经济纠纷解决办法范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷解决办法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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在日常经济业务中，并非每项合同条款都能顺利得到履行，有时会因为各种原因引起争议，纠纷。从订立购销合同起，到商品生产环节，到物流运输环节，到最后验货付款环节都有存在违约的风险，从而产生争议，纠纷，引发索赔和理赔问题。引发经济纠纷的原因有很多，常见的情况有以下三种情况。

（一）卖方违约。

卖方生产的商品质量有问题，未按订立的合同标准严格进行把关；或者数量方面缺斤少量；或者不能及时提供财务票据等等；都有可能引发买方的不满情绪，从而引起经济纠纷。

（二）买方违约。

买方由于自身的财务问题，资金周转不灵，不按期开信用证，不按期支付货款，不按合同规定付款赎单，或因国际大环境的影响无理拒收货物，不按合同规定如期派船接货等等，与卖方沟通无果，不能取得对方的谅解，都会引发当事人之间的经济纠纷。

（三）买卖双方均有一定的违约责任。

由于合同订立时，质量标准要求不明确，按国家标准呢还是按行业标准没有明确；价款不明确，按订立合同履行地的市场价格呢还是按政府指导价格没有明确；履行地点，期限，方式等等都要在合同中一一言明，这样才不会造成买卖双方之间的理解误差，造成一方当事人违约，而引起双方的经济纠纷。

二、经济纠纷的处理方式

（一）双方协商处理

日常生活中，发生经济纠纷是不可避免的，在发生经济纠纷后，买卖双方能心平气和坐下来协商，在协商的过程中，违约一方当事人通过摆事实，讲道理，让对方弄清是非曲直，能够理解自已违约是迫不得已。必要时，双方各自作出一定让步，最后达成和解，消除分歧。这种作法可节省费用，而且气氛和缓，灵活性大，有利于双方贸易关系的发展。

（二）他人调解处理

经济纠纷发生后，双方各执一词，各有各的理由，不能达成谅解，这就需要双方都非常信任的第三方居中调解。调解人的作用是帮助当事人弄清事实，分清是非，并找到一种双方均可接受的解决办法。调解在性质上与协商并没有什么本质的区别，最后的解决办法还须双方当事人协商一致同意才能成立。例如：美方一家贸易公司在货到验货时发现货品质量总体没问题，但个别产品存在瑕疵，据此向中方贸易公司提出全部索赔。中方贸易公司觉得很委屈，只愿承担有瑕疵部分商品损失的理赔，而拒绝了全部商品损失的赔偿。但因为有错在先，拒赔理由有些理不直气不壮。中方贸易公司想法找到了双方都比较信任的第三方居中调停，第三方在弄清事实的基础上，作出了协调方案：由中方贸易公司赔偿有瑕疵商品的损失，并向美方支付一定金额的罚金，以惩戒中方贸易公司以次充好的不良做法。此方案一出，双方都觉得可以接受。由此避免了一场国际经济纠纷的发生。

（三）指定机构仲裁

仲裁是指买卖双方在订立合同时，就明确今后如有经济纠纷，自愿把他们之间的经济纠纷交给仲裁机构进行裁决；或在经济纠纷发生之后，买卖双方相互订立协义指定仲裁机构进行裁决。仲裁是解决经济纠纷的一种主要方式。在现实生活中，不是所有的经济纠纷都适用仲裁，只有在订立合同时，设有仲裁条款的经济纠纷适用仲裁。或经济纠纷发生后，双方协商未成，第三者调解未能获得双方的认可。买卖双方为了有效解决经济纠纷，冷静下来达成了仲裁协议。才能向专门的仲裁机构，或者临时仲裁机构申请仲裁。仲裁协议中对仲裁地点的约定非常重要。在什么地方进行仲裁，关系着买卖双方经济纠纷所适用的法，以及仲裁委员会人员的确定。这些间接关系着仲裁结果的最后走向。例如：江苏苏洲一家贸易公司从浙江海宁进购一批货物，在验货时，江苏苏洲方发现货物数量短缺，但金额不是很大，大概在二万人民币左右，苏洲贸易公司据此向浙江海宁方提出索赔。海宁方不同意赔偿，双方根据合同订立的仲裁协议，向苏洲市相关机构申请仲裁。很快，苏洲市仲裁机构根据实际情况，到工厂库房现场查验货物数量，作出浙江海宁贸易公司赔偿苏洲贸易公司两万元人民币的决定。浙江海宁贸易公司因仲裁地点在苏洲，考虑到在江浙之间奔波的差旅费与二万元人民币赔款哪个成本更高，在苏洲仲裁委员会下仲裁决定之下很爽快地支付了这笔赔偿金。仲裁协议中对仲裁机构的选择有两种，一种是常设的仲裁机构，另一种是临时仲裁机构。临时仲裁机构是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁机构，当争议处理完毕之后，临时仲裁机构将自动解散，非常灵活，费用节省，对贸易双方的争议也比较了解，更能切实地为买卖双方解决问题。仲裁协议的作用对双方当事人具有二重性。主要体现于对仲裁协议的提起具有自愿性，以及对仲裁机构作出的仲裁决议具有强制性。买卖双方当事人在自愿的基础上达成的仲裁协议，让仲裁机构取得了对双方当事人经济纠纷的管辖权，从而排除了司法机关对当事人经济纠纷处置的权利。与此同时，仲裁机构所作出的仲裁决议具在强制性。不管双方愿不愿意都必须遵照执行，也不能再向人民法院提起诉讼。如买卖双方未达成仲裁协议，司法机关就有权介入双方当事人之间的经济纠纷。根据处理经济纠纷的经验，在订立合同之初就达成仲裁协议对双方当事人来说利大于弊。

（四）司法机关审理

司法机关审理即向法院诉讼。买卖双方当事人协商不成，调解未果，又无诚意达成仲裁协议，只能由司法机关介入当事人之间的经济纠纷，作出最后的判决。司法机关审理经济纠纷所耗费的时间长，支付的费用大不说，关键贸易双方之间的关系进入了僵局，不利于双方贸易的发展。如果不是迫不得已，一般不建议使用司法机关审理。

三、选择最合适的争议处理方式

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    一、当前国有企业法制工作的问题及经营风险分析（一）机构不全，职能不强，队伍专业化水平有待提高。

    一是机构尚需健全，职能有待强化。一些国有企业尚未建立综合法律服务机构，法制部门多隶属于办公室，大多未设立专门办公场所；规章、制度不够健全，尚未形成经常性长效工作机制。由于体制上的原因，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多经济隐患和经营风险。法律服务机构总体上职能不强，对依法维护企业权益重视不够，规避市场风险的能力较弱；法律工作与其他事务性工作混同，解决经济纠纷及法律问题的力度不大，效率不高。

    二是专职法律工作人员较少，专业素养有待提高。许多国有企业缺少专职法律工作人员，多为兼职，业务能力相对较弱。在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，专职法律工作人员不足，服务质量不高，已成为制约国有企业发展的瓶颈。一些国有企业不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。目前，国有企业法律机构的服务范围涉及到企业改制、合同管理、货款清欠、民事纠纷、对外协调、土地赔偿等诸多方面；由于人员配置不到位，专业素质不强，在法律条文的理解和具体操作上存在不少问题，影响了法律服务工作的广度和深度，没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。

    （二）缺乏法律和契约意识，经济合同纠纷增加。

    一是合同法律意识不强，合同行为风险加大。这是当前国有企业经营比较突出的问题。表现为一些国有企业的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识，在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题，规范化程度不高，在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。实践中，有的国有企业在产品购销活动中，有时不签订正式的书面合同，打白条、开空白合同书；由于合同书内容、条款残缺不全，责任追究无合同依据，这样就给对方以可乘之机，往往授人以柄，难以保证合同目的实现，反而增加了合同风险系数；一旦发生经济纠纷，国有企业往往只能自食其果。比较典型的例子是某国有企业所涉亚龙公司建筑物损坏赔偿一案，由于在签订合同时，没有规定具体日期，且在合同中提到“同意其在该国有企业塌陷地南成立汽车运输公司一处”，没有规定具置范围；整个合同条文缺乏规范性，不明确，不具体，导致合同履行纠纷，被当事人恶意利用，形成诉讼，造成不应有的经济损失。

    二是合同审查论证失严，违约责任条款欠缺。当前有的国有企业签订经济合同，对事先审查、论证、调研工作重视不够，风险意识不强；有的经营人员违规操作，甚至仅凭哥们意气、人情关系就草率签约，导致合同权利、义务设定失误，特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞，就会使己方陷入被动，造成不应有的损失。近年来，一些国有企业在对外经济交往中，合同纠纷案件呈逐年上升的趋势。如某国有企业，近几年先后涉及了亚龙公司赔偿案、中煤销售案、废旧钢材销售行政复议案、企业法人年检复议案以及债权、债务案件等20余起，涉案金额达两千余万元。这些案件中，由于合同审查不严，权利义务不清、违约责任条款欠缺造成的纠纷占到一半以上，导致一些无可挽回的损失。

    三是合同担保设定违规，违约责任追究困难。国有企业在市场经济往来中，必然要与其他经济主体发生合同担保关系，有时为担保人，有时为被担保人。国有企业在签订重要合同时设定担保，可减少风险，保障履约。但如果设定担保时不规范，如担保人无担保能力，担保财产有权利瑕疵等，就会导致担保虚设，一旦发生违约，担保责任无法落实，责任追究困难重重。另外，有的国有企业在为其它企业提供担保时不够审慎，风险意识不强，有时会陷入被动，代人承担履约责任，却无法向被担保人追偿，造成重大经济损失而无计可施。

    （三）欠款回收难度大，司法判决执行难。

    一是法律救济途径单一，欠款回收难度较大。有的国有企业由于市场法律意识不够强，依法经营和依法维护合法权利的机制尚有待完善，防范、化解市场风险的能力不强。遇有对方违约的合同纠纷，救济途径比较少，一般习惯于和为贵，以协商为主，有时难以奏效。针对困扰国有企业经营的货款拖欠问题，有的企业习惯于上门讨债，但由于债务人东躲西藏，隐匿财产，收效甚微，反而增加了讨债成本，而对仲裁、诉讼等其他救济途径较少使用。这就使得违约者肆无忌惮，长期赖帐不还。这种情况使合同纠纷长期得不到解决，国有企业的经济损失难以弥补，违约方的责任难以落实，对国有企业经营极为不利。

    二是依法维权力度不大，司法判决执行困难。国有企业只有重视并行使合同权利，才能有效保障合同目的的实现。但有的国有企业经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，例如不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权以及特定条件下的的撤销权和解约权等，造成被动局面，导致难以挽回的损失。另外，一些国有企业申请判决执行的力度不够，对申请异地执行心存恐惧，对调查债务人财产状况的积极性不高；时效意识不强，许多案子既不申请中止执行，又不申请执行，一旦过了法定期限，法院即不再受理，导致许多判决书成为“法律白条”，造成难以弥补的经济损失。

    二、加强企业法制建设，防范企业经营风险（一）健全机构，强化职能，优化人力资源配置。

    一是健全法制服务机构，强化法律服务职能。要高度重视企业法制建设，健全法制机构，强化职能，形成综合协调工作机制；努力构筑国有企业法制的立体化工作网络，外靠法律中介机构，内靠法制机构，把企业经营活动置于法律的监督和保护之下。企业法制部门应当担负起为企业领导决策提供法律依据，做到依法经营，科学决策，积极维护企业的各项权益，努力规避、化解市场风险，为国有企业经营提供有效的法律保障。例如某国有企业在外欠款回收工作中，成立了由法制办、财务科、企管办、监察审计科等部门有关人员组成的清欠小组，通过法律途径集中追讨应收货款，取得了显著的效果。

    二是优化人力资源组合，充实法制机构人员。法律工作人员的政治素质、业务素质的高低，直接影响着法律服务的质量。因此，在建立、健全法制工作机构时候，要不拘一格，把精通法律、熟悉经营的同志充实进来。努力为法律专业人才创造良好的工作环境，配备必要的办公、交通、通讯工具，订阅、购买各类法律资料；落实应有的职级待遇，明确权利、责任和义务，建立有效的激励与约束机制；定期为法律工作人员提供外出培训和进修的机会，不断提高其业务能力和工作水平。加强与政法院校的联系，积极引进法律人才；努力借助外力，聘用法律专家担任国有企业法律顾问，参与企业经营与决策，防范、降低市场经营风险。

    三是重视法律知识教育培训，提高经营人员业务素质。鉴于一些国有企业经营人员合同法律意识淡薄、业务素质不高的现状，加强法律业务培训是关键一环。当前亟须建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制，结合岗位实际需要，对企管部门、供销科、财务科、审计科等重点岗位的工作人员，加大合同法、企业公司法、财税法、担保法、金融法等经济法律知识的培训力度，提高他们的法律业务水平，强化依法营销和市场契约意识。要通过制度化的经济法律知识和营销业务知识专门培训以及人才重组，建设一支精通法律、熟悉业务的专业化经营队伍，建立健全责权利一致的营销责任制度；从而保障国有企业更好地适应市场，参与竞争，保障合同安全，减少合同风险，维护合同权益。实践中，一些国有企业在建设专业化经营队伍方面做了可贵的尝试，例如进行合同法律知识培训，举办营销策略讲座，引进专业化人才等，都收到良好的效果。

    （三）规范法律服务工作程序，切实维护企业合法权益。

    一是完善法律服务工作程序，依法维护国有企业权益。法制部门必须严格按照法律程序，及时高效地处理各种经济纠纷，切实维护国有企业的权益。首先，对事关国有企业重大经济利益的案件，要慎之又慎，统筹兼顾，协调一致。接到案件后，要及时向上级单位汇报，争取支持，深入调查了解案件情况，研究确定法律对策。其次，在处理民事经济纠纷时，应积极主动的请当地政府参与协调、平息，寻求有效的解决办法。最后，协调不成而引发诉讼的，要积极应对，制作法律文书，诉诸法院裁决；诉讼过程中，努力做到有理、有据、有节，妥善处理好各类经济纠纷；对法院判决或裁定要持辩证态度，深入分析，权衡利弊，决定是否申请执行或提起上诉、申诉。例如某国有企业历时7年最终圆满解决的微山亚龙公司煤炭洗选公司诉我方建筑物损坏索赔一案，即是一个极好的例证。在本案中，该企业积极应讼，取得了省国有局的支持，充分发挥法制部门的积极作用，严格遵循程序，规避法律风险，在诉讼双方都满意的状态下结束了诉讼，就赔偿额达成了一致意见，大幅减少了国有企业的经济损失。

    二是建立重大经营活动法律审查机制，预防、减少企业经营或决策风险。法制部门、公司律师要全面介入经营管理活动，提供优质高效的法律服务，切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制，预防、降低经营风险。国有企业法制部门和公司律师全程介入，审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性，并签署法律意见，并负法律责任，以降低物资成本和项目风险。对于重大工程项目，从方案设计到工程施工、监理，要采用招投标的方式进行，企业法律顾问、公司律师和项目责任人要实行工程项目终身负责制，减少项目失误，提升工程质量。其次，依法加大对外欠款的清理力度，维护企业经济权益。组织由专门法律服务人员参与的追讨债务小组，建立目标责任追究制度，对应收帐款重新梳理分类，对陈帐老帐，采取各种法律手段，通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方式进行回收。最后，对各项开支行为进行严格审计和法律审查，杜绝违法开支现象；对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计，提高透明度，防止暗箱操作，规范投资行为，提高投资效益。

    三是开拓多元化法律救济途径，依法追究对方违约经济责任。国有企业要破除特殊企业观念，敢于开拓多元化法律救济途径，改变传统的上门讨债、违约协商的习惯作法，学会综合运用各种法律救济手段，追究对方的违约经济责任。协商不成，可请主管部门或权威第三人调解；调解未果，可依约进行合同仲裁，仲裁决定具有法律强制力。国有企业也可依法直接向人民法院提起诉讼，通过诉讼程序追究相对方的违约经济责任。例如，针对一些企业或个体经营者长期拖欠国有企业合同价款的问题，如果合同责任清楚，证据确凿，则可直接向法院申请支付令，强制对方支付货款及利息。如果合同纠纷较复杂，则可向法院提起诉讼，通过法院裁判强制对方支付价款，并可要求对方赔偿损失。对于法律救济途径的选择适用，国有企业要重视违约责任追究成本核算问题，根据实际情况，力求以最合理的成本，通过最适当的法律救济途径，实现追究违约责任的目的。例如，某国有企业积极与中地煤公司联系协调，经过相互协商与法庭调解，重新订立协议，有效解决了1988年遗留下来的3200万元标的额的“拨改贷”欠款问题，使企业甩下了历史包袱，步入快速发展的轨道。

    （四）加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险。

    一是建立、健全合同审查机构和管理制度，发挥内外部法律服务人员的作用。市场经济就本质而言，就是法制经济和契约经济；合同已经成为市场经济中的重要交易手段。因此，国有企业要成立合同管理委员会，建立由法制部门全程参与的合同管理职能部门，配备专职合同管理员，各部门设立兼职合同管理人员，形成统一领导，分口负责的合同管理网络体系，使合同管理工作更加规范、科学、合理。要制订严格的合同管理制度，健全合同审查机制，实行合同签约人负责制和重大合同履行报告制度，促进依法审慎签约。合同负责单位、合同承办人要对合同的前期调查、谈判、签约、履行、验收、结算等全过程负责；对履行周期长、标的额大、复杂疑难的重大合同实行计划履行、定期报告制度，及时解决履行过程中出现的问题，维护企业合法权益。要用好法律人才的专业化服务，引入法律中介服务机构参与重大合同项目的审查、论证及谈判；力求合同权利义务明晰，违约责任条款完整，最大可能的降低合同风险，提高合同成功率，维护国有企业权益。目前有的国有企业已建立了合同审查委员会和法律咨询机构，设立了专职公司律师或聘请社会律师为常年法律顾问，不仅成功地保障了合同安全，而且在维护合同权益，追究违约责任方面取得显著成效。例如某国有企业法制部门，积极协调，借助法律顾问，依法解决了欠款合同纠纷案、吴庄村土地塌陷赔偿案等6件案件，为企业减少、挽回损失30多万元。

    二是重视合同证据工作，做好合同公证、鉴证。由于缺乏证据意识，一些国有企业陷入“有理乏据”的尴尬境地，在经济纠纷中吃尽苦头，造成一些不应有的经济损失。“法律注重证据。”因此，企业法制机构应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患于未然。一旦涉及经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉的机率。同时，要充分认识合同公证、鉴证的重要作用，对大额合同、重要合同依法进行公证、鉴证，保证经济活动的合法性。建筑安装工程合同要依法经工商行政管理部门鉴证，大宗大额合同，经当地工商行政管理部门或公证机关公证，以防范、避免合同履行风险。例如，某国有企业对于大宗物资采购、标的额在5万元以上的合同、不动产转让和受让合同一律予以公证，从而规范了合同法律行为，堵塞了法律漏洞，确保经营活动和法律文书的真实性、合法性、有效性，维护了本企业的合法权益。

    三是正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险。合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。国有企业在经济担保活动中，要严格遵守合同法、担保法的规定，设定担保的内容、程序要符合规范，真正用好合同担保制度，降低合同风险。具体而言，国有企业要求其他企业提供担保，应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。国有企业如果是做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。另外，要用好自己的合同权利，如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等，维护己方利益，实现合同目的。例如，某国有企业与某私人企业签订产品销售合同，在履约届至之前，该私人企业出现严重亏损，资不抵债，明显无付款能力，此时私人企业却要求国有企业按时发货；在此情况下，国有企业可以依法行使不安抗辩权，要求对方提供履约担保，如果对方拒绝的话，国有企业不承担任何责任，并可追究对方的违约责任。

    四是健全招投标机制，减少合同项目成本。国有企业进行大型设备定货、重要工程施工等合同项目，标的额巨大，事关重大。除了常规的合同审查程序外，要健全并实施招投标机制；强化招投标合同项目的全方位、全过程管理，促进合同的顺利履行。企管办和法制部门要从合同的立项、谈判、签订、履行、验收、结算等各个阶段都进行了跟踪管理。公司律师要全程参与招标合同项目的管理，对合同的签订、审批、履约质量把好“法律审查关”。对重大投资或招标合同项目，要邀请相关经济和法律专家组成专家委员会，进行可行性论证，保证合同项目的合法性、可行性、安全性。在当前买方市场条件下，通过投标者的相互竞争，国有企业可以选择最优的产品和服务，同时又有利于降低成本，减小合同风险。例如，某国有企业在新井建设的重要项目上，实施招投标机制，保证了工程质量，并节约项目成本近千万元，同时也增加了合同项目的公开性，避免了暗箱操作和经济违法乱纪。

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关键词：城市房屋拆迁     拆迁矛盾    相应对策。

自70年代末期起，中国房地产业突破了理论与实验进入了较为理性的平和发展之后，也随着中国经济飞速发展而崛起，自2003年至今进入了发展高峰。随着经济的飞速发展，城市形象建设也逐渐被重视。城市拆迁问题，成为我国目前比较重视的城市问题。妥善安排城市拆迁工作，也是我国城市建设发展的重要纽带。

一、城市拆迁中的主要问题。

1、城市拆迁中的利益冲突。

城市拆迁中，双方的利益冲突矛盾斗争最为激烈。我国各大城市拆迁工作中，都面临拆迁赔偿安排中，双方对彼此利益分配不满，未能和谐调节，从而引发经济纠纷的实例。经济利益分配未满足被拆迁方的条件，基本上拆迁工作就很难继续进行下去了。拆迁方与被拆迁方，各自立场不同，若双方不能达成合作协议，拆迁方市场不能及时拓展，被拆迁方无法获得利益，双方均有损失，影响甚远。甚至双方会将矛盾扩大，引发法律纠纷。

2、城市拆迁中政府相关部门分工不明确。

城市拆迁工作中，政府各相关部分部门分工不明确，各项拆迁手续、拆迁证明无法及时到位；拆迁赔偿条款不明确、不公开。使得部分拆迁方无法在计划时期内解决拆迁工作，影响市场开拓进程，带来部分损失。同时也使得被拆迁方无法明确自己应得的赔偿金额、房屋；易导致不必要的误会，引发民事纠纷。

3、城市拆迁中赔偿不公所引发的纠纷。

往往城市拆迁过程中，被拆迁方处于较为弱势的一方。拆迁方难免会忽视部分被拆迁方的某些赔偿要求及附加条款，引发不公赔偿的产生。后期未及时协商，导致被拆迁方做出过激行为来拖延拆迁工作进行，甚至引发社会强度关注。

二、城市拆迁矛盾的相应对策。

1、拆迁方做出相应的赔偿措施。

在城市拆迁矛盾中，比较常见的都属于被拆迁方对于拆迁方所赔偿的不满而引发的矛盾。一般情况下，拆迁方只要做出相应的房屋赔偿、部分的经济赔偿就可以与被拆迁方达成协议，解决问题的。而实际工作中，往往工作的展开比较困难，多户被拆迁户的赔偿也让拆迁方承载着较大的经济压力，从而导致工作中出现些许纰漏。致使拆迁双方未达成利益赔偿共识，引发利益矛盾。拆迁方最好在拆迁工作做，做好统计工作、协商工作、赔偿内容的详细分析。从而减少矛盾的产生，加速市场拓展的工作。

2、相关赔偿法则的公开。

现今我国正在高度关注城市拆迁工作，相关法律法规也相继出台，只是尚未完善。详细具体的相关赔偿标准内容尚未完善。《城市拆迁管理条例中》表明：货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。由于国家并没有给予详细的赔偿规定，被拆迁方无法获知自己的应得赔偿，故矛盾也较多。

3、设立拆迁矛盾协调的相关中介部门。

在城市拆迁工作中，拆迁双方所引发的矛盾的时候，此时双方无法继续协商洽谈。此时就若出现一个中间部门进行调节洽谈工作，平复双绪，致使双方能在较为理智的情况下提出自己的拆迁要求，使得工作正常进行。调节部门的产生，使得拆迁工作在进行的过程中，矛盾不会急剧加增，过激抵制行为也会得到相应的控制减少，拆迁工作的进行也相对容易进行些。拆迁过程中所产生的矛盾也较为平和些，解决矛盾也较为容易。

4、政府相关部门工作分工明确化。

城市拆迁工作中需至各个相关部门办理相关手续，部分手续在办理过程中相对而言较为缓慢繁琐。由于部分部门无法得到相关答复，致使部分工作无法进行，影响开工进程，无法达到预期市场拓展目标，造成部分经济损失。部分被拆迁方对自己的利益赔偿不满、对拆迁赔偿无法得知相关详细内容，无法找到相关部门解决问题。如若有良好的政府部分分工，各项拆迁工作的进行也就稍微比较容易进行。

三、城市拆迁工作过程中问题矛盾的原因分析。

1、拆迁赔偿相关制度的不明确。

现今我国的《城市房屋拆迁管理条例》具体相关赔偿经济利益细则的规定不是很明确。致使我国城市拆迁赔偿工作落差较大，被拆迁方不明确自己应得的赔偿具体价值，以及拆迁方对赔偿的价值没有达到被赔偿方的期望值，以至于彼此双方在进行协调时，容易发生部分误解，从而引发矛盾的

产生。

2、拆迁方的不公赔偿。

由于被拆迁方现今处于较为弱势的状态，许多被拆迁方家庭收入较低，生活压力较大，社会地位较低。而拆迁方往往社会影响力较大，在进行拆迁工作的同时往往会动用部分社会资源，来推动自己工作进度。这方面便致使被拆迁方承载的压力更大，很容易妥协部分不公赔偿条款。而部分被拆迁方会因为压力太大，进行部分过激的抵抗行为，导致矛盾最大化，产生不良后果，造成不良社会影响。

四、结束语。

关于城市拆迁中所产生的各种问题矛盾及纠纷，都有相应的解决办法对策。城市拆迁工作中的问题，需在工作实践中不断需求正确的解决方式，需要政府各个相关部门积极配合、明确分工、制度透明。

随着我国的房地产业的高速发展，城市拆迁问题矛盾解决也成为了我国不可回避的一大重要问题。本文的以上观点对该问题及问题产生的原因进行了详细的分析，也相应提出了部分解决观点。

参考文献。

[1]徐墁临。城市拆迁中存在问题及解决对策探究。[j]科教创新2010.4（361）：246

[2]施晓兰。对新时期城市房屋拆迁中政府管理的几点建议[j]中国房地产2005（10）：50-51

[3]邢海娜。我国政府在城市房屋拆迁中的不当行为问题研究[j].现代商贸工业2008,20（3）：245—246

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关键词:房地产开发项目;质量;进度;造价控制;合同管理;问题和对策

Some Problems and Countermeasures of Real Estate Development Project

in Construction Phase

Zheng Weirong

(Fuzhou Metro Co.,Ltd350002)

Abstract:This artical analysis of some problems of real estate development project in construction phase, such as progress, quality, cost control and contract management. Then gives some countermeasures to ensure the progress of real estate development smoothly and economically.

Keywords:Real estate development project, Quality, Schedule, Cost Control, Contract Management, Problems and Solutions

工程施工是工程设计意图最终实现并形成工程实体的阶段,也是最终形成工程产品质量和工程项目使用价值的重要阶段。因此加强此阶段质量、进度、造价控制和合同管理将有利于保证工程高质量、合理造价和开发周期。本文从房地产开发项目建设单位的角度出发,就施工阶段项目管理过程中,因建设单位直接原因或管理不到位造成工期拖延、质量问题、造价突破、合同纠纷等问题,相应提出解决办法。

1 因建设单位原因造成拖延工期,提出解决问题办法

影响建设项目进度的因素,可归纳为建设单位因素、勘察设计因素、施工技术因素、自然环境因素、社会环境因素、组织管理因素、材料与设备因素、资金因素。现从建设单位的角度出发,根据以往的施工管理经验,建设单位拖延工期主要原因有以下5个方面,并提出解决问题办法,具体详上表。

2 因建设单位原因直接造成质量问题或管理不到位未能及时发现质量问题,提出解决问题办法

工程项目质量的好坏是建设、勘察、设计、施工、监理等单位在各方面、各环节工作质量的综合反映。要保证工程项目的质量,就要求有关部门和人员精心工作,对决定和影响工程质量的所有因素严加控制。现从建设单位的角度出发,就施工阶段质量管理方面存在的以下3个问题,提出解决问题办法。

2.1 建设单位降低质量标准,直接造成质量问题,应加强树立建设单位的质量责任意识

很多开发商认为出现工程质量问题要么是设计单位责任,要么是施工单位责任,好象觉得自己是出资方都没有责任,工程质量责任意识淡薄,例如要求施工单位提高审批的层高、减少消防水池容量、把闷顶层改成阁楼层、在屋顶上加建标志性构筑物、取消地下室防水层、违规分包等等。因此应根据《建设工程质量管理条例》的规定加强树立开发商的质量责任意识,不肢解发包、不得迫使承包方以低于成本的价格竟标、不任意压缩合理工期、不明示或暗示设计单位或施工单位违反建设强制性标准,降低建设工程质量。涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应在施工前委托原设计单位或相应资质等级的设计单位提出设计方案,经原审查机构审批后方可施工等。

2.2 建设单位原因使监理制度流于形式,造成监理单位未能履职发现质量问题,建设单位应充分发挥监理单位的作用

很多开发商委托监理后,又在现场配备比监理项目部更多的人员进行现场管理,与监理职责重叠,造成监理人员有情绪,认为建设单位什么都管了,消极对待监理工作;或者因为建设单位仅支付极底的监理费用,来应付政府审批,请监理仅仅是履行手续签字而已,使政府的监理制度流于形式。其实建设单位不能代替监理,品牌监理公司特别有其质量管理的优势。正是基于能力选择的监理单位,建设单位应充分发挥监理人员在质量、进度、造价、安全方面对施工单位的监督控制,并授予监理人员质量一票否决权,某一分部分项质量不合格未达标,建设单位就不支付该分部分项工程款,对于施工单位提出的工期与费用索赔,建设单位也应首先尊重监理人员的意见后再做出决定等。充分发挥监理人员的作用有利于促使施工单位保证建设工程质量。当然建设单位也应加强对监理项目部的日常考核,使其能勤于并正确履责。

2.3 工程竣工验收流于形式,未能及时发现质量问题,建设单位应重点加强分户验收和单位工程竣工验收的组织管理

根据《建筑工程施工质量验收统一标准》规定,建筑工程质量验收应划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。分项工程和检验批由监理工程师组织验收,分部工程由总监理工程师组织验收,单位工程竣工验收由建设单位组织验收。而建设单位往往因为竣工验收时间临近交房时间,不认真履行建设单位职责,工程竣工验收流于形式,把质量缺陷的发现与处理留到用户使用阶段,造成社会矛盾。因此建设单位项目管理人员应采取换位思考方法以买房者角度出发,切实执行《福建省住宅工程质量分户验收管理试行办法》,组织施工、监理单位逐套、逐间、逐项地验收,及时发现工程观感质量和使用功能不符合规范或设计文件要求的质量问题,并书面责成施工单位整改,整改情况经监理复查符合要求后,重新组织分户验收。在分户验收合格的基础上,建设单位才能组织竣工验收,并严格按照《建筑工程施工质量验收统一标准》规定进行。这里特别强调竣工验收机构中,建设单位相关部门都应参加,即除了建设单位项目部外,分管领导、总工,技术研发部(负责设计管理)、建经部(负责造价管理)、开发部(负责建设审批)、物业部相关人员也应参加具体验收工作,则竣工验收的真实性、有效性大大提高,能够及时发现工程质量问题,并要求施工单位整改。

3 因建设单位原因造成造价突破问题,提出解决问题办法

在施工阶段,造成工程结算价突破承包合同价,根据以往的造价管理经验,主要原因有建设单位在管理方面存在漏洞,也有非管理因素如:材料涨价、不可抗力等。现就建设单位在管理方面存在3个问题,分别是工程设计变更混乱、工程签证混乱,竣工结算审核不严,提出解决问题办法。

3.1 建设单位工程设计变更管理混乱,造成造价突破问题,建设单位应严格执行工程变更程序并且造价工程师参与工程变更管理

在施工承包合同结算条款中经常约定工程量按实计算即按设计图(包括修改图)计算。因此如果建设单位疏于设计变更管理,施工单位就有可能私下自行找设计单位修改图纸,甚至直接改在施工单位的图纸上,最后施工单位向建设单位提出增加工程造价索赔,造成甲乙方经济纠纷。例如施工方基础底土方浸水,要求设计人员增加混凝土垫层厚度;以楼板水电管暗埋交叉多,要求设计人员增加楼板厚度;等等。

故首先在设计变更程序上,没有按照《建设工程监理规范》规定的经过工程变更单形式审批的设计修改图纸一律无效,不予验收、计量、结算。工程变更单的签发必须由建设单位代表、设计单位代表、项目监理机构三方共同把关,且由于建设单位现场项目管理人员常常缺乏工程造价方面知识,因此建设单位代表必须由开发商的项目部人员(通常为土建或水电工程师)和建经部人员(通常为造价工程师)共同签字,这样设计变更对工程造价的影响就可以做到事先心中有数。

3.2 建设单位工程签证管理混乱,造成造价突破问题,建设单位应严格执行工程签证制度并且造价工程师参与工程签证管理

在施工现场签证工作中,作为建设单位项目现场管理人员和项目监理人员常常缺乏工程造价方面知识,对预算规则和定额的有关规定不熟悉,而施工单位就利用这个空子,为谋取额外利润,签证时巧立名目,弄虚作假,有意歪曲定额规定,以骗取签证,有的以少报多,有的高估冒算等等。致使所办理的签证内容不符合预算计价的有关规定,有些不应该签证的项目,却盲目办理签证,造成甲乙方结算时经济纠纷。例如:施工现场的交通道路硬化15CM厚的混凝土地面、围墙、洗车台和沉淀池要求建设单位予以签证,其实已经包含在投标报价内的文明施工费内。沉管灌注桩施工单位桩长超灌到地面,要求建设单位予以签证的桩长到地面,其实预算规则和定额的有关规定沉管灌注桩桩长只能算到设计桩顶标高加50CM。合同约定范围内的钢筋、水泥不调价,施工单位趁建设单位项目现场管理人员和监理人员未认真核对合同,蒙混签证等。

针对施工现场签证存在的问题解决办法:主要是完善工程签证管理制度。

①规定除了建设单位项目部人员(通常为土建或水电工程师)和监理人员同时签字外,引入建设单位建经部人员(通常为造价工程师)参与签证的审核和复核工作,有否决权。

②建设单位现场项目管理人员、项目监理人员在现场签证之前应认真查看预算规则和定额的有关规定及合同条款。

③树立廉洁奉公、实事求是的精神,加强职业道德教育。

3.3 建设单位对工程结算把关审核不严,未能核减施工方的多估冒算,造成造价突破问题,建设单位应严格审查工程竣工结算

工程竣工结算是控制工程造价的最后一道防线,施工单位大都多估冒算,如能在签订工程承包合同时约定,如果施工单位竣工结算时多估冒算超过一定比例,将予以某种程度的罚款,则能起到事半功倍的效果。严格审查工程竣工结算,主要从以下几方面审核:

4 为避免发生施工合同纠纷问题,建设单位在签订合同时应细化施工合同条款

在履行施工合同过程中经常是由于合同条款不明晰,引起甲乙双方合同纠纷。举例说明如下:

例如1:根据建设工程施工合同范本,合同工期仅明确开工日期、竣工日期及合同工期总日历天数,未明确阶段形象进度完工时间。对于开发商来说,何时取得《预售许可证》对及早回笼售楼资金至关重要,而取得《预售许可证》对工程实际完成进度有要求(例如福州要求完成上部1/4层数)。因此如果施工合同未明确阶段工期,建设单位在施工中又有所要求,可能造成乙方索要阶段赶工费,由此引起甲乙方合同纠纷。某项目J地块就是这样,建设单位赶着办《预售许可证》,施工单位提出建设单位要阶段赶工就必须采用商品混凝土来加快进度(原施工组织设计采用现场自拌混凝土),额外增加50万元造价必须由建设单位支付。故应细化合同工期条款,分别明确地下室、上部1/4层数、结构封顶、砌体、外脚手架落架时间,并制定相应的工期奖惩条款,这也是建设单位对工期的主动控制。

例如2:根据建设工程施工合同范本,施工中发生不可抗力时,施工方可以向建设单位索赔工期和费用。不可抗力包括战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人和承包人责任造成的爆炸、火灾以及专用条款约定的风、雨、洪水、地震等自然灾害。某项目J地块在地下室土方施工中,就遇到持续的暴雨,到底是不可抗力的异常的天气,还是正常的雨季,因合同未作明确的定义,甲乙方各执己见。因此对于自然灾害形成的不可抗力,在合同中应明确细化,如几级以上的地震、几级以上持续多少天的大风、暴雨级别等,已免双方在履行合同过程中对该条款的理解不同产生纠纷。

总之,建设单位在房地产开发项目施工阶段项目管理中,首先要避免自身的原因或管理不到位造成工期拖延、质量问题、造价突破、合同纠纷等问题;然后再与监理单位、施工单位共同做好建设工程三大目标控制,这样效果会更好。

参考文献

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[3]中国建设监理协会.建设工程监理概论[M].北京:知识产权出版社.

[4]中国建设监理协会.建设工程合同管理[M].北京:知识产权出版社.

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法庭会计（Forensic accounting）是会计、审计和法庭调查技能集成产生的特定学科。它提供适合法庭的会计，这种会计分析是法庭讨论、辩论和形成最终争辩裁决的基础。法庭会计主要包含诉讼协助和调查会计。“诉讼协助”主要处理与损害赔偿定量化有关的，如来自违反合同的经济损失赔偿。“调查会计”经常和犯罪事件的调查有关，如对雇员偷盗的调查，对担保欺诈、保险欺诈或对罪犯追赃和起诉的调查。

作为法庭会计师，在正式调查时需要用会计、审计和调查技能，同时必须具备作出立时反应的能力和清晰简洁地在法庭上传达财务信息的能力。因此法庭会计师应具有一定的能力特征：耐心、创造性、谨慎性、组织能力、自信心和精湛的职业判断；能全面考虑问题、能有效地倾听和具有简洁清晰的表达能力。法庭会计师既要有会计审计能力，又应具有一定的法律知识。

法庭会计师可以为公共会计事务服务，也可受雇于保险公司、银行、警察机构、政府部门或其他组织。

二、法庭会计的职能

法庭会计师经常被聘来用一种可理解的方式，分析、说明、汇总和介绍有关的经济和财务问题。法庭会计通常能介入下述事务：（1）调查和分析财务证据；（2）开发计算机的，帮助分析该财务证据；（3）用报告、证件和文件展示的形式来显示调查结果；（4）在法律起诉中提供协助，包括在法庭作为专家证人帮助支持审判证据，如果法庭会计师被作为专家证人，他应能接近所有相关文件证据。为适当提供这些服务，法庭会计师必须熟悉法律概念和程序，并具有鉴定案件本质的能力。

法庭会计师主要有会计调查和诉讼协助两项职能：

1、会计调查。采取可能的行动过程对真实情形进行评价和提出建议；协助对资产的保护；法庭文件证据检查；通过民事行为或对犯罪行为起诉的方式协助资产追回等。

2、诉讼协助。主要指获得必要的文件证据在支持或拒绝索赔要求上提供协助；对相关的文件证据提供检查以形成初步的案情评价和认定损失的范围；参与审问及复查证据，协助了解财务事项和系统地阐述被问及的问题；协助安排协商；参与审判听证，利用反诘提供协助。

当法庭会计师受特定单位雇用后，他还能：参与防守对手攻击，协助讯问准备，案情材料检查，财务记录检查，推荐诉讼战略，开发视听材料展示，为法律文档作技术语言检查，协助谈判，书写协议等。

一般说来，法庭会计在法庭调查中从事会计调查时能完成下述任务：

（1）查明资金的分布，即使现金或资产通过秘密手段被转移和隐藏；

（2）证明当事人的具体花费，即使是在企业所有者非常混乱的环境中；

（3）评估企业的真实价值；

（4）证明企业是否遭受损害，并评估遭受损害的金额；

（5）揭穿企业面纱，证明谁拥有它的份额及谁在幕后操纵；

（6）证明是否存在挪用侵吞现象，谁挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）员工偷盗和存货损耗的鉴定和定量计算；

（8）鉴定财务和会计违规违法及该职行为；

（9）检查会计系统、数据处理系统、计算机系统、财务系统和公司或个人的其他财务活动情况，以确定是否已危及这些系统及危害程度；

（10）证明企业控制和程序系统是否足以防范欺诈，并推荐改变系统办法，确保欺诈降到最低程度；

（11）设计和实施程序以预防挪用侵吞、企业被破坏及员工偷盗等；

（12）提供专家证人，用能被理解的方式说明复杂的财务问题。

三、法庭提供的服务

法庭会计能参与广泛的调查，跨越许多不同的行业，对案情提供帮助并揭示其动向。下面是法庭会计师可能涉及的不同领域：

（1）犯罪行为调查。法庭会计师可能受法院或警察机构的雇用并以此名义进行调查。

（2）违反合同调查。法庭会计师可参与评估合同一致性及合同有效性的检查，如财产租约要价是否过高等。

（3）所有者间纠纷。通常是因补偿或利益分配上的争论而引起，法庭会计师应对多年会计记录进行详细，对争论进行量化。

（4）人身伤害索赔。法庭会计师经常被要求对例如机动车辆事件造成的人身伤害损失索赔进行量化分析。

（5）保险索赔。法庭会计师可能被要求从被保险者或保险者两者不同的角度对解决案情提供协助。

（6）商业／雇员欺诈调查。商业欺诈调查包括隐匿和欺诈性转让资产调查、资产鉴定和依法追回应有权益调查；雇员欺诈调查包括证明欺诈的实有性、性质和程度及认定欺诈实施者。法庭会计师需要对那些曾接近资金的人进行口头讯问和对文件证据进行详细检查。

（7）婚姻争端。法庭会计师参与解决婚姻争端包括资产或财产的追踪、定位和估价。

（8）商业损害索赔调查。法庭会计师能进行商业破坏调查、索赔安排、商标和专利侵权以及非竞争性协议的损失防范并减少争端等。

（9）玩忽职守。法庭会计师需从两个角度考虑：技术角度——如果是会计师玩忽职守，检查其对公认会计准则、公认审计准则和其他实践准则的违反情况；损失定量——如果是其他职业玩忽职守，则法庭会计师仅在损失量化上起作用。

（10）调解和仲裁。法庭会计师接受特定培训，能在争端解决办法（仲裁或调解）的选择中发挥作用。

（11）其他。贸易约束、违法中断业务、不正当垄断和破产调查等。

四、法庭会计的基本

因为法庭会计任务各不相同，工作方法和实施程序也不一致。但总体来说都可能包括下述步骤：

1、会见委托人。对重要事实、当事人和考虑中的问题获得了解。

2、初步调查。在制定详细计划前进行初步调查，能使计划建立在对问题更加全面了解的基础上。

3、制定行动计划。根据会见委托人和初步调查中了解的情况，拟定要达到的目标及完成的方法。

4、获得相关证据。包括：查明文件证据及有关发生事件的其他专业鉴定和证明等。

5、分析。包括：追踪资产分析；损失；回归分析和灵敏度分析；用适当的折现率进行现值计算等。

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摘 要：空中花园、楼顶别墅、最牛违建，一次接着一次的挑战者公众的承受能力。现在城市房地产的发展速度，可谓是风驰电掣，楼房早已成了人们生活里必不可少的一部分，由此引发了种种建筑物区分所有权的争议也屡见不鲜，在开发商的售楼手段中的赠送楼顶天台这种楼顶权属纠纷格外突出。而在我国现行的法律法规的规定来看，关于楼房楼顶的也只有对楼顶一些维修建设方面来加以规范。从客观现实出发，将理论实践相结合，对楼顶空间权属争议部分进行界定、向充实空间权立法内容提出建议。

关键词：楼顶空间权；建筑物区分所有权；楼顶平台；共有部分；权属

近几年来，土地资源的日渐紧张和城市人口的不断增加，导致我国各地区房价疯狂攀升，人们也开始对住房的需求越发强烈。这就不得不使城市的建筑物愈建愈高，建筑物区分所有权成为了居民居住方式的主导。一般的房屋买卖中，顶层向来都是消费者不愿待见的楼层，而开发商就将顶层空间可有业主支配来引起消费者的关注，本来几乎无人问津的楼房顶层却变成了炙手可热的明星房，甚是。然而，空间的不断利用，空间的价值不可估量，导致权利纠纷不断。

住在顶层的业主就理所当然将楼顶进行装潢，像是铺土养花种菜，多搭建一个房屋。顶层业主的个人喜好得到了充分满足，但的确随之而来的冲突也只增不减。例如：其他建筑物区分所有权人对楼顶的占有权利问题。再者，加盖在顶层的房屋增加了原房屋的承重量，对其他建筑物区分所有权人造成了安全隐患。第三影响小区整体美观等等的问题源源不断的涌现。这些问题单用物权法136条努力支撑着。空间权制度在我过是一个新新事务，我们又不能照搬其他国家的空间权制度。所以在学说上分歧很大。

一、楼顶空间所有权的含义及范围

（一）楼顶空间所有权的含义

一栋楼房屋顶空间及外墙只与楼房最上层住户有关，那么楼顶空间是否为最上层建筑物所有者所拥有，对于这一部分的权利归属，我国现行法律并没有给出明确的解释。而其所拥有的经济效益却越发凸显，由此而产生的经济纠纷越来越多。这就不得不使我们阐述物权法的法律特点：

1、楼顶平台的空间权是拥有物权性质的。所有权人不单享有对楼房的合法权利，还包括占有、使用、受益、处分楼顶平台空间、及楼房的外墙的权利，可依法处分并享有排他的权利。

2、楼顶平台的空间权是具有从属性的。楼顶平台所产生的空间、楼房的外墙都是各个专有部分结合的产物，具有从属性。各个所有权人，在拥有对其自己专有权的基础下，方可有用使用、受益、合法处分楼顶空间、楼房外墙的权能。

3、楼顶空间权具有不可分割性。楼顶平台和楼房的其他专有部分是连接在一起的，是一个整体构造。是由整栋楼的各个房屋专有权的自由部分和共有部分而出现的空间权。空间专有权也是指与房屋相连的限定区域。

（二）楼顶空间所有权的范围

1、楼顶平台空间专属权人依法享受对楼顶空间、外墙部分的权利，这种权属于所有者的一种财产权，所有者依法享有对空间的占有。

2、所有者依法享有对楼顶空间权及外墙的使用权力。所有在在法律容许的范围内，在不损害其他人权益时，不妨碍其他共有人权利实现时，依法享有对楼顶空间及外墙的使用权，这种使用权是得到法律保护的，圣神不可侵犯。

3、所有者依法享有对所有空间权及外墙使用的收益权。这项权利对于所有者来说是一项很很重要的权利，它是所有者所拥有的空间权及外墙价值的体现，主要表现在，一是所有人直接收益权，即权利人通过在楼顶开展一些经营经济活动而获得的收益；二是间接收益权，即权利所有者将楼顶空间及外墙的使用权进行出租，从而获得利息收入。

4、所有权人依法享有处分权，也就是所有权人可对楼顶平台、外墙依法享受处分权，行使权利需在合法范围内。比如，空间专属权人可讲楼顶平台或外墙向他人转让等。

二、当前国内外相关法律对楼顶权属的规定

一直以来关于楼顶平台所有权归属问题几乎多在非规范性法律文件中零星涉及到，实践中处理办法也不统一，楼顶空间权属的种种争议，首当其冲解决确定其性质。

关于楼顶平台权属，中国台湾的《公寓大厦管理条例》第七条、第八条都有涉及到具体的界定内容，明确屋顶是共有部分，不得设立或者约定为专有。楼顶平台如果不是依法通过决议，也不得改变其原有的状态，像颜色、构造等。澳门地区的《澳门民法典》中也对共有部分的范围做了鲜明的界定，确定了楼房的天台、屋顶都是楼房各个所有权人共有。在美国，《联邦公寓所有权法》也用例举的方式明确除了所有人特别的约定以外，原则上建筑物的基地、墙壁、楼板、出入口、第下属、楼顶平台等等都属于共有部分。”德国的《住宅所有权法》中明确的房屋所有权的共有部分包括的部分中也有外墙、承重墙、楼顶平台，天花板等。

统而言之，向我国台湾、澳门地区，国外多数国家的有关空间权尤其是建筑物空间权方面的规定比我国具体、明确很多，立法也比较完善。

而在我国大陆地区有关建筑物区分所有权的共有部分是依据《物权法》来进行界定，用列举或者高度概括的方法惊醒说明规范，却规避了现实生活中最常出现的开放商赠送楼顶平台，顶层用户拥有专有权的这种热点问题。仅仅在建设部颁布的法规中涉及到一小部分。在我国学术界，大部分学者都趋向于对楼顶平台的共同共有。但搞违法律上的规定存在缺失，所以面对现实生活中的附赠楼顶平台问题就没有强有力的制约和解决法办。

三、楼顶空间权属争议的主要形式

（一）房地产开发商与建筑物区分所有权人彼此间的权利纠纷。其主要表现为，在房地产开发商眼里，在售房前，整栋楼包括楼顶平台的所有权是归自己所有的，所以他们认为有权利在楼顶平台上设立楼顶空间所有权的专属性，即归顶层用户所专属使用。

开发商这种行为在我国学说界中大部分是持否定的态度的，他们认为这样的搭售行为是侵犯了其他住户的共有部分，限制了建筑物区分所有权人对楼顶的占有，使用，处分的合法权利。然而从另一角度考虑，从建筑物对大经济效益和开发利用方面考虑，开发商的做法的确促进了顶层的销售量，算是一种物尽其用的方式，也不能完全的否定。

（二）建筑物区分所有权人之间的权利纠纷。 区分所有人之间的权利纠纷一般由于对楼顶空间的不当使用造成的，顶层用户对楼顶不当使用会阻碍其他建筑物区分所有权人对楼顶平台的使用，而且因为过度过分的使用，对其他住户的居住质量造成严重的影响，例如噪音污染，及整栋楼的安全隐患，构成侵权行为。日常生活中，很多顶层用户私自在屋顶平台增建房屋，将其他建筑物区分所有权人排除在外。前不久在北京某小区一幢26层高的楼顶平台上惊现庞大的“空中别墅”，上面缀满假山花草，远远望去好像大型盆景，其他住户反应整个天台都被“空中别墅”占用，并把很多管道口的遮水檐破坏了，导致其他住户一到下雨天就要拿着大盆小盆接水，墙体沤裂，楼房的整体结构被破坏了，同时也由于加盖房屋造成了巨大的安全隐患，算得上是京城的最牛违建。除此之外还有苏州的“空中园林”，自贡的“空中农场，楼顶满是菜棚，贵阳的“童话世界”，在楼顶修建欧式城堡，色彩缤纷，深圳的“楼顶庙宇”等一系列严重过度使用楼顶平台造成对其他建筑物区分所有权人的权利侵犯，造成整栋楼其他住户居住品质直线下降。

（三）建筑物区分所有权人与第三人的权利纠纷。经过整栋楼的所有业主的同意，特定第三人会获得楼顶平台的专属权。而第三人使用共有部分时方式多样，生活中客观问题又不是一成不变，因第三人一般将楼顶平台用于经营目的，所以一般会超出约定使用的范围增添一些对建筑物的构造有不利方面的设备。因此，也会居住的其他所有权人造成噪音污染，妨碍采光等其他安全隐患或者私自转租第四人对建筑物区分所有权人的人身财产或多或少造成损失。

四、处理因楼顶空间及外墙产生的冲突时需注意的问题

（一）明确共有产权人。楼顶平台空间、外墙使用中而产生的利息谁承担、怎样确认其所有权？这些问题在作者所持的观点认为楼顶平台、外墙即使只相连与顶层住户，但就因此来剥夺楼房其他各个所有权人对该栋楼房的共有权利是牵强的，从楼顶空间权的属性来看，楼顶平台应该由整幢楼房的各个所有权人共有，不能专属于顶层用户。因为楼顶、外墙的商业价值随着社会经济化、商业化的发展其商业价值不断增加，开放商会在售房前保留楼顶的广告专属权，同过合同上约定后再转让。若业主是在知情情况下购买房屋，就“有约从约”，被理所当然的视为对开放商对楼顶空间、外墙的所有权保留的认可。而我国是实施不动产登记制度，我国实施的《城镇房屋权属登记管理办法》中规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。所以，房屋权属证书是产权的重要凭证，按照规定、整栋楼房的各个房屋所有权人都平等的对楼空间和外墙享受权利。

（二）如何分配所有权产生的收益及分配。既然整栋楼房各个产权人对楼顶空间、外墙享受平等的权利，那么，各个建筑物区分所有权人就可以对楼顶、外墙的共有部分有效的利用，如过出现转让其使用权的行为，经全体所有权人一致通过才可实现转让行为，其中得到的受益各个所有权人按份享有。在分配方式上，注意从各个所有人的房屋面积和购房的价金两方面权衡后分配。相同的，依据权利义务对等的原则，对楼房楼顶、外墙惊醒管理、维修等也必须得到多数所有权人的同意，早场的维修费用也是按份出资。

五、楼顶空间权属纠纷的解决办法

（一）当解决开放商和建筑物区分所有权人两者的纠纷时，对房地产开发商应该是附条件的适当的准予设定专属权。

在《中国物权法草案建议稿》（人大版）中规定：在出售建筑物的楼房时，若出卖人与各买受人特别约定保留建筑物的房顶平台等共用部分的所有权，该约定不应该影响各买受人对其使用的权利。开发商为获取更高的经济利益，在对建筑物规划设计时，会更加注重对空间的合理利用，以满足不同业主的需要，更好发挥共有部分资源的利用效率。根据我国客观实际问题，需从以下几点限制开放商的专用权的设立：

一、对专用权人进行限制，开发商仅仅只能针对对业主设立专用权。

二、在形式上的限制，房地产开发商设立专属权必须经过其他建筑物区分所有权人的全体同意才能有效。

三、需在内容上也有一定的限制，在设立专属权时，不得改变共有部分，使用的目的及方式。对屋顶平台的专属权规定一定的专用范围。如没有明确规定具体范围的，专属权人应该默认不得违有部分来的的构造、性质和使用目的。不能对公共安全造成危害。

（二）解决区分所有人之间的权利冲突应从以下两点考虑：

一方面，全体业主应该对共有部分进行正当的平等的使用。不得将共有部分私自占有影响其他人的使用，对所有区分所有人的共同利益造成损害。另一方面，权利救济方面来看。任何一个业主越权行使权利，造成其他业主的权利受到侵害时，可以要求施害方停止侵害、赔偿损失。

（三）第三人使用楼顶空间具有多样性，大部分用经营为目的，因此应首先保证在楼顶上增添的设施不会对建筑物的构造产生影响，并且对居住人不产生噪音、采光等的不利影响，不得造成安全隐患。另一方面，拥有专有权的第三人需合法的使用专用权，比如，设置广告牌要符合工商部等有关部门的规章制度等。不能说是协议中没有约定就视为可行对楼顶平台空间过度不当使用。凡造成其他业主生活质量下降的行为均视为侵权。当然，区分所有人因此受到损害，可以要求专属权人消除危险、排除妨害、停止侵害、恢复原状等，并要求支付一定的赔偿损失。

结语：

我国社会发展速度惊人、社会成员同住一栋大楼早已是普遍现象，而由此带来的纷繁复杂的问题一波接着一波，楼顶平台因其有利的位置，生活中对楼顶平台适用方式繁多，导致楼顶平台的经济利益日趋旺盛，自然楼顶平台的权属问题就成为了现在生活中的冲突热点问题。我过的物权法虽然也有提到关于楼房建筑物区分所有权的问题，但是在阐述这个问题上是用比较笼统的方式来平衡大多数人的财产利益，在楼顶权属已成为普遍问题的点上没有明确的划分，司法实践中也是不同的处理方式。我国需要将物权法这方面的内容更下细化，具体，健全制度。才能避免因为法律支撑缺失而导致的损失。

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林地合作经营合同书范文1甲方：

乙方：

甲方为改善承包林地的立地生态条件，促进植物生长，提高土地利用率，并减少土地管理投入，弥补目前经费不足困难，将从王阜乡王阜村承包取得、已栽种部分经济植物的土地与乙方进行合作，由乙方套种浆果林。双方本着互惠互利的原则，经友好协商，签订本合同。

第一条 合作经营林地面积及位臵

合作林地坐落于 范围内，共780亩(其中已改地408亩)，山林权证号为 ，四至范围是： (附件1、承包林地1：10000地形图)。

第二条 合作经营期限 为二十年。即自20xx年3月6日起至2032年3月6日止。

第三条 甲方收益和结算时间

甲方第一年的收益为林地租金2万，由乙方于合同签订后支付。第二年起，甲方每年的收益按乙方采摘运出的鲜果重量来计算，为 元/千克，由乙方在采摘结束后于每年的10月底前向甲方结算并一次付清。如果乙方不采摘或采摘数量少，则由乙方补足至2万元作为甲方当年的收益。

第四条 甲方的权利和义务

(一)甲方的权利

1、依法享有承包林地的所有权;

2、国家或地方政府对于甲方项目经营活动的各项政策性补偿、补贴、奖励归甲方所有;

3、监督乙方按本合同约定的用途合理利用和保护林地;

4、甲方因用地需要调回部分已改地，乙方应予同意并按合同条款结算;

5、进入经济植物挂果年份后，可摘取成熟果实;

6、收取属于甲方的合作收益，电费按村里给合作社(或村民)的价格按实收取，不再收取其他费用;

(二)甲方的义务

1、确保承包林地产权清晰，没有权属纠纷和经济纠纷;

2、维护乙方的林地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同;

3、尊重乙方的生产经营自主权，不得干涉乙方正常的生产经营活动，不得擅自使用和占用其承包的浆果林地;

4、帮助乙方解决在合同期内林业生产上所遇到的矛盾和纠纷。国家或地方政府对于乙方经营活动的各项政策性补偿、补贴、奖励归乙方所有，如需甲方配合取得，甲方无偿提供帮助;

5、在20xx年4月底前建设好已规划的管理房，在当年5月底前建设好三座集水池。负责清欠合作之前发生的工资、

6、不在双方合作的土地上从事其他种植和养殖。

第五条 乙方的权利和义务

(一)乙方的权利

1、依法享有承包林地及甲方设施的使用权、生产经营自主权、管理权、产品的处臵权和收益权;

2、国家或地方政府对于乙方项目经营活动的各项政策性补偿、补贴、奖励归乙方所有;

3、承包林地被征用、占用造成损失的，有权依法获得相应的补偿;

4、享有乙方种植浆果林的所有权和支配权;

5、依法享有继承权，其继承人可以在承包期内依法继续承包、受益;

6、可以对地块进行符合现代设施农业要求的改造，可以根据需要在通过规划审批的前提下，建一定数量的经营管理用房，投入和收益均归乙方所有;

7、在合同到期时，同等条件下，享有优先承包权。

(二)乙方义务

1、维护承包林地的林果业用途，保护和合理利用好林地，适度养殖以取得有机肥，搞好水土保持，促进地力提升;

2、积极做好森林防火和林业有害生物防治工作，加强安全生产，防止事故发生;

3、按约定向甲方支付合作收益;

第六条 林木和林地存量的处臵 合同期满，林地所存浆果林由甲方进行管理或处臵。如继续浆果生产，所产浆果必须全部由乙方收购，甲方不得出售给第三方。双方约定，将来浆果的收购价格按国家当年晚粳谷收购指导价的1.5倍进行计算。其他资产按照国家有关规定处理。

第七条 协议的变更、解除和终止

1、本合同一经签订，双方均不得以人员变更等作为理由变更或解除本合同。双方协商一致签订书面合同，方可变更或解除;

2、如甲方擅自断电、断水、断路，致使乙方无法经营时，视为甲方违约，乙方有权解除本合同，其违约责任由甲方承担。

第八条 违约责任

1、双方约定以乙方相关项目公司注册资本金作为违约标的，任何一方违反本合同的约定，均以标的同等金额向对方支付违约金，并赔偿对方由此而造成的实际损失;

2、乙方应按本合同约定的期限足额支付费用，如乙方逾期三十天未付，则甲方有权解除本合同。

第九条 纠纷的解决办法

本合同履行中如发生纠纷，由争议双方协商解决。协商不成，双方均可向当地仲裁委员会申请仲裁或向当地人民法院提起上诉;

第十条 本合同经甲乙双方签字或盖章后生效;

第十一条 未尽事宜，可由双方商定后作为补充，补充合同与本合同具有同等法律效力;

第十二条 本合同一式 份，双方各执 份，鉴证方留存 份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

林地合作经营合同书范文2出租方(甲方)： 身份证号码：

承租方(乙方)：

甲乙双方本着互惠互利的原则，经平等协商，甲方同意将其享有林地使用和经营权的林地租赁给乙方用于林业及农业综合开发，为明确双方权利和义务关系，特订立本协议条款如下：

一、甲方将位于： ，林权证登记面积为 亩的林地租赁给乙方。

二、林地租赁期限为叁拾年，自20xx年 月 日起至2044年 月 日止。

三、林地租赁价格：

林地租金按每年 元/亩以实际租赁面积计算;在租赁期内，甲方不得以任何理由和形式再向乙方收取其它费用。

四、林地租金支付办法

林地租金采用一年一付的方式，每年的林地租金于当年农历12月31日前付清;

五、甲方的林地租赁给乙方后，林地的使用权和经营权归乙方，林地的规划、投资和经营由乙方负责，收益亦由乙方享有，甲方必须积极配合乙方工作，不得以任何理由干扰山地上的生产经营活动。甲方租赁给乙方的原林地上已有成片经济林原则上不砍伐(甲乙双方协商一致可以砍伐除外)，但有权进行抚育和管理;当原林地上的已成片经济林由甲方砍伐后，在协议期内，甲方不得再种植树木及其他作物，同时交给乙方进行规划和经营。

六林地内原有坟墓保持不变，农户需要在林地内新建坟墓，告知乙方后乙方同意使用。

七、在协议期内，乙方享受国家有关扶持、补贴、优惠政策;租用林地被依法征收、征用、占用的，林地征用补偿由甲方获得，但乙方在林地上种植青苗和建筑物等相关补偿由乙方获得。

八、协议期满终止时如甲方继续出租或转让的，在同等条件下乙方有优先租赁权或受让权。

九、签订本合同时，甲方必须将林权证原件交给乙方。

十 、本协议如有不尽事宜，可双方协商作出补充规定，补充规定内容与本协议一样具有同等法律效力。

本合同一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

林地合作经营合同书范文3甲 方：

法人代表：

乙 方：

根据《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国森林法》、湖北省林业局《关于推进林地使用权合同流转意见》及总口管理区关于第二轮林地承包的有关规定，经双方协商，

甲方潜江市总口管理区杨湾办事处将一林地租赁给乙方 经营，达成如下协议：

一、租赁面积：甲方将 亩地租赁给乙方经营。

二、租赁经营期限为十年：从 年 月 日起至 年 月 日。

三、林地租赁经营费，每亩地每年 元，十年共计 大写 元。

四、支付方式：双方签约时乙方向甲方一次性付清现金 大写 元。

五、甲方的权利和义务

1、监督乙方按国家法律法规展开生产经营活动。

2、依照合同向乙方收取相关费用。

3、当乙方有违约行为时，向乙方提出劝问，乙方严重违

4、合同期内，不得干涉乙方的正常生产经营活动。

5、协助乙方协调部门关系，为乙方创造良好的生产经营环境。

六、乙方的权利和义务

1、合同期内，依照国家法律法规开展林木种植管理、砍伐、销售、加工及林地的合理利用活动，并接受甲方监督。

2、乙方建林、育林的一切费用由乙方自行承担，并按林业主管部门规定栽植树木，搞好病虫害防治;完成租赁面积的水利任务。

3、砍伐树木必须完备申报、审批手续，承担其费用。

4、按照合同约定向甲方交纳租赁经营费用，不再交缴其它费用。

5、依法经营。如有违法违规行为，独自承担法律责任。

6、合同期内，不得改变林地用途。

七、违约责任

1、甲方的违约责任。如因甲方原因使乙方未能享有标的自主经营权，甲方应赔偿由此给乙方造成的经济损失。

2、乙方的违约责任。合同期内如乙方未能依合同办事，甲方有权终止合同。

八、其它事项

1、合同期内双方若有争议，双方本着友好协商的原则处理，协商不成时，任何一方均可向当地行政执法部门申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。

2、本合同未尽事宜，双方可另行协商订立补充协议。

九、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，送当地林业主管部门一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

篇8

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

（一）裁决程序中

概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素：一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2，对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3，对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。

（二）裁决做出后

在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定：

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

（一）管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？

实践中有过这样的案例。在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。

（二）管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：

1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之说，这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。

参考书目：

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版

《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

篇9

[关键词]垄断消费者权益公益诉讼有效救济

2010年9月，奇虎360宣称腾讯QQ窥探用户隐私，以保护用户隐私为名，在9月27日推出“360隐私保护器”，10月29日又推出“扣扣保镖”，该软件会屏蔽QQ的插件、弹窗和广告，直接威胁到腾讯的核心商业利益。腾讯指责360污蔑，并称360推出“扣扣保镖”属于非法外挂，“30之战”硝烟四起。随后，双方不断地发表声明、公告，攻击对方产品和企业，战火愈演愈烈。2010年11月3日，腾讯“做出了一个非常艰难的决定：在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”，遂将战火引向了广大网民和用户，这使得众多既使用360又使用QQ的网民必须“二选一”。

沸沸扬扬的“3Q之战”或许折射出我国互联网发展与管理的法制漏洞：互联网领域缺乏一套完善的竞争法律体系、一套强大的消费者权益保护体系、一套全面的知识产权保护体系、一套经济纠纷调解体系……。当然，在工信部等三部委的干预下，腾讯和360最终恢复实现兼容，至此，本次大战暂告一段落。但是，已经遭受损失的网民该如何“讨抓说法”，如何寻求迅速有效的救济方式来对网民的损失进行弥补，对有关互联网经营者予以惩处，对潜在的类似互联网恶战进行警告，这些都是我们不能忽视的问题。

互联网用户是否可以依据《反垄断法》维权

据一家咨询公司提供的网民连续用户行为研究系统iUserTracker最新数据显示，2010年9月，腾讯软件总覆盖网民数为3.5亿，在即时通讯软件中具有绝对领先优势。这可以反映出腾讯在相关市场中的优势地位，在此次纷争中，滥用市场支配地位成为腾讯受到的最多的指责。那么，用户是否可以依据《反垄断法》索赔呢?目前，国内反垄断法律处于刚颁布执行的阶段，还缺乏足够的细则以满足可操作性。而且在实务界，反垄断法的私人实施在我同举步维艰，成功率不高。如在国家质检总局行政垄断案中，法院以超过期限为由，书面裁定不予受理；在百度垄断案、盛大网络垄断案、北京网通垄断案中。法院判决驳回的理由是：原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据。-自2008年8月1日《反垄断法》生效起，就不断有中小企业、消费者对中国移动通信、中国网通、百度、中石化等机构涉嫌垄断的行为提讼，但一直未有社会反响好的审判结果出现，许多案件提交法院之后如石沉大海，没有任何结果，甚至个别案件以令人啼笑皆非的结果结案。对于此类案件的原告而言，最大的难题是必须对自己提出的主张承担证明责任。但国外已有的经验表明，原告很难凭借自身的力量独立地完成这一任务。私人原告既“不具备相关专业知识，没有助手，没有资金实力，也无强制力”，因而更“不可能拿到证据”。若借助咨询公司、调查公司所出具的数据也不一定在诉讼过程中有证明力。

所以，若证明腾讯涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为客观存在，对腾讯占有相关市场份额的认定就是一个非常复杂的问题，需要大量司法认可的行业数据和专业的经济分析。此外，市场份额不是判定垄断的决定性因素，还要考虑该行业市场进入的难易程度。在一次调查中50％的用户选择卸载QQ的事实说明，消费者还有其他诸如MSN等替代的聊天工具供选择，因此腾讯公司要求用户“二选一”的行为在适用《反垄断法》方面可能还存在很大的难度。

现在用反垄断的方式去腾讯，很难有什么最终的结果，因为用户个人从法律上去举证腾讯是否存在垄断行为是几乎不可能实现的想法。究其原因，主要是法律条文的原则性太强、可操作性较差，另外也面临着诉讼地位劣势、举证困难、诉讼成本高等现实问题。如果想进一步推进我国反垄断私人诉讼，可以考虑从减轻原告举证责任人手，借鉴德国对反垄断私人诉讼设定前置条件，即法院受理垄断损害赔偿案件以反垄断执法机关做出被告存在垄断行为为前提条件。其实我国民事诉讼中也有先例，最高人民法院通过诉讼前置条件开辟了证券民事诉讼的新天地。当然还应当赋予原告有权从反垄断执法机关或司法机关查询、复制、获取相关证据材料的权利。但这一切都只是法律制度的设想，在我国目前的法制环境下，反垄断私人诉讼的难度还相当大。

《消费者权益保护法》如何施展作用

根据《腾讯网站服务条款》第1.1条规定：“如您不同意义服务条款及／或随时对其的修改，您应不使用或主动取消腾讯公司提供的服务。您的使用行为将被视为您对本服务条款全部的完全接受，包括接受腾讯对服务条款随时所做的任何修改。”也就是说，在法律层面上，用户一经使用QQ，即与腾讯存在服务合同关系。QQ用户为生活消费需要接受腾讯公司提供的QQ软件服务，自然也应受《消费者权益保护法》的保护。

那么，腾讯侵犯了消费者哪些方面的权益呢?除却是否侵犯用户隐私权的争议之外，可以肯定的有两点：第一、知情权。腾讯作为互联网软件、程序的提供企业，在向用户提供软件产品、服务的过程中，软件的各项功能以及在用户电脑中进行的主要任务操作，尤其是可能涉及用户隐私、电脑数据文档的操作，都应如实告知用户，但其没有在服务协议里或通过其他途径对用户予以告知。第二、选择权。任何软件、程序的下载、安装和捆绑安装，都需明确提示电脑用户，由用户选择是否进行相关下载安装。而此次的“二选一”其实是对用户选择权的变相限制和实质剥夺。

既然可以通过《消费者权益保护法》的途径制止腾讯的侵权行为，但是为什么这次消费者权益保护体系也全面沦陷了呢?现实是，数以亿计的用户像一盘散沙一样，而且在自身权益都无法保障的处境下，还要被迫分裂为两大阵营，在360与QQ之间做出艰难的“选择”。即使有个别网民向法院提交了诉状，但在维权的道路上也是困难重重。势单力薄的个人对抗超级企业集团的困难太大了。那么，在消费者自行还没有完全成长起来的情况下，作为消费者的“娘家”――消费者协会是否对该事件有着较好的解决方式呢?仅有的一点声音来自北京市消协，其所能发出的柔弱声音也只不过是呼吁政府干预。作为民间调解机构，消费者协会虽然是团体组织，但其法律地位决定了它对腾讯这样公司的影响力是非常有限的，因此也就难以保证纠纷得到圆满的解决。如果消费者不向消协投诉或者企业经营者不配合、缺席消协的调解，那么，消协的解纷功能就无法发挥。

像这种涉及较大群体甚至整个社会利益的纠纷，还可以考虑启动公益诉讼。传统的诉讼仅仅作为处理双方私人当事人之间事务的机制，已经远远不能适应对广泛的、扩散的利益的救济。公益诉讼是一种新型诉讼，是法院在当事人及其他参与人的参加下，按照法定程序，依法对于个人或组织提起的违法侵害国家利益、社会公共利益的诉讼进行审理并判决，以处理违法行为的活动。公益诉讼争议的利益通常具有公共性，目的不仅在于制止、惩处生产者、经营者违法的经营活动，给利益受损群体予以救济，而且要通过诉讼政策影响国家、公用事业、垄断经营单位、公益机构的决策、行为，甚至是修改某项法律法规，这种诉讼效果已经不仅仅针对过去，而且有指向未来的意义。

篇10

村道路施工合同范本一发包人(全称)：XXX

承包人(全称)：XXX

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,双方就本施工事项协商一致,订立本合同。

一、工程概况： XXX道路硬化工程硬化面积约***平方米。工程内容包括路基平整、水泥路面浇筑等，概算约为XX万元。

二、合同工期：工程在20XX年X月XX日前完工。

三、质量要求及奖惩措施：

1、确保合格(由村两委组织邀请专业人员验收)，必须做到安全生产，文明施工。

2、村内主干线路面按四级公路水泥混凝土路面标准建设，质量目标合格。①水泥混凝土标号C25标号，板厚15cm，弯拉强度4.5Mp以上。②施工中的主要材料应进行各项物理性能指标试验，其中粗骨料必须采用碎石，并符合国家有关标准规定，根据材料各项指标和水泥的实际标号，选择最佳配合比(水泥要有出厂证明、质保单);施工中试验规程应严格按《公路工程水泥混凝土试验规程》，不合格材料不得进场施工。③路面应采取横向拉毛或机具压槽等抗滑措施，其磨擦力应符合施工规范要求，路面与其他构造相接应平顺，做到路面边缘不积水。④混凝土铺筑后按施工规范要求养护;混凝土路面外观无脱皮、印痕、裂纹、石子外露和缺边掉角等病害，且符合规范和工艺要求。⑤工程档案资料及试验资料送***村委会一份备查。

3、奖惩措施：承包人必须严格按有关规范、标准施工，确保工程质量。工程质量未达到合格必须无条件返工，承担返工损失，保质期为一周年。

四、工程承包方式：包工包料，竣工工程结算以承包价为基础，其承包单价为水泥路面板厚 15CM单价为40元/平方米;工程量按实结算。

五、付款方式：完成路面硬化工程50%付合同款20%;工程全面完成，经验收合格待上级拨款到位后付至总工程款90%，并返还履约保证金;暂扣10%作为工程质保金，质保金在质保期满后1月内付清。

六、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金弍万元，履约保证金在工程验收合格后退回。

七、奖罚措施：

1、工程在20XX年X月XX日前竣工。除不可抗拒因素外，拖延工期一天罚100元。

2、承包人在决标后须向乙方递交本工程投标时的项目管理班子详细名册，要求项目经理到岗率每月不得少于20日。未事先征得发包方同意，抽查时发现擅自缺岗除责令到岗外，处以每人每天罚款100元。另外，在工程合同签订后不得转包，否则视为弃标，履约保证金将不退还，该工程予以重新招投标。

3、承包人必须接受发包人的监督员监督，接受整改意见。

八、安全责任：

1、施工前由发包人负责清理好在施工范围内的农作物;施工期间有关政策处理纠纷由发包人负责。

2、承包人施工期间爆破作业人员必须持证上岗(三员三证齐全)，并做好安全保险等相关手续，若由承包人引起的发生人身安全和行车安全、群众纠纷等大小事故，一切责任和经济补偿均由承包人负责。

九、该工程的招标文件作为签订施工合同的附件，承包人应遵守建筑业法律、法规和各项有关政策。

十、该工程质量保修责任与义务按国务院20xx年1月20日颁发的《建筑工程质量管理条例》等有关法规执行。

十一、本合同一式三份，承包人、发包人各执一份,***办公室存档一份。

十二、合同生效

合同订立时间：20XX年X月XX日

合同订立地点:XXX

本合同双方约定签字盖章后生效。

发包人：(公章) XXX承包人:XXX

代表： 住所:

电 话: 　 　 　电 话：

村道路施工合同范本二甲方：

乙方：

为了确保 府谷县环城公路天隆水泥厂至班家塔二级公路路基工程 公路工程任务的顺利完成，确保工程质量和工程进度，经甲、乙双方协商，甲方将本工程的施工任务承包给乙方。为明确双方相互权利、义务以及经济责任，依据《合同法》有关规定，经双方协商同意，签定本合同。

第一章 总 则

1、工程名称：府谷县环城公路天隆水泥厂至班家塔二级公路路基工程N3标段 。

2、工程地点： 府谷县 。

3、承包范围和内容：

(1)承包范围： 府谷县环城公路天隆水泥厂至班家塔二级公路路基工程公路K5+400-K8+359.032段路面工程。

(2)承包内容：

本工程建设内容包括：整修路基，水泥混凝土路面面层，培路肩。

4、承包方式：

(1)本工程实行单价承包，工程计量以监理检验合格并签认范围内的实际完成工程量计算。工程中所发生的人工、材料、机械设备等各项费用均已包含在承包单价之中。

(2)工程承包单价为含税单价，税款由乙方向有关税务部门交纳，或由甲方向有关部门代交，但费用将从乙方的工程款中扣除。

(3)工程价款为按招标确定的单价乘以实际完成水泥混凝土路面工程量计算。

第二章 工程期限

1、本项工程自签定合同之日起，于20xx年6月10日开工，至20xx年8月10日结束。

2、乙方进场后，甲方将不定期考核乙方工程完成情况。如因人工、机械数量不足而影响工程进度，甲方有权要求乙方在一定期限内进行增补。乙方进场后要服从甲方技术人员及各职能部门的领导。

3、凡人力不可抗拒的因素或工程工序排布需要以及自然因素(如下雨)造成的停工均属正常停工。

4、乙方所拉运的材料应满足工程的质量要求。未经甲方同意，擅自拉运的质量不合格的材料，其费用不得结算。

第三章 安全生产与文明施工

1、乙方必须按照有关法律、法规要求做到安全生产与文明施工，负责检查消除施工现场所有安全隐患，做好防火、防洪、现场安全操作等工作。

2、加强施工现场管理，做到文明施工，建立健全各项管理制度和安全生产措施，按照业主及监理的要求做好各项工作，树立良好的企业形象。

3、施工场地严禁赌博、吸毒、贩毒、偷盗、斗殴等违反社会治安活动。

第四章 双方义务

1、甲方合同义务

(1)甲方负责施工过程中的技术交底、指导、质量检测及工程测量工作。帮助乙方协调与监理单位及当地有关部门及群众的关系。帮助乙方办理开工报告等手续及其它需要甲方解决的问题。

(2)甲方现场技术人员对工程进度、工程质量进行监督、检查。

(3)依照约定支付乙方工程款。

2、乙方合同义务

(1)按照施工图及相关工程质量标准要求从事工程项目建设，按时完成工程建设任务，确保工程质量合格。

(2)服从甲方派出的各级管理人员的管理，执行工程建设的各项规范标准。

(3)乙方在施工期间食宿自理。

第五章 工程款结算方式

1、本工程实行单价承包。合同单价为 元/平方米。其中，整修路基 元/平方米，水泥混凝土路面面层 元/平方米，培路肩 元/米。工程结算价款以检验合格的实际完成工程量乘以合同单价计算。

2、甲乙双方签订合同，乙方及时进入施工现场开工后，甲方先期支付15%工程预付款，以后根据完成工程的形象进度，可逐步预借不大于完成工程造价的10%作为乙方生活费和工程款费用。待该项工程全部完成后，经甲方有关技术人员会同监理人员验收符合本项工程所应达到的质量要求后，甲方支付全部工程款项。

第六章 纠纷解决办法

甲、乙双方发生经济纠纷时，应按合同条款本着友好、谅解的原则协商解决。

第七章 附 则

1、本合同双方代表签字、盖章后生效，到工程竣工验收、工程质量保修期满结清工程款后自行终止。

2、本合同一式四份，甲、乙双方各执两份。

3、未尽事宜经双方协商一致后，可另签补充协议，补充协议将视为合同的组成部分。

甲方：(签章)

法人 或 授权人：