经济纠纷的诉讼时效范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷的诉讼时效，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收

文章编号:1003-4625(2007)02-0047-02中图分类号:F830.5文献标识码:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡

一､集中强化依法清收的内涵

集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡

二､集中强化依法清收的组织机构

整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡

三､集中强化依法清收的层次范围

根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡

1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡

2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡

3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡

4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡

符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡

首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡

其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡

四､集中强化依法清收的程序

为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:

1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡

2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡

首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡

3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。

立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。

审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。

执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。

处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。

结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。

五、集中强化依法清收的配套措施

为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。

1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。

2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。

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关键词：经济合同 管理 风险规避措施

在市场经济条件下，经济合同已成为企业在生产经营、对外业务往来不可缺少的部分。然而经济合同虽然是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，但同时也是产生经济纠纷的根源。经济合同法律风险无时不在，是企业法律风险中最常见多发的风险。经济合同法律风险的发生将引发合同纠纷，企业处理这些纠纷不但要花费大量人力、物力、财力，同时还要承担于巳不利的法律后果。因此，加强经济合同管理，有效防范经济合同法律风险，对于维护企业权益、信誉和形象至关重要。

一、经济合同内容风险规避的原则

（一）合法性原则

经济合同是依据法律规定而签订的。《中华人民共和国合同法》对合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止、违约责任以及相关的其他规定和合同种类都作了明确地规定。只有在合同的拟定内容上、签订程序上，严格遵守《合同法》的规定，不与国家法律和法规相违背，才能保证合同的有效性，也才会受到法律的保护。

（二）合意性原则

所谓合意性就是指合同的必要条款均经过当事人的要约和承诺，达成意思表示一致。合同的合意首先表现为公平，即当事人的法律地位平等，任何一方不得以大欺小、以强凌弱，不得将自己的意志强加给对方；其次表现为自愿，当事人双方应该自主协商、以自愿自由的方式达成合意。

1、诚信性原则

合同法对诚信原则有明确的界定：当事人行使权利、执行义务，应遵循诚实信用原则，所以当事人在拟写合同时，一定要真诚地表达自己的意思，对要约或承诺的内容信守承诺。诚信是合同交往的一个总的指导思想，不但体现为一定的道德要求，而且也是法律强制性的规范。

2、规范性原则

没有规矩，不成方圆，一份规范、完整的经济合同，才是双方经济利益实现的保证书。为避免风险，从合同签订到履行的各个环节如：合同的洽谈、草拟、评审、签订、履约跟踪、变更中止、解除、终止等，都要制定一套严密可行的管理制度，使合同的签订和管理做到有章可循。

二、经济合同中的风险规避措施

（一）提高合同风险管理意识，强化经济合同风险控制

单位应该对相关的工作者开展积极地风险知识普及活动，提升其风险思想和应对能力，做好风险的管控活动。第一，过程之中的问题，关键是订立时期的问题要受到高度的关注。第二是对于较大数额的合约要积极地掌控，一般是使用投保的方式，而且由法律机构参于综合的管控活动。再次，注重成本与效益的原则，从企业财务角度考虑风险投入产出是否合理，企业应建立一套以最小的风险控制成本达到最佳的风险防范效果机制，以利取得最佳的风险防范效果。

（二）审查合同对方当事人的主体资格

在签订合同之前，对方提供加盖单位公章的营业执照复印件并要核对营业执照原件，因为这么做就是审查合同对方当事人的主体资格，确定他是否有签约能力，这是非常关键的，必要时要通过多种渠道予以确认。其次要对方提供法定代表人或负责人身份证明，委托人签订合同的，要求对方出具法人授权委托书、人身份证明等。最终合同要有法定代表人或授权委托人的签字并加盖合同章或公章。对于法人的分支机构、职能部门等原则上不与之签订。对企业内部合同管理而言，应实行内部授权管理制度，要严格控制企业内部人员对外签订合同的权限范围，避免企业人员任意签约行为给企业造成的损害。

（三）掌握经济合同风险控制方法，建立相应的建立风险管理机制

建立合同风险关键点控制制度。首先要对合同他方的资质审查，是否具有法人资格，是否授权签约，相关的资信情况调查；其次是对经济合同条款进行严密审核，防止合同陷阱，维护自身合法权益；最后是监督合同的有效执行。建立经济合同风险控制机制。首先是企业应建立客户电子资料库，如客户的资格、联系方式，交易行为过程，信用状况等；其次建立供方电子资料库。如供方资质、供货价格、信用及以往的交易行为等，为企业优选供应商，确保货物供应畅通，防止供货渠道风险，提供保证；再次对对风险进行全过程监督。

（四）应当及时、全面、优化地处理合同法律纠纷

发生合同纠纷后，双方当事人协商不成，企业应当依据合同约定的解决争议的方式，及时、全面、优化地处理合同法律纠纷。在向法院时，要注意以下几个方面问题：

1.诉讼时效。合同的权利人应当在诉讼时效期间，在诉讼时效期间不的便失去了胜诉权。

2.诉讼管辖。因合同纠纷提讼，在合同中没有约定诉讼管辖的，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。当事人应当向有管辖权的人民法院提讼。

3.诉讼保全。申请诉讼保全的一方，应有胜诉的把握，否则，如果将来败诉了，则要赔偿对方当事人因诉讼保全所遭受的损失。

（五）要建立合同管理机构和合同管理制度

如果一个企业没有规定严谨统一的合同管理制度和专门的合同管理机构，势必造成各部门权责不分明，意见很难统一，就会形成权力大家争、责任大家推的局面。这是企业管理之大忌，而且最终会给企业带来重大的隐患。因此，要从组织机构、管理制度方面首先进行规范，要成立专门的合同管理机构或设置专职的合同管理岗位，做到合同管理、法律事务有专门机构和专业人员。在合同起草、审核、签订、履行等各个环节，均应建立相应的制度规范、采取相应合同风险防范措施，防止在企业合同方面出现风险。并且要经常组织企业内部的经营管理人员、合同管理人员、合同承办人员进行增强法律风险防范合同意识，提高业务能力与素养的培训，熟练掌握《合同法》《公司法》等有关法律法规知识，并自觉地运用到企业的经营活动当中。

三、结束语

总之，企业面对无时不在的经济合同法律风险，应当要有足够的清醒的认识，必须高度重视，并结合自身实际，采取积极有效的预范措施，经济合同的法律风险是可以预防和控制的。

参考文献：

[1]陈鹏. 抓好经济合同管理 防范企业经营风险[J]. 江苏煤炭. 2003（02）.

[2]桂萍，胡庆为，陈晓芳.经济合同风险管理探讨[J]. 财会通讯. 2011（20）.

[3]嵇成能，唐玉根.企业合同管理及法律风险防范研究[J]. 现代商业. 2012（06）.

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真借条假签名的案例

甲以乙借款未能如期归还为由，要求处理，并提交了署有乙签名的借条一份(主文为打印字)。审理中，乙否认借条上的签名系其本人书写，遂引发争议，而应当由谁启动鉴定程序成为了案件的争议焦点。

【法律解读】真借条假签名由谁申请鉴定

举证责任的分配，其实质便是当事人对案件中的何种事实应当主张，从而对该事实主张负担举证责任。

针对本案而言，被告如主张借款已经归还，则应就此举出反证予以证明。但现其只是辩称原告的证据不具备真实性的情况下，依照前述规则，被告对此并无相应证明义务，而是应由原告对其提供的借条的真实性，在被告不予自认的情况下进行举证证明。同时，《证据规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。虽然并未明确鉴定应由何人申请，但就一般理解而言，本案中，原告对借条真实性负有证明义务，在被告否认时，原告属于对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人的范畴，应当由其提出鉴定申请。而江苏省高级人民法院《适用关于民事诉讼证据的若干规定应当注意的有关问题(二)》第二条将提供有关笔迹的义务加给否认方，由此可看出，相关签名系否定方签署的证明责任应由肯定方承担。因此，本案应由原告承担证明签名真伪的举证责任。

借条和欠条均是一种债权债务的凭证，但两者之间有很大的区别。

借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系，并不代表借款合同关系。

当借条持有人凭借条向法院后，由于通过借条本身较易于识辨和认定当事人之间存在的借款事实，借条持有人一般只需向法官简单地陈述借款的事实经过即可，对方要抗辩和抵赖一般都很困难。但是，当欠条持有人凭欠条向法院后，欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实，如果对方对此事实进行否认、抗辩，欠条持有人必须进一步举证证明存在欠条形成的事实。

延伸阅读

借条和欠条在诉讼时效上的区别

借条和欠条如果约定了还款日期则两者的诉讼时效没有区别，都是从其单据注明的还款日期开始2年。如果单据上没有写明还款日期，那么借条和欠条的诉讼时效时间是有区别的。

对于没有注明还款日期的借条，债权人可以随时要求债务人还款，诉讼时效从债权人主张自己权利之日起中断，但是债权人如果从借款之日起20年内不主张权利则债权人将丧失胜诉权。

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一、 借款合同纠纷案件的特点

（一）起诉方多为银行或信用社，且信用社起诉的多，商业银行起诉的少。

我国目前受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%；银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。

（二）原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。

当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院起诉；金融部门不及时起诉，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。

在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。

（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。

在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中， 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。

三、产生借款合同纠纷的因素

（一）经济政策因素。

由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。

（二）金融部门的因素。

一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限， 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。

（三）借款人的因素。

一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。

四、借款纠纷案的处理办法

审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。

（一）准确地列明借款合同的当事人

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告；

2、行为人以他人名义 借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告；

3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况， 所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：

（1）出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告；

（2）贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告；

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关键词：保证期间；诉讼时效；衔接

中图分类号：DF522 文献标识码：A

所谓保证期间，即为保证人承担保证责任的期间、“为保证责任的存续期间”［1］、 “债权人可以请求保证人履行保证的义务的有效期间”［2］等等。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。保证期间和诉讼时效决定着保证人的责任存在与否以及债权人权利能否实现，涉及到债权人和保证人的自身经济利益，处理好两者关系，同时对于经济秩序的稳定和经济纠纷的顺利解决都具有重要意义。

一、保证期间与保证合同诉讼时效的选择

1． 支持与反对保证期间的两种观点。关于保证期间的存废问题，一种观点认为法律规定保证期间是具有积极现实意义的，主要表现在：一是立法衡平保证人与债权人利益的合理结果，保证为单务、无偿，债权人完全享有利益，保证人全部是义务，法律有必要平衡双方利益，借助保证期间可使保证人的不利益得到缓解。二是有助于保证担保的适用，保证期间降低保证人承保风险，有助于克服实践中觅保难的现象，推动保证担保的适用，促进社会资金的融通。三是有利于敦促债权人即时行使权利，尽早解决纠纷。另一种观点主张应当废除或简化保证期间，采用许多大陆法系国家所采取的有约定从约定，没有约定按照诉讼时效的规定。其主要理由有以下两点：一是保证期间的立法技术不足，使其人为复杂化，导致混乱。认为“保证期间制度在一个漩涡中越陷越深，而由于立法技术的欠缺，又使其陷入人为复杂的恶性循环之中其与诉讼时效的纠缠不清更增加了人们的困惑。保证期间存在的合理性何在?对保证人的保护是否大到必须要建立如此繁杂的制度的程度，已有诉讼时效的限制，是否还有规定保证期间限制的必要”［3］。二是现行法的保证期间的规定严重违反了当事人的意思自治，干预了当事人在平等、自愿情况下达成的合意，是对私法自治原则的侵犯和背离。法律不能只注重对保证人的保护，债权人的利益同样重要。因此，合理选择是仅当事人对保证期间有约定的保证责任才受保证期间的限制，无约定的则无保证责任期间的限制而应当适用诉讼时效。

2． 对反对观点的检讨。理论上说保证人以其一般财产担保，没有划定担保物范围，具有不特定性，债权人只能就保证人一般财产请求清偿，对保证人财产无优先受偿权，仅是普通债权人，与其他债权人地位平等，发生纠纷只能借助债权保护，而不能用物权手段支配处分保证人财产，这可能是实践中当事人不愿意使用保证的一个原因。在西方国家，保证在众多担保手段中仅占极小的份额，例如在德国，在各种担保方式中，保证在批发业中只占6.1%，在制造业中占11.7%［4］，这可能也是许多大陆法系国家不太注重保证期间的一个原因。而我国却不同，据有关统计仅四大金融资产管理公司所接收的四大国有银行1995年前发放的贷款的剥离不良资产中保证就占到50%［5］。因此，在我国规定保证期间还是有必要的。

对于反对者所提的两点也值得商榷。对于第一点，现行法的立法技术的确存在不足而导致了人为的复杂化，但这一点不是不能改变的，正是因为立法技术有缺陷才要不断的完善和补正它。其实司法解释正是依此思想为指导而做出的，虽然其本身还有不足甚至某些地方加剧了混乱，但在许多地方理清了担保法原来的不足和混乱，是具有十分积极的意义和作用的，因此更需要进一步完善不足之处。关于第二点更有进一步检讨的必要。首先，在没有约定保证期间的情况下并非直接适用法定保证期间，而是要按照合同法的规定由当事人进行协商和补充，在不能达成一致的情况下才适用保证期间。其次，对于所谓的“仅当事人对保证期间有约定的保证责任才受保证期间的限制，无约定的则无保证责任期间的限制”这种合理选择，对我国的现行担保法而言则恰恰相反。实践中，对于无约定而适用法定六个月保证期间的反而极少发生纠纷，在当事人约定保证期间，特别是约定的保证期间超出2年的才导致了大量的争议和混乱。再者，即使是采取有约定从约定，没有约定适用诉讼时效的规定，也不可能仅此一句原则性的规定就能解决所有问题，这里也会涉及到许多技术性问题和体系化问题。

虽然大陆法系各国大多规定有保证期间的适用保证期间，没有的适用诉讼时效，但这只是原则性规定，各国规定也是有所差别。诉讼时效制度源于罗马法，罗马古时除个别债权例外都是永久性的，且不许附以终期和解除条件，是没有诉讼时效制度的。后来，大法官规定了一年期的保护权利，从而有了永久诉和暂时诉（或称有期诉）的区别，至公元424年，特奥西多乌斯二世和霍诺里乌斯帝规定不在法定期间的丧失胜诉权，不得再进行，但不丧失实体权利，且将一般诉权的期限定为最长的30年，抵押诉权为40年，但仍沿用永久诉的名称［6］。

法国法和德国法继承罗马法，都将一般诉讼时效规定为30年，虽然大陆法国家，除了普通诉讼时效外，都存在多个特殊和短期诉讼时效，但保证合同又不适用特殊的短期时效而是适用普通时效，这样长的诉讼时效完全能保护债权人权利，债权人就没有必要约定更长的保证期间或是约定到全部清偿为止之类的规定，即使约定保证期间一般也会是短于诉讼时效，这正是为了保证人的利益。日本民法典和意大利民法典规定一般诉讼时效是10年，虽然短于30年的期限，但以其制定时的社会历史背景看，10年的诉讼时效期间也完全能够保护债权人的利益。法国和日本虽没有明确保证期间的规定，但都规定债权人怠于行使权利，因此造成的损失，保证人在此范围内免责，这其实也是立法者对保证人和债权人的利益协调，是针对没有约定保证期间时对保证人的一种保护。需要注意的是，保证作为从债务适用主从原则，主债务届期消灭，保证债务自然也随之消灭。保证债务作为主债务的从债务，负担是不得超过主债务负担的，不仅包括数量，也应当包括期限。早在罗马时期，优士丁尼的《法学阶梯》在保证债务负担不得超过主债务负担的论述中曾经提到过这点，“事实上，不足和超过不仅被理解为针对数量，而且也被理解为针对时间”［7］，即保证人在保证责任承担的时间期限上不得超过主债务人。

如果单单从法条字面上看，瑞士民法典可能是最严格执行所谓私法自治原则的法典了，瑞士债法典第140条规定诉讼时效适用于设定有保证或抵押担保的债权，但债权人在其债权因诉讼时效届满得不到清偿时，可以通过保证或者抵押实现其债权。也就是说当事人可以约定保证期间长于诉讼时效,如果这样约定，即使债务过诉讼时效，保证人也要承担保证责任。第509条规定自然人提供的保证自保证成立之日起满20年消灭，保证人可书面声明延长，但延长不得超过10年，而且延长声明只能在保证期限届满前一年内提出才有效。也就是说保证期间最长瑞士可以达到30年，而瑞士债法典第127条普通诉讼时效10年。因此，瑞士民法在诸多大陆法系国家中可谓是最严格保护债权人利益，严格执行当事人约定。但是，如果进一步考察就会发现并非完全如此。瑞士债法典第500条规定除非事先或事后相反约定，自然人保证的保证金额每年减少3%，主债务有抵押担保的，每年减少最初金额的1%，无论如何，自然人保证至少应当按照主债务减少比例予以减少。按照此条规定，在只有保证的情况下，如果当事人约定保证期间为20年，保证人将免除60%的责任而只承担40%的责任。如果当事人延长为30年，那么到时，即使债务人完全不能履行债务并执行完全无果，保证人也将仅仅承担10%的责任。所以，保证期间约定的越长，保证人承担的责任范围越小，债权人的风险越大，可见瑞士民法典是通过这种方法来减轻保证人的责任，促使债权人及早的积极行使权利。

我国一般诉讼时效只有两年，虽然就现代社会而言，两年时间对于权利人行使权利是足够的。但从经济学说只要有可能，任何人都希望将自己的利益最大化，而不论其是否合理。约定过长的保证期间就是这种思想的反映，而我国的保证期间又没有上限规定，因此使得实践中这种情况随处可见。在这种情况下即使我国采取有约定按照约定，没有适用诉讼时效的立法技术，也还是会出现约定过长保证期间、约定不明和约定到全部清偿为止纠纷的问题，出现对保证期间的定性问题等的争论。因此，还是以现行法为基础不断改进为好，立法技术有缺陷和不足是可以改变的，应该将其不断完善，而不应当简单的去废除。西方国家没有规定的未必我国就不能规定，规定了也未必就是错误的。担保法立法技术性极强，只要按照相关理论将制度设计合理就是成功的。借鉴国外立法也要考察其历史背景，不能盲目移植。再者还要考虑立法成本和资源，以及社会效应等许多问题，因此不可轻言废立。

二、 保证期间与诉讼时效的并存与衔接问题

1． 两种观点。在对保证期间的存废问题进行检讨并选择保证期间后，面临着保证期间与诉讼时效是否并存以及如何衔接的问题。在此问题上，主要存在着两种观点，一种观点认为保证期间与诉讼时效不能并存：诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一。如果说保证合同存在着诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权的保护，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的［8］。一种观点认为两者可以并存而且可以衔接，司法解释就是采取此种观点做出了相关规定，司法解释第34条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。

2． 对两种观点的检讨。保证期间与保证合同的诉讼时效是可以并存和衔接的，如果债权人期间内不主张权利，的确是导致保证人保证责任消灭，债权人丧失对保证人的实体权利，但这是从消极方面说的，如果债权人在重新计算的保证期间内主张权利，那他对保证人的权利就不会消灭，这个时候就会存在保证合同的诉讼时效和胜诉权的问题了。另外，两者存在的时间段不一样，不存在交叉和重叠，处理方式和性质不同并不导致不能并存。

但司法解释所作的具体规定却存在诸多不合理不合法之处，其与《担保法》第25条的规定存在两个不同：一是期间的起算点变了，按照担保法规定的理解，应当在对主债务人执行完毕之后如不能完全偿债时，才计算期间；而按照司法解释的规定，是从判决或仲裁裁决生效之日期，计算期间。但实践中这两者是会存在时间差距的，如此规定，显然考虑不周，且先不论在判决生效后起算的是否应当是诉讼时效，单就此时起算诉讼时效而言，很可能会出现对债务人的执行程序还未完毕，对保证人的诉讼时效已经经过的情况。二是起算的期间的种类变了，按照担保法的规定，对主债务人执行完毕后，应当重新计算保证期间，而按照司法解释，却是计算保证合同的诉讼时效，这一规定的改变造成了两种不同的法律后果：其一，在现行法下保证人承担责任的期间可能延长了，在法定期间下保证人的承担责任期间一定会延长，约定期间如果短于两年则也是如此。其二，债权人经过期间后消灭的权利性质不同了，同时规定保证合同的诉讼时效从判决或裁定生效之日计算，很可能出现执行程序还未完毕，保证合同的诉讼时效届满的情况，即使未过，实际上也缩短了诉讼期间，不利于债权人［9］。对于这些问题，最高人民法院权威人士对司法解释34条为何规定也做了解释，其称保证期间内债权人按照法律规定方式主张了权利，则保证期间不再发生作用，并从中断时起保证期间归于消灭，诉讼时效开始起作用［10］。这种观点过分着眼于保证期间与诉讼时效的衔接，但其忽略了保证期间与诉讼时效为两个独立的制度，有着各自的运行规则的事实［3］。其解释显得牵强。

对于规定从判决生效后而不是从执行完毕后起算诉讼时效，最高法院的权威解释也是认识到这一点的，认为在一般保证中，债权人未对债务人或仲裁，并强制执行前，保证人可以拒绝承担责任时，“这段期间可能持续很长时间”［10］，可仍然认定诉讼时效自判决生效后起算，理由却仅仅是“这些活动在两年的诉讼时效内一般是可以完成的”［10］。这样一句话显然是不充分的，缺乏说服力。对此，只有一种学理解释较有说服力：即在人民法院或者仲裁机构的裁决生效之后，债权人即得申请执行裁决。若债权人怠于行使权利不申请执行，则会使保证人的保证债务长期处于不确定的状态，也等于债权人未对债务人或申请仲裁，因此从债权人得申请执行债务人的财产之日起，债权人不申请执行的，于保证期间届满后，保证人的保证责任即免除［11］。但要注意的是，此处明确说明的是起算的保证期间而不是司法解释中所说的诉讼时效，而且即使是在判决生效后计算保证期间，不从执行完毕后开始计算。此时按照担保法规定，保证人的保证责任还未开始，而在债权人对执行完毕后，保证人的保证期间很可能已经经过，保证人已经免责。在保证期间有最高上限的情况下，由于我国规定债权人申请执行的期限是六个月或一年，这种情况出现的机会会更大，这对债权人是不公平的。其实要实现督促债权人及时申请执行以保护保证人利益的目的，完全可以明确规定债权人要及时行使权利以及怠于行使的不利后果，没有必要以破坏担保法的体系的代价来实现这一点。

在阐述为何重新起算的是诉讼时效时，最高人民法院权威人士称法律规定保证期间适用诉讼时效的规定，意图在于说明保证期间已经转换为诉讼时效，此后应当依据法律关于诉讼时效的规定来处理。这种说法是值得商榷的，担保法规定保证期间适用时效中断的规定只是为了避免债权人对债务人并执行完毕后，保证期间已经过期，对债权人的不公平结果，保证期间转化为诉讼时效的意图从何而来，至少从法条文意上看不出丝毫意思。对此最高法院并没有从正面进行阐述解释，而是提出一种观点，这种观点认为既然法律规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，就说明保证期间仍然存在，并且仍然起作用，无非是按照处理诉讼时效的原则，来处理已经中断了的保证期间。因此，应当根据保证期间的性质来处理有关问题。中断的法律效果发生于保证期间进行之中，因法定事由的发生，致使已经经过的保证期间全部归于无效，保证期间应当重新计算。例如，在当事人未约定保证期间时，适用六个月的法定期间，当债权人在此期间内主张权利后，引起保证期间中断，此后债权人仍需每隔六个月主张一次权利，最高法院认为按照此观点，从实务角度看，在当事人约定的保证期间较短的情况下，如果将这一规定理解为中断了保证期间，则债权人必须不断的主张权利，以使自己主张权利的期限得以延续，稍有疏忽就可能错过机会，这显然对债权人十分不利的［10］，因此主张起算诉讼时效。可见最高法院是通过批判一种与之不同观点来强调自己的观点的正确，此观点将保证期间作为诉讼时效处理，因此得出债权人需要不断向保证人主张的结论是不妥当的，但其认为保证期间仍然存在，并且仍然起作用，是正确的，而最高法院因为其结论的错误而否认和忽视前提的正当性进而否认整个观点，也是不可取的。另外，最高法院还提出另外两种理由：一是保证期间性质上是一种除斥期间，不发生中止中断，如果认为担保法25条规定确定保证期间可以中断，则与保证期间的性质不相符合；二是将此期间理解为保证期间的中断，则在诉讼时效之外又产生了一种与诉讼时效相同的，可以随时中止、中断的期间，两者如何区分、如何衔接均难以解决［10］。对这两点应当明确的是保证期间属于除斥期间是司法解释的规定，担保法并没有对其性质明确认定，以司法解释反驳担保法，违反法律位阶，以现行法规定解释，理由本身也不充足，此处最高法院实际又是将保证期间视为诉讼时效了，而且保证期间是否是除斥期间也和此处要起算诉讼时效没有必然的联系。另外，担保法作为特别法，其规定的保证期间适用中断的规定是优先于民法通则的关于诉讼时效中断的规定的，是不会出现最高法院所认为的不能区分和衔接的问题。

对于司法解释34条的检讨，正如孔祥俊先生所言，对担保法关于保证期间中断的正当理解应当是，中断事由结束后重新计算保证期间，也即原保证期间只是因中断事由的出现而改变了起算点，其本身不发生一去不回的消灭，不可能前边是诉讼时效，中断后重新计算变成了除斥期间或者其他期间。诉讼时效中断的原理就是如此，担保法恰恰将保证期间的中断适用了诉讼时效中断的原理，不可能做别的解释，而且，担保法25条2款对保证期间的规定显然是强制性规定，并同时适用约定期间和法定期间，中断后重新起算的保证期间仍然是债权人请求权或保证人代偿责任消灭的期间，其性质上属于实体权利消灭期间，按照司法解释，保证期间中断后诉讼时效取代了保证期间，诉讼时效届满后债权人并不消灭对保证人的实体权利而是只消灭胜诉权［8］。司法解释强行要求按照诉讼时效处理，显然与当事人的意思以及担保法尊重当事人意思的本意背道而驰。况且，这当中并不存在因公共利益需要而改变当事人意思的必要。解释缺乏合理性。而且，考虑到保证的单务性和无偿性，不应当让保证人处于过于不利的地位。保证期间更主要是为保护保证人利益，限定其不利程度。而司法解释则将保证人推上了与债务人相同的地位，忽视了保证期间的特殊使命［12］。

孔先生与诸多学者对司法解释34条存在的问题进行的分析都是十分有道理的，但以此得出保证期间与诉讼时效不能并存的结论则有矫枉过正之嫌。司法解释规定保证期间与诉讼时效可以并存并能衔接，但在具体设计上却存在严重错误。有趣的是，在权威论述中，在关于起算点的起算和重新起算的是保证期间还是诉讼时效上，都出现了前后矛盾的现象。在何时起算问题上先是特意强调“从法院判决生效时开始起算”，接着又说“在对债务人强制执行后仍不能清偿时，要求保证人承担责任”；在裁判生效后这同一时间点上，先说“一般保证中，保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证期间从法院裁判或仲裁效从法院裁判生效之日的第二日重新开始计算”，接着又说“保证合同的诉讼时效从法院判决生效之日开始计算”［10］，而且起算时间与起算的是何种期间往往有是混淆在一起的。可见其本身对此问题的认识也很混乱，没有理顺清楚。

3． 分析相关国外立法揭示问题症结。通过上述分析可见两种相对的观点都出现错误，两种观点论述中的出现的错误还仅仅是从法律条文的体系上和逻辑结构上分析出现的问题。从更深的层次上分析，两种观点都忽略了一个十分关键的问题：即我国的保证期间担负着双重使命，保证期间不仅是债权人向保证人行使权利的时间限制，也是债权人向债务人行使权利的时间限制。在此我们还是先来看看与我国保证期间规定比较相似的意大利、澳门和德国立法规定。

意大利民法典第1957条规定“主债务履行期限届满后，债权人应在6个月内对债务人提出诉讼，在保证人将对债务人的担保期限保持在主债务的同一期间内的情况下，对债务人的诉讼请求应当在2个月内提出，否则将失权”。与我国相同的是，意大利民法也要求在主债务履行届期时，债权人要在一定期间内对债务人，否则保证人免责，1957条中的6个月和2个月都是失权期间，超过此期间丧失实体权利。但不同的是此处的6个月和2个月的期限是法定期间而不是保证期间，而且这一期间十分短，意图就在于督促债权人及时向债务人主张权利。在当事人没有约定保证期间的情况下，如果债权人在6个月和2个月的期间内，保证人不能免责，待对债务人执行完毕后，依照2967条的规定，对保证人适用诉讼时效。如果约定保证期间，按照意大利法的规定，约定保证期间也是失权期间，此时，债权人在6个月或2个月内对债务人并执行后，要在约定的保证期间内向保证人主张，债权人未主张，丧失实体权利，保证人免责，假若债权人主张了，按照2967条，开始计算保证合同的诉讼时效。

澳门民法典第648条规定“主债务有期限的，自债务履行期限届满之日起，享有检索抗辨权的保证人得要求债权人自债务届期之日起2个月内向债务人主张权利，否则保证即告失效”。648条也是规定债权人对债务人的2个月的极短的法定失效期间，而不是保证期间，在此期间内不对债务人主张，保证人免责，债权人丧失对保证人的实体权利，其后的情形与意大利民法典规定是相同的。

德国民法典第777条规定“保证人约定保证期间的，如债权人未立即催收债权，虽未明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务通知时，保证人于规定期间届满后免除保证责任。连带中主债务届期后未立即通知的，保证期间届满后，免除责任”。可见德国法也要求债权人要在债务届期后立即向债务人主张权利，但此处与意、澳不同，不是规定具体期限而是概括要求，那么立即催收债权的评判标准是什么？在多长时间内才算“立即”，没有具体规定，可能需要法官根据具体情况来自由裁量，即使这样，相信这一期间也不会很长，因为德国法诉讼时效是30年，如果此时间过长，明显不利于保证人，也违反本条法律的规定，更重要的一点是，无论如何，肯定是要在债权人对债务人执行完毕后，才出现债权人要对保证人在约定保证期间内主张权利，否则保证人免责的问题，也就是说绝对没有对债务人执行后直接计算保证人诉讼时效的问题。

通过比较分析，可以看出意大利和澳门是将限制债权人对债务人主张权利的期间由法律直接规定，德国则是概括规定，具体情况由法官来自由裁量，保证期间只是在债权人按照法律规定及时对债务人并执行后才开始约束债权人，要求其及时对保证人主张。而我国则是将债权人对债务人主张权利的期间限制也交由保证期间来控制，也正因为如此才造成了保证期间适用中断的问题。因此，我国现行法规定的保证期间实际上肩负着两项任务，起到了两次时间限制的作用：它既是债权人向保证人行使权利的时间限制，也是债权人向债务人行使权利的时间限制：即债权人首先要在债务届期后，在保证期间内向债务人主张，此时的期间限制是对债权人向债务人行使权利的限制，不按时向债务人主张权利，保证人免责。在对债务人执行完毕未完全受偿后，债权人还要在保证期间内再对保证人主张权利，这时的期间限制才是对债权人向保证人行使权利的限制，不按时向保证人主张的话，保证人同样免责，主张之后才计算保证人的诉讼时效。前述两种观点所存在的诸多不足，根源就在于没有弄清这一根本问题。

最高法院一位权威人士阐述司法解释34条时提到：保证人在期间上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是诉讼时效，如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人向保证人主张了权利，但在此后2年内未向保证人要求其承担保证责任的诉讼时效完成，保证人也因诉讼时效的完成而免于追究［13］。这一论述只注重了保证期间与诉讼时效的衔接，而没有注意到一般保证与连带保证的区别。其实这段论述针对连带保证是完全没有问题的，但在一般保证中却忽视了债权人是要在保证期间内先向债务人请求的。借用其本人的话来说，保证人其实是有三次不受债权人追究的机会：两次保证期间，一次诉讼时效。因此，在保证期间与保证合同诉讼时效的衔接问题上，在一般保证中，债权人在债务届期后，在保证期间内应当向债务人和申请仲裁，保证期间中断，如在此期间内未主张，保证人免责，债权人在保证期间内主张并强制执行后，保证期间重新计算，在重新计算的保证期间内，债权人再向保证人主张，未主张，保证人仍然免责，如其及时主张，此时则开始计算保证合同的诉讼时效。

三、 保证期间的起算

正是由于立法者在设计保证期间之初使其担负了上述的双重任务，但又没有意识到这一点，使得在保证期间的起算问题上也引起了争论。按照现行担保法的规定，保证期间（一般保证）的起算时间是自主债务履行期限届满之日起。有学者指出现行法的保证期间的起算点是错误的，因此不得不适用保证期间中断的规定，保证期间的起算点（一般保证）应当是自对主债务人至执行完毕后开始计算，在此之前，保证责任还未产生，何来计算保证期间之说［14］。这种观点是有道理的，其实这就是针对保证期间只负责对债权人向保证人主张权利时的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳门民法所规定的情形。由于我国在设计保证期间时，扩大了保证期间的作用范围，这就使得我国的保证期间的起算时间必须是自主债务履行期限届满之日起。

有人指出如果在主债务履行期届满前，主债务人预期违约，债权人可以按照合同法的规定在期限届满前要求其承担违约责任，此时债权人对债务人的请求权已经产生，那么债权人可否请求保证人承担保证责任？如果债权人不能要求保证正人承担责任，一来对债权人不利，增加其诉讼成本，对整个司法过程的成本也是不经济和不效率的；二对保证人不利，如果待主债务履行期满债权人才能保证人，而保证人又须在承担责任后才能向债务人追偿，此时主债务人的资产状况可能早已恶化，对保证人不公平。三来有违保证合同从属性原则。如果可以请求，保证期间就不应当是现行法规定的自主债务履行期限届满之日起算［5］。因此，主张参考法国和日本民法典的“保证人于主债务人不履行其债务时”负保证责任的规定，规定保证期间自主债务人不履行债务起开始起算。

在此情况下，债权人有权要求保证人承担责任， 但在一般保证中，债权人也要先向债务人请求并执行完毕后，才有向保证人主张的问题。从民法的基本原则，保证合同的从属性，合同法的原理及规定和对合同法的解释等方面，都应当可以推导出在此时债权人是有权要求保证人承担责任的，没有必要改变现行法的保证期间的起算点。在此问题上也仅仅是法国和日本以及以法国法为模本的国家法律作此规定，德、瑞、意及其他国家都未有此规定。另外，法国和日本所规定的保证责任是仅指代为履行而不包括代为赔偿损失，可能正是这一原因造成其没有保证期间的规定，所以还是不要轻易采纳为好。当然在当前我国法官的自由裁量能力和解释法律能力还有待提高的情况下，做一个预期违约的但书条款即可，也无需改变现行法。

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A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and

Limitation of Lawsuit

LIU Peng

（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）

篇6

关键词：建筑施工企业；合同管理

Abstract: in the enterprise and project management activities in the management, contract management is a very important work. This paper briefly analyzes the construction enterprise contract management task, and in the light of the problems existing in the management at present, and puts forward countermeasures to improve.

Keywords: construction enterprise; Contract management

中图分类号：C29文献标识码：A 文章编号：

建筑企业合同管理，对于企业改善经营，实行经济承包有着广泛而普遍的适用意义，建筑经济合同制的实行也已经成为充分体现建筑企业经营责任的最好形式。因此，合同管理在建筑施工企业的工程项目管理中具有十分重要的地位，已成为与安全、质量、进度、成本管理并列的一大管理职能。

1合同管理的主要任务

1.1合同签订前

分析、审查招标文件和合同文本，并做出相应的分析报告，计估合同的风险性及可以取得的利润。进行工程合同的策划，如分包合同策划，解决各合同之问的协调问题。并对分包合同进行审查。为工程预算、报价、合同谈判和合同签订提供决策的信息、建议、意见等，对合同修改进行法律方面的审查，配合企业制定报价策略，配合合同谈判。

1.2合同签订后

为了保证合同实施过程中的一切日常事务性工作有秩序地进行，需建立合同实施的保证体系，使工程全部处于控制中，保证合同目标的实现。对合同实施情况进行跟踪，收集合同实施的信息，收集各种工程资料，并做出相应的信息处理，将合同实施情况与合同分析资料进行对比分析，找出其中的偏离，对合同履行情况做出诊断，提出合同实施方面的意见、建议，甚至警告。进行合同变更管理主要包括：参与变更谈判，对合同变更进行事务性处理，落实变更措施，修改变更相关的资料，检查变更措施的落实情况。落实日常的索赔与反索赔工作。

2施工企业合同管理存在的问题

2.1合同签署阶段的问题

2.1.1合同签订违法

《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同，而无效合同是不受法律保护的。目前不少建筑施工企业所签订的合同，有些是以合法形式掩盖非法目的的，实质也是无效合同。

2.1.2合同内容不规范

（1）技术条件不到位

施工图纸供应不及时，或者由于图纸不系统，承包方无法正常、系统地组织施工。也会造成工期和成本的损失。技术规范不明确，只是含混地约定现行的技术标准和规程规范，而不明确指定文本。

（2）施工准备不充分

由于发包方提供的施工现场不具备施工条件，合同约定的开工期限又不允许顺延，致使承包方进场后无法迅速展开施工，导致工期损失和人员设备的停窝工。

（3）工程计价方式不明确造成

多数发包方一般都愿意采用固定价款合同方式，竣工结算方式较为简单、省事，发包方的风险最小。而承包方通常以较低的报价中标，但在合同约定的风险范围内很难变更承包价，索赔的机会几乎没有，承包商承担的风险最大。

（4）工程款支付条款不明确

在许多工程合同中，业主凭着在合同签订中的主导地位，对工程款支付违约索赔条款的约定或含糊其辞，或不完整、不严密，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。

（5）合同工期条款不明确造成

在当今建筑市场中。发包方为了自身的工期利益，往往不顾工程施工的客观规律，在招标文件中就已经将工期压缩到最短时限。但在工程施工中，由于各种因素的限制，工期滞后的可能性非常大。而且合同中往往对逾期交工给以重罚。

（6）工程变更条款不明确

有的施工合同对工程变更的范围、变更程序、计算依据，以及对设计变更相关手续的取得等问题。如现场签证的签发材料价格的调整确认等，没有明确、具体、细化的约定，导致工程变更时发生争议。

（7）合同履约保证金条款不明确

这是发包方对承包方最有威慑力的武器之一，也是承包方在施工中经常受制于人的主要原因。现在大多数施工合同中，对发包方在何种情况下，以何种程序执行履约保函未做任何限制性规定。承包方如要保护自身利益。所付出的成本相当高。

2.2合同履行阶段的问题

（1）业主行为缺乏有效制约，导致工程隐患，压价、垫资施工和拖欠工程款等现象盛行。工程竣工验收合格后，不及时办理工程结算手续，甚至有的工程使用多年，仍以种种理由拒付工程款；

（2）应该变更合同的没有变更。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更2种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好地履行和目标的实现。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。作为承包方的建筑施工企业，更要是为了维护自己的合法权益，关键在于变更要及时。

(3)应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。

(4)应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些建筑公司的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。

(5)应当追究的过了诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。

(6)应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数建筑公司不会行使。比如发包方不按合同约定支付不程进度款，建筑公司可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。

(6)应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。

3完善措施

篇7

问题1：导游更换景点怎么办

案件：2010年夏天，李先生父子参加某旅行社组织的“云台山—洛阳—郑州—开封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期间，导游擅自减少了香山寺和白居易墓园两处景点，增加了一处购物点。返沪后，李先生父子向旅游质量监督部门投诉，因多次协商未果诉至法庭，由于实在气不过，故要求旅行社补上两处景点，并承担相关交通、餐饮、住宿等费用。

法院审理后认为，旅行社不履行旅游合同的约定并非出于不可抗力，这一做法已构成违约。考虑到旅游合同具有特殊性，不宜强制履行，以赔偿经济损失为妥，法院判决旅行社赔偿李先生父子经济损失2400元。

提醒：旅游中临时更换景点的现象很普遍。游客一旦发现在旅途中，导游任意更改景点，应及时沟通、现场协商解决；如果协商不成，应根据实际情况提出合理赔偿方式，并以实际发生的损失为限提出赔偿。从法律上来说，旅游合同属于精神消费合同范畴，目的在于身心愉悦放松。李先生父子这种强制旅行社继续履行合同的做法，既无法实现合同原有目的，对旅行社来说也过于苛刻，法院出于公平性原则的考虑，一般会采取经济赔偿的做法。

问题2：买到假货能否获赔

案例：在跟团游中，一般旅行社都会在旅途中安排若干购物时间，让旅客选购一些当地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游时，在导游带领下来到一家“钻石坊”购物，商店营业员向他推荐一块“南非产稀有绿宝石”，商店总经理还亲自签署保证书证明商品品质，并出具正规购物发票。时隔五年后，朱先生把宝石拿去检测，却被告知宝石根本不是天然形成，遂将旅行社告上法庭。

旅行社辩称，游客对旅途中购买商品及旅游质量的投诉，应在3个月内进行，朱先生的诉讼早已超过诉讼时效，旅行社已无法查清这家“钻石坊”的具体情况。此后，原被告双方达成庭外和解。

提醒：旅游过程中遭遇购物欺诈，游客除向法院起诉，还有两种解决方式：一是与旅行社协商，按规定，在指定购物点买到假货，90天内游客如果无法从购物点获得赔偿，可凭借有效凭证要求旅行社先行赔付；二是向消费者协会、旅游行业协会投诉，通过第三方介入，快速达成赔偿或补偿协议。

总之，游客在旅途中购买纪念品尤其是高价商品的时候应三思，不要轻信店员的如簧巧舌，许多店家就是利用游客退货不便、不了解当地物价行情的特点推销假冒伪劣商品。

问题3：发生意外能否获赔

案例：2010年春节期间，张老伯参加某旅行社组织的新马泰旅游，在泰国金沙岛下水游泳时不幸溺水身亡。张老伯家属将旅行社告上法庭，认为他们组织活动时没有尽到提醒义务，对海水深度、是否适合游泳等问题未作警示，事故发生后也没有及时组织抢救治疗。

法院审理后认为，张老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示义务负次要责任，应赔偿张老伯家属丧葬费、救治费等25.7万元。

提醒：近年来，由海岛游，高山游等危险程度较高的旅游引发的游客意外身亡事件时常出现在媒体上，旅游安全这个老生常谈的问题还是要引起游客的重视。首先，对于旅游中可能会参加的具有一定人身危险性的项目（如爬山、潜水等）。旅行社作为“安全保障义务人”，有责任向游客进行风险预告。而游客自己也应当重视自身安全，在签订履行合同前要求对方提供具体行程安排，以便采取措施防范风险；此外，即使游客在自由活动过程中参加危险项目，也可要求旅行社提供保护措施，防患于未然。

但出门旅游，总怕有个万一，因此游客还应树立风险转移意识，除了旅行社一般都会代为购买的旅游团体险之外，对于有一定危险性的旅行，还可以再自行购买个人旅游意外险。

问题4：遭遇敲诈如何处理

案例：2008年，王先生跟团前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名当地年轻女子引诱其到一家康体中心的包厢按摩。随后几名男子冲进来把王先生抓住，以要曝光告诉其单位及家人为由，对这名游客进行敲诈。万般无奈之下，王先生只能在被敲诈了1万元后才得以脱身。

然而在逃离现场后，王先生记下现场位置，并立即和随团导游取得联系，导游知道后，随即拨打了海口市110报警，由于报警及时，王先生很快通过警方成功取回被敲诈的钱财，并惩罚了敲诈者。

提醒：出门在外，人生地不熟，不少游客在遇到当地人敲诈时，往往会出于保护面子或者保护人身安全的考虑，只能认栽。但正确的做法是，既不能与敲诈者发生肢体冲突（由于自己势单力薄，直接冲突往往会对人身安全不利），也不应该忍气吞声，而是应该积极寻求旅行社和当地政府及相关主管部门的帮助。如果是跟团出游，则应该第一时间和导游取得联系；如果是自助游，则最好在出发前了解清楚当地处理旅游纠纷的相关部门联系电话，以备急用。

问题5：维权索赔多少合适

案例：2007年8月，9名来自宁波的游客在厦门旅游时，因旅行社的不合理安排而在一景区耽误了4个小时，个别游客出现中暑病情，事后游客向旅行社索赔200元和一箱水果。旅行社也认可索赔要求，但称现金不足希望第二天返回厦门机场时赔付。9名游客怀疑旅行社诚意，因此拒绝前往机场，开始罢餐抗议，并提出更为苛刻的赔偿要求：退还全部团款，并负责他们的吃住行以及返程机票，还要每人赔偿精神损失费和误工费3000元以及书面道歉，保留回去后进一步投诉的权利。这样的过份要求当然遭到了旅行社的拒绝。事后在旅游部门的协调下，旅行社同意赔偿每名游客500元。

提醒：由于媒体上刊登的各类旅游纠纷层出不穷，因此眼下不少游客在遭遇旅游纠纷时，容易出现过度维权的现象，“狮子大开口”，开出了远超合同约定的赔偿要求，这不利于纠纷的快速、有效解决。尤其当纠纷是一些并不违反合同但使游客不满的事情，比如车、船、飞机晚点，餐饮不合胃口等，有些是旅行社与交通部门、酒店、饭店协调上出了问题，属于旅行社工作失误，但出现问题并非其本意。按照合同，旅行社要给游客差价赔偿，但不会影响继续旅游，而有些游客却提出不住店、不吃饭、不登机、要求返程并加倍赔偿等，就属于过度维权。结果很有可能既无法获得所要求的过高赔偿，又中断了旅行，使自己的损失进一步扩大。

理财金手指：有意识保留证据最关键

旅游者遇到旅游纠纷时，要注意以下几个方面：

一、在旅途中若遇旅游纠纷，可先与组团社的全陪、领队或地接社导游多沟通，不能解决时，再与组团社联系，要求妥善处理。要及时向他们反映自己的意见和建议，听取旅行社的答复后再做决定。若旅行社拒不接受意见，应注意收集证据，待行程结束后再向旅行社交涉或向有关部门投诉或通过法律途径解决。如果客观条件允许，也可以当场向旅行社交涉要求采取补救措施，接受旅行社的合理补救措施，并继续完成旅程。

二、回程后，如游客认为旅行社的服务存在质量问题，可以根据权益受侵害的程度、实际拥有的事实证据、对时效以及赔偿金额的期望值高低和旅行社对事件的处理结果，从上述五种方式中作出具体选择。

篇8

现代社会,人人都是消费者,消费纠纷大量而普遍地发生。其中一些消费纠纷,由于标的价值较大或者损害较为严重,消费者愿意付出时间和精力通过传统的法律解决机制解决纠纷。但是,大多数消费纠纷涉及的争议金额不大,通过传统的解决机制处理,往往会发生与其可能得到的利益不相应的人力、物力、时间等高额成本。面对解决纠纷可能付出的高昂代价,消费者往往只能忍气吞声,听任侵权行为的发生。因此,为小额消费纠纷设计更为方便、快捷,且成本低廉的解决机制,成为推动消费者权益保护运动深入发展的一项重要内容。

一、解决小额消费纠纷所面对的特殊问题

小额消费纠纷是指消费者在接受商品或服务过程中与商品的生产者、销售者或者服务提供者因合同或者侵权而发生的标的较小的争议或纠纷。小额0是一个相对的概念,其确定标准与不同国家、地区的生产力和消费水平有关。如在日本小额诉讼程序中,小额诉讼的标的为30万日元以下。美国小额诉讼法庭受理的小额诉讼案件标的一般在2000美元以下。在英国,作为简易法院的郡法院主要受理数额不超过3000英镑的民事案件。在设计、完善小额消费纠纷解决机制时,我们应注意小额消费纠纷的特殊性及其对解决机制的特殊要求。11小额消费纠纷发生的经常性和普遍性。现代社会中,消费群体十分庞大。人们的衣、食、住、行都依赖各种形式的消费来得到满足。食品、衣服、化妆品、电器等消费品人们会经常使用,反复购买,这使得以小额消费品为标的的交易大量频繁发生,继而导致小额消费纠纷的普遍发生。根据国家统计局、劳动部、全国总工会、民政部、卫生部、中国人民银行总行等对全国30个省、自治区、直辖市所辖的71个城市的部分家庭所作的调查表明,在全国城市居民中,因消费而蒙受经济损失的4900万消费者中,有4810万人受到的损失在3000元以下。[1]全国消费者协会的统计也表明,在消费者投诉的案件中,绝大多数是小额消费纠纷,小额消费纠纷的发生与解决,对消费者权益有着重大的影响。但长期以来,中国在立法上对小额消费纠纷的解决缺乏必要的关注,现有的纠纷解决机制也忽视了解决小额消费纠纷的特殊要求,不能充分发挥保护消费者权益的作用。21小额消费纠纷的社会性。由于小额消费发生于社会生活的方方面面,如何解决小额消费纠纷,已不仅是对个别消费者利益保护的问题,而且是关系民生福祉、关系广大民众切身利益的社会问题。小额消费纠纷的社会化品质使得我们必须超越私法自治的范围寻求更加多样化的纠纷解决机制。如果忽视小额消费纠纷的社会性及其解决的公益性,就难以找到解决纠纷的正确途径。消费关系中的市场失灵,更说明小额消费纠纷的解决不能仅仅依靠单个消费者的力量,国家公权力对消费纠纷进行介入和矫正是十分必要的。31解决小额消费纠纷的成本问题。在市场经济条件下,每个主体都是自身利益的最佳判断者,是否进行某项活动以及以多大热情进行,取决于该活动给其带来的利益大小。消费者对日常生活中发生的各种小额经济纠纷,在多数情况下不愿意花费过多的时间和精力。因此,不降低纠纷解决的成本问题,消费者维权的积极性就不会有大的改观,经营者对消费者的小额侵害也得不到根本扼制。41小额消费纠纷解决的效率问题。迟来的正义即非正义0,现代诉讼制度把迅速裁判视为当事人的重要权利。对消费者而言,解决小额经济纠纷的效率如何更是影响权利行使与实现的重要因素之一。纠纷解决周期过长,不仅使当事人的时间、人力、物力、财力等成本增加,并会造成精神负担,而且由于法律秩序的长期不稳定,还会损害法律的威严和社会对司法程序的信心。因此,建立科学、快捷、高效的小额消费纠纷解决机制是各国共同追求的目标。提高纠纷解决效率的方法除了设计特殊的纠纷解决程序,如小额仲裁程序、小额诉讼程序外,更重要的是在纠纷解决过程中尽量简化程序、限制期间,摈弃教条主义、形式主义的束缚,使各种社会资源得到合理利用。51合理解决小额消费纠纷对公平保护消费者权益的意义。公平可分为实体上的公平与程序上的公平、实质上的公平与形式上的公平。实体上的公平是指当事人在权利和义务的分配上大致相当,不能重此轻彼。程序上的公平是指当事人在行使权利时地位平等,无高低之分。但无论是实体上的公平还是程序上的公平,都只能在形式上给消费者的权利以公平保护。这种形式上的公平是法所追求的基本目标,但不是最终目标。对消费者权益的保护主要是从实质上保证公平。实质公平是保护结果的公平,而不是起点的公平。现代消费社会中,经营者和消费者的地位与实力相差悬殊。一方面,个体消费者势单力薄,缺乏专业知识,在纠纷解决中处于明显的劣势地位。另一方面,经营者则实力强大,信息充分,对于合同的制定和自身权利的维护细密周到。如经营者在现代消费交易中制定、使用的大量格式合同,一般消费者往往无暇细看,这不仅给经营者侵害消费者利益留下很大空间,也给公平解决消费纠纷带来了困难。在小额消费纠纷中,消费者的弱势地位更加明显,由于没有充分、有效的法律救济渠道,面对维权的巨大障碍和可能得到微薄利益的巨大反差,消费者只能放弃抗争,无奈地听任经营者一点点地侵蚀其权益,社会公平不复存在。

二、解决小额消费纠纷的途径选择

解决小额消费纠纷包括诉讼机制和非诉讼机制两种途径,两种途径在解决小额消费纠纷中的地位和作用有所不同。11解决小额消费纠纷的诉讼机制现代国家依靠完善的诉讼法律体系和司法体制,在解决纠纷方面形成了成熟的运作模式。诉讼程序设计周密,运作规范,又有较高素质的法官居中裁断,可以为纠纷当事人提供较为充分的权利保障。诉讼由国家司法机关对当事人的权益纠纷作出裁判,也具有最高的权威性和执行力,因此,成为现代社会解决纠纷的最基本方式。但是,消费者小额纠纷的多发性和普遍性对原有诉讼机制形成挑战。过多的消费争议通过诉讼途径解决会造成诉讼爆炸0,使司法机关疲于应对。尤其是近年随着经济的发展和消费者权益保护意识的提高,各类消费纠纷案件逐年递增,给司法机关带来极大压力。这种社会压力促成了司法程序的诸多变革,许多国家都在尝试通过更加灵活的诉讼机制来处理大量的小额纠纷,改革复杂、费时的传统程序,设置更加简易、快捷的程序。如美国、日本的小额诉讼程序,尽可能使用纠纷合并解决技术,通过对大量案件的集体处理0,对大量同质同类的纠纷合并审理解决。在这种集体解决纠纷的过程中,也使单个的消费者联合起来,形成更加强大的诉讼团体,在一定程度上改善了消费者的弱势地位。21解决小额消费纠纷的非诉讼机制非诉讼机制,又称诉讼外纠纷解决机制,在美国称之为ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方国家十分流行的一种争议解决方式。ADR是各种诉讼以外解决纠纷方式的方法或技术的总称,包括传统的仲裁、法院附属仲裁、建议性仲裁、调解仲裁、棒球仲裁、调解、微型审判、简易陪审审判、中立专家认定事实等。[2]根据纠纷解决主体的不同,ADR可以分为司法ADR、行政性ADR和民间性ADR。[3]司法ADR即法院附设的ADR(court-annexedADR),是一种以法院为主持机构、与诉讼有一定联系但又截然不同的程序,其对于诉讼的替代功能是最为直接和显著的。法院附设ADR强调与审判程序的本质区别,通常吸收社会人士或律师进行,即使是法官主持也强调其不同于审判者的身份,程序上也更为灵活。一般认为,诉讼中调解、审前调解、诉讼和解等活动不属于ADR范畴。由于各国司法ADR的发展很不平衡,各类程序是否设置,如何设置,完全取决于其实际需要。行政性ADR即国家行政机关(包括地方政府)或准行政机关所设(或附设)的非诉讼程序,包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动仲裁以及申诉和等。随着纠纷解决方式的多样化,设置行政性ADR的机构仍在不断增加,越来越多的行政机关和政府部门被赋予了解决纠纷的职责。行政性ADR面临的主要问题是如何协调纠纷行政处理程序与司法程序的关系。在司法机关与行政机关未能合理协调时,行政处理结果可能被法院,由此将导致资源与时间的浪费,必然会削弱行政性ADR的作用,也会影响到行政机关处理纠纷的积极性。同时,行政性ADR中也存在如何协调公正与效益(效率)的问题,各国通常采取独立的行政法院与附属于主管行政机关的纠纷解决机构并行的做法,前者有利于保证公平,而后者效率则明显更高。民间性ADR指由民间团体或组织主持的ADR,其中包括民间自发成立的纠纷解决组织以及由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构,如仲裁机构等。此外,行业性ADR(包括营利性和非营利性)和由律师主持的专业咨询或法律援质的ADR近年来也发展迅速。一般来说,非诉讼机制程序灵活,成本低廉,方便快捷,在解决小额消费纠纷方面比诉讼机制有更多的优势。53消法4十年广东城镇消费者权益保护状况调查报告6显示,消费者在被问及权益受到损害时,第一步通常采取何种途径解决0时,被访者选择与经营者协商和解的比例是82.5%,通过消费者协会调解的是12.9%,愿意通过诉讼解决比例仅0.1%。[4]可见,中国消费者十分倾向于通过非诉讼途径来解决消费纠纷。这主要是因为消费纠纷大部分属于小额纠纷,多数消费者希望通过快捷、有效的途径解决,而不愿花费太多的社会成本。如果说诉讼机制在保护消费者的权利公平实现方面,具有不可替代的优势,那么,非诉讼机制所具有的高效、便捷机制,则是任何诉讼程序都望尘莫及的。对小额消费纠纷的解决而言,消费者对效率的期待有时更甚于对公平的期待。因此,非诉讼机制应该在解决小额消费纠纷的过程中扮演更为重要的角色。

三、目前中国小额消费纠纷的解决机制及存在的问题

目前在中国立法和司法实践中并没有专门解决小额消费纠纷的机制。对发生的各类消费纠纷,不分金额大小,主要是通过5消费者权益保护法6第34条规定的五种途径解决,即:与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提讼。上述立法规定的纠纷解决途径存在一定不足之处,与其他民事纠纷的解决没有任何实质区别,体现不出消费纠纷主要是小额纠纷的特点,也体现不出消费者对纠纷解决的成本和效率的特殊要求。第一,未规定经营者在纠纷解决中的法定义务,致使和解制度以及由行业协会、消费者协会协调解决社会问题的优越性未能得到充分发挥。和解是人们解决各类纠纷的首选途径,是解决消费纠纷最常见的形式之一。[5]西方法谚云,差一点的和解也胜过完美的诉讼0。通过和解解决纠纷可以维持当事人之间的和睦友好,更多考虑争议双方的真实意愿,把纠纷解决成本降到最低限度,同时,也不会给社会带来过大的压力和负面影响。中国现有的和解制度是在经营者和消费者自愿基础上设置的纠纷自决机制,只具有宣示性与倡导性,并没有具体的法律制度支持,所以其在解决消费争议、维护消费者权益方面的实际效用不大。第二,行政力量对消费者权益的保护不够充分。行政保护是政府履行保护消费者权益职责的一项重要法律制度。中国对消费者权益的行政保护机构主要是设在各级工商行政管理机关中的消费者权益保护部门。由于行政机关的主要职能是行政执法,强调对经营者违法行为的处罚,执法者往往忽视通过行政渠道解决消费争议的制度功能,其对消费争议的解决是被动、消极的。从各国对消费者权益保护的趋势来看,行政机关介入消费者保护领域,并适用准司法程序解决消费争议是十分普遍的。如美国在联邦、州和地方三级行政机关都设立有保护消费者权益的官方机构。在联邦有联邦贸易委员会、食品与药物管理局、消费者安全委员会、州际商业委员会等,有州消费者保护官和统一消费者信贷法典行政长官等,地方上也有相应的为数众多的保护消费者权益的政府部门。[6](pp.171~179)利用行政机关的力量解决消费争议效率高,专业性强,具有司法机关和社会力量不可代替的诸多优势,可以在一定程度上缓解诉讼压力,起到分流案件的作用,具有很大的发展空间。第三,仲裁制度难以发挥作用。仲裁制度是发生争议的当事人按照事先达成或者事后制定的仲裁协议,把纠纷交由专门的仲裁机构,按照一定的程序对纠纷进行审理和裁决的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、规范、执行力强等优势,很多学者对通过仲裁制度来解决消费争议有浓厚的兴趣,中国许多地方也进行了消费仲裁的尝试,如广东省准备通过制定5小额消费纠纷仲裁办法6对5000元以下的小额0纠纷采取强制仲裁。一旦最终裁定作出,法院将不再受理案件,如果当事人一方拒绝执行,可以请求法院强制执行[7]。但是,通过仲裁制度解决消费争议仍然面临许多问题。第一是仲裁协议的达成。仲裁是以双方合意为成立的前提,如果强制进行仲裁,将与仲裁本身的性质不符而且有可能造成对当事人诉权的剥夺。在小额消费争议中,小额消费品的交易方式使仲裁协议几乎不可能在事先达成,而经营者和消费者利益的对立和侵害的单向性使事后达成仲裁协议的情况也极为少见,这使得仲裁在解决消费争议中所起的作用十分有限。53消法4十年广东城镇消费者权益保护状况调查报告6也显示,被调查的消费者中只有0.3%愿意通过仲裁的方式解决。[4]第二,仲裁机构本质上是自负盈亏的社会组织,而不是由国家承担经费的社会公益机构,其在进行消费争议仲裁时要收取相应的费用,消费者仲裁解决小额争议时仍将面临高额的成本问题。第三,由于仲裁机构是独立的市场组织,必须考虑自身的成本和费用。对争议数额过小、无利可图的消费争议案件,如果没有强制性规定约束,仲裁机构出于成本考虑很可能不予受理,或收取与仲裁标的数额不相应的高费用。第四,由于消费争议带有明显的社会性,许多消费争议不仅是当事人之间的经济利益冲突,还有可能涉及到社会群体争端或者社会秩序问题,而仲裁缺乏解决团体性社会矛盾的制度设计。第四,诉讼制度缺乏灵活性,没有专门解决小额纠纷的低成本快速通道。通过司法途径寻求救济是消费争议解决的最终方式。中国现行立法将消费争议纳入到一般民事争议的范畴,按民事诉讼的一般程序解决,没有设置保护消费者权益的特别程序。而消费争议尤其是小额消费争议的标的很小,传统的诉讼制度对其而言,程序繁复、费用高昂、耗时费力,但最终实益不大,往往使消费者望而却步,再加上中国民间存在的根深蒂固的厌讼心理,在这种笨重的司法体制下,解决小额消费争议的诉讼途径更多地成为了一种摆设。笔者认为,完善对消费者的利益保护机制,主要应考虑强化经营者及行政机关在解决小额消费纠纷中的责任、引入集团诉讼等特别诉讼程序,而仲裁的方式则由于自愿协议等机制制约,可能较难以利用。

四、强化经营者及行政机关在小额消费纠纷解决中的责任

非诉讼途径应成为解决小额消费纠纷的主要渠道。但是在非诉讼途径中,单靠消费者个人的力量是没办法与经营者相抗衡的。因此,发挥经营者和政府的主导作用,强调经营者和政府的社会责任,在解决小额消费纠纷中具有十分重要的意义。11经营者在解决小额消费纠纷中的责任现实生活中,许多消费者在发生纠纷时首先都是和经营者进行接触,希望通过企业自身的纠错机制为自己挽回损失。这使得我们不得不重新审视经营者在解决消费纠纷中的地位和作用。将受理消费者申诉、自主解决消费纠纷作为企业的一项法定义务,发挥行业协会的自律功能,通过企业自身的机制化解大多数小额消费纠纷,具有一定的现实可能性。从消费纠纷的发生原因看,绝大多数情况下是经营者侵害消费者利益,而很少是消费者侵害经营者利益。所以,纠纷能否得到解决,很大程度上取决于经营者的态度与处理措施。要求经营者与消费者和解的实质,就是要求经营者自觉纠正错误,主动做出让步,尽可能满足消费者的合理要求,化解纠纷。鉴于经营者在纠纷解决中的这种特殊地位,许多国家立法将处理消费纠纷作为企业的法定义务。如日本消费者保护基本法第四条规定,企业者应经常致力其所供给商品及服务之品质及其内容之改善,并切实处理消费者之申诉0,这使企业建立接受消费者投诉的机构和制度成为消费争议解决机制的一项法定内容。5联合国消费者保护指南6第二十九条也规定:各国政府应当鼓励所有企业,以公平、迅速及非正式之方式解决消费者纠纷,并建立包括咨询服务及非正式申诉程序在内之服务机构,以帮助消费者0。中国新5公司法6第五条首次规定企业在追求利润的同时必须承担相应的社会责任,其中自然也包括对消费者的社会责任。但目前中国消费者保护立法只要求企业对其提供的产品和服务负责,并未将受理消费者投诉作为其义务,这就大大降低了企业受理消费者投诉、主动实现和解的机率。从另一个方面来看,企业为寻求发展,吸引消费者,具有尽快解决纠纷、防止家丑外扬0,与消费者进行和解的内在冲动。因此,由企业主动解决消费纠纷,不仅符合垃圾自理0的问题解决规则,有利于减少社会负担,而且可以增进经营者和消费者之间的理解,互谅互让,对建立良好的消费关系,促进和谐社会建设也具有十分重要的意义。经营者在解决小额消费纠纷中的责任是多种多样的。为消费者提供合格的产品和优质的服务,本身就是杜绝消费纠纷发生的主要根源。但由于经营者的规模大小不一,思想觉悟水平参差不齐,在发生纠纷后,仅依赖个别经营者的主动精神不一定能使整体社会问题得到根本解决。所以,逐步发展起来的行业协会组织就成为解决消费纠纷的一支重要力量。美国有各种各样的行业协会,如汽车工业协会、家用电器协会、地毯协会、家具协会等。为避免发生消费纠纷诉讼,这些行业协会经常聘请专家组成消费者建议专家小组(ConsumerAdvisoryPanel)负责处理消费者投诉。当消费纠纷当事人不能自行解决时,消费者可向消费者建议专家小组投诉。专家小组对消费者的投诉进行分析并以书面方式向商家提出解决方案,并要求商家给予答复。表面上看,专家由生产商聘请,难免使人对其处理问题的公正性表示怀疑,但实际上专家小组是完全独立于企业的。在实践中,专家小组提出的解决方案在大多数情况下都能够被企业所采纳。由于消费者建议专家小组的成员一般都具有某一方面的专业知识,对消费者权益有充分的了解,可以对生产商和销售商提出明确的解决方案,因而解决纠纷的成功率较高。日本许多经营者团体也都专设有接待消费者投诉、处理纠纷的机构,如糕点糖果业的BB协会、广告业的日本广告审查机构,以及汽车协会、化纤协会、人寿保险协会、银行协会等。这种通过发挥经营者和行业协会的主动精神,使消费纠纷在经营者和消费者之间实现和解的途径,显然最有利于降低纠纷解决成本和化解消费社会矛盾。因此,应成为解决小额消费纠纷的首要选择。中国应借鉴各国之经验,在相关的企业法、消费者权益保护法中建立、完善此方面的法律制度。21发挥行政机关在消费纠纷解决中的作用通过行政裁决解决小额消费纠纷具有重要的发展前景,这不仅因为行政裁决程序简便、快捷,裁决的权威性强,更重要的是,行政裁决之纠纷起因多与经营者有违法行为应受行政处罚相联系,消费者以申诉人的身份提起案由不必支付费用,这对解决小额消费纠纷尤其有利。同时,利用行政机关来解决小额消费纠纷具有一定的现实基础。如食品、药品、医疗等专业监督管理部门以及工商行政管理部门和技术监督部门具有对消费品或服务质量鉴定的专业技能,具有人员、设备和技术等优势与执法经验。尤其是工商行政管理机关不仅有严密的组织管理体系,而且其职责也与保护消费者权益密切相关,由他们解决市场管理中发生的小额消费纠纷是完全可行的。在国外,利用行政机关解决消费争议具有比较成熟的经验。如美国早在卡特总统签署的5消费者行政命令6中,就要求所有的联邦机构应该:(1)在一级单位中设立消费者部门,由资深官员任主管;(2)在所有的施政计划、政策和立法中应考虑消费者的利益;(3)有效率地处理消费者案件;(4)出版对消费者有用的资讯。除了联邦机构中的联邦贸易委员会(FTC)、消费者产品安全委员会(CPSC)、联邦食品和药物管理局(FDA)、农业部、白宫消费者事务办公室等联邦级的涉及消费者保护的机构外,每个州都设有某种形式的消费者保护办公室,或在某个办公室内设消费者保护处,最常见的是设置隶属于州检察长的消费者办公室。虽然美国人一向以好讼著称,但行政手段始终是消费者保护法律制度的重要组成部分。绝大数消费者保护法规都规定了有关行政机关保护消费者的执法权,有的甚至只规定对消费争议的行政解决途径而未规定诉讼解决途径。[8]日本也很重视通过行政力量来解决消费纠纷。根据日本5消费者保护基本法6的有关规定,在经济企划厅和其他有关部门的指导下,都、道、府、县及市、町、村各级设有200多个消费者生活中心。这些中心是特殊的法人,其成员由国家行政人员和消费者代表组成。中心的任务是向消费者提供有关商品的各种信息与情报,进行市场调查研究和商品检验,结合当地社会经济情况制定保护消费者权益的措施,与消费者组织和经营者团体进行沟通,处理消费纠纷,保障消费者权益。行政机关强势介入消费纠纷的解决,化解了小额消费者不愿意面对的利益和成本之间的矛盾,也从另一个方面阐释了解决小额消费纠纷的公益性和国家在保护小额消费者利益方面的责任。中国在目前的法律制度下可以通过行政裁决解决消费纠纷的范围十分有限,一是仅限于特定领域,并要有专门法规定;二是仅限于侵权纠纷,对合同纠纷不可适用行政裁决。因此,可以考虑通过立法扩大行政裁决解决小额消费纠纷案件的适用范围,不仅可以通过专门的行政管理部门,也可以通过工商行政管理部门解决。当经营者存在违法行为或者有违反基本商业道德的行为时,消费者向工商行政管理部门或者其他专业部门投诉的,行政机关就可以在对经营者做出行政处罚决定的同时解决对消费者的赔偿问题。

篇9

[关键词]商业银行;客户;抵销权制度

Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一国的金融体系中,商业银行的重要性不言而喻,它不仅是资金融通的枢纽,而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因,我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源,因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题;法律也为有效降低信贷风险作了很多努力,抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟,但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙,实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上,探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题,进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度,力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

一、抵销权的基础理论

所谓抵销,是指二人互负债务而其给付种类相同的场合,得以其债务与对方的债务,按对等数额使其相互消灭的意思表示[1]。依产生根据的不同,抵销权又可分为法定抵销和约定抵销(又称合意抵销),前者是指符合法律规定的构成要件时,一方当事人可向另一方当事人主张抵销权;后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时,一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同,前者严格规定了双方当事人互负债务,债务的给付种类和品质相同,主动债权已届清偿期等条件;后者对这些条件的要求则较为宽松,特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

有关抵销权的规定最早出现在罗马法中[2],但由于商品交易的不发达,作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展,市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳,债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学,作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲,抵销权制度的作用表现在以下几个方面:

1.公平受偿。当事人互负到期债务,一方当事人主动清偿了自己的债务,另一方当事人却因资信问题无法履行合同,这对先履行债务的一方来说显然是不公平的,抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

2.方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本,如果当事人能够合理运用抵销权制度,不仅可以降低自己的履约成本,还可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市场经济追求效益最大化的特点。

3.担保功能。利用抵销权,债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿,所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如,某银行拥有某企业的一项贷款债权,同时对该企业负有一笔存款债务,在企业的存款债权被扣押或转让的情况下,如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销,从而使银行自己的债权受偿,如同为自己设立了担保一样[3]。不过该担保明显缺乏公示,在学理上值得进一步探讨。

二、银行与客户之间的法律关系

对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

对银行与客户的法律关系,学界有几种不同的认识,主要包括:信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来,理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质,因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项,即开有帐户。这里需要说明一点,账户在形式上表现为一种会计文件,是银行与客户双方债权债务的一览表,但就其实质而言,它是一种合同,是银行与客户之间合同法律关系的体现[4]。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看,信托、保管、的说法均有不周延之处,债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然,银行业务具有多元化特点,银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系,但它们应当居于从属地位。所以,笔者认为,银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束,该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证,银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程,现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的,一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务,法律关系较为简单。随着经营规模的扩大,一些银行发现:虽然每天都有人存款、取款,但银行总能保持一个相对稳定的货币余额,因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下,商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务,银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展,形成一张复杂的关系网络,即上边提到的合同束。

银行对客户享有抵销权,还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性,即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说,在存款法律关系中,银行是客户的债务人,客户对银行享有存款及利息的支付请求权;在贷款法律关系中,客户是债务人,银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见,银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务,互享债权,由此构成了债权债务的相互性。但是,并不是所有的银行帐户都可以抵销,如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题,因为此类债权债务不具有相对性。

三、抵销权在商业银行中的适用

抵销权是我国合同法中的基本制度,并不针对商业银行而设计,但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一,甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

(一)商业银行抵销权的特点

商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点:

1.银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同,如同一标号水泥、同一型号钢材等,但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反,因为借或贷的标的物都是货币,而货币在种类和品质上没有什么差异(指同一国货币),这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

2.银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中,双方当事人都可能享有抵销权,但在银行与客户间,银行可以行使抵销权,客户往往不享有该权利[5]。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中,客户经常处于被动地位。

3.银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知,银行是一个高风险、高负债的行业,不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机,甚至产生挤兑风潮,危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现,立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向,这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

(二)我国商业银行抵销权的立法现状

我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架,立法层级较高,但针对性不强;后者是对前者规定的进一步细化,操作性较强,但立法层级较低。

在基本法律层面,1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权,后一条是约定抵销权,两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定,该法第四十条:债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。

在司法解释和行政规章方面,1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定:预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后,即丧失了该款的所有权。因此,该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后,预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中,也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外,中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

四、重构我国商业银行抵销权制度

笔者认为,银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在,因此,从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

(一)商业银行抵销权制度的问题所在

商业银行抵销权存在很多问题,有制度层面的,也有监管层面的,但归根到底源于一个问题:客户在事实上处于弱势地位。表面上看来,银行和客户都属于平等的民事主体,但实践中这种平等性被严重扭曲,客户往往处于有求于银行的状态,因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中,就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解:首先,银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融,而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行,银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然,笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上,但那毕竟是少数,大多数客户(尤其是中小企业和自然人)处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次,客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行,需要钱时向银行申请贷款,但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事,这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次,资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会,资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队,但随着规模的扩大,对后续资金的要求会越来越高,这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系,只能被迫放弃自己的合法权利。最后,商业银行可以通过格式条款增加自己的权利,加重客户的义务。市场经济中,追逐利益是所有商业主体的共性,银行自然不例外。在抵销权问题上,商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围,确保自我债权的实现,客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

(二)重构商业银行抵销权制度的一些探讨

由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂,而社会又处于一个不断发展变化的过程中,所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系,因此笔者退而求其次,针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件,而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定:当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识,有人认为是抵销权生效的必要条件,银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力;有人则认为通知是免责条件,即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失,但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到:在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权,客户并不享有该项权利,这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更,如果再视银行的通知义务为免责条件,那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间,使客户尽早得知存款被抵销的事实,进而采取应对措施将损失降到最低点。

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TIPS：和朋友谈钱的四大天条

《品位》建议，在答应朋友经济合作的要求之前，先做好以下4步骤：

1、先等24小时。不要因为紧急而立刻答应对方，先检视自己的财务状况，与家人讨论再决定。

2、别觉得拒绝是一件让人羞涩的事。在金钱上“有求必应”是对友情的透支。

3、了解清楚金钱的用途。只有确保款项的用途合法，你的借款、担保和投资才受到法律保护。

4、注意时间。在文件上约定好资金收回的时间。记住，一旦发生经济纠纷，诉讼时效只有两年。

圣诞，元旦，结婚高峰，金融危机……行至年底，所有的“花钱大业”齐齐向你的钱包发出深情的呼唤，偏偏这个时候，朋友还要不避嫌地上前添乱我春节要买新房了，能借点钱吗?我想贷款做生意，你能不能当我的担保人?或者索性直接得让你心酸我知道一万块钱对你来说不算什么，姐姐我正想开家美甲店，你来入个股如何?

感情深是一回事，金钱交往又是另外一回事。如果你正在为闺密之间的小账本发愁，那么就很该与《品位》一起探讨一下，怎样才能在保持友情醇度的同时，在借贷上最大化地保护自己的利益――毕竟友谊也是笔无形财富，将它与你的Money升至同样重要的地位，可一点也不过分。以下三个案例，就是最常见的友谊和金钱拉锯战。

借!救急不救穷

Sandy被朋友借钱的经历可谓丰富多彩：“有五六年没联系的姐妹，突然打个电话来，什么也不说清楚张口就借钱”。另一次，以前的同事借了5000元，说一个礼拜还我，结果过了N个礼拜也没还。催急了，她还生气：“至于吗?不就是5000块钱，你一个月工资的零头，这么小气!”

这么多年下来，Sandy也有了充足的经验。她的原则是：救急不救穷。如果是生病、读书，会考虑借。但是买房、炒股、做生意，绝对不管。“后者放着银行不去贷款，从我这里省利息钱，而且连前期资金都不充足，以后怎么能确保还款?”

以下是在闺密们互相借贷时，务必注意的几点：

A、借据与证人不可少，不管是多熟，任何时候都坚持借据的存在，借钱的时候最好有朋友作证，哪怕去银行汇款，也要拉上一个人。如果对方不同意写借据，她也就是没把你当朋友，可以Say Bye-Bye。

B、有的时候，就算是救急也不能借――如果你的朋友在短期内没有偿还能力，最好给她借款总额的10％－30％当作友情赞助，而避免掉借钱的危机。

C、如果不想发生借贷的麻烦，最好在平时就多做铺垫工作。告诉大家你的钱都在股市里――唯一借钱给别人不受损失的方法，就是永远也别借人钱。

保!什么交情都不行

朱朱是北京的时装设计师，就在10月底，她突然接到了两个求助。都是朋友要请她做担保。

一份来自她的同学，这个女孩子被要求找亲戚朋友写一份担保书，“在公司造成的一切经济责任和法律责任由签字的担保人负责”。

一份来自同俱乐部的友人，她准备投资开一家时装店，由于资金不足，已经拿自己的汽车向典当行抵押了10万元贷款。“帮我担保，走个形式就行了。”

面对这两份担保书，朱朱不知自己是应当签还是不签。向律师仔细咨询了之后，她终于有了答案：

第一份，可以签。因为单位要求提供担保是对劳动者权利的侵犯，不符合《劳动法》保护劳动者合法权利的原则，不具任何法律效应，卖个人情也无妨。

第二份，绝对不能签。签字意味着承担连带保证责，如果到期没有归还本息，担保人就必须负责偿还所有的款项。

所以，如果你的朋友向你提出担保的需求，一定要好好判断情况。有一个简单的原则是：任何与借贷有关的行为，都统统拒绝做担保。因为这非但可能损失金钱，更有可能坏了自己的信用――尽管信用在中国目前还没有多少实质意义，但莫名其妙被别人的债务拖黑了形象当然不值。

当然，措辞不妨婉转一点：“我已经为别人做担保了，借款机构不会同意”；“我的身份证丢失了，正在补办”：或者“我因为刷爆卡，信用度已经是负数，我我担保可能借不到钱。”

合!想想以后怎么分

金融危机，创业成本下降。眼看着新兴的行业机会不断涌现，琪琪也想和朋友合资办个公司做外贸。可是她的男友坚决不同意，因为之前他和同学合伙做生意，最后就“共患难易共富贵难”，在他看来：女人们合资做生意更麻烦，所谓合久必分，为免以后为些许钱财吵架，还是不要合作的比较好。

琪琪还是想合资，因为她的启动资金并不充裕。但她也觉得男友的话非常有道理：万一有拆伙的一天，怎么能保证自己可以完全拿到属于自己的利益?

在理财专家看来，这个问题并不难回答。要点在于四个字：“未雨绸缪”。专家建议，女性合资开公司或投资，一定要注意以下几点：

A、账目要清晰，发生费用一定要做到当月结算。最好委托专业人士管理财务，这样，以后有任何纠纷的时候才说得清、道得明。

B、投资金额，经营方向，分红方式，亏损负责方法，各自负责方向……这些内容都必须书面化，并双方签字，保持好以供备查。

C、及时分红与设立止损点不管你们的友谊多“铁”，及时在赢利时拿到分红，止损点也需要事先确定，避免到时候因双方不舍出现争议。

67％的美国人在面对“重感冒”还是“借钱给亲朋好友”的选择时，一致认为后者更令他们感到头疼。

闺密账本