则和民间解纷方式的创造性转化,来构建我国多元纠纷解决机制。

参考文献:

[1]杨伟东.关于我国纠纷解决机制的思考[J].行政法学研究,2006,(3).

[2]范愉.调解的重构——以法院调解的改革为重点[J].法制与社会发展,2004,(3).

[3]余妙宏.浅析和谐社会及替代性解决机制在我国的重构[J].云南大学学报(法学版),2005,(6).

[4]沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与务实[M].厦门大学出版社,2005.

[5]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].法律出版社,2000.

[6]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].中国人民大学出版社,2000.

[7]廖永安.诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合[J]云南大学学报(法学版),2004,(3).

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关键词：古代调解 启示 公平正义

调解，作为一种纠纷化解模式在中国的大地上已经存在了数千年的历史，中国古代调解在我国历史上为社会的和谐稳定起到了不可替代的作用，它是一项具有中国特色的化解纠纷和维护社会稳定的制度。在中国传统的封建社会中，历经了几代王朝的更替，根植于小农经济下的血缘、地缘为纽带的乡土社会，乡民之间的淳朴民风得以维系，社会秩序也保持相对稳定的状态。

一、中国古代调解制度的形式和特点

（一）调解的形式

调解产生于古代儒家的法律文化之中，是古代统治者建立和谐社会的美好愿望，中国传统社会调解方式呈现出多元化的发展特色。从整体上看，中国古代调解大致可分为民间调解、官批民调和官府调解。

1.民间调解。它是一种诉讼外调解，即当纠纷发生以后，当事人通过村、乡或邻里的调解，最终将矛盾解决的一种纠纷化解方式，它产生于各地人文环境和乡规民约的不同环境之下。中国人在传统上认为“居家戒讼，讼则终凶”，把打官司当做是一件极不光彩的事情，因而产生了“恶诉”的观念，一般不可轻易诉至公堂。民间调解又可划分为三个具体方面：

（1）亲友调解。是指纠纷、冲突发生以后，邀请亲朋好友中为人公道、德高望重的长者来出面进行劝导说合以化解纠纷的方式。在中国传统社会中，社会成员普遍有着大事化小，小事化了的观念，社会和谐有益于农业生产和安居乐业。因此，在有限的活动范围内，以乡土人情作为一种维系的纽带，一旦出现纠纷，大多数人都愿意化干戈为玉帛，多一事不如少一事。

（2）乡里调解。乡里调解是指里正、乡老等基层权威人士根据风俗人情或村规乡约等民间习惯调解一里一乡的民事纠纷和轻微刑事纠纷。乡邻调解源于中古代国情和安土重迁的观念所带来的悠久而顽强的地缘关系。当纠纷发生时，乡规民约便成为调解纠纷所依据的“法规”。乡约的内容涉及到婚丧礼仪、偷窃、村民纠纷、村落争端等具体问题。明太祖颁布的 《教民榜文》规定： “民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，须要经由本里老人、里甲断决。若系奸盗、诈伪、人命重事，方许赴官陈告。”[1]其调解达成的协议对双方当事人有着法律的约束力，当事人不得以同样的理由和同一事实重新提讼。

（3）宗族调解。是指本族族长依照族规家法对家族内部成员间的冲突矛盾进行调解解决的方法。宗族调解是民间调解中最普遍适用的一种，因为中国古代社会是以血缘关系为纽带，家法族规则是每个人所必须遵守的最基本的规范，所以族内纠纷一般先由族长调决是非，而不得轻易涉讼。在我国传统社会，如果宗族将自己内部纠纷送到官府，会严重影响到宗族的权威。如清代道光十年下诏宣布：凡遇族性大小事件，均听族长绅士判断。“在社会和国家都承认家长或族长这种权力的时代，家族被认为是政治、法律之基本单位，以家长或族长为每一单位之，而对国家负责。”[2]

2.官批民调。具体指官府在审理案件时，如认为情节轻微，不值得传讯，或认为事关亲族关系，不便公开传讯，即可批令亲族人等加以调处，并将调处结果报告官府的一种调解形式。它是一种将官府调解与民间调解结合在一起的调解制度，是一种官府灵活运用调处制度的方式。由此可见，官批民调具有半官方的性质，其将官府调解与民间调解有机地结合起来，也是一种解决民事纠纷的有效形式。

3.官府调解。又称诉讼调解，是指官方调解是指在官员主持下对轻微刑事案件或民事案件的调处解决，是我国现行诉讼调解制度的根源之一。虽诉之官府的案件，多为民间矛盾已然激化的纠纷，但官府最普遍的做法仍然是调解。“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。”[3]有关官吏以调解方式处理的民事案件的判例在古代判牍中比比皆是。如在明清时期，息讼、调讼成为考核官吏的一个重要指标[4]，由于官员以避讼息讼为潜在目标，官方调处但求能调就调式的息事宁人，并不完全以保护当事人的合法利益为目的。通过政府调解结案，官员会运用大量的“情”和“理”去说服诉讼当事人，但如果情理说服无效，往往会以法律进行劝服，甚至施加一定的压力来促成调解的完成。如果经过官府调解不成，则州、县官只能依据律例进行审判。

（二）调解的特点

1.调解源自于情理法。礼是古代儒家文化所倡导的政治与司法体系的核心内容，古代法律强调人之常情。礼法精神提倡的是原心定罪，在民众间树立和谐理念。调解是当事人表达诉求的重要方式之一，极大地维护了社会相对稳定的状态。同时，中国传统文化中强大的教化力量让和谐观念渗透到民众的精神世界中，由表极里，逐渐形成了情礼法的精神内涵。

在古代中国，调解依据的不仅仅是法律，还有统治阶级的各种传统道德伦理、乡规民约等。自两汉时期儒家文化法律化的开始至隋唐时期儒家思想与法律的全面融合，“礼法合一”、“德主刑辅”的思想就根植于统治者与民众的思想里，正是因为礼法合一的制度与思想，无论是官府调解、官批民调还是民间调解都难以分清其依据的是法律还是伦理道德。社会的道德伦理也被笼罩于儒家思想之中，所谓的亲亲尊尊、长幼有序等儒家的道德伦理观成为了中国两千多年道德伦理需要坚守的准则。明代清官海瑞办案，在事实无法查清的情况下，可以伦理断是非，如兄弟相争，与其屈兄，宁屈其弟；贫富相争，与其屈贫民，宁屈富民；若事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。[5]

2.调解直接目标是息事宁人。中国传统的“和”，即社会成员之间的和谐相处、和睦共存、和衷共济，体现了中国古代天地自然、人类社会等关系的基本准则和传统文化的核心价值观。中国古代的调解制度的主要目标是平衡争议双方权利义务，因为调解的对象主要限制为民事纠纷以及轻微刑事案件，争议双方关心的主要是利益的平衡而不是是非对错，所以调解主要通过淡化双方的权利义务关系而达到息事宁人的目的。如果一味的追求是非分明，虽然一时达到了评判争议的目的，却未必能长久解决根本问题的最有效方法。

3.调解的形式具有灵活性和多样性。古代的调解以多种形式见长，民间调解可以在当事人的家中，也可以在田间地头，调解的方式也可因人而异或因事而异，并不固定。清代的知县陆陇在一次调解两兄弟争夺财产的案件时，令兄弟互呼，不到50遍时，兄弟两人便哭着请求撤诉了。[6]像孔子在鲁国将发生纠纷的父子俩关上三个月，也可以说是一种良好的变相调处方法。

在面对纷繁复杂的现实矛盾纠纷，调解不拘泥于具体条文而采取灵活的处理矛盾方法，在一定程度上调和了情理法的冲突对立，保持了社会整体的和谐稳定，促进了法律的生活化。这样，就使得调解中的法律与情理看似矛盾却得到了兼容，冲淡了法律的冷酷，维护了社会的稳定与公正。

二、中国古代调解制度对今天的启示

今天，我们对古代调解制度进行评价，必须站在更高的角度，从调解制度所产生的特定历史文化背景来认识它的价值和存在的意义，进一步分析其所具有的内涵，进而探讨其对当代中国可以借鉴之处，这样才能真正地理解调解制度在古老而文明的中国运行了二千余年的合理性和现实意义。

（一）调解制度的设置要符合现实国情

古代调解制度的发展是存在于自古以来中华民族对理想社会的追求，这种理想社会就是达到“天人合一”，自然与社会达到一种和谐统一的状态从而实现稳定。传统社会的矛盾纠纷调处机制，以和谐的价值追求为核心，通过各种方式化解矛盾，息事宁人，建立和谐和睦的社会关系。在当时的司法环境中，调解更便利当事人解决纠纷，虽然很可能不能全面保护当事人的民事权利，但也可以使得当事人接受调解后的结果，不得不说是这是当时解决纠纷较好的途径之一。今天，虽然社会环境不同，但是社会结构中宗族与人情因素仍然广泛存在，和谐的观念与传统习俗根深蒂固，传统矛盾调处方式仍有其借鉴价值。

（二）坚持情理法并重，树立调解的正当化依据

中国是非常重视人情伦理的国家，情理在法律传统和现实生活中具有不可忽视的作用。情理本质上属于道德的一种，是道德修养和道德良知的具体体现，其在我国法治建设过程中被打上深深的烙印。而法律是最低限度的道德，法治观念的进步与更新需要考虑情理因素，调解需要在法律与道德之间寻求平衡。调解中的情理法使得人们强化了法与情的亲和力，淡化了法与民的对立面，体现出国家对于人道伦理的重视。

作为辩证统一的社会规范，调解中情理法具有惩恶扬善、定纷止争的法律效果与社会效果。虽然现代社会是法治社会，但是情理的法律文化传统依旧得以保留，“合情合理”仍被视为调解制度的重要标尺，合乎情理的调解就是能够为民众接受，反之就是不义。依法调解需要合理地引入情理观念，依靠情理道德的支持，刚柔并进，使得调解的实际效果真正地被社会接受。

（三）健全调解机制

中国古代社会追求情理的传统法文化精神，但是由于情理的不可预测性和擅断性，其与现代法治社会的基本理性并不是完全一致的，这使得当事人不信法。对此，我们既要尊重传统的延续和历史的惯性，也要在F实调解中贯彻法律至上原则。我们必须有限制地适用情理，要将法律作为调解的首要评判标准，让情理文化受到理性规则的约束与指导。要明确情理法的适用前提，对纠纷的事实认定和证据规则有预先判断，只有在预判之后，才能通过调解并援用情理进行利益分配，进而实现公平正义的价值追求。要明确情理法的适用范围，要以法律为先，以情理为重进行调解。同时，情理法的适用要接受必要监督，防止现实调解中带有极强的情感色彩，预防权益分配失衡和法律擅断。[7]

综上所述，我国的民间调解制度独具特色，是古代中国传承下来的宝贵财富。我们应着眼于当前实际，通过不断健全和完善调解制度，为更好的构建多元化纠纷化解机制和建设和谐社会做出有益贡献。

参考文献：

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[5]海瑞集[M].北京：中华书局，1962.

篇6

决机制— —adr( temat．ve dispute resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现

行医疗纠纷解决机制仍存在着一些问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的实际情况，将sdr

引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调

解以及和解。这三种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。

【关键词】医疗纠纷，代替性纠纷解决机制，仲裁，调解，和解

【中图分类号】r05；i9915．14

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)01—0021—03

on the system of alternative resolution in medical dispute．zhang hai—bin．law school ofxiamen university，

fujlan xiamen 361005

【abstract】 adr(alternative dispute resolution)has been b~bme the tendency to resolve civil dispute in

many countries for its convenience，economy，quickness，high specialization and strict confidentiality etc．in our cur—

rent，there are still some problems about medical dispute resolvent system ，which needs to he reformed an d perfected

further．according to the current situation，we should realize that it is a good way by using sdr in medical dispute

resolvent．the system of adr in medical dispute includes mainly arbitration，med iation an d negotiation．all the

three kinds afe suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics．

【key words】medical dispute，adr(alternative dispute resolution，arbitration，mediation，negotiation

一

、引言 (一)adr的概念

近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈 代替性纠纷解决方式为英文alternativedisputeresolu一

逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠tion 的意译。adr概念源于美国，原来是本世纪逐步发展

纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同 起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对

愿望，也是学者们研究的重要课题。 世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷

长期以来，诉讼一直是医疗纠纷最为重要的解决方式。 解决方式或机制的总称。ll j上世纪60年代以来，adr开始

严格的程序制度、法官权威的裁判以及国家强制力的保证在美国等西方国家广泛流行。发展到今天，adr已成为主

实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的解决中始终占据着核心 要包括和解(协商)、调解和仲裁等在内的纠纷解决方法体

的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的 系。构建诉讼之外的代替性纠纷解决机制已经成为许多国

不足也是显而易见的：诉讼中角色不同所引发的激烈对抗 家民事司法改革的一项重要内容。

容易引起双方互不信任，医患关系遭受严重破坏；诉讼费用 adr的蓬勃发展，原因是多方面的，既有为了缓和法

的高昂使得医疗纠纷的解决结果对当事人而言往往得不偿 院的压力，从量上分流纠纷解决渠道的需要，也有来自于人

失；医疗纠纷的专业性和多发性的特点决定了法院难以及 们对诉讼在解决纠纷中所暴露出来的缺点和[！]弊端的失望；

时妥善地解决这类纠纷，由此不可避免地造成了诉讼的拖 既有追求低成本、高效率的动机，也有缘于追求和谐的社会

延；等等。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式( 一 秩序和社会关系的文化意识。l2 j无论基于何种原因和动机，

ternative dispute resolution，adr)因其在纠纷解决方面表现 当代世界的一个共同趋势就是对adr的认同：每种民事纠

出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐，成 纷解决方式都各具特点与价值，都可适用于解决不同特点

为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面 的民事纠纷。adr的勃兴导致了相关民事纠纷领域纠纷

临的实际情况看，将adr引入医疗纠纷领域不失为一条快解决机制的变革，这其中也包括了医疗纠纷领域。

速、有效地解决医疗纠纷的途径。 (~)adr的优点

二、adr在医疗纠纷处理过程中的运用 adr在民事纠纷的解决中发挥了重要的作用，其优点

+ 厦门大学法学院诉讼法专业20__级硕士研究生

· 22 ·

可以具体概括为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家在

纠纷解决中的有效作用；(2)以 妥协、而不是对抗的方式解

决纠纷，有利于维护需要长久维系的合作关系、人际关系乃

至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多

的机会和可能参与纠纷的解决；(4)有利于保守个人隐私和

商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范

相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术的发展

变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自

律原则选择适用的规范解决纠纷，如地方惯例、行业习惯和

标准等；(7)经当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢

(win—win)的结果。_3j医疗纠纷为典型的民事纠纷，在医疗

纠纷激增的今天，充分利用adr在纠纷解决中的优点，发

展医疗纠纷的代替性纠纷解决方式无疑是有效、便捷地解

决医疗纠纷的好方法。

(三)我国现行医疗纠纷处理机制存在的问题

从目前情况看，我国现行医疗纠纷处理机制主要存在

有以下两方面的问题：首先，在医疗纠纷解决方式的选择

上，当事人(特别是患者一方)对诉讼过分倚重，甚至认为其

是惟一的途径。在现行医疗纠纷处理机制中，诉讼无疑占

据着核心地位，这也是由诉讼自身的特点及其所承担的社

会功能所决定的。然而，由于医疗领域专业性强的特点，法

院对案件(特别是医疗事故案件)的审理很大程度需要依赖

于医疗事故的鉴定，医疗事故鉴定结论几乎成为法院认定

事实和责任的惟一依据，这不能不说是一种“外行的悲哀”。

不仅如此，专业性过强也使得案件的审理往往耗时耗财，造

成诉讼在处理医疗纠纷上效率低下。在诉讼固有的弊端及

其难以克服的压力被广泛认识的今天，是否仍然坚持全部

或者主要通过诉讼来解决医疗纠纷是存在疑问的。

其次，医疗纠纷解决方式的种类较少，难以适应纠纷当

事人多元化的需求。一般而言，民事纠纷能否得到有效、合

理地解决，往往取决于采用的纠纷解决方式是否与民事纠

纷自身的特点相适应。不同情况、不同特点的医疗纠纷要

求通过不同的医疗纠纷解决方式来解决，医疗纠纷的解决

方式不应是单一的，而应是多元化的，以适应纠纷当事人不

同的需求。目前，我国医疗纠纷的解决方式较少，大部分的

医疗纠纷仍然通过诉讼解决。20__年9月1日起施行的

《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)也仅规定了当事人

之间的自行协商以及卫生行政机关对医疗纠纷的调解这两

种方式。许多在其他国家和地区已广泛运用并发挥较好效

果的adr方式，如医疗纠纷的仲裁以及民间组织对医疗纠

纷的调解等，在我国尚属空白。

针对目前我国医疗纠纷处理机制存在的问题，笔者认

为，一方面应转变观念，在维护诉讼作为解决医疗纠纷终极

方式的前提下，大力提倡医疗纠纷的诉讼外解决；另一方

面，应该借鉴其他国家和地区的有益经验，将adr引入医

疗纠纷领域，构建适合我国国情的医疗纠纷代替性解决机

法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)

制。

三、我国医疗纠纷adr的构建

近年来，许多国家和地区在反思传统医疗纠纷解决机

制的基础上，都将发展医疗纠纷adr作为改革的一个重要

方向，并取得了较好的效果。在我国，诉讼在解决医疗纠纷

方面同样不尽如人意。借鉴其他国家和地区的经验，发展

医疗纠纷adr将是完善医疗纠纷处理机制的有效途径。

笔者认为，构建我国医疗纠纷adr可通过以下途径：

(一)设立医疗纠纷仲裁制度

所谓仲裁，是指根据法律的规定或者当事人之间的协

议，由一定的机构以第三方的身份，对双方发生的争议，在

事实上做出判断，在权利义务上做出裁决的一种方式。仲

裁的优势来自于其程序的简易与灵活性，在处理纠纷的时

候，仲裁员并非只是僵化地适用法律，而是在公平原则的基

础上对案件进行整体、综合的考虑，并做出合理的裁决。同

时，医疗专家也可作为仲裁员参与纠纷处理，丰富的专业知

识将使其较法官在纠纷解决方面更具效率。l4j这些都体现

了仲裁在医疗纠纷处理中所具有的特殊价值。

在具体的制度设计上，医疗纠纷仲裁有以下两种模式

可供选择：

(1)建立类似于劳动争议仲裁制度的强制性医疗纠纷

仲裁制度。① 具体而言，就是以法律明确规定的形式成立

医疗纠纷仲裁委员会作为第三方，由其遵循法律规定的原

则和程序，对医患双方发生的医疗纠纷进行裁决的一项纠

纷解决制度。医疗纠纷仲裁委员会可由卫生行政部门、民

政机关、律师协会、消费者协会等部门和团体代表组成，是

独立于行政机关的民间机构。医疗纠纷仲裁为诉讼前的必

经程序，医疗纠纷未经仲裁而直接向人民法院的，人民

法院将不予受理。医疗纠纷仲裁程序经由任何一方当事人

向仲裁委员会提出仲裁申请即可启动，无须当事人之间的

合意。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后，对符合要求

的案件，即成立医疗纠纷仲裁庭进行审理。仲裁庭对医疗

纠纷应先行调解，调解不成再做出裁决。调解达成或裁决

做出后，仲裁庭的调解和裁决均不具有终局的效力，当事人

不服的，可在规定的期限内向人民法院提讼。如果当

事人未在规定的期限内向人民法院，仲裁庭所做出的

裁决就具有强制执行的效力，当事人可申请人民法院强制

执行。

(2)将医疗纠纷纳入现行《中华人民共和国仲裁法》(以

下简称为《仲裁法》)的调整范围，利用现有的仲裁机构解决

医疗纠纷。此种模式强调仲裁的契约性与司法性：医疗纠

纷的仲裁应基于双方当事人的合意，任何一方都不能单独

启动仲裁程序；仲裁实行一裁终局制度，仲裁庭的裁决具有

强制执行的效力，当事人可以直接申请人民法院强制执行，

除非具备法律规定的事由，人民法院不得拒绝执行。该种

模式的医疗纠纷仲裁可直接利用现行的仲裁体制， 无须再

① 需要指出的是，由于仲裁提起的非合意性以及裁决的非终局性，我国的劳动争议仲裁制度并不属于严格意义上的仲裁制度，而是具有

半官方性质的特殊执法性制度。出于符合民众习惯理解的考虑，笔者在这里仍将强制性的医疗纠纷仲裁作为仲裁的一种模式加以论

述。

法律与医学杂志20__年第1o卷(第1期)

设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。有的学者以医疗纠纷

具有特殊性为由，主张通过另行设立的专门性仲裁机构对

医疗纠纷进行仲裁。笔者认为，这样的观点并不可取。事

实上，医疗纠纷的特殊性并不在于法律的适用上，而是在于

医疗行为上。而由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的

后果、因果关系进行认定就可较有效地解决这一难题。因

此，实践中，只要吸收部分医学专家、法医专家为仲裁员，现

行仲裁机构的设置就能满足裁决医疗纠纷的需要。此外，

由于现行《仲裁法》主要是为裁决经济纠纷而制定，实践中，

鲜有医疗纠纷仲裁的例子，因此可考虑修订《仲裁法》，扩大

仲裁机构的受案范围，明确将医疗纠纷纳入仲裁范围。

以上两种仲裁模式各有特色，孰优孰劣，实难比较。究

竟哪一种仲裁更适合我国的实际，还需要对医疗纠纷的发

生、处理做大量实证调研和统计，而决不能仅从单一的理论

或良好的意愿出发。目前，世界各国的医疗纠纷仲裁大都

仍处在尝试和积累经验阶段，这些各具特点的仲裁无疑都

是在本国或地区的实际需要和条件下建立的。我国未来医

疗仲裁的构建也应从本国的实际情况出发。

(二)发展多元化的医疗纠纷调解机制

调解，就是调停解决，是指在第三者的主持劝说下，纠

纷双方当事人自愿协商，排除争端，达成和解，改善关系的

一种方法和活动。调解依主持者的性质可以分为：行政机

关的调解、民间(组织)调解、法院附设的诉讼前调解等等。

我国医疗纠纷调解的种类较少，目前仅有卫生行政机关根

据《条例》第5章的规定对医疗事故损害赔偿所进行的调

解。但是，《条例》对卫生行政机关调解的组成方式、人员结

构、程序等并未作具体规定，有待于今后通过细则加以具体

化。在以往的实践中，根据原《医疗事故处理办法》的规定，

卫生行政部门作为行政机关以及行业主管机关，也具有对

l医疗纠纷进行调解的职能，并发挥了重要的作用。但是，在

现行医疗体制下，由于涉及行业利益以及部门保护，行政机

关在医疗纠纷的调解中能否一贯保持中立性不由令人信心

不足。《条例》生效后，卫生行政机关可以考虑设立独立的

调解机构或程序，乃至吸收医患双方的代表参加医疗纠纷

的调解。同时，也可以借鉴其他国家和地区的有益经验，在

负责医疗事故技术鉴定的医学会下设立调解机构，利用其

熟悉专业以及相对中立的特点，中立地、公正地调解医疗纠

纷。此外，还应鼓励人民调解委员会以及律师事务所对医

疗纠纷进行调解，增加医疗纠纷民间组织调解的渠道。

通过调解解决医疗纠纷应注意与其他纠纷解决方式的

衔接。调解的本质属性为契约性，即便是强制调解，调解协

议的达成仍取决于当事人之间的合意。调解的契约性在一

定程度上决定了调解效力较弱的弊端。调解协议能否得到

履行是处理医疗纠纷的关键，如果当事人不履行调解协议，

则医疗纠纷仍然没有得到解决。鉴于此，如果医疗纠纷当

事人选择通过调解解决医疗纠纷，则应保留其对诉讼或仲

裁的二次选择权，以便进一步获得具有强制执行力的纠纷

解决方案。同时，医疗纠纷的当事人也会基于认识到最终

可适用其他纠纷解决方式的安全感，倾向于首先选择通过

调解解决医疗纠纷。

· 23 ·

(三)鼓励医疗纠纷的和解(协商)

和解又可称为谈判或协商，是指在没有第三方主持的

情况下，纠纷当事人就争执的问题进行协商并达成协议的

纠纷解决方式。和解是历史最为悠久的纠纷解决方式。和

解的本质，是使对抗不仅在形式上、行为上得到消除，而且

在心理上、情感上得到消除。正因为如此，和解协议往往比

通过其他方式达成的协议更具有持久性，更容易得到当事

人的自愿履行。【 j同诉讼、仲裁及调解相比，和解最大的特

点在于纠纷解决过程无须借助于第三方并且具有最高的自

治性。形式和程序上的随意性使得和解具有极大的灵活

性，因此，和解往往可以和其他纠纷解决方式同时使用，并

在其中发挥重要作用。通过当事人之间的和解来解决医疗

纠纷无疑是一条便捷、经济的途径，应大力鼓励和提倡。

《条例》第46条、第47条也对医疗纠纷的和解做出了规定：

当事人对医疗事故的赔偿等民事责任发生争议的，可以协

商解决；双方当事人协商达成一致意见的，应当制作协议

书；协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的

原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定

的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。

由于和解无需、甚至也无法严格坚持法律规则，并且和

解往往把纠纷主体的意志置于判断纠纷主体行为合法性以

及处置纠纷权益关系的法律规则之上，因此，尽管和解可以

灵活地消除纠纷，但也常常排斥了本应介入的公权机关对

相关责任人责任的追究。显然，这是有违法治精神的。这

一问题在医疗事故和解中表现得尤为明显。由于医疗事故

往往存在着民事责任、行政责任和刑事责任的竞合，在这种

情况下，当事人之间的和解(私了)就有可能排斥了卫生行

政部门和检察机关对相关主体的责任追究，从而使责任人

逃避法律制裁。因此，应该为可以通过和解解决的医疗纠

纷划定恰当的范围，规定属于行政机关和检察机关职权范

围内的事项不适用和解，从而减少和解可能带来的消极影

响。

还应注意，由于和解所达成的协议本质上属于契约，效

力较弱，因此，在通过和解解决医疗纠纷的时候，一方面应

鼓励医疗纠纷当事人采用要式的和解协议，并通过公证或

担保等形式，以加强和解协议的法律效力。另一方面还应

协调好和解与其他医疗纠纷解决方式之间的衔接，一旦和

解破裂，可以及时通过其他纠纷解决方式解决医疗纠纷，如

此才能更好地发挥和解在医疗纠纷处理过程中的作用。

参考文献

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篇7

关键词：　宋代；息讼；民事息讼

中图分类号：　D929文献标志码：　A文章编号：　10012435（2012）06071908

宋代经济，尤其是商品经济获得了前所未有的发展［1］989，民事法律关系日益复杂，民事诉讼案件也不断增多。在民事诉讼中，宋代官吏格外重视“息讼”或“息诉”，成为法制史上的奇特现象，反映出宋代法制的发展和变化。这一点已为学术界所关注，多从诉讼之术角度研究，取得了一些成果①。但是，总体上看，仍缺少深入而系统的研究。本文以法制史料《名公书判清明集》（以下简称《清明集》）为中心②，从民事审判的视角，探讨宋代民事息讼的类型、特点及作用，以推进宋代民法史、民事诉讼史的研究，也期望对当今的民事法制建设有所裨益。

宋朝至迟在仁宗之后，随着私有制的迅速发展及经济利益的多元化，民间善讼之风初露端倪［2］。到南宋时，长江中下游的经济愈加发展，江南民间的田宅等财产流转关系加快，健讼之风更是大兴，鼠牙雀角，动辄成讼，其手段之多，范围之广，为前朝之罕见［3］176，据陈景良考证，南宋时百姓的争讼决非一州一县的孤立现象，几乎各路都有涉及［2］。争讼不仅在富裕地区多见，“荆湖南、北路……南路有袁、吉壤接者，其民往往迁徙自占，深耕穊种，率致富饶，自是好讼者亦多也。”［4］卷88地理志甚至僻陋的地区也如此，“湖湘之民，率多好讼，邵阳虽僻且陋，而珥笔之风亦不少”［5］卷8。宋代史料对“健讼”、“顽讼”、“嚣讼”、“争讼”、“好讼”、“兴讼”、“喜讼”、“妄讼”等多有记载。面对民间多讼的现实，宋朝政府将能否平息民事诉讼作为衡量地方司法官员是否贤能的标志，“夫民必有争而后刑（形）于讼。讼之所起，始于其乡而达于其邑，使邑有贤宰，则讼可息，争可定”［6］刑法3之42。同时，能否息讼也是宋代官吏政绩考核的内容之一，“至于理簿书、课农事、供赋调、求考绩者，固主簿之职；然尔其间有斗讼相高、婚田未决、畜产交夺、契劵不明者，在乎察其情伪、正其曲直、助令长详而决之，使刑罚得其中，则百里之人手足知所措矣。”［7］故在民事诉讼中，宋代名公即司法官吏将息讼作为解决民事纠纷的最终目标，对财产、立继、人伦、婚姻纠纷采取了不同息讼模式。

1．化解纷争的财产息讼

宋代经济关系日益复杂，财产纠纷也不断增多，“人户交易田土，投买契书，及争讼界至，无日无之”［6］食货63之147。在《清明集》所记载的各类纠纷中，财产纠纷最为多见，据初步统计，涉及田产、屋业、山地、地界、租赁、借贷等民事诉讼103例。在这些财产型的民事案件审判中，名公能动司法、化解各类纷争。一方面，针对案情，辨明是非曲直，让两造服从判决，不再生讼意、起争端。朱熹与李思永在谈及“衡阳无根之讼甚多”的原因时说：“与他研穷道理，分别是非曲直，自然讼少。若厌其多，不与分别，愈见事多。”［8］卷63而要分别是非曲直，就必须以事理、事实服众，“事有似是而实非，词有似弱而实强，察词于事，始见情伪，善听讼者不可有所偏也。”［5］卷6陈襄也认为：“判状勿凭偏词”，只有详阅案牍，详览元词，才能定是非曲直［9］卷2。因而在田土交易、租赁契约等财产纠纷中，名公特别重视证据，“争田之讼，税籍可以为证；分财之讼，丁籍可以为证。虽隐慝而健讼者，亦耸惧而屈服矣。”［10］卷6

分清是非曲直固然有利案件的解决，但如果仅以曲直定输赢，可能使两造心生间隙，从而引发新的纠纷，故宋代名公基于息讼的理念，从化解双方的矛盾出发，往往对案件作出直者不全胜、曲者不全输的折中判决，“至于讼略求直可也，必求胜不可也。”［11］下卷在他们看来，谁胜谁负并不重要，重要的是两造关系的恢复，特别是亲戚朋友、兄弟骨肉间尤其如此。“如里巷间、朋友亲戚间有讼，或是一家兄弟骨肉自有讼，某曲某直，虽是见得分晓，直者不必甚胜，曲者不必甚负，宁为民间留有余不尽之意，使亲戚依旧成亲戚，朋友、里巷依旧成朋友、里巷，自家兄弟骨肉依旧成兄弟骨肉。”［11］下卷在辨明是非曲直的基础上，基于化解纠纷的息讼目标，名公在判决时往往从两造之间利益的考量，作出相对衡平的判决。如在“熊邦兄弟与阿甘互争财产”［6］卷4一案中：熊振有三个儿子：熊邦、熊贤和熊资，熊资死亡，其妻阿甘改嫁，仅存的一个在室女还没结婚也死亡，于是熊邦、熊贤争相把自己的儿子过继给熊资，阿甘也要求分得原来购置的田产。名公经审理查明：熊邦两兄弟争相立嗣，目的在于财产，而阿甘原购买的田产由于其改嫁不能分得。根据宋代绝户财产法，熊资的财产是户绝财产，应予没官；即使立嗣成功，继嗣者只能分得四分之一的财产。但是，名公没有完全依法判决，而是分辨是非曲直之后，破例用情，将财产一分为三，争议的三方各分一份，这样既平息了三方的财产争夺，也化解了兄弟俩争相立嗣所带来的新纠纷。

2．辨析伦理的人伦息讼

父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺是中国传统的伦理道德，也是解决人伦纠纷关系的准则，真德秀在嘉定十年（1217）赴泉州任职时，以“五事谕民”，将“孝弟”放在首位。他说：“其一谓人道所先，莫如孝弟。”并告诫地方官员：“今请知、佐每听讼，常以正名分，厚风俗为先，庶几可革偷薄。”［5］卷1南宋袁采曾担任过县令，他也说：“子之于父，弟之于兄，犹卒伍之于将帅，胥吏之于官曹，奴婢之于雇主，不可相视如朋辈，事事欲论曲直。”［12］卷上在人伦类的争讼案件中，名公往往从辨析伦理角度，通过对两造的教化、谴责或警告达到息讼目的。对于父子、母子之间因不孝和财利而引发的纠纷，名公往往先从名分和伦理角度对两造的行为进行谴责，然后基于息讼目的对两造提出了“再讼将严惩甚至科罪”的判决。在“互诉立继家财”一案中［5］卷10，李氏因立继财产问题受女婿姜子朝的挑拨了儿子徐严甫，名公蔡久轩并没有就双方的财产纠纷进行判决，而是先从人伦角度对母不慈子不孝的行为进行了谴责，“徐严甫为人之子，不能公于财利，而激其母之讼，李氏为人之母，私欲横流，知有婿，不知有子……三人者，皆不为无罪”。同时，为了达到息讼，对两造严重警告，如再讼将正女婿姜子朝“离间人母之罪”、正儿子徐严甫“不能承顺其母之罪”，对李氏也绝不宽恕。对于兄弟、叔侄之间的争财之讼，名公同样采取教化加警告的手段达到息讼。在审理奉琮、奉璿兄弟争夺财产纠纷案件中，胡石壁没有对侵夺财产本身的是非曲直作出判决，而是从兄弟同是祖先之孙、应该互爱的伦理角度对两造进行教育，“兄之身，弟之身，亦祖先之所生，不知爱吾之身，是不知爱祖先也，徒知爱吾之身，而不知爱兄弟之身，亦是不爱祖先也”，责令兄弟和好，不许再起纷争，同时警告二人，如再讼必将重惩罚，“如或不悛，定当重寘，无所逃罪矣。”［5］　卷10

3．敦厚宗族的立继息讼

立继纠纷在宋代民事诉讼中尤为突出，《清明集》记载的立继纠纷有64件，占整个民事纠纷案件的28%。立继的目的对于立继方来说，是为了传宗接代、祭祀祖先，而对被立者而言，则是财产继承问题。立嗣、承嗣涉及到财产利益，立继纠纷也层出不穷，尤其“富者争相为其嗣”。特别是宗族间多人符合“无子者，听养同宗于昭穆相当者”的立继条件下，基于财产利益而争嗣的现象非常普遍。同时，贫者因无人愿意为嗣而被迫立异嗣，从而引起争端。对于此类诉讼的平息，名公从敦厚宗族出发，认为宗族的和睦最为重要，胡石壁说：“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。”［5］卷10所以对于“争相立”的纠纷，名公采取了民间传统抓阄的方式，解决宗族间的继嗣纠纷，如“兄弟一贫一富拈阄立嗣”［5］卷7、“探阄立嗣”［5］卷七；对于立异姓后引发的纠纷，名公为了平息纠纷，敦厚宗族，作出“双立”的两全判决。在“双立母命之子与同宗之子”一案中［5］卷7，黄廷吉在南宋端平元年（1234）五月死亡，膝下无子女，同宗哥哥黄廷珍有三个儿子，但三个儿子都与黄廷吉年龄相仿，而且平时与廷吉不和，在法不应该被立。黄廷吉的妻子毛氏迫不得已立表姑家第二个儿子黄臻为黄廷吉的后代，这一立继行为合法，当时族人也没有反对。18年后，黄廷珍的儿子黄禹龙为了争夺产业，要求改立自己为黄廷吉的儿子，法官依法应驳回，当时判语这样评析：“黄臻为廷吉之子，既合于三岁以下异姓听收养之法，又合夫亡妻在之法，止立黄臻，不立禹龙，可也。”但是名公担心如果不立禹龙，后续诉讼可能仍将不断，因为“利所在，小人所必争”，所以从宗族利益和宗族和睦角度，作了双立的判决，即在承认黄臻合法的情况下，又立了同宗子黄禹龙。名公认为只有这样才能平息争讼，“是以又于黄氏子孙之中，亦立一人，以塞诸黄之意，而息其讼。”这种双立两全判决实际上是法官自由裁量权的灵活运用。

4．和睦家庭的婚姻息讼

古人对婚姻特别重视，“婚姻者，礼之本，所以合二姓之好，上以事先祖，下以继后世，可不谨乎？”［11］上卷。因而，婚姻一般要经过“纳采、问名、纳吉、纳征、请期”的程序；一旦定婚后，私自悔婚将受法律制裁。“诸许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，　杖六十，虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者，　杖一百，已成者，　徒一年半……女追前夫。”［13］卷13在宋代因婚姻而引起的纠纷中，名公注意到婚姻诉讼与其他诉讼的不同，往往不直接依法判决，而是从和睦家庭角度，采取息事宁人、先调后判的方式。诚如赵惟斋在判语中所说：“男女婚姻与其它讼不同，二家论诉，非一朝夕，傥强之合卺，祸端方始……若不断之以法意，参之以人情，则后日必致仇怨愈深，紊烦不已。”［5］卷9因而在婚姻纠纷中，不管是已婚女再嫁、还是订婚后翻悔，或是争婚的纠纷中，名公意识到如果依法强制判决，必然为以后纠纷埋下讼根，所以，从和睦家庭角度，劝谕两造面对现实。在刘克庄审理的“女家已回定帖而翻悔”一案中，针对谢迪父女已回男方婚姻定帖后翻悔的情形，名公并没有依法作出“止得还亲”的判决，而是劝男方刘颖母子考虑未来的实际，建议和对，“既已兴讼，纵使成婚，　有何面目相见，　只宜两下对定而已”，但如果双方不愿意，将依法判决，“刘颖若无绝意，谢迪只得践盟，不然，争讼未有已也。”又如发生在嘉定十三年（1220）的定夺争婚一案，吴重五的女儿阿吴，　先是被卖给翁七七的儿子为妻，　后来又嫁给李三九，为此发生纠纷，依法应“女追前夫”，但刘克庄在审理时考虑到阿吴嫁给李三九后已有身孕的事实，如果依法判决，将来吴重五、李三九、翁七七之间必将发生纠纷，所以从绝词诉角度，　名公向翁七七分析了利害关系：“他时生子，　合要归着，　万一生产之时或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，　不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事也。”［5］卷9翁七七在权衡得失之后，同意退婚。这种面对现实灵活处理的方式，既使双方诉讼得以平息，也避免了依法判决、勉强撮合家庭而导致新的纠纷，更有利于现有家庭和睦关系的维持。

二、宋代民事息讼的特色

宋代判官根据案件的类型，采用不同的息讼模式，形成了自己的特色，主要是：以追求民事诉讼的终结作为息讼的价值取向，基于此在审判中采取整体性调判息讼，并根据案件的具体情形因人、因事灵活地采取了不同的息讼方式。

1．追求民事诉讼的终结

宋之前司法中的民事息讼往往通过教化等方式，使两造在诉讼过程停止诉讼，以达到本次诉讼的平息，而宋代名公在调判过程中通过种种息讼方式，使两造不再重复诉讼，追求“一事不再讼”的效果，也即“词讼终绝”和“纷争终绝”。这类追求绝诉的案例，在《清明集》上有大量的记载，宋代名公也喜欢用“绝词诉”、“息他日之争”、“永结讼根”、“词诉可绝”、“庶可息争”、“庶息两家纷纷之诉”、“以绝他日之争”等判语，在《清明集》230　例民事纠纷中，以“息讼”之意为判语的有48　例（见表1）。

从上述判语可以看出，一方面，“息讼”、“息其讼”、“息争”等判词表明：在民事审判中，宋代名公注重本次诉讼的终结和纷争的平息；另一方面，“绝词诉、绝他日之争、永结讼根”等判语又说明：宋代名公更希冀通过审判使两造之间将来不再因此诉讼和纷争，即追求最终的“绝词诉、绝纷争”，从“息讼”到“绝讼”，从“息争”到“绝争、永结讼根”。可见，宋代民事审判追求民事诉讼的终结，息讼是为了终讼，终讼是为了终纷争，并以达到“正名分、厚风俗”的效果，显现出古代法律和司法的伦理化色彩。宋代的官吏，常以在任无讼事为荣，以不能禁讼为耻，胡石壁在评析一起叔侄纠纷案时明确说：“当职德薄望浅，不足以宣明德化，表率上风，而使乖争陵犯之习见于吾党，有愧于古人多也。”［5］卷10为了达到这样的目的，宋代名公能动司法，在判决依据的选择上或“循情”、或依法、或情法两尽，并运用自己的智慧灵活平息各类民事纠纷。

2．整体审判民事案件

基于民事诉讼终结的追求，宋代官吏们在民事审判中，往往从两造的诉求中寻找引起纠纷的真正根源，从而对诉内请求和诉外可能引起的纠纷整体判决，判官不仅重视两造本身的诉求，更重视引起该纠纷的真正起因，以及与诉讼有关的家庭、宗族、邻里关系的和谐。因此，在审理时将当事人诉求和诉外可能引起的纠纷作整体判决，以免发生再讼或再起争端，以达到彻底息讼和绝他日之争。如在吴恕斋审理的《探阄立嗣》一案中［5］卷7，蔡氏的孙子梓、杞俱亡，各人都只有赘婿而无儿子，梓的赘婿杨梦登听从其妻子父亲的生母范氏之命，斫伐蔡氏家族山内柴木，被众人殴打而。此事暂且不论，但必须要解决梓某和杞某的立嗣问题，并认为纠纷是由没有命继所致，如不解决命继问题，还会带来更多的争端。于是采取抓阄的方式，将符合条件的蔡楷的儿子蔡烨、蔡棅的儿子蔡炤，一人立为梓子，一人立为杞子。到此，判官的任务似乎圆满完成了，但考虑命继以后，赘婿与所命的两个儿子之间可能为财产发生纠纷，名公又将两家的家业、田地、山林作了均分处理，“以一半与所立之子，以一半与所赘之婿。”并将年老无依的范氏判给所立儿子供养，只有这样，名公才觉得“庶几死生皆安，争讼可息”。可见仅是一起坎伐树木引起的争端，但名公将命继、财产、老人的赡养等将来可能引起的纠纷作了整体判决，从而达到终讼和终争的目的。在《缘妬起争》一案中［6］卷10，余文子向县官状告，其女婿黄定殴打他。判官经审理后查明，余文子因女婿黄定偏爱妾桂童，而冷落了自己的女儿，于是故意到黄定的店内找茬，从而发生争端。判官就殴打一事裁决黄定当厅拜告余文子以求其谅解，同时判决案外的第三人桂童限期改嫁。名公王实斋认为真正的讼源是桂童，只要桂童还在，这样的纠纷以后还会出现，只有将桂童改嫁才能“庶息两家纷纷之讼”。对此，日本的学者滋贺秀三评价说：“比起西洋人来，中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说，中国人具有不把争议的标的孤立起来看，而将对立的双方——有时进而涉及周围人们的社会关系加以全面和总体考察的倾向”［14］。

3．灵活处理民事纠纷

基于民事诉讼终结的追求，宋代司法官吏还灵活、主动地处理各类民事纠纷。在民事纠纷中，官吏感化是传统的息讼方式。在历史上，判官往往将实体问题放在一边，采取自责、闭门思过等方法唤起当事人的负疚感和耻辱之心而使其主动息讼［15］。这一方式相对单一，较为被动，回避了具体矛盾。而宋代的名公并不回避案件的实体问题，无论是财产案件还是人伦案件，他们认为只有在是非清楚的情形下，判决才不会失误，“理断公讼，必二竞俱至，劵证齐备，详阅案牍，是非曲直了然于胸，然后剖决。”［9］卷2然而，事实只是审判的依据之一，并不是终诉的全部决定性因素，要到达诉讼的终结，宋代的判官还采取了适当而灵活的息讼方式。

在民事诉讼中，宋代判官首先考虑的是两造亲疏的关系，尤其骨肉亲戚之间的诉讼，往往采取劝谕的方式，从而达到息讼。胡石壁说：“每遇听讼，于父子之间，则劝以孝慈；于兄弟之间，则劝以爱友；于亲戚、族党、邻里之间，则劝以睦姻任恤。”［5］卷10还有人认为两造同牢关押，既可相互监督，还可密切关系，是息讼的重要手段，“二竞俱禁，若令别牢，则狱吏受富强之赂，公然传状稿、递信息，使之变乱情状。不若俾竞主与之同匣，非惟互相讥察，犹有忌惮，且同匣日久，情或亲密，解仇为和，亦息讼之一端也。”［9］卷3其次要考虑两造的身份，采取合适的息讼方式，对于“名宦士类”，应“再三劝谕”，莆阳说：“今来事到本厅，以其各是名宦士类，无不再三劝谕，使之从和，庶可以全其恩义”［5］卷5。对于百姓“愚民”，则晓喻事理、利害后，再　“揭法贴以示之”，“亦当念愚民之亡知……其人果无理矣，则和颜呼之近案，喻之以事理，晓之以利害，仍亲揭法贴以示之，且析句为之解说……故有誓愿退逊而不复竞者，前后用此策以弭讼者颇多”［9］卷2。对于诉讼理曲者，更应“明加开说”，使之“自知亏理”而息诉，胡太初说：“若令自据法理断遣，而不加晓谕，岂能服负者之心哉？故莫若呼理曲者来前，明加开说，使之自知亏理，宛转求和，或求和不从，彼受曲亦无辞矣。”［16］听讼篇第六

宋代名公不仅因人制宜息诉，而且根据案情，因事制宜地灵活息诉。如在判语中，对两造警告，一旦再讼，将会受到不利的判决，从而使两造在权衡得失之后，往往放弃再讼。这类警告判语在《清明集》中常常可以看到：“如再有词，从杖八十科断”［5］卷4，“如再有词，仰本县送狱勘，正其悖理之罪”［5］卷9。在警谕的同时，还通过刑罚使诉者产生畏惧的心理，从而息讼、终讼。朱熹就认为使用刑罚的必要，“号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百？”［18］卷108这对民事审判也应该是适用的。至于好诉、屡诉之人，判官有时采取“互换财产”方式止讼。在真宗时，发生了一起亲戚间“争分财不均”更相诉讼的案件，判官就采取让两造互换所争财产的方法来止讼。“即命各供状结实，且遣两吏趣徙其家，令甲家入乙舍，乙家入甲舍，货财皆安堵如故，文书则交易之，讼者乃止。”［10］卷8

由上可见，宋代息诉方式丰富多样，张晋藩先生也说：“宋代和息呈现出制度化的趋势，特别是官府调处下的和息在宋代已很流行。”［17］283284尽管官府调处下的和息在宋代较为流行，但在“田土细故”纠纷的处理中，宋代官吏更注重选择合适的判决方式来达到彻底的息讼，“户婚之法，不断则词不绝。”［5］卷4

三、宋代民事息讼的作用

宋代判官们对民事诉讼终结性的追求，以及在审判中灵活运用息讼方式，不仅完善了宋代民事诉讼的方式和程序，而且在当事人的民事权利保护，缓解家庭和社会矛盾，促进社会和谐稳定等方面，都发挥了重要的作用。

1．完善民事诉讼的方式

首先息讼促进民事断由制度的完善。宋代官吏通过息讼追求民事诉讼的终结，而这一追求又促使统治者不断调整民事司法政策，从而促进民事诉讼方式的完善。他们认为调判后引起当事人一讼再讼的原因之一是所断官司没有给出断由，致使不知情的两造希望通过再讼侥幸获胜，乾道七年（1171）有官吏对此分析道：“民间词讼多有翻论理断不当者，政缘所断官司不曾出给断由，致使健讼之人巧饰偏词，紊烦朝省。”［6］刑法3之34不给“断由”，有违宋代的法律。绍熙元年（1190）六月，臣僚指出：“州县遇民讼之结绝，必给断由，非固为是文具，上以见听讼者之不苟简，下以使讼者之有所据，皆所以为无讼之道也。”［6］刑法3之37况且，断由是官府受理再诉的依据，绍兴二十二年（1152）五月，曾有臣僚指出：“今后民户所讼，如有婚田差役之类，曾经结绝，官司须具情与法，叙述定夺因依，谓之断由。人给一本，如有翻异，仰缴所给断由于状首，不然不受理”［6］刑法3之28。到庆元三年（1197）三月，臣僚进一步强调应依法及时给出断由，“乞申严旧法行下诸路，应讼事照条限结绝，限三日内即与出给断由。如过限不给，许人户陈诉。”［6］刑法3之3738《清明集》上记载的民事断由就比较详细规范，基本是三段论法，即依据的法律和情理、案件的事实和证据、基于事实和法律分析的判决。可见，宋代官吏息讼的追求促进民事诉讼断由制度不断完善，而断由对息诉又是何等重要，正如清代学者指出：“自理词讼，批断不妨详尽，能将两造情伪指出，则直者快，曲者畏，渐渐心平，可以息争，亦使民无讼之一道。”［19］总论

其次息讼促进了民事诉讼的监督。错误的判决是导致诉讼纷纷的原因之一，而要终结诉讼，就必须加强对民事诉讼的监督。孝宗隆兴二年（1164）八月，有官僚言：“伏见御史台讼牒日不下数十纸，皆由州县断遣不当，使有理者不获伸，无辜者反被害，遂经省部，以至赴台。乞令御史台择其甚者，具事因与元断官吏姓名奏劾取旨行遣。”［6］刑法3之31嘉定六年（1213）八月，又有臣僚指出：“自今部中所受民讼，棘寺所勘公事，须令从公予夺，尽情根究，不得更循嘱托，观望顾虑。其或不悛，本台密切体访弹奏。”［6］刑法3之41可见，御史台已是宋代民事监督的重要主体。

再次促成先调后判的民事诉讼程序。基于息讼的终极目的，以及两造间亲属关系的维护，宋代在解决民事纠纷时形成了先调后判的诉讼程序，只有调解不成，才会进行判决，特别是亲戚骨肉之讼。“当职昨在任日，遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法裁断，亦须先谕尊长自行从公均分，或坚执不从，然后当官监析。其有分产已平而妄生词说者，却当以犯分诬罔坐之。”［20］卷40在宋代的民事诉讼中无论是“母子之讼”，如“母讼其子而终有爱子之心不欲遽断其罪”［5］卷10、“母讼子不供养”［5］卷10，还是“兄弟之讼”，如“兄弟之争”［5］卷10、“兄弟之讼”［5］卷10，基本上都采取先调后判的方式，尤其在不少案件的调解中，遵循了自愿原则，如上文提到“女家已回定帖而翻悔”［5］卷9、“定夺争婚”［5］卷9案件中，　名公在调解中都没有采取强制的方式，而是遵循两造的自愿，只有调解不成或不愿意调解时，才会依法判决。这反映了宋代民事诉讼制度的进步。

2．重视和保护民事权利

宋代官吏在民事息讼中重视和保护民事实体权利。对于目不识丁、受人鼓诱、自认为有理的百姓，在诉讼中通过“喻之以事理，晓之以利害”的方式息讼，在一定程度上保护了他们的人身和财产权益，免受由于拘禁带来的人身损害，以及在打官司过程中胥吏的层层盘剥。朱熹就指出：“如人相讼，初间本是至没紧要底事，吃不过，胡乱去下一纸状。少间公吏追呼，出入搔扰，末梢计其所费，或数十倍于所争之多。”［18］卷44诉者即使理亏，是“负者”，但并不是完全没有道理，应当重视和保护他们的权利。胡太初说：“胜者固有理，而负者亦未尝无道理可说，特不若胜者之多耳。令合先述其是而折其非，则负者虽欲番诉，不可得矣。”［16］听讼篇而以整体性考量的息讼，可以综合权衡和保护两造甚至第三人的民事权利，避免判决的片面性。前面论及的《探阄立嗣》一案，两造之间的纠纷因砍伐树木引起，但从判决中可以看出，两造诉求以外相关人的财产继承权，以及年老范氏的赡养权也得到了保护。尽管这不符合现代民事诉讼中“不告不理”的原则，但又表明宋代司法对民众民事权利的保护和重视。对于弱势群体，特别是鳏寡孤独，宋代名公更是照顾和保护他们的民事权利。如在《执同分赎屋地》一案中［5］卷6，毛汝良典卖房屋、田地给陈自牧、陈潛，十年后其兄弟毛永成持白约想赎回，县令依法判决毛永成虚妄之罪。毛永成不服上诉到府，名公认为毛永成所持的白约不能作为证据，但应该考虑到毛汝良卖给陈自牧的一间房屋与毛永成所居的一间房屋连桁共柱的事实，陈自牧一旦拆毁房屋，毛永成将无屋可居。为此，尽管白约不能作为证据，仍然判令毛永成照原价赎回房屋。这样的判决与法相悖，但在一定程度上保护了处于困境中毛永成的居住权和部分财产。

宋代官吏在民事息讼中，还重视对民事诉讼权利的保护。两宋时期，民事与受理的有关法律规定已相当严密、完善［21］590，民事案件受理的级别管辖和地域管辖权有了较为明确的规定。在级别管辖上，一般遵循由县到州，再到监司的程序，民事词诉“必须先经本县”［13］卷24，“在法：县结绝不当，而后经州”［6］刑法3之32。在地域管辖上，一般由事情发生地的官府审理，“皆于事发之所推断”［21］591。但在民事司法实践中，名公基于息讼的目的，对于一些本不是其受理的案件也进行调判，如在“兄弟之争”一案中［5］卷10，名公蔡久轩明知自己对该案没有管辖权，但是基于息讼的目的，仍然对案件的是非曲直进行了判断，在判语中说道：“田业事不属本司，但以兄弟之争，欲俾息讼，以全天伦，今三人者嗜利，顽不可化，押下本州，请径自从条断遣。”

3．促进社会的稳定和谐

在古代，家庭是社会的基本细胞，宗族、邻里是社会的基本组织。社会的稳定和谐有赖于家庭、宗族、邻里之间的和睦。家族、邻里间的由欲而争、由争而讼的纠纷是导致社会关系紧张的重要原因，也破坏了社会的稳定和谐，“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能无争。争则乱，乱则穷……”［22］因而在田土细故、人伦立继等纠纷中，“官司的职责便不仅是明辨是非，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事。”［23］197息讼是缓解家庭和社会矛盾、促进社会和谐的重要方式，可以引导民众不要轻易涉讼，朱熹说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜且深思，更且委屈调和，未可容易论诉。”［24］卷100而诉讼一旦发生，宋代的官吏又通过息讼来恢复两造关系，缓解家庭和社会矛盾、促进社会的稳定。在他们看来，财产损失可以再得，而人际关系一旦破坏，则很难恢复。胡石壁说：“夫财物，人之所有，失之于此，可以得之于彼；失之于今，可以得之于后。兄弟，天之所生，一失之余，不可复得。”［5］卷10“天下难得者兄弟，易得者田宅”［5］卷10。因而在民事息讼中，无论是财产纠纷，还是婚姻、立继、人伦纠纷，名公灵活运用各种手段，化解矛盾、缓和社会关系，促进社会的和谐与稳定。在财产纠纷中，衡平处理，使“亲戚仍是亲戚、朋友仍然是朋友、兄弟仍是兄弟”；在婚姻纠纷中，“和睦家庭”，缓解了二造的冲突和纷争；在立继纠纷中，“和睦宗族”，兼顾两造利益，“双立”两全；在人伦纠纷中，教化为主，修复亲情裂痕，促使改过自新，“恕其既往之愆，开其自新之路”［5］卷10，或“使之未能忘情”［25］卷192。在息讼中整体性的息讼思维以及灵活息讼处理方式，对于全面调整社会关系、促进社会稳定和谐具有重要的作用。在官府主持下的调解，既恢复了两造和亲族之间的关系，也缓和了双方的冲突，为社会成员间的和谐相处创造了条件。在调判过程中对两造教谕、训谕，使两造在听讼中认识到自己的过错，放弃再讼的念头，促进了邻里关系和谐，“郡守职在宣化，每欲以道理开导人心，闾阎小人，无不翻然悔悟，近来亲戚骨肉之讼，十减七八。”［5］卷7息讼中对百姓权利的重视和保护，特别是对处于困境者给予特殊的照顾，对缓和社会冲突、促进的社会稳定和谐起着重要作用。韦伯认为：与西方将“个人权利和正义”作为判决的目标相比，古代的中国则是将“社会关系的和谐和重建”作为其判决目标［26］。

综上所述，宋代民事息讼运用广泛，息讼手段灵活多样，这在中国民事诉讼制度史上具有划时代的意义。宋代民事息讼的理念和法制，充分反映宋代民事诉讼制度的发达，并彰显出宋代民事审判制度的特色，其中民事诉讼终结的追求和灵活息讼的方式等，对当今民事息讼工作仍然具有一定的借鉴意义。

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篇8

法定代表人：李月萍，董事长。

委托人：魏永柏，广东东方星联律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：成润房地产发展（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区东门南路7-9号食品大厦东段6楼。

法定代表人：黄冠，董事长。

委托人：魏永柏，广东东方星联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市人民政府侨务办公室，住所地广东省深圳市红宝路8号旧财政局5楼。

法定代表人：张省轩，主任。

委托人：杨一平，北京市华联律师事务所律师。

委托人：彭林英，深圳市人民政府侨务办公室处长。

被上诉人（原审被告）：深圳市深建开发有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区文锦北路2号文锦广场A区8楼。

法定代表人：蒋国安，董事长。

委托人：张明川，广东五维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市海外交流协会，住所地广东省深圳市红宝路8号旧财政局5楼。

负责人：胡根忠，主任。

委托人：杨一平，北京市华联律师事务所律师。

上诉人轮达发展有限公司（以下简称轮达公司）、成润房地产发展（深圳）有限公司（以下简称成润公司）为与上诉人深圳市人民政府侨务办公室（以下简称侨务办）、被上诉人深圳市深建开发有限公司（原称深圳市国际物业庭园开发企业公司，以下简称深建公司）、深圳市海外交流协会（以下简称海交会）合作建房合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2001）粤高法民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：1992年5月21日，侨务办（甲方）与深建公司（乙方）签订《旧城改造意向书》，约定：由乙方提供资金，对甲方所属的深南东路南华街12号大院旧有建筑物进行拆迁改造，原建筑物的拆迁由乙方负责适当的赔偿及提供原住户搬迁所需要的住宅及拆迁费，新建楼宇的全部费用由乙方提供，楼宇竣工后，除赔偿给甲方的房产外，其余全部归乙方所有；本意向书自双方代表签字并加盖公章之日起正式生效，生效后乙方付给甲方20万元作为双方正式合作的保证金。1992年5月26日，深建公司付给侨务办保证金人民币20万元。

1993年3月22日，深建公司与海交会签订《旧房改造合同书》，约定：深建公司与海交会共同合作，对深圳市深南东路南华街12号大院旧有建筑物进行拆迁改造，兴建一幢高层综合性办公楼；深建公司承担全部出资，海交会得到的房产为全部住户的房屋赔偿、新建楼宇地下停车场的一半和地上7500平方米的建筑面积，其余房产全部归深建公司所有；海交会负责提供本项目用地的全部合法手续及拆迁安置的组织和实施。

1993年3月27日，深建公司与轮达公司签订了《“海协大厦”投资开发合作合同书》，约定：在本合同签订前，深建公司已与海交会签订了《旧房改造合同书》及《补充协议》，双方以此为合作基础，以深建公司作为开发商，享有开发利益，双方同时作为投资商，合作投资并分享相应的投资回报，共同履行深建公司与土地方签订的合同及协议；本项目的开发经营行为全部以深建公司的名义进行，在开发过程中，双方的投资比例为深建公司投资20%，轮达公司投资80%，双方按投资比例承担相应的权利和义务等。

1993年7月3日，以桥务办为甲方、轮达公司和深建公司为乙方，重新签订了一份《旧房改造合同书》，约定：对深圳市深南东路南华街12号大院旧有建筑物进行拆迁改造，甲方负责项目用地的全部合法手续和资料及拆迁安置的组织和实施；乙方负责改造项目的地价、市政配套费及全部拆建费用，除赔偿给甲方住宅和竣工后7300平方米房产及一半停车场外，甲方在改造期间临时租用房屋、商场停业及招待所人员闲置的补偿，由乙方分两次向甲方提供合计100万人民币的现金补偿。支付办法是：第一期在本合同书生效后先付20万元，第二期在拆迁动工前20日内付80万元；乙方协助甲方作好拆迁住户的工作，作好拆迁准备，配合甲方组织搬迁并提供所需的全部资金；甲乙方必须严格遵守本协议的各项条款，否则视作违约，违约方必须赔偿守约方的经济损失，若甲方违约，则甲方必须将乙方对该项目投入的资金本息全部退回并赔偿因此造成的乙方全部损失，如乙方违约，导致工程停工，甲方有权另行筹资完成该项目施工，乙方投入的资金，在项目竣工后，用使用期间回收的资金补偿甲方因乙方违约造成的损失后无息退回给乙方。双方还对工程的工期等其他内容作了约定。同一日，深建公司（甲方）与轮达公司（乙方）签订了两份合同书，一份是《“海协大厦”投资开发合作合同书》，约定：双方共同投资开发海协大厦项目，其中甲方投资20%，乙方投资80%，双方按投资比例分配房产。另一份是《“海协大厦”投资股权转让的协议》，约定：经友好协商，甲方同意乙方收购甲方在双方的合作合同中明确由甲方拥有的20%投资股权，收购方式为：乙方付给甲方1100万元及在海协大厦竣工之后提供450平方米办公楼给甲方，其产权归甲方所有，由乙方为甲方办好该房产的全部手续及产权证书；付款方式为本协议生效后，乙方向甲方支付定金1000万元，在市规划国土局批准甲方与土地方的《旧城改造合同书》及《补充协议》之后一个星期内，乙方付给甲方100万元（含定金合计1100万元），450平方米房产在大厦竣工后提交甲方。

另查明，1993年6月15日，侨务办与深圳市规划国土局就海协大厦项目的用地签订了《深圳经济特区土地使用权出让合同书》，办理了该地块的土地出让手续。1994年4月6日，以深圳市规划国土局为甲方，以侨务办、深建公司和轮达公司为乙方签订了《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议书》，约定：经深圳市规划国土局研究同意，侨务办将H109-10地块1798.6平方米土地使用权与深建公司、轮达公司合作开发建设，其中侨务办分成34.4%为自用，不得参与房地产经营，深建公司与轮达公司分成65.6%为商品房；土地使用者除按原合同书的要求给付地价款外，还需为合作建房向深圳市规划国土局补交本块土地的地价款2000万元及市政建设配套费32528901元；首期市政配套费1000万元于签订本补充协议书之日付清，余款市政建设配套费及地价款于签订本补充协议书之日起一年内付清。1994年9月15日，侨务办取得《深圳市拆除房屋许可证》，有效期至1995年8月。为此，深圳市规划国土局罗湖分局发出拆迁公告。

1995年2月16日，侨务办、深建公司和轮达公司三方签订《补充协议》约定：经三方协商一致同意，深建公司拟退出该项目的合作，在深建公司保证不全部即时抽回原投入资金的前提下，各方同意自本补充协议经三方签字盖章之日起，深建公司停止对该项目作任何投入；深建公司前期投入该项目的资金分两步收回：即本补充协议生效后，轮达公司在1995年4月30日前分三期退还深建公司430万元现款，其余投资按预计投资成本折算成房产，由深建公司继续拥有该项目450平方米办公楼的产权，由轮达公司在项目竣工时负责将该450平方米办公楼产权办至深建公司名下；在本补充协议生效后，深建公司有义务继续协助侨务办、轮达公司做好拆迁工作，直至将施工现场完全向施工单位移交。该协议还对轮达公司的具体付款时间及违约责任等作了约定。同日，侨务办、深建公司和轮达公司共同致函深圳市规划国土局称，由于深建公司企业周转压力大，三方同意深建公司退出合作项目，并已达成补充协议，请该局予以审批。同年4月20日，深圳市规划国土局给上述三方当事人复函：同意深建公司退出合作项目，由桥务办和轮达公司合作建房；合作建房方式、责权及利益分配按1995年2月16日三方订立的《补充协议》执行。同年5月18日，侨务办和轮达公司又与深圳市规划国土局签订《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>第二补充协议书》，其内容除市政建设配套费变更为30249339元外，其他内容与原《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议书》基本相同。根据上述合同的约定，轮达公司分别于1993年6月18日和1994年2月、1994年4月1日向深圳市规划国土局支付地价款7138643元、500万元和500万元，尚欠地价款42528901元，按深圳市规划国土局2000年5月8日发出的《催交地价款通知书》，尚欠地价款本金加利息再加滞纳金共139234890.46元。

再查明，1995年1月19日，轮达公司将24套商品房交给侨务办作为拆迁宿舍楼的安置房。侨务办将原招待所和办公楼全部拆除，但对于住宅户，除有一户搬迁外，其余住户均未搬迁。该24套商品房为分期付款方式购买，当时未办理房屋产权证。1996年3月侨务办、海交会在给深圳市副市长王炬《关于要求减免“海协大厦”的地价和增加建筑高度的请示》和1998年1月5日侨务办、成润公司给深圳市规划国土局提交的《关于要求改变“海协大厦”功能和增加建筑容积率的请示》中，侨力办承认，由于未能完成拆迁任务，造成工程未能如期上马，根据合同有关条款，我办应承担造成工期拖延，投资成本增大的主要责任。2001年3月初，侨务办将该24套房屋全部返还给轮达公司。

轮达公司就其向深建公司的付款问题，共提供四份证据，分别为：1993年4月5日深建公司开出的50万元《现金支付凭证》和950万元收款收据、1993年7月26日的16万元收款收据、1994年7月25日的50万元转帐支票。对50万元的现金支付凭证和50万元的转帐支票，深建公司认为无原件，不予认可。只认可收到966万元，并且提供一份1993年8月25日的转帐支票，证明轮达公司划走了其中的450万元。轮达公司认为转帐支票的收款单位是深圳市赛格达声股份有限公司，与其无关。关于轮达公司在合作项目的资金投入问题，除轮达公司付给深建公司的款项，侨务办认为与其无关外，其余的安置搬迁户购房支出本金18320563.13元、1994年1月10日支出36万元和6月30日支出24万元，共计支出海协大厦设计费60万元，地价款17138643元，轮达公司1994年7月5日前为侨务办租赁办公室、付水电、卫生治安费、装修、拆旧楼工程补偿费等1393074.75元予以认可；但对轮达公司提出的上述费用的利息没有认可。对轮达公司另外提出的项目筹建办公室从1993年7月至1998年8月止的场地、管理人员宿舍租赁、工资、交通通讯、住勤伙食补贴等费用2501000元，认为无合法凭据，不予认可。

又查明，深圳市国际物业庭园开发企业公司于1997年11月25日变更登记为深圳市深建开发有限公司。1995年7月17日，轮达发展有限公司独资成立轮达房地产发展（深圳）有限公司，经营范围为H109-10地块的开发经营，1996年11月20日，轮达房地产发展（深圳）有限公司变更登记为成润房地产发展（深圳）有限公司。轮达公司表示，成润公司成立后，其在合作项目中的权利义务转由成润公司承接。

由于合作项目中宿舍楼未能拆迁，海协大厦工程无法开工，轮达公司、成润公司向广东省高级人民法院提起诉讼，请求法院确认轮达公司与深建公司签订的《关于“海协大厦”投资股权转让的协议》无效，深建公司返还依该协议取得的财产；解除本案所有有关合作建房的协议，由侨务办、海交会、深建公司赔偿因合建合同无法履行给轮达公司、成润公司造成的经济损失。

一审法院审理认为，（一）侨务办、轮达公司和深建公司于1993年7月3日签订的《旧房改造合同书》，是三方当事人的真实意思表示，该合作行为已经深圳市规划国土局批准，应确认为有效。在履行上述合同过程中，深建公司因资金困难，要求退出合作，其在原合同中的权利义务由轮达公司承接，并由轮达公司对深建公司的前期投入作出补偿，为此深建公司和轮达公司签订了《关于“海协大厦”投资股权转让的协议》，深建公司、轮达公司和侨务办三方签订了《补充协议》，深建公司退出合作的行为也于1995年4月20日获得深圳市规划国土局的批准，故深建公司的退出行为应为有效，当事人之间为此签订的上述协议亦有效。深建公司早已退出合作项目，轮达公司也为履行协议支付了部分款项，对轮达公司尚未履行的义务，深建公司并未要求继续履行，现轮达公司仍以《关于“海协大厦”投资股权转上的协议》无效为由，要求深建公司退还补偿款，缺乏法律依据，不予支持。由于深建公司在1995年已完全退出合作项目，现轮达公司仍以此后其与侨务办的合作造成轮达公司损失为由，要求深建公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。（二）关于轮达公司和侨务办的合作问题，由于住宅户的房屋没有拆迁，导致双方的合作无法继续进行，现双方同意解除合作关系，对此予以照准。本案争议焦点之一，即双方在合作过程中的建约责任认定问题，由于1993年7月3日的《旧房改告合同书》明确约定，侨务办负责拆迁安置的组织和实施，轮达公司协助侨务办作好拆迁户的工作，配合侨务办组织搬迁并提供所需的全部资金。据此，对于拆迁工作，虽然双方都有责任，但主要责任应由侨务办负担，轮达公司的义务是协助、配合并提供资金。轮达公司已在1995年将安置拆迁户的房屋交给侨务办，侨务办也接收了房屋，侨务办还于1994年9月取得了《深圳市拆除房屋许可证》，有效期至1995年8月，但由于侨务办措施不得力，工作不到位，直至诉讼前仍未将住宅房屋拆除，对住宅楼没有及时拆除，侨务办应承担主要责任。而轮达公司作为协助方，虽然在1995年将安置房屋交给了侨务办，但由于安置房条件不好，不能办房产证，对被拆迁户提出的安置补偿费用不能满足，造成被拆迁户不愿搬迁，故轮达公司对于住宅楼不能拆除亦有一定过错，应承担相应责任。本案双方当事人的违约责任按6：4的比例，由侨务办和轮达公司分担。对解除合同给轮达公司造成的损失，亦按上述比例分担。根据轮达公司的诉讼请求和侨务办在庭审中的意见，下列项目可以作为轮达公司解除合同后的损失：即轮达公司购买安置房支出18320563.13元在侨务办使用期间产生的银行利息；轮达公司支出设计费60万元、支出地价款17138643元产生的银行利息；轮达公司为侨务办租赁办公室、付水电、卫生治安费、装修、拆旧楼补偿费等支出的本金1393074.75元及该款的银行利息；轮达公司海协大厦项目筹建办公室场地、管理人员宿舍租金、工资、交通通讯、住勤伙食补贴等费用125万元及其该款银行利息的一半，侨务办除补偿轮达公司上述损失的60%外，在解除合同后，侨务办对轮达公司为该项目支付的设计费60万元、地价款17138643元，也应由侨务办一同补偿。由于轮达公司承接了深建公司在合作项目中的投资权益，故深建公司原付给侨务办的保证金20万元本息也应由侨务办在本案解除合同后一并退还轮达公司。由于轮达公司在与侨务办签订合作合同后，成立了成润公司专项从事本案合作地块的开发，现轮达公司也认可其将合作项目中的权利义务转给成润公司，故成润公司与本案有直接的利害关系，可作为本案原告，与轮达公司共同主张权利。（三）关于轮达公司主张海交会应对侨务办的行为承担连带赔偿责任问题，由于海交会除1993年3月22日与深建公司签订一份《旧房改造合同书》外，并未与轮达公司签订过任何法律文件，本案有关的法律手续都是办在侨务办的名下，是侨务办在履行合同，海交会对本案合作项目既不享有权利，也没有合同约定应承担的义务，故轮达公司的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，广东省高级人民法院于2001年12月25日作出判决：（一）侨务办、轮达公司、深建公司三方当事人于1993年7月3日签订的《旧房改造合同书》有效，予以解除，本案合作开发地块归属侨务办；（二）轮达公司与深建公司于1993年7月3日签订的《关于“海协大厦”投资股权转让的协议》，侨务办、轮达公司、深 建公司三方当事人于1995年2月16日签订的《补充协议》有效；（三）轮达公司和成润公司已支付的地价款17138643元和设计费60万元，由侨务办补偿；（四）侨务办应将深建公司支付的20万元及该款利息（从1992年5月27日起至法院判决侨务办付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）偿付给轮达公司和成润公司；（五）轮达公司和成润公司在本案中承受的损失：1、轮达公司购买安置房款18320563.13元从1995年1月20日起至2000年10月31日止的利息损失；2、轮达公司支出设计费36万元从1994年1月10日、24万元从1994年6月30日至法院判决侨务办付款之日止的利息损失；3、轮达公司支付地价款7138643元从1993年6月19日、500万元从1994年2月2日、500万元从1994年4月2日起至法院判决侨务办付款之日止的利息损失；4、轮达公司为侨务办租赁办公室、付水电、卫生治安费、装修、拆旧楼补偿费等支出的本金1393074.75元及该款从1994年7月6日起至法院判决侨务办付款之日止的利息损失；5、轮达公司海协大厦项目筹建办公室场地、管理人员宿舍租金、工资、交通通讯、住勤伙食补贴等费用125万元及其该款从1993年7月1日起至法院判决还款之日止利息损失的一半。上述利息损失的利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算，由侨务办偿付60%给轮达公司和成润公司；（六）驳回轮达公司和成润公司的其他诉讼请求。上述判决中，侨务办应支付给轮达公司和成润公司的款项，侨务办应在本判决生效之日起30日内支付给轮达公司和成润公司；逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二的规定处理。本案受理费人民币629420.38元，由轮达公司和成润公司负担21768.15元，由侨务办负担377652.23元。成润公司多预交的诉讼费377652.23元，由侨务办在本判决生效之日起30日内迳付给成润公司。

轮达公司、成润公司及侨务办均不服一审判决，向本院提起上诉。

轮达公司、成润公司上诉称：一审判决侨务办与轮达公司共同承担未按约定完成拆迁工作的责任是错误的，根据《旧房改造合同书》约定，侨务办负责拆迁安置的组织实施，但其未按约定完成拆迁工作，致使合建项目无法开工，而上诉人购买了24套房屋作为拆迁安置房交给侨务办，履行了合同约定的全部义务，侨务办应承担违约的全部责任；上诉人购买24套安置房共支出费用18320563.13元，该24套房屋虽然已经退还，但其现在的价值仅有800万元，差价部分应作为损失计算，请求二审法院对24套房屋进行评估并判令侨务办偿还差价部分的损失；《海协大厦投资股权转让的协议》应为无效，深建公司未对合作项目投资，却通过转让合同牟利，违反了法律的有关规定，应予纠正；1993年3月22日的《旧房改造合同书》是海交会与深建公司签订的，故海交会应对侨务办赔偿给上诉人的损失承担连带赔偿责任。

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[论文摘要]民法是调整平等民事主体之间的社会关系的法律规范，包括人身关系及财产关系。民法为我们的人身及财产提供基本保障。但是由于部分人法律意识的薄弱，以及在个人利益的冲突下，违反民事法律现象时有发生。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利，由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议包括人身关系的纠纷以及财产关系的纠纷。文章将以违反民法造成人身伤害而引发的纠纷为例，探讨民法对于事故纠纷的调整。

[论文关键词]民法 民事纠纷 法律 人身事故 高校

人身意外伤害事故不仅仅是法律问题，更重要的是社会问题。我们将从现有法律规定和司法实践的角度展开分析，对人身意外伤害事故纠纷的解决进行多维思考，希望在依法治国大环境下有一个合理的解决路径。

一、问题的提出

下面让我们先来看一个案例： 某高校学生违反学校规定翻越学校围墙，到校外上网。因担心被发现在奔跑途中摔倒在地，造成重伤。家人认为因其在学校受伤，提出要学校承担全部责任。该同学住院期间，学校先后垫付医疗费用共两万多元，并且帮其领取保险金2万元，出院后其家人多次到学校要求赔偿，并说学校如果不进行赔偿，将到有关部门上访。在本案中有以下几个问题需要引起我们的深思：

一是该同学受伤学校是否应当承担责任，学校若需承担责任，则需承担何种责任，由谁来承担相关的举证责任。二是该同学家人到学校闹事其行为是否构成违法，公安部门是否有义务采取强制措施制止该项违法行为。三是在该同学拒绝通过民事诉讼的途径解决问题的前提下，学校能否以其拒不偿还垫付的医疗费用为由提起民事诉讼，然后就学校是否构成侵权责任一并向法院提起民事诉讼。四是人民调解工作秉承的原则是什么，在当事人不同意司法机关介入的纠纷中调解书的法律定位问题。本案的典型之处在于整个案件处理看起来都是有法可依，而实际处理却不能步入法制轨道解决问题，这正是当前高校学生意外伤害事故问题处理的难点所在。

二、高校学生人身意外伤害事故处理所遇困境的根源分析

高校学生作为一个特殊的群体法律对其保护应当体现特殊性，高校学生一般年龄都在18周岁以上，按照我国《民法通则》第 11 条的规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。学校对学生承担具有监护人角色的义务也仅是对处于未成年阶段的学生而言的。作为高校学生而言，学校对其不具有监护的义务。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。该法第39条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。该法第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

从我国民事立法的有关规定来看，法律主要是对于未成年人在学校学习、生活期间受到的人身损害赋予了享受特殊保护的权利，赋予承担监护义务的学校更高的安全保护义务。《侵权责任法》对学校对无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到的人身伤害实行过错推定归责原则，学校负有举证责任。而对限制行为能力人在学校学习、生活期间受到的人身伤害，则按照过错责任原则承担责任。《侵权责任法》区分无行为能力人和限制行为能力人的在学校受到的人身伤害按照不同的归责原则进行处理，充分展示了立法者将公平维护民事主体的权益放在首要的考虑因素。对未成年人进行特殊保护成为我国民事立法的一项基本原则，这在不同时期的民事立法和不同的民事法律中都是一脉相承的。很显然高校学生，除少数的特殊情况之外，都不属于法律所特殊保护的对象。从法律上就上述案件进行分析而言，高校对该同学没有监护义务，也就是说没有所谓的“未尽到管理、教育职责”，因此不应当承担民事赔偿责任。

三、我国有关人身伤害事故问题解决的复杂性的影响因素

当前司法的价值观发生了很大变化，司法机关一味追求和谐，息诉率、调解率成为法院考核的基本标准之一，在这种指挥棒的指导下，法官可能会以牺牲公平、公正法律理念为代价。很多法院把提高诉讼案件的调解率、结案率作为指标性的政策进行宣示，作为一种对司法行为的政治性要求，这种要求与一些传统意识的交互作用，进而更加强化了调解的强制性。这种现象已经引起了学界的广泛关注。2010 年，最高人民法院制定了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》之后，无疑对调解工作注入一剂强心针。2011 年最高人民法院的工作报告中明确指出，《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的制定，指导各级法院更好地运用调解手段化解矛盾，努力实现“案结事了人和”。坚持合法自愿原则，对依照法律可以调解、根据案情能够调解、调解处理效果更好的案件，选择调解方式解决纠纷，各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%。着力构建贯穿立案、审判、执行全过程，覆盖刑事、民事、行政、执行各领域的调解、协调、和解工作机制，尽可能通过调解化解矛盾纠纷。加强诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制建设，发挥人民调解组织、社会团体、律师、专家、仲裁机构的作用，通过在法院设立人民调解工作室等做法，引导当事人就地、就近选择非诉方式解决纠纷。提出积极推动建立人民调解、行政调解、司法调解相结合的“大调解”工作体系，加强三者之间在程序对接、效力确认、法律指导等方面的协调配合，共同化解社会矛盾，促进社会和谐稳定。

四、解决人身意外伤害事故的措施

高校学生作为一个特殊的群体，对其进行特殊的保护是一项系统工程，不仅是民法调整的内容，也是行政法和社会保障法调整的内容。在法律设置上既要考虑学生利益的保护，又要注重学校利益的保护。必须树立法治社会的理念，严格依法办事、依法维权，才能从根本上建立和谐校园。防止任何一方滥用权利，或者通过其他非法定的方式解决纠纷，形成社会不稳定事件。只有将其纳入法制化的轨道，才能从根本上改变传统的规避法律、甚至不愿通过司法途径解决问题的做法，真正实现实际上的公平正义。

当前社会纠纷的解决呈现出多元化的发展态势，除司法途径解决之外，诉讼外纠纷解决机制得到了广泛的认同。1982 年宪法第一次把人民调解委员会作为“基层群众性自治组织”的组成部分，为我国人民调解制度的健全和发展提供了充分的宪法保障。宪法还明确规定，人民调解委员会的基本职能是“调解民间纠纷”，这就明确划清了人民调解组织同国家机关和一般群众团体的界限。1982 年颁行的《民事诉讼法（ 试行） 》第14条对人民调解委员会的性质和人民调解的原则作了规定。1989 年，国务院颁行了《人民调解委员会组织条例》，1990年4月，司法部了《民间纠纷处理办法》，从而全面规定了人民调解制度的内容。

最高人民法院于2002年9月5日通过的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》及司法部于2002年9月 11日通过的《人民调解工作若干规定》，第一次从司法解释上对人民调解协议的性质和效力作了明确的规定。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。2011 年通过的《人民调解法》对人民调解进行了定位，确立了调解的原则，规定了程序和调解协议的法律地位，这些对于通过人民调解解决问题奠定了良好的法律制度保障。《人民调解法》中一项基本的原则就是不违背法律、法规和国家政策，即合法性原则。这也是实施人民调解的底线，不能以当事人自己具有民事处分权为由排除合法性原则的适用。同时该法第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。这也充分说明立法者对司法审查作为纠纷解决最后一道屏障的尊重。因此当前我们的司法政策———“调解优先、调判结合”已经与立法精神相背离，当事人选择向法院起诉即选择了通过诉讼解决纠纷的救济途径，法院不应当主动进行调解，片面追究调解结案率。应当在《民事诉讼法》中重构法院调解制度，应当明确法院调解必须由双方当事人主动提起，调解不成法院应当按期进行判决。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实、责任的承担、调解内容的合法性表述、双方的予以处分的权利和调解结果。

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论文关键词 民间融资 金融犯罪 非法吸收公众存款罪

2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，，并处没收其个人全部财产。至此，这起长达6年的吴英案似乎划上了句号，但其带给金融界和法学界的讨论仍在继续。早在3月28日，国务院召开常务会议就已经决定设立温州市金融综合改革实验区，这是否意味着吴英案的结束正标志着我国民间金融改革的开始？

一、民间融资困境下的法律障碍

随着我国改革开放后社会主义市场经济的迅速发展，我国民营企业越来越需要更多的资金支持。但由于计划经济遗留下的金融体系十分僵化，民营企业很难从正规的金融机构获得资金支持，所以“非法集资”的现象十分普遍。造成现今民间融资难的困境纵然有多种因素，但其中法律的障碍却是重要原因。

（一）罪名立法上的不明确性

从我国民间融资的现状看，不论是2003年的孙大午案、2006年的德隆案，还是2012年的吴英案都引起了社会关于我国刑法对民间融资行为的规制的讨论，非法吸收公众存款罪一度成为公众质疑的对象。其具体表现在以下三方面：

1.犯罪主体的不确定性

我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的犯罪构成。从行为主体看当然包括自然人和单位，即不具有吸收存款业务的自然人和金融机构才可以构成本罪。但问题是具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪的行为主体，法条并没有明确规定。

2.“公众存款”的模糊性

对“公众”范围存在的不同理解，其包括哪些人和单位，法律并没有严格的规定，很大程度上是一种结合个案的经验判断。因此学界也存在不同观点：一种观点持不特定且多数说。另一种观点持不特定或多数说。不论是“不特定”还是“多数”都仍然是模糊的概念，只有具体结合行为对法益侵犯的范围、程度以及吸收对象的延散性、不可控性和广泛性等诸多因素综合考虑才能接近对“公众”范围的把握。

其次是对“存款”的争议。“存款”按照我国《储蓄管理条例》的规定所谓“存款”必须是存入银行的资金，其相对应的是“贷款”。然而非法吸收公众存款罪中的“存款”因为犯罪主体本身不具备银行的资格，因此也就无所谓的“存款”，可见法条中将“存款”和“资金”的概念混同。为此不少学者建议将“非法吸收公众存款罪”修改为“非法吸收公众资金罪”。

3.“扰乱金融秩序”的误解

非法吸收公众存款罪中所谓“扰乱金融秩序”一句也存在较大误解。到底是非法吸收公众存款的行为本身就可以认定为扰乱金融秩序？还是必须要求有造成扰乱金融秩序的严重后果才能构成非法吸收公众存款罪，存在争议。换句话说就是，“扰乱金融秩序”的规定到底是非法吸收公众存款罪的行为还是结果？这一点法律并没有规定清楚。

（二）法规、司法解释上的矛盾性

我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的罪状表述，既不是简单罪状，因为其犯罪特征并不被众人所知，无需描述；又不是完整意义上的空白罪状，因为其没有指明参照的其他法律、法令。如此一来，司法实践中对非法吸收公众存款罪的犯罪构成的解释则各执一说，甚至前后矛盾标准不一，严重影响了法律的严肃性和稳定性。

1997年刑法修正将“非法吸收公众存款罪”入律，之后第一个也是运用最广的法律解释就是1998年7月13日国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该解释并没有将非法吸收公众存款的行为和合法的民间借贷行为区别开来，其实质是对吸收社会公众资金的行为严格管控，不失有打击“扩大化”之嫌。

正因为以上弊端的影响，因此2010年最高法出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，用三个条文细化规定所谓“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为，但过于苛刻的犯罪特征事实上又限制了对该罪的认定。

（三）司法适用上的随意性

非法吸收公众存款的入罪带有很强的刑事政策性，特别表现在两个方面：

一是司法实践中存在动用刑事法律手段介入民事纠纷的情况。例如一些个体老板大量借债后无法归还，而被借款人诉之“非法吸收公众存款”。同时也存在不少侦查人员假借“非法吸收公众存款”插手民事纠纷的情况。

二是司法实践中，非法吸收公众存款罪的认定大多迫于刑事政策。例如社会上民间借贷、吸收资金的行为比比皆是，即使违法只要能按时按息归还一般司法机关都不会主动追究，只有当大量债务无法偿还引发借款人上访、缠访等后，才迫于形势而追究债务人的刑事责任，以平民愤。这种事后追究的方式确实带有较大的随意性。

二、非法吸收公众存款罪的解构

笔者认为应当从以下四个特征来理解非法吸收公众存款罪：

（一）吸收公众存款的非法性

概括起来，其非法性体现在两个方面：

一是主体非法，即无吸收公众存款资格的单位或个人，不管其是否按照国家规定的利率吸收公众存款，也不管是否采取了其他变相提高利率的手法，亦或是以实物或物质性利益的方法，只要吸收公众存款，扰乱金融秩序，就构成非法吸收公众存款罪。

二是主体合法但行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，以不法提高利率的方式或是变相提高利率的方式吸收存款，严重扰乱金融秩序，也可构成非法吸收公众存款罪。

（二）吸收公众存款的公开性

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第二款规定，非法吸收公众存款罪必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的公开性。笔者认为，对非法吸收公众存款罪的公开性理解不应当过于严苛，而要结合具体案件的实际情况把握，否则就会出现放纵犯罪的可能。例如通过“口口相传”的方式实际上也能起到公开宣传的效果，因此不应当排除其非法吸收公众存款的可能。

（三）吸收公众存款的高额回报

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定，非法吸收公众存款罪还应具备“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定如果以利息数量来衡量非法吸收公众存款罪，那么超过银行同类贷款利率四倍以上就肯定构成“高额回报”。但司法实践中由于地区经济差异，案件具体情况的不同，所谓“高额回报”不能完全按照以上标准，而要视具体情况而言。

（四）吸收公众存款的不特定性

所谓“不特定性”是指非法吸收存款的对象的不特定，即《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四款规定：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其言外之意似乎是单位内部或是亲友属于特定对象，那么如果是向单位内部集资而职工又向其亲友吸资是否还是“特定”？亲友又向亲友吸资是否还算“特定”？因此吸收存款的对象是否特定，应当结合具体案情把握，而不应严格划分。

三、非法吸收公众存款罪的适用

对非法吸收公众存款罪的把握，不仅要从法律条文上知悉其犯罪构成和特征，而且要在司法实践中正确适用，才能达到刑法惩罚犯罪、保障人权的目的。以下就以司法实践的角度正确把握非法吸收公众存款罪的适用。

（一）正确区分其与民间借贷之间的关系

在笔者看来，两者最大的区别其实就是两点：

1.是否存在公开宣传

非法吸收公众存款罪必定会通过各种手段公开地向社会公众进行宣传，其公开宣传的方式可能通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，也可能通过“口口相传”，“推销、传销”等方式。但合法的民间借贷，一般都不会采取公开的方式，因为考虑到安全问题，一是不愿公开进行；二是借款的对象也是有选择的，并非来者不拒，往往就是一对一地进行。

2.借款对象是否特定

非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人之所以对外“大张旗鼓”地宣传借款信息，其目的就是扩大借款对象的范围，可见犯罪嫌疑人在吸资前对借款对象的人数、范围、构成等因素上并没有明确的要求。但民间借贷由于目的性明确，所以其选择借款对象往往需要考虑人数、范围、亲疏程度、安全系数、利率高低等等因素，因此最终符合条件的借款人必然是相对特定的对象。

（二）防止运用刑事手段插手民事纠纷

在正确区分金融犯罪和民事纠纷的关系外，还需要在实践中防止以下行为的出现：一是当事人因为民事纠纷解决不当，而控告另一方当事人存在非法吸收公众存款的行为；二是侦查机关和侦查人员利用经侦职权，以非法吸收公众存款罪插手民事纠纷，人为提高立案率。笔者认为，对于第一种情况应当加强法院对民事纠纷的定纷止争作用，只有法院抓住关键，有效地解决双方的纠纷，就能防止矛盾的激化。对于第二种情况，应当正本清源加强对侦查人员的职业道德建设，执法必严，违法必究。同时结合实际制定合理的考核标准，才能发挥其正确的导向作用。

（三）宽严相济地适用刑事手段

我国经济的快速发展，一方面需要规范民间融资行为，为民间合法融资提供法律保障；另一方面也要严厉打击非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的违法犯罪行为。相比较1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而言，笔者认为只有宽严相济的适用非法吸收公众存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民间融资的基础上，打击破坏金融秩序的违反犯罪行为。

一方面，对于司法实践中已涉嫌构成非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人可以适用诸如“附条件不批捕”，“附条件不”的决定。如果可以达成刑事和解，犯罪嫌疑人能够及时返还所借款项或是制定还款计划，将社会危害降到最低点，则可以作为从轻、减轻甚至是免于刑罚的情节。如此，“宽”的一面不仅可以减少危害行为造成的损失，而且可以避免引发新的矛盾产生。