经济纠纷的流程范文
时间:2023-08-09 17:42:24
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篇1
关键词:商贸流通业 主成份分析 重庆 南岸区 SPSS软件
前言
商贸流通业是现代服务业的重要组成部分,是反映一个地区经济发展和社会繁荣的重要窗口,也是启动市场、促进需求和消费不断升级的助推器。自成为直辖市以来,重庆市及南岸区的商贸流通业发展步伐加快,商品市场建设和培育取得了显著成效,一批骨干商业网点和重点市场相继建成并投入使用,连锁、超市等商业新型业态出现并得到较快发展,品牌企业、重点市场的辐射带动功能明显增强,非公有制商业发展迅速。虽然重庆商贸流通业正处在快速发展时期,但是主城九区商贸流通规模不一,发展水平差异较大,如何提升城区商贸流通业竞争力,优化城市商贸流通业规划布局,是目前城市商贸发展的关键问题。为此,本文在确定商贸流通业评价指标的基础上,采取主成份分析法对重庆主城九区商贸流通业综合竞争力进行实证分析,得出各城区商贸流通综合水平的比较结论,并以重庆市南岸区为例,就提升重庆南岸区商贸流通业竞争力提出政策性建议。
商贸流通业竞争力评价指标确定
商贸流通业内涵是指国民经济中从事商品和服务交易活动的产业。外延包括专门从事商品(服务)的批发、零售、物流、餐饮产业以及工农业领域自行开展的购销活动。根据《国民经济行业分类》(GB/T47542002),商贸流通产业包括批发与零售业、住宿与餐饮业、租赁与商业服务业、居民服务和其他服务业。
目前,商贸流通业竞争力的确定方法尚未统一,对竞争力的研究还有很多是基于定性分析和主观判断。笔者通过理论研究和实际分析,参考政府对商贸流通业的评价指标,同时考虑数据的可获取性,提出较能反映商贸流通业评价指标主要包括:社会消费品零售总额、商品销售总额、批发零售总额及增加值、批发零售从业人员、连锁零售额、商业网点面积、住宿餐饮业营业额、住宿餐饮业从业人员、社会消费品零售总额增幅、限额以上批发业企业数、限额以上零售业企业数、限额以上住宿餐饮业企业数。
重庆主城九区商贸流通业竞争力实证分析
为了对重庆市各城区商贸发展水平进行评价,本文对主城九区的商贸流通业进行了实证研究,以《重庆统计年鉴2013》和《重庆市“十二五”商贸流通业发展规划》的统计数据为基础进行提取和处理,考虑到商贸流通业评价各指标之间存在较强的关联,采取主成份分析法,运用SPSS19.0统计分析软件对重庆主城九区商贸流通业的竞争力进行比较及评价。
(一)统计数据及公共因子提取
表1是提取和整理的数据的汇总资料,基本能反映2012年重庆主城九区商贸流通业的发展情况。
将表1的数据运用SPSS19.0统计软件进行主成份分析,得到表2及表3。从表2可以看出,前3个因子已经可以解释89.446%的方差,因此可提取前3个因子做为公共因子,其累计方差贡献率近90%。
从表3可知,商品销售总额、社会消费品零售总额、批发零售业增加值、连锁零售额、商业网点面积、住宿餐饮业营业额及增加值、住宿餐饮业从业人员、限额以上批发、零售企业数在主成份1上有较高载荷,说明主成份1基本能反映上述指标的信息;批发零售从业人员、住宿餐饮从业人员在主成份2有较高载荷,说明主成份2基本能反映这两个指标;限额以上住宿餐饮企业数在主成份3有较高载荷,主成份3基本能反映该指标。所以可以提取3个新变量(主成份)代替原来的12个变量。
(二)利用因子分析结果进行主成份分析
将表3旋转前因子载荷阵中的3个变量命名为a1、a2、a3并把相应数据输入SPSS19.0,通过t1=a1/SQRT(8.046),计算出以t1为变量名的第一特征向量,依此类推,可以得到分别以t2、t3为变量名的第二、三特征向量,具体特征向量矩阵如表4所示。
在SPSS19.0统计软件中,把表1中的原始变量数据标准化,再将特征向量与原始变量标准化后的数据相乘,就可得出主成份表达式。主成份的表达式如下所示:
y1=0.32zx1+0.34zx2+0.31zx3+
0.21zx4+0.33zx5+0.32zx6+0.33zx7+
0.33zx8+0.24zx9+0.27zx10+0.24zx11+
0.18zx12
y2=-0.26x1+0.02zx2-0.19x3+0.62x4+
0.06zx5-0.14x6+0.07zx7-0.11x8+
0.55zx9-0.26x10-0.23x11+0.22zx12
y3=-0.06zx1-0.10zx2-0.09zx3-0.09zx4-
0.07zx5-0.28zx6-0.04zx7+0.14zx8-
0.13zx9-0.21zx10+0.55zx11+0.71zx12
根据主成份表达式利用统计软件计算出重庆市主城九区3个主成份数据,详见表5所示。
(三)计算综合得分
为综合评价重庆主城九区商贸流通业发展状况,须对上述九区计算综合得分,由于前3个主成份方差累积贡献率达到89.446%,代表了原始变量的大部分信息,因此可用因子的方差贡献率作为权重计算综合得分,重庆各区综合得分的计算公式为:
Y=67.048%*y1+12.965%*y2+
9.433*y3
表6显示了重庆市主城九区商贸流通业的综合得分结果,并据此进行了排序。
根据九区商贸流通业综合得分及排名,可将重庆九区划分为4个层次。将综合得为正值即高于平均分的地区列为具有竞争力,综合得分为负值即低于平均分的列为缺乏竞争力。具有竞争力的城区再分为3个层次(见表7)。
重庆南岸区商贸流通业竞争力分析
(一)综合分析
从实证分析的结果可以看出,重庆南岸区在全市商贸流通业综合指标中位居第三,处于前列,具有较强竞争力。通过2012年重庆九区商贸流通发展数据对比可以看出(详见表1),南岸区社会零售总额、批零总额都排在第五位,但增速(社会零售总额增长速度为九区并列第一位,批零总额增速并列第二位)远远高于其他城区。住宿餐饮收入48.94亿元,排名第六,比较靠后。在限额以上批发零售企业数量上也不占优,但是其在餐饮企业数量上一枝独秀,可以说南岸的住宿餐饮业极具发展潜力。
由此初步判断:南岸区商贸流通业处在快速发展时期,综合竞争实力较强,商贸经济较为成熟,具有一定的竞争力;但是与国内发达地区核心城区和兄弟城区相比,商贸流通产业的绝对规模偏小,地区的有效供需不足,在住宿餐饮业营销额、连锁零售额和批发零售总额等指标方面,仍然与兄弟城区差距很大,这显示南岸区商贸流通业有较大的提升空间,发展水平仍然有待提高。
(二)南岸商贸流通业发展中的问题
在综合分析的基础上,笔者经过深入调研,总结出南岸区商贸发展中的主要问题:
商圈极化作用不明显。南坪、茶园和弹子石CBD三个商业区的聚集功能不明显;南坪与解放碑、观音桥商圈存在较大差距。
商贸业态布局存在问题。商贸业态布局不尽合理,业态同质化趋向严重;传统零售业比重偏大,新兴业态成长缓慢;商贸产业化、集团化程度低,知名商贸集团过少;知名品牌、特色品牌有待创建或提升;特色街区、商贸综合体相对分散,交通不便;商业调控手段缺乏系统性,市场监管不完善。
商贸服务档次较低。南岸商贸服务潜力未被完全开发;商业街区业态供给不足,优势商业文化挖掘深度不够;旅游消费功能较低。
提升重庆南岸区商贸流通业竞争力的政策建议
第一,改善交通网络基础设施建设,完善城乡流通体系。商贸流通产业是第三产业的重要组成部分,专门从事商品和服务的流通, 它对地区基础设施和市场环境的要求比其他产业更高。基础设施和市场建设不完善会造成流通渠道不畅,制约商贸流通产业竞争力水平的提高,因此提高商贸流通产业基础设施水平势在必行。为此,政府应解决区域内对外交通和内部交通问题,完善区内公共停车设施,实现主要节点的地上、地下空中全面联通,实现消费空间的延伸。
第二,拓展商业增长空间,提升商贸整体升级。一是重点发展三大商圈,强化提升聚集。南坪商圈、茶园新区商圈和弹子石CBD商圈是南岸区商贸业发展的重点和核心,也是南岸区提档升级和形象工程的重要组成部分。南坪商圈主要建成商贸商业中心和现代服务业集聚区,要立足补充和完善购物消费业态,积极引进国际国内高中端的新兴业态和时尚品牌,提升服务业层次和能级,将南坪商圈打造为重庆市购物品牌商圈;茶园新区商圈着力发展现代服务业,既满足大型综合消费需求,同时与城镇商贸服务业建设相结合;弹子石CBD商圈主要开发大型商业设施、大型娱乐休闲设施、商务办公楼、高档酒店、宾馆等,促进商业与商务、商业与文旅、商业与交通的有机结合。二是提高科学管理水平。整合南岸行政资源,充分发挥南岸区政府的城市管理、商贸发展和综合协调服务等职能,扩大商圈城市开发商业空间,借鉴发达城市做法,采取地面、架空、地下互通互联,有机整合的步行街系统。整合停车资源,实行消费停车优惠,强化道路交通管理。对其他公共空间和配套设施进行综合整治,全面优化商贸秩序和提升区域魅力。三是推动商业科技创新。利用现代新技术新工艺,通过技术创新和新品研发,赋予商贸产业新的内涵。制定新的产业政策,引导和推动南岸区商贸产业由粗放式的发展向内涵式发展转型,并通过在融资、信贷等方面所提供的便利措施,增强商贸企业的资金实力,将优惠政策落实到位。
第三,加强国内外交流合作,推动会展经济发展。会展经济是南岸区商贸经济重要的组成部分。推动会展经济的发展,一是要强化会展配套建设,重点是信息服务平台建设和会展人才建设;二是塑造区域会展品牌,积极引进会展活动,不断提升会展规格和影响力,策划一批新的展览项目,确保年年有展会,会会有新意;三是培育会展市场主体。通过大力培育会展企业,努力提高会展业集约度,走规模化、集团化的发展道路,加快引进国内外知名会展企业,推动会展管理水平迈上新台阶;四是重点支持国际会展,坚持 国际化经营方向,不断提高南岸会展的国际国内影响力,服务内陆开放高地建设。
第四,优化区内资源配置,打造特色美食品牌。把南岸建设成以巴渝文化为底蕴、重庆火锅为标志、美食街为支撑、品牌企业为主导、重庆名菜(小吃)为主体的多业态餐饮共发展的美食聚集区;大力培育品牌企业,引导企业争创品牌,使餐饮品牌企业成为餐饮业发展的主导力量;引导餐饮企业建立健全现代企业管理制度,引进先进理念和经营模式,积极发展餐饮管理咨询机构,提高餐饮企业管理水平和效能,整体提升餐饮业现代经营管理水平;鼓励餐饮企业建立以信息技术为核心的企业内部管理信息系统,以信息技术改造促进提升传统餐饮业;积极推进全区餐饮服务食品卫生安全化,通过试点工作创建餐饮服务食品安全示范街或者示范店,通过典型示范,以点带面,整体推进餐饮服务业食品安全向前发展。
第五,夯实高端商务配套,提升商贸服务水平。大力发展商务服务机构,加快引进律师、会计等专业服务机构,满足公司层面的商务服务需求。提升都市商务休闲功能,重点打造滨江休闲区,打造商务休闲产业带。发展特色私人服务机构,引进大量私人医生及康复机构;引进若干家具有专业水准的健身俱乐部;引进经过专业化培训的心理咨询师;引进国际知名培训机构等。
第六,利用水岸经济,打造沿江商务经济带。在南坪、南滨路、弹子石沿线的哑铃状滨江都市区域,强化“两江四岸”城市规划,凸显滨江山水资源,打造“水岸”经济,提升城市配套功能,以写字楼、酒店、商务公寓、大型文化体育设施项目为重点,加快推进沿江高端商业地产开发建设。吸引国内外知名企业总部、国际组织机构、各类商业中介密集入驻,大力发展金融保险、电子商务、分销结算、信息咨询等商务总部经济。打造沿江商务经济带,推动南岸商贸长足发展。
参考文献:
1.吴闽忠,尹芬彬,高.重庆市商贸流通业对经济发展的动态计量分析[J].上海商学院学报,2009(11)
2.中国社科院课题组.商贸流通服务业影响力实证分析[J].中国流通经济,2008(3)
3.重庆统计局.2013年重庆统计年鉴[M].中国统计出版社,2013
篇2
[关键词]民间借贷;民刑交叉;先刑后民;民商先行
一、问题的提出
《最高人民法院公报案例》中(2011)沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中,原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》,同时,张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续,向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法,被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月,并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼,要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为,被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪,并已承担刑事责任。同时,法院指出,被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为,而非侵权责任法意义上的一般民事侵权,故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时,人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔,故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定,裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来,类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题,但从总体上看,依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则?这一原则的理论基础为何?在司法实践中是否存在缺陷?本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究,以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。
二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念
(一)民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵
民刑交叉,有学者将此定义为:基于同一法律事实,既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之,从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为,民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象,但当法律事实出现并违反竞合的法规时,就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指,自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为,这是一种借款合同行为。改革开放以来,我国经济社会快速发展,民间借贷市场逐渐活跃,随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是,此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子,这给社会主义市场经济秩序,特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。
(二)各国民刑交叉案件处理模式
在处理民刑交叉案件上,各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式:其一,以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式;其二,以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳,笔者认为,上述两种司法调处模式的运行方式完全不同,其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系:“民刑并行”模式民刑并行,亦称为平行式,即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离,对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决,相应的,对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决,二者互相独立并存,并不存在任何先后顺序依附关系。实际上,英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式,不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼,反映了一种纯正的平行关系。也就是说,一旦遇到民刑交叉的问题,民事问题由民事程序解决,刑事问题由刑事程序解决,由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系:刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同,大陆法系面对此类民刑交叉案件,选择采取刑事附带民事诉讼模式,即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的,在解决该类问题时,加设被害人自主选择权,也就是说,被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼,亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出,民刑并行式与附带式的立法理念存在差异,价值追求各不相同,各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看,可以说两者各有侧重、各有优势,民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占;而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说,上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分,需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。
三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式
从司法实践来看,我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是,在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪,应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之,在中国,民刑交叉的案件,在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。
(一)我国“先刑后民”处理方式法律规定
从历史角度追溯,对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定,最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》,该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、,公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日,最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》,再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着,最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》,对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日,最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释,进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看,立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终,上述规定要求,对民刑交叉这类纠纷的调处,须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准,分别采用不同处理流程。其中,基于相同法律关系或法律事实时,需要适用刑事诉讼程序,即须移送公安机关侦查、司法机关;反之,则将该纠纷独立分割开来,分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说,本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时,才应当选择适用。除上述规定外,实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定,我们可以发现,我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定,大多是存在于司法解释中,甚至存在于被称为“通知”的司法文件中,其实并没有法律上的明确规定[2],这实属立法上的漏洞。
(二)“先刑后民”处理模式的价值立场
纵观我国长期以来的封建社会法制观念,民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来,我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说,我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3],其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前,强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中,我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”,即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利,立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护,是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释,是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后,才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求,被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前,强调效率优先受各种客观条件或因素的限制,要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是,将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后,依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决,不仅可以节约司法成本,也可以有效降低当事人的诉讼费用,也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面,附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的,这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动,节省了司法资源;另一方面,对于当事人来说,附带民事诉讼,可以减少他们重复出庭、重复举证等活动,减轻他们的讼累。殊不知,这样的效率、这样的双赢,付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后,实际上映射的是“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求,需要从根本理念上加以转变。
(三)“先刑后民”处理模式的制度缺陷
1.理论上:“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一,该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级,是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为,这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求,因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别,也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要,则必然会忽视私权的自由与平等。第二,该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线,在调处一种具有一定社会危害性的行为时,应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能,只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时,刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论:在调处民刑交叉案件时,必须考量适用刑法程序的必要性,即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时,就不再使用刑法,只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时,才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中:“先刑后民”模式导致司法不公其一,该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本,立意良好,但在同一个案件中,民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题,但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此,被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行,而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二,该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制,那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象,拖延民事案件的审理,逃避民事责任,损害对方当事人利益[7]。除此之外,不可否认,该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三,该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制,那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一,在刑事诉讼程序中,由于缺席审判制度建设存在缺失,那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时,受害人应得的赔偿只能先行落空;其二,正在进行的民事诉讼案件中,若发现新的犯罪事实,那么,该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序,此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候,被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段,法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。
四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新
立足我国现有民间借贷纠纷处理机制,参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念,笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点,从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新:从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金,从法律意义来讲,这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时,民间借贷也能进一步助推我国经济的发展,这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时,在司法体系的构建、完善中,若能在符合刑法规范的前提下,向社会公众让渡出一部分自由的私权,这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外,当今时代正经历着前所未有的大变革,我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期,可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国,大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法,来有效规范金融领域的违法行为,其在金融司法实务中,也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明,弱化金融领域的刑事责任,强化金融领域的民事责任,是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同,我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度,使得金融民商的实体法被忽视。事实上,作为一种典型的民事活动,自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则,由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为,只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系,既违背了法律体系内部的逻辑规则,也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出,如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用,实现公权救济和私权保护的有机结合,不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率,更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则,实现公平与效率的兼顾。2.路径改革:赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行,如果刑事审判无法进行,民事赔偿也就化为乌有。故此,绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要,赋予权利人诉讼选择权,是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设,是秉着私权保护的理念,同时增加先履行或和解的机会。实际上,刑事诉讼案件无论是立案、侦查、,还是审判或裁决,每一个环节都需要较长时间,而民间借贷融资的周期并不会很长,如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼,可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判,并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付,这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然,这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先,选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件,应该“先刑后民”;反之,如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果,则应该“民商先行”;如果在民刑判决互不依赖,而且案件比较简单,刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下,当事人则应该享有完全的程序选择权。其次,选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊,为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象,需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异,不难发现,该种最终确认权的归属只能是法院,同时考虑权力的制衡性,需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。
五、结论
民间借贷更多时候体现的是私法属性,法律因注重保护公民的私有财产权,确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求,也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤,我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前,我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段,政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业,民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件,面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任,我们期望能寻求一种更好的制度构建,从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决,从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。
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[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学,2009,(6).
篇3
原告在卢山县城关老城大街经营一家军需用品商店。2006年10月24日,两个案外人来到该店称欲向其订购1000套迷彩服,骗取了原告的信任。2006年10月25日,案外人引诱原告在被告下属的卢山县西关邮政局办理了以“卫述桦”为实名,账号为XX2679的活期存款账户,同时办理了账号相一致的邮政储蓄绿卡,存款10元。同日,案外人假冒原告的名字,用假身份证在被告的下属人民路邮政支局办理了账号为XX2200的活期存款账户及相配套的邮政储蓄绿卡,存款10元。后原告在向案外人出示办理好的存折时,两个存折被调换,调换后案外人以证明原告有履行合同的能力为借口,要求原告往存折上存款,结果当天原告在不知情的情况下将4万元现金存入其所持的案外人开立并掌握密码的存折账户上。同日,该4万元存款被案外人持邮政储蓄绿卡分四次提取,其中第一次在邮政储蓄营业网点支取了3.5万元,第二次跨行支取2000元,第三次跨行支取2000元,第四次跨行支取1000元。原告发现被骗后,立即向被告提出支付的请求,被告要求原告到公安机关报案,原告即向公安机关刑侦队报了案,卢山县公安局已立案受理,但至今未侦破。
一审法院依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《个人存款账户实名制规定》第五条至第七条、《中国人民银行关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第一条、《人民币银行结算管理办法实施细则》第九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定,判决如下:卢山县邮政局于本判决生效之日起十日内向卫述桦赔偿损失20000元及利息(利息按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付至还款完毕之日),驳回卫述桦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元,由原告被告双方各自承担一半。宣判后,卢山县邮政局不服,提出上诉,但二审法院经审理认为,原审认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当。
争议焦点辨析
储蓄机构有无义务鉴别身份证真伪的责任
上诉人抗辩认为,原审判决上诉人承担责任的主要理由是上诉人有义务审查开户人身份证的真假,而根据中国人民银行银复(1999)44号《关于储蓄存单、存折密码更换手续有关问题的批复》(以下简称“批复”)规定,储蓄机构对储户提供的身份证只进行形式审查,不负有鉴别身份证真伪的责任。据此,原审判决上诉人承担责任的理由不能成立。
值得注意的是,被上诉人抗辩的理由值得关注,尽管并不完全充分。该上诉人认为,首先,“批复”是中国人民银行对上海分行《关于办理储蓄存款密码修改手续等问题的紧急请示》的一个批复文件,批复具有鲜明的针对性,该批复是针对储蓄机构为储户更换存单、存折上的密码时应履行手续的答复,并不涉及开户问题,因此对本案不具有参考价值。其次,该批复是在1999年做出的,当时国务院实名制规定尚未出台,银行系统对身份证真伪的鉴别手段也不够完备,这样的批复在当时是可以理解的。但是本案发生在2006年底,《个人存款账户实名制规定》已于2000年实施,如果银行对存款人的开户资料只做表面上的审查,那么就无法保证国务院关于实名制的规定能够落到实处。最后,该批复与现行法律法规的精神相违背。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。
即使一审法院基于以下规定的分析,也未必能够清楚的得出银行需对身份证进行实质性的审查:《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。《个人存款账户实名制规定》第五条明确规定“本规定所称实名,是指符合法律、行政法规和国家有关规定,身份证上使用的姓名”。第六条规定“个人在金融机构开立个人存款账户时,应当出示本人身份证件,使用实名”。第七条规定:“在金融机构开立个人存款账户的,金融机构应当要求其出示本人身份证件,进行核对,并登记身份证件上的姓名与号码。他人在金融机构开立个人存款账户的,金融机构应当要求其出示被人和人的身份证件,进行核对,并登记被人和人的身份证上的姓名和号码。不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名,金融机构不得为其开立个人存款账户”。中国人民银行的《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第一条规定“办理个人存取款业务的金融机构在为储户开立具有通存通兑功能的账户(包括存户、银行卡户)或基于已有账户申领银行卡时,必须要储户出具有效身份证明(包括身份证、军官证、护照等)和设置个人密码”。《人民币银行结算管理办法实施细则》第九条规定:“银行应负责对存款人开户申请资料的真实性、完整性和合规性进行审查”。
但是,作为储蓄机构,我们应该看到,前述规定在一定程度上明确了银行的审查身份资料真实性、合法性、有效性的义务。只是在何种程度上才可认定银行尽职尽责,则是不够明确。实际上,二审法院在二审裁判中也没有办法明确得出银行对身份证真伪有实质性审查的义务,而是强调了有一定的“审查义务”。一旦发生有虚假身份证件的情形,法院就可能推定银行未能尽职尽责。这也是本案法院坚持认定银行有审核义务履行不当的根本所在。该裁决指出:“联系上述法规、规章的规定看,《个人存款实名制规定》第七条规定的,银行在为存款人办理开户时,对存款人出示的身份证件尽管使用了“核对”一词,但银行在办理与存折相对应的个人银行结算账户、发放银行卡时,对存款人出示的身份证件的真伪应当有一定的审查义务。正因为上诉人没有尽到严格的审查义务,为他人提取被上诉人的存款创造了条件,提供了方便。因此,上诉人存在一定的过错,其应当承担相应的过错赔偿责任。故上诉人上诉称其没有义务审查开户人身份证的真伪,不应当承担任何责任的上诉理由不能成立,本院不予支持。”
“先刑后民”是否合理合法
是否“先刑后民”是储蓄类诈骗案件中非常普遍的一种争议焦点。“先刑后民”并非本案原告独创,也有司法解释作为依据。最高法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定:“人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。”基于此,上诉人抗辩认为,本案发生是因诈骗引起,但诈骗案件未侦破,具体的案情究竟是什么,无法得到有效印证,原审法院仅凭被上诉人的诉称就认定事实证据不足。
值得注意的是,最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定:“同一公民、法人或其他经济组织,因不同法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪的,经济纠纷案和经济犯罪案应该分开审理。”被上诉人则认为本案一审将民事纠纷案和经济犯罪嫌疑案分开,单独审理侵权损害赔偿民事纠纷案,保护当事人合法权益的行为是正确的。两审法院均支持了被上诉人的主张。由此可见,“先刑后民”的理解并非绝对,对于是否为同一法律事实的解释取决于法院。
类似案件的裁判可否作为抗辩依据
本案上诉人在上诉抗辩中直言不讳地指出,二审法院类似案件中曾经有不同的裁决。即平尚市中级法院作出的(2008)平民终三字第58号民事判决已判决储蓄机构无责任,本案也应但比照该判决处理。
但是上诉人疏忽了裁决基于的事实难免有一定的差异,而这一点正好成为被上诉人抗辩的重要理由。有趣的是,上诉人的抗辩还提出了更有影响力的案件来反驳上诉人,即《大洪报》2008年5月24日B25版以案说法《存折被掉包丢钱谁负责》所分析的案例和本案更为接近。此文对案例的一审、二审判决都有详尽的评析,是一个面向全社会的以案说法,对本案二审判决有更大的参考价值。实际上二审法院也明确指出:上诉人提供的案例,即本院作出的(2008)平民终三字第58号民事判决与本案有明显的不同之处,故上诉人要求本案比照该案例进行判决的理由不能成立,不予支持。
从国内司法实践来看,即使同一法院的裁判也很难用于法院的裁判依据,尽管有时此种主张可能有一定的效果,但是多数情况下不为法院所接受。
责任分配的比例如何确定
此类民事侵权纠纷的核心争执在于责任分配如何确定,而目前尚无具体的法律或司法解释做出规定,而是由法院基于过错大小的分析来自由裁量。一审法院认为被告在本次事件中存在一定过错,应对原告的存款损失承担一定责任。原告开户的营业网点是被告下属的西关邮政支局,案外人开户的营业网点是被告下属的人民路邮政支局,由于轻信及防范意识差,原告在存折被调换后没有核对其所持存折上的印章,将款项存入案外人的存折造成损失,其亦应承担一定责任。具体责任分担以双方各承担50%为宜。二审法院肯定了一审法院的认定,即关于责任的划分问题,原审依据本案的事实酌定上诉人与被上诉人各承担50%责任并无不当。从国内此类案例的裁判来看,有类似的五五分成的责任,也有三七开,四六开的案例。这种比例的确定,实无具体的标准,而主要取决于法官的自由裁量。
对储蓄机构的启示
应对存款诈骗的纠纷案例,储蓄机构须注意以下几点:
第一,储蓄机构必须严格履行开户审核职责。从目前的监管法规来看,尤其是实名制推行以来,开户审核中的疏忽势必导致银行风险。从各种存款诈骗案例来看,绝大部分均系犯罪分子采取种种手段骗取储户信任后,利用储户的各种信息,伪造身份证明,骗取金融机构开立存款账户或结算账户,然后诈取储户在储蓄机构的存款。为有效防范储蓄存款合同纠纷的发生,储蓄机构需源头上加强防范,严把开户的审核关,提高身份证明审核的技术手段。严格审核操作流程,为发生纠纷时积极举证履行审核义务做好准备。
第二,不能过于依赖“先刑后民”的程序机制以及法院的既有判例。从本案来看,“先刑后民”的抗辩就被法院所拒绝接纳了。银行应该积极地抗辩,管辖的程序抗辩并不一定能够取得法院的支持。实际上,近年来,一些理论性的探讨已经明显倾向于否认“先刑后民”的主张。尽管法院的既有判例对法官裁判有一定影响,但是银行不宜报过高预期,不能过分依赖法院借助已有判例来裁判。
第三,及时采取有效措施应对诉讼,积极抗辩,争取司法机关的支持和理解。存款诈骗案件已经受到社会各界的关注,法院对于此类案件的审理也比较慎重,银行绝不可因为纠纷标的金额不高而有所疏忽。这类案例的对方往往是个人,他们会积极应对诉讼,而且法院对于个人和储蓄机构争议,往往有扶持弱者的天然倾向。况且,此类案件最为关键之处在于证据的准备以及举证责任的分担问题,银行如果不足够重视,可能被赋予难于实现的举证义务,从而导致银行的主张无法得到法院的支持。
篇4
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希望岗位:律师
寻求职位:律师
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2002-06~2006-06北京大学法律本科
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_公司(2005-12~2006-12)
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_年3月—至今_有限公司,担任法律部/经理助理。主要工作是:
一、对外方面
1、在律师的指导下负责该公司全部对外法律事务。
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3、在学校学生保险方面因业务接触也很多也熟悉该业务流程。
二、对内方面兼管理行政事务
1、起草,审议公司业务有关合同,记录/回答有关法律问题咨询,处理一般劳动争议事件等。
2、按时完成上级领导交办其他工作任务或是公关任务。
3、有一定的行政后勤工作经验:采购工作服装、安排卫生清洁、车辆管理。
_年3月—_年7月_有限公司,担任法务专员。主要工作是:
1、合同管理,起拟文稿,办理律师证年检,及相关文案管理工作。
与客户沟通提供公证/见证业务咨询等,客户接待。
2、为有关政府部门房屋拆迁,土地征用补偿等纠纷提供法律服务;
或合作参与相关调解工作。
3、组建核心团队长期永安保险公司/中国人民财产保险公司/平安保险等公司风险管控(包括车贷/房贷等不良资产管控)熟悉该部门系统和业务操作流程。
4、合作中长期建设银行/农业银行/信达资产管理公司等金融单位处理不良资产或提供法律意见;
熟悉该部门系统和业务操作流程。
5、为广州市内几大汽车销售商常年提供法律服务并承办车贷担保的风险管控,熟悉该单位系统和业务操作流程。
6、广东省内客户公司的商帐管理,安排人员调查跟踪财产线索以及正面接触当事人;
完成上级交办的与客直接洽谈诉讼业务及其实施细节,并根据客户要求迅速及时处理高难度的调查取证工作。
7、在律师的指导下能独立完成民事类案件,从调查分析,提出实施意见,整理数据,补充证据,立案,起诉,出庭到最后阶段执行工作,根据委托人要求与法院协调推动案件审理、审判或执行的相关工作。
8、在律师的指导下完成案卷整理,归档管理,办案总结,做好回访;
并根据合作需要制定业务申请计划大力拓展新客户。
9、曾经独立过多起工厂工伤事故纠纷,人事劳资纠纷,财产转让纠纷,根据客户需要通过稳妥途径解决。
10、曾经独立十多起交通事故案件,尤其是熟悉交通事故纠纷在司法实践中各阶段的工作,处理此类案件都有自己独到的见解和心得。
教育背景
毕业院校:武汉大学继续教育学院
学历:本科
毕业日期:2009-07
专业:法学
语言能力
英语水平:一般
国语水平:良好
粤语水平:优秀
自我评价
1、本人专业基础知识扎实,有较长时间的法务实践,在公关接洽,合同管理,财产调查、起草文案等方面都有工作经验积累。
2、在广东太平洋律师事务所知名律师的指导下曾经独立过十多起工厂工伤事故纠纷,人事劳资纠纷,财产转让纠纷,尤其熟悉民商事合同纠纷,根据客户需要通过稳妥途径解决。
3、曾经独立十多起交通事故案件,熟悉交通事故纠纷在司法实践中各阶段的工作,处理此类案件有自己独到的见解和心得。
4、在公司从法务专员成长到经理助理,尤其熟悉公司一般法务工作,在处理人事和劳动纠纷有一定的工作实践经验。
5、适应能力较强,性格随和,做事耐心。
擅于沟通总结,勇敢改正错误,团结友人。
2021最新律师个人求职简历3本人概况
姓名:_
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政治面目:党员
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专业:法律
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EmailAddress:
呼机:
教育背景
毕业院校:中央民族大学1992.9--1996.7法律专业
_过国家律师资格考试
_过国家英语六级考试,听说读写熟练
_练掌握计算机和互联网的操作及使用
工作经历
_996.9--1998.9_大型国有股份制企业
法务人员
处理公司日常诉讼、非诉讼法律事务及知识产权事务/负责防范法律范围内的风险,与其他部门共同协作防范各类风险/培训员工法律知识
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律师
负责公司经营管理活动中的法律事务/起草、审核公司相关合同方面的法律文件/拟定公司法律规章制度和法制建设方案/参与处理公司内外经济纠纷和公司重大业务谈判等
个人简介
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本人性格
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期望月薪:10000—14999/月
目标职能:律师/法务/合规,咨询/顾问
工作经验2010/7——至今:北京市__律师事务所上海分所(150—500人)〔2个月〕
所属行业:法律
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执业领域:一般民商事诉讼与仲裁,包括但不限于公司法、合同法、劳动法等领域法律事务,业务涵盖公司法务、争议解决、股权转让、房地产信托、知识产权等。
2009/3——2010/6:上海__律师事务所(少于50人)〔1年3个月〕
所属行业:法律
专职律师,执业领域:一般民商事诉讼与仲裁,包括但不限于建筑工程、房地产开发、公司法务、股权转让、劳动争议等合同法、经济法领域法律事务。公司法务:根据律所安排,担任企业的法律顾问,提供合同审核、纠纷解决、项目跟踪等日常法律顾问服务。
教育经历
20__/9——20__6__大学法学硕士
20__/9——20__/7__大学日语本科
证书:
20__/3律师执业证书
20__/1职业咨询师(中级)
20__/9国家司法考试证书A证
20__/7日语一级证书
20__/6大学英语六级
语言能力
日语(精通)
英语(精通)
篇5
关键词:企业;合同管理;合同签订流程
一、合同管理的职责
1、公司合同管理由风控管理部门、合同主办部门、其它协作部门分别行使职权,各部门之间行使职权应遵循职责明确、相互配合、严禁推诿等原则。2、公司风控部为合同审核部门,根据国家合同法律法规对本制度进行修改、补充。并且负责根据《合同法》解释本合同管理规章制度;负责审核公司的对外合同、协议;负责监督、跟踪的合同履行情况;负责对合同的原件或复印件等的存档、备案监督工作;指导各部门合同管理人员的工作;其他相关合同管理工作。3、公司业务部门和各职能部门为合同主办部门,负责草拟本部门合同;负责调查合同的对方当事人资信;负责进行合同的谈判;负责办理合同签订的内部审批手续;负责执行合同条款;负责协调合同纠纷;根据风控部对合同修改的建议和意见,进行修改和完整合同;负责保管、存档合同及附件的复印件;其他相关合同管理工作。
二、合同签订流程
若是合同签订的流程不规范,合同中约定不够清晰,以及文字表达不准确,会使企业遭受合同诈骗陷入圈套,引发经济纠纷,给企业造成巨大损失。若是合同签订的流程不规范并合同中约定不够清晰,以及文字表达准确,会使企业遭受合同诈骗陷入圈套引发经济纠纷给企业造成巨大损失。将企业的合同作成格式化固定版本的合同,对双方的权利义务约定比较平衡和均匀,因此建议尽可能选用规范的格式合同来处理双方的经济往来。当然,签订合同时对双方合意的目标指向物也应当有一个明确的约定,而不应当是含糊不清的。如果没有认真细致的调查说明合同条款事项,仅凭签订的不明确和不利于我方的合同,合同当事人的合法权益,只能受既判法律文书的约束,承受合法的“不法”侵害。1、合同订立时由风控部门提供草拟的合同范本,由合同主办部门根据实际情况在合同中填写数量、单价、金额、费率等基本情况,若合同范本不能满足此笔业务的实际需要,需提出增加/删除/变更条款的,由合同主管部门提出,经风控部审核后方可调整合同条款。风控部门未提供某一类具体的合同范本的,合同主办部门就上述合同草拟后进行会审。经会审通过后,由合同主办部门进行合同草拟。2、合同内容确认,由合同谈判由合同主办部门负责。重大合同需有风控部相关人员参与合同谈判。合同谈判涉及其他部门的,其他部门应当予以积极配合;合同谈判时应当争取合同文本的起草权。取得合同文本起草权的,由合同主办部门负责准备草拟合同,草拟合同经风控部进行审核无误后与对方签订合同。已有模板的合同并且合同条款及内容与现实业务相符的,由合同主办部门负责填写合同。合同必须采用书面形式确认。(1)部首部分:当事人的基本状况:载明当事人各方的全称、签约时间和签约地点。订立合同的我方主体必须是公司,不得以部门名义签订合同。合同当事人的名称、法定代表人、公章应当与对方当事人的有效证件等资信材料载明的情况保持一致。(2)正文部分:合同标的应具有唯一性、准确性,产品买卖合同应详细约定规格、型号、等级等内容;流程服务合同应约定详细的服务内容及要求。
三、合同履行的监督管理
签订合同的主要目的是有效的保障合同正常执行,在有效范围内控制违约的发生,所以对合同的履行监督尤为重要。通过对合同的履行监督可以第一时间掌握合同执行的情况,以及合同中发生的问题,对于发生的问题在第一时间掌握,争取到了损失控制的时间,排除障碍减少了违约的发生。1、合同签订完毕以后,合同主管部门应当立即联系有关部门准备并完成履行合同工作。2、合同经签字、盖章,且约定的生效条件成就前,不得实际履行。合同生效后,一切与合同有关的部门人员应全面、及时履行合同。合同主办部门应实施履约跟踪统计,如有履行不及时或其他问题时,应当及时向有关部门反映,并要求按合同要求完成履行,必要时可直接上报总经理。3、公司任何部门或者人员发现对方当事人不按照合同约定履行的,应当立即通报合同主办部门,合同主办部门应当在法定或者合同约定期限内向对方当事人书面催促履行或者按照合同当中的违约条款提出索赔。催促履行合同和索赔函件送交对方当事人之前,应经风控部审核。4、任何部门或者人员收到对方当事人提出的催促履行合同和索赔函件的,应当立即送交合同主办部门,由公司风控部协助合同主办部门处理。
四、合同档案管理
(一)建立合同档案范围主要有合同正本及附件原件和复印件;资信调查材料原件和复印件;合同审核、批示材料;谈判、签订、变更和履行过程中的往来函件,包括信函(含信封)、电报、传真、电子邮件等;合同谈判、变更和履行过程中签订的意向协议、补充协议等;争议处理过程中形成的和解协议书、仲裁调解书、仲裁裁决书、决定书、民事裁定书、民事判决书等;其它应当存档的相关资料。(二)已履行完成的合同档案保管要求:1、正式合同保管。合同履行完毕或合同的权利义务终止后,合同主办部门应当及时整理合同档案,依照合同编号,确定合同档案资料齐全,向行政部提交一份材料清单,经行政部确认后,由合同主办部门向行政部移交原件,由行政部装订立卷并予以保管。2、空白合同保管。根据公司相关规定,任何部门和个人携带未标明内容的合同模板和内容不完整的空白合同外出签订需到行政部,按照合同/协议编号进行登记备案。若所领用的合同与对方已经签订,则由经办人到行政部核销合同编号标注合同已签。若所领用空白合同没有签订,行政部每月最后一天对尚未签订空白的合同进行收回,若有特殊原因空白合同需要留在经办人处的,行政部门在合同领用登记表上加以注明原因。若已经领用空白合同的经办人员办理离职,行政人员应将领用的空白合同收回,否则不予办理离职手续。
五、对于合同管理的建议与对策
1、现代企业管理中必须提高合同管理理念,各个企业必须从思想上真正认识合同管理的重要性,将企业各项工作真正纳入合同管理范畴。企业各个职能部门对合同的管理要坚持不懈,可以通过培训等形式提高全员对合同管理的理念。让员工按照合同的要求执行,形成全体员工自觉执行额行为。对于合同管理机构的设立,使得合同的管理要覆盖到企业每个层次上去。对于合同管理的部门应当明确其工作内容职责范围,建立一套科学有效的工作体系。最终能形成从合同谈判、合同拟定、风控审核、合同签订、合同执行以及合同监督的有效运行体系。明确合同的管理流程。对合同要明确职责,杜绝扯皮推诿。2、建立健全规章制度。要使得合同管理中具有规范化、科学化、专业化等。第一要完善合同的制度和章程,对合同的管理方面有章可循。对于合同的管理的内容包含合同的档案归口管理问题,合同的资信调查问题,合同的签订,合同的风控审核,合同的签订审核,合同的领用备查及登记,合同的范本管理以及合同专用章的管理、合同的履行纠纷的解决方式等等。3、重视合同审查管理。对于合同的项目背景调查、合同的谈判、合同的草拟、合同的变更及修改、合同的签订以及合同的履约等全过程的严格风控及管理。注重合同内容的分析,对于合同的分析主要有合同的合法合规性分析,另一个合同的完备性分析主要审查合同条款是否齐全,对各项问题的规定是否有遗漏,合同的用词是否严谨。4、对于合同的变更予以重视。合同变更意味着增加企业的经营风险或者经济风险,在合同变更中对于变更条款应当严格审核,对于隐藏条款应当予以在合同中明确表明。对于变更后可能发生的损害,公司的风险控制部应当对可能发生的情况充分估计,已评估合同变更后带来的风险是否可控。现代企业的合同管理制度不再是简单的要约、承诺、签订等内容,而是全方位的科学的企业管理制度中的重要组成部分,将为企业的管理水平和经济效益提高带来巨大推动。
参考文献:
[1]陈勇强,张永波.国际工程项目合同管理组织模式的探讨[J].中国港湾建设,2000年第3期
[2]胡季英,关柯,李忠富.建设工程合同管理的国际比较分析[J].建筑管理现代化,2004年第3期
篇6
【关键词】应收保费 合同纠纷 中介
应收保费是指保险合同生效以后,保险公司根据保险合同的规定应向投保人(被保险人)收取的账款。应收保费管理是各家保险公司管理的重点和难点,认真分析研究应收保费形成的原因,探讨其改进的对策措施,成为当前各家保险公司规范管理提升服务科学发展刻不容缓的重任。
一、应收保费产生的主要原因
1、保险公司制度机制原因。目前,国内保险公司的管理考核已经实现了电子化信息化。在各项任务计划指标考核及会计核算方面标准更严,只要签发保单就同时确认应收保费和保费收入,而无法在系统外单列应收保费。
在出单管理制度上,由于保险市场竞争激烈,近几年来,部分保险公司特别是财产公司允许业务员先出保单和发票,然后拿着保单和发票去找客户收钱,也在制度上为应收保费产生有了土壤。
2、合同纠纷原因。一些保险公司为了业务竞争,与一些保险机构或者大型企事业单位签定了不规范的合同,执行中造成一些经济纠纷,形成应收保费。广东某保险公司与某大型运输公司签定合作协议,规定总体满期赔付率为50%。每季度考核一次,如赔付率高于50%,则相应减少运输公司展业手续费用;如赔付率低于50%,则按照50-实际赔付率*总保费,计发运输公司奖金。一个季度下来,保险公司要支付奖金80多万元。由于合同不规范,违反国家保险监督委员会及总公司相关规定,奖金无法支付,运输公司接着扣下80多万保费抵扣奖金。官司打到人民法院,双方律师各持一词,长达1年多判决不下来,形成长期应收保费。
3、保险中介原因。一是中介机构保费结算滞后形成应收保费。二是中介机构恶意拖欠保费。
4、保险业务员恶意拖欠原因。保险行业业务员流动性大,人员素质难于得到保证,极少数人就是连入司资料也是伪造的,恶意拖欠公司保费,骗取大量保费,然后突然玩“失踪”,成为保险骗子。
二、应收保费的主要危害
1、影响经营效益。对于已生效但尚未收到保费的保单,一旦客户出险,根据《保险法》相关规定,保险公司需承担相应的赔付责任,而应收保费造成的大量未收回资金则会在经营冲减保险公司真实经营效益。
2、影响理赔服务。对于已生效但尚未收到保费的保单,一旦出险,由于公司电脑系统没有收到保费记录,给案件理赔工作各个环节带来许多麻烦,无法真正最大限度维护被保险人的合法经济利益。
3、诱发经济犯罪。应收保费的长期大量存在,会给保险公司的经营管理造成困难和混乱,有可能给不法分子贪污挪用,弄虚作假提供了可乘之机。
4、影响行业形象。大量应收保费存在影响公司经营效益,影响客户理赔服务效率,诱发行业经济犯罪。
三、加强应收保费管理对策
1、加大催缴工作力度。一是依靠深入细致的思想工作。二是到公安经侦部门报案,请求公安部门协助追缴保费。三是向人民法院,通过诉讼追缴保费。四是聘请社会上专业债公司追缴保费。
2、加强保险中介机构管理。保险公司要与中介机构依法开展规范化业务合作,选择内控完善、管理规范、运营正常的保险中介机构作为合作对象。要按照《合同法》、《保险法》的要求,签订规范、全面的委托保险合同,在合作过程中理顺业务流程,加强结算管理,加强对保险中介机构的考核。
3、提高保险员工队伍素质。严格保险员工队伍入司标准,特别注重考察员工的道德品质。建立健全应收保费管理制度和工作流程,加强员工的廉洁奉公教育,提高员工按规定及时上缴保费的责任心和自觉性。
4、建立健全见费出单体制。要从根本上解决应收保费问题,关键是建立健全以见费出单为主的保险公司管理科学的机制体制。针对保险公司近年来大量出现应收保费带来的问题,北京、上海、广东保险监督管理局已经在去年下半年指导当地各保险机构实行车险见费出单。今年1月1日起,中国保监委在全国推行了车险见费出单制度,从制度上彻底阻止了车险应收保费产生的土壤。要乘着这一大势,积极推行财产险、责任险、意外健康险等全部保险新产品见费出单制度,全面彻底解决应收保费这一保险公司管理的顽症,促进保险业科学发展。
参考文献:
[1] 刘玉焕, 张维. 根除应收保费的建议――基于“见费出单”的思考[J]. 浙江金融, 2009,(02)
篇7
一.全面实施“三个一”工程,正确对待和处理医疗纠纷。
“三个一”工程即“一次纠纷,一次总结,一次教育”。我院向社会公布了投诉电话,设立了多种投诉处理渠道:门诊大厅设立了病人服务中心,接受患者诉求;财务科随时接受患者对价格方面的投诉和咨询;院办综合受理患者各种诉求;医疗纠纷处理实行“首受负责制”,每一次纠纷,都要求接待人详细记录患者诉求,在解决纠纷时,本着“换位思考,以人为本”的原则,客观调查,及时处理,及时向患者反馈处理结果;在处理结束后,要求受理人与相关科室、职能部门、责任人等共同进行一次总结,对疾病的诊断、治疗、抢救、死因、医疗文书和医患沟通诸多方面进行分析评估,认真分析纠纷发生的原因,对存在问题,经验教训提出整改意见和措施,探寻避免发生类似纠纷的防范措施。之后,及时召开全院大会,通报医疗纠纷处理决定,对全体职工进行一次教育。
二.多措并举,防患于未然。
所有的医疗纠纷,究其原因,无外乎服务态度、医疗质量、经济纠纷等问题,其实,很多问题都是因为没有充分的医患沟通而引发的。我院把每一次医疗纠纷,看作是一次成长的教训,在提高医务人员法律意识,加强医疗质量管理,改善医疗纠纷处理流程等方面做了大量的工作:
1.成立专门领导小组,规范医疗纠纷处理工作。
医院应成立以院领导为组长,相关科室主任、护士长为成员的领导小组,配备专兼职人员负责日常工作。由院办公室负责协调相关职能科室工作。各科室成立相应的医疗纠纷预防处置小组,组织深入学习医疗纠纷防范与处置的要点、精髓,使医务人员准确掌握医疗纠纷处置流程和防范能力。
出现纠纷,由相应职能科室实事求是地对事件概况、现场情况、患者的诊断、治疗、护理、辅助诊断、抢救等技术水平情况、规章制度履情况、相关科室责任人履行责任的情况做详细客观公正调查。及时认真分析、讨论、鉴定,对每一例纠纷力求做到事实清楚,定性准确,责任明确,处理得当。鉴定为医疗事故的按照《医疗事故处理条例》的相关规定处理。未申请鉴定的医疗纠纷作行政调解处理。经医疗纠纷事故调查组调查核实后,对确实因“管理、责任、技术、服务”不到位而导致的医疗纠纷,根据相关规定,对负有直接责任及间接责任的医务人员,根据情节给予处罚。对违纪违规人员严格按照医院奖惩条例、医院规章制度和医疗事故鉴定委员会的决定实行问责制。有条件的单位,可以聘请专门的法律顾问,以保证处理纠纷的合法性。
处理医疗纠纷,应坚持“换位思考”的工作方法,以对方的思维角度和价值取向为出发点。患者到医院管理部门投诉大都是“怒气冲天”,态度强硬,语言偏激。如果我们站在他们的角度去考虑所遇到的问题,我们就会对患者恶劣的态度有所宽容,也会更多地为他们考虑,取得他们的理解,利于医患纠纷的解决。进行换位思考时,应注意以下几点,一是要真正的从对方的立场来看事情,体会对方的想法和感受,避免站在自己的位置上去“猜想”。二是作为医院管理工作者,只能要求自己多换位思考,为患者着想,而不能强调患者为自己着想。三是换位思考应当形成一种氛围,把换位思考纳入医院文化的一部分,融入到每位医院工作者的灵魂深处,落实到每个员工的日常行为中,才能从根本上增强员工的责任心,形成管理上的良性循环,促进医院的建设发展,也就能从根本上避免医疗纠纷的发生。
2.完善规章制度,规范诊疗和收费服务。
我院以近几年卫生系统开展的“医院管理年”、“平安医院建设”、“医疗质量万里行”等活动为契机,健全并落实了各项规章制度及技术操作规程,制定了《医院管理手册》,内容包括各项规章制度、各种人员职责、操作规范、文书书写规范、各种应急预案、医疗卫生法律法规等,发至每一个科室,要求各科室负责人组织医务人员认真学习、熟练掌握并严格遵守。医务科、护理部不定时抽查医务人员掌握《管理手册》情况。
聘请专职的物价员,对医院收费行为进行适时监督,严格执行药品价格政策和医用材料销售价格,杜绝化验检查项目随意组合套餐,搭车收费,以及检查项目、诊疗项目任意分解,增加患者经济负担等现象。根据医院的实际情况,进行适当的优惠,让利于患者,真正为解决老百姓“看病难、看病贵”的问题,做一些实事。比如开展单病种限价、检查项目优惠、体检优惠等。
只有制度,没有落实,制度就形同虚设。因此,在完善规章制度的基础上,要狠抓落实,经常进行自查自纠,及时发现和解决问题,是我们防止医疗纠纷的有力措施。我院财务科有一次在审帐时,发现有多收费现象,经调查,确因电脑故障和工作人员疏忽所致。当时病人已出院回家,并未发现被多收费。我们的工作人员连夜循着病历上的地址,赶到病人家中,奉还多收的费用,并真诚致歉。此举得到病人及家属高度赞扬,一场医疗纠纷就此避免。
3.加强医疗质量管理,提高医疗技术水平。
病历质量在医疗质量的管理中占有重要作用,病历是重要的医疗文书资料,是认证有无医疗过失的重要依据。医疗文书被赋予了法律责任,如实、详细、客观、准确、完整地记录病程,显得至关重要。为加强病历质量的管理,我院采取了一系列的措施:
(1)对于新入院职工,在上岗前要认真学习病历书写规范,考试合格后方能上岗,医务科有专人进行审核新员工书写的病历,对发现的问题及时开会进行集中反馈,提高病历的书写质量。
(2)在临床科室推行病历归档前质控,由各科室自行推荐责任感强、业务水平过硬的职工作为科室质控员,负责本科室所有住院病历归档前的质量监控,收集科室有关病历书写方面的缺陷,并督导责任人及时纠正,年终对优秀质控员进行奖励。
(3)加强了病历质量检查的力度,医务科从临床科室业务骨干中,通过竞争上岗的方式,选拔出热爱医疗质量管理工作的优秀员工担任质检干事,专职负责病历质量监控,对病历终末质量进行科学的管理。每周三进行病历质量检查,发现问题及时向科室反馈,并对质检结果在全院通报。
临床医务人员,应在掌握“三基三严”和扎实基本功的前提下,不断提高自身素质,努力学习新技术,新业务,不断更新知识,把握学科发展动态,提高技术水平。在为病人诊治过程中,做到运用最经济、有效、安全、合理、实用的治疗手段为患者解决病痛,减少工作中的失误,从而适应新时期医务工作的需要,并预防纠纷的发生。
4.加强法制教育,切实依法执业。
一是加强对全体医护人员的法制教育和医疗安全教育,经考核不合格者,随新入院职工重新参加岗前培训,增强医务人员依法执业意识和医疗安全意识,保证医疗服务安全、有效。
二是对新入院职工,开展《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等有关医疗法律知识的岗前培训,经考试合格后才能上岗。
三是狠抓医务人员依法执业。无执业资格的试用期人员及未在本单位注册的医护人员均不单独安排执业。
四是狠抓新技术、新项目的准入。医院制定了《新技术、新业务准入制度》,新技术、新业务在我院的实施,必须经过严格的审批程序,经全科集体讨论,并征得患者的同意后,由科主任提出书面申请,写出可行性报告,填写新技术、新业务审批表报医务科,医务科组织院学术委员会进一步对该项目的先进性、科学性、安全性、实用性进行评估,经充分论证同意实施后方可开展。
经过严格的法律法规和安全培训,医务人员能依法进行各项诊疗规程,充分保护患者权益,同时,对医务人员自身也是一种保护。
5.加强沟通,优化服务。
据调查,80%的医患纠纷与医患沟通不到位有关,只有不到20%的案例与医疗技术有关。因此强化医务人员的沟通意识,培养医务人员的沟通技巧,并落实到实际行动上,做到事前防范,利用医患沟通技巧将医患矛盾解决在萌芽状态,是减少医患纠纷的关键。
医院文化是医院各项工作的主导,没有好的文化,就没有优秀的团队,就没有高质量的医疗服务。我院近年来推行奉献文化、执行文化、和谐文化、创新文化等四种医院文化。同时开展两项主题活动:党员责任区活动、党员示范岗活动,充分发挥党员的先锋模范作用,以点带面,切实加强医患沟通,为病人提供优质服务。古代医学之父曾经说,医生的法宝有三样:语言、药物和手术刀。语言是排在第一位的,一个诚恳而温柔的眼神会向病人传递同情、温馨和关爱,一句简单的问候,可能改变病人对医生乃至医院的整体看法。因此我院定下了医务人员服务标准:对病人要保持热情的态度、艺术化的语言、倾心的交流、细微的关爱。同时要求做到“三声”服务:“来有问声,走有送声,问有答声”。
在这种文化熏陶下,医务人员服务态度得到进一步改善,富有耐心、爱心、同情心和责任心,态度和蔼,真诚沟通,文明礼貌、服务到位,想病人之所想,急病人之所急。在病人开口向医务人员提出要求之前,医务人员已经先想到并替病人解决问题,病人心中会对医务人员增加十倍的信任和感激,不是亲人胜似亲人,不在家中胜似家中,在这种医患关系和就医环境中,医疗纠纷就失去了滋生条件。
6、全社会参与,共促医患和谐。
目前,“医闹”已经悄然成了一个新兴“职业”,也有人称之为“医疗暴力”。一些患者和患者家属在“医闹”的煽惑下,不相信医疗鉴定结果,不走法律途径,依靠职业“医闹”解决医疗纠纷,不但影响到医院的正常诊疗秩序,也侵犯了其他病人的就医权,这样的闹局在不断上演,每个医院都不可避免地会遇到这样的尴尬局面。
篇8
关键词:商务合同;风险;规避技巧
中图分类号:X820文献标识码: A
引言
合同的重要性不言而喻。合同是企业通向市场的桥梁和纽带,桥的一端是出售产品或服务的企业,另一端是购买产品或服务的用户或顾客。对某一具体企业而言,这种作为“卖方”和“买方”的两重身份都拥有,并且时刻在交替重叠,即企业在出售自己的产品或服务的同时,又在购买他人的产品或服务。可以毫不夸张地说,市场经济就是“合同(订单)经济”,企业驰骋市场、提高产品或服务的市场份额(市场占有率),也就是寻求订单、希望得到更多订单的过程。
一、合同管理的内容
合同管理应该是全过程的、全方位的,合同管理应包括以下五个方面的具体内容:
(一)合同管理人员的培训教育:合同管理人员业务素质的高低影响着合同管理的质量,必须加强对合同管理人员的合同法律知识和签约技巧等方面的培训。
(二)规章制度的建立:科学规范的合同管理必须有章可循,要建立管理层次清楚、职责明确、程序规范的合同管理制度。
(三)履行监督和结算管理:签约的目的主要是保障合同的及时有效履行,防止违约行为的发生。合同结算是合同履行的主要环节和内容,生产经营部门应同财务部门密切配合,做好合同的结算管理。
(四)合同的谈判与签订:在合同谈判前首先要对合同项目进行论证,调查了解对方当事人的资信;仔细斟酌合同中关于标的数量与质量、价款支付、违约等主要条款;在合同签订过程中最好是经营人员和法律顾问人员同时参与,确保避免合同漏洞。
(五)违约纠纷的处理:违约行为是一种违法行为,要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。如有违约发生应及时采用协商、仲裁或诉讼等方式,积极维护企业的合法权益。
二、企业合同存在的风险
(一)、轻信口头协议,不签订书面合同现象突出
不少企业仅凭对方的电话、电报、发货通知就进行交易、盲目轻信口头协议,一旦对方失信便纠缠不清引发纠纷的情形时有发生。分析对方不签书面合同的原因,既有出于信任对方的可能,也有图省事的可能,这往往给居心不良分子一方有可乘之机。现实中因双方未签订书面合同,致双方在合同结算中相关条款不明,引发争议的极多。
(二)、企业往往只注重经济合同局部化管理,看重合同的签订而缺乏全过程的合同管理
有些企业在签订经济合同前,没有组织有关专业部门对合同标的、质量、价款、汇率、企业自身能力、付款条件等进行全面综合有效地评估,而匆忙签订经济合同,结果在经济合同的履行过程中,往往力不从心,结果导致合同不能顺利履行,使企业最终遭受经济损失。某些企业对经济合同的相关证据保存不善,当企业经济合同发生纠纷时,往往有效证据不足,使企业丧失对自身的维权。同时,也没有很好总结合同全过程管理,对企业今后的合同管理,难以提供指导性意见。
(三)、合同正文条款的审查
合同中占据大部分内容的便是正文的条款,这些条款不仅篇幅巨大而且具有很大的重要性。如果在签订时没有仔细查看各项条款,条款中出现的字眼模糊,词义语义多种解释及理解等漏洞将会成为日后非善意方利用字眼模糊、词义多义钻漏洞,到时候签订受损方将有口难辨,再采取法律措施解决又会产生一笔开销还不一定能获得原有的收益,条款的各项明细应该具体指出,不能采取口头的方式,越具体越是能够给圆满完成商业协作过程带来有力保证。
(四)、提供方的证据保存
首先是签收单的到位,如果发生财务纠纷,一张标明金额、数量、货物/产品规格、名称等以及送货详情的签收单是提供方的有力证据,如何到位签收单便是应对此风险的重要问题。其次的问题是在合同结束即商业交易活动结束后,如果是较大较散的货物其账单校对的冗长可能会带来结账不清的情况。第三在出具支票如果遇到类似字迹潦草的情况下,很有可能引起经济纠纷。第四交易过程的对应和衔接出了问题,如支票付款人和收货人的不一致会导致获利方为不当得利之人,而应得之人向不当得利之人索取货款时,很可能不当获利人已经逃之夭夭,从而引发经济纠纷。所以,收款阶段一定要注意收款人和寄货人是同一个人。
三、合同管理中的风险规避措施
(一)、建立高效强力的合同管理团队
素质高、能力强的合同管理团队是降低风险的基础前提。合同管理团队中不仅要有经验丰富的市场经营人员,还要有经验丰富的技术、财会、审计、法律等方面的人员;另外还要通过加强培训不断提高合同管理团队的业务能力。
(二)、选择好合作方
选择实力强、信誉好的合作方,是顺利履约、降低风险的关键条件之一。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察,除此以外还要了解对方的资金支付能力或是否拥有完成承揽任务的设备条件、技术能力、工艺水平以及对方的签约权限。
(三)、明确约责任条款
应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任,而且应与公司订立合同的目的能否实现为标准。比如最近我公司一件技术转让合同中,由于没有明确约定对方提供的技术资料不能通过审批取得新药证书时的违约责任,造成我们无法直接向对方索赔。《合同法》虽然规定一方违约,另一方可以向其追索违约金和赔偿金,但如果合同中没有明确违约金的数额,法院就会视为双方当时放弃违约金权利,而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定,有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同中关于违约责任的如下约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定没有任何意义,我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来一旦对方违约将直接以这些标准追索赔偿,如果不足以弥补我公司损失时再举证实际损失的大小。
在签订合同时加盖的章必须是具有法律效力的印章。一些企业内部的章只是提供该企业内部使用,在签订商务合同时不能受到法律保护。为了使合同合法合程序并受到法律保护,务必使用企业法人印章。其次,一些商务合同,如中外合资协作合同、农村集体土地承包合同、技术引进合同等都是需要合同审核的。对于这些类别的合同,如果没有审核,则不具备法律效益。
(四)、商务合同签订后应对风险技巧分析
针对供方。有效的签收单表明卖方是否履行了购销合同的主要义务――交付货物,是发生纠纷主张债权的重要凭据。欠款方出具欠款证明。对于交易频繁的长期客户,供方应定期或及时与其对帐,以免交易结束后因人员的变动等其他原因而无法对清。接收支票当时应重点审查收款人名称、字迹清晰度、大小写金额、大写数字正确度。尤其是收款时应保证收货人与付款人一致,以免因不当得利被要求返还。
针对需方。在标的物到达时,合同需方需要进行质量的验收,如果质量不合格或在没有质量异议期的情况下需要在合同约定的质量异议期内及时向对方企业提出异议,这是保障自身权益的关键一步。切不能为此而拒收标的物。验收是需方的权利和义务,是需方保障权利的重要手段之一。值得注意的是,在需方提出异议之时应该形成书面异议,这样才能有所保证。在验收阶段,如果标的物合格,付款阶段一定要注意收款人和寄货人是同一个人。
结束语
商业活动如此迅猛的时代,对商业活动风险的避免也日益引起交易双方的重视。纵观全局,签订合同的双方必须切实认清商务合同签订的风险并主动自觉采取措施促使商务合同的完善签订。
参考文献
篇9
关键词:国有企业;股权转让;立法
随着我国经济的发展,我国国有企业规模日益壮大,给我国带来了巨额的经济收益,国有企业的股权作为我国国有资产表现手段之一,它的转让问题一直是证券市场中的重要话题。由于计划经济的实行机制,我国国有企业的股权在过去一直没有办法自由地流通和转让。就国有资产的各级管理机构来看,他们的监管目的是为了制止国有资产无故丧失的情况,但最终却导致了国有股权管理方法的简单暴力。到了上个世纪末期,监管机构允许上市国有企业实现国有股权转让,并制定了相关的审评机制,但是整体来看,这些评审机制尚不成熟。股权作为近代经济的结晶,唯独完全融进经济中才会在达到本身价值的同时促使国家持股目标的实现。我国必须不断健全完善国有企业股权转让的相关法律法规,为国有企业股权转让提供一个健康的环境,既能够防御国有资产的流失,又可以实现国有资产的增值保值。
一、国有企业股权转让的概念与特点
(一)国有企业股权转让的概念
股权转让是指股权持有者将自己的股份交移给其他人的民事做法,国有企业股权转让的限制更为严格,要求国有企业股权持有者必须依照法律的要求将国有企业股权转让给有权接受国有企业股权的他人的做法,这种做法具有部分行政含义。国有企业股权转让的原因是由于国有企业内部需要进行资金结构的调整,也有的是因为经济市场资源分配的需求,
(二)国有企业股权转让的主要方式
根据前一段时间我国颁布的国有企业股权转让的相关法律法规,国有企业股权持有人将股权进行转让的手段包括:转让协议、拍卖、招投标等其他方式。在这些手段中,由于上市国有企业股权的结构具有一定的特殊性,所以相关的法律法规也特别强调了上市国有企业的转让方式,结合具体实际流程我们可以将其总结为:无偿划拨、转让协议、司法裁定等手段。
二、国有企业股权转让存在的主要问题
(一)管理者对于国有企业股权转让存在认知层面的差错
在我国发展的近几十年里,国有企业股权转让的根本目的是为了制止国有资产的无故流失,保证国有资产实现增值保值,但是我国国有资产管理者对这个目标产生了一定的误解。很长一段时间内,我国国有企业股权转让的终端目标是为了实现国有企业股权的正确定价,重视股权转让价格的计算,最终根据转让的价格判断国有资产是否流失。我们不能否认转让价格对于正确判断国有资产是否流失的重要性,但是仅仅看中价格难免有失偏颇。从实际发生的情况中,我们可以了解到国有企业的运营状况很大程度决定转让价格的高低,如果在国有企业运营状态良好的情况下,转让国有股权,虽然在短期账目上会显示国有资产的增加,但是从长远的角度来说,国有资产会间接流失,反之亦然。管理者处理国有企业股权转让相关事宜时,应该重视国有企业动态发展趋势,不要将价格作为唯一评判指标,纠正对国有企业股权转让的认知偏差。
(二)国有企业股权转让程序设计不合理
我国为了实现正规的股权分配,针对证券市场中出现的一系列经济纠纷,特意颁布了《国有股东转让所持上市公司国有股权管理暂行办法》。这套方法很大程度上合理规范了国有企业股东转让上市公司股权的做法。它的颁布不仅加强了国家资产监督机构对于国有企业股权转让行为的监督,有效制止国有资产无故流失,同时为国有资产与非国有资产注入了强大的生命力。但是从我国经济市场的发展前景中,该项制度对于国有企业股权转让的流程方面仍存在缺陷,比如国有资产审核机构审批股权转让协议时,规定中没有明确审批时间,导致股权转让双方产生纠纷。
(三)国有股权价值评估机制不完善
我国证券市场建立以来,我国开始重视国有股权的转让行为和股权的价值评估,我国国有企业股权的资产评估由净资产定价逐渐地向市场定价过渡。上个世纪末期,我国颁布的相关法规中明确规定国有企业股权的转让资金不可以少于每股净资产的价格底线。从此以后,真实投资价格、净资产收益率等静态指标成为国有企业转让资金的定价依据。直到10年前,我国颁布了《国有股东转让所持上市公司股权管理暂行办法》,国有企业股权的定价规则有了变化,由以往的静态定价标准转变成动态的定价指标,从以净资产为底线到以市场为基准,这场转变实现了理念层次上的突破。但是从很多实际案例中,我们可以看出国家政策忽略了国有企业股权评估结果的审定,导致国有企业股权转让的价值评估成为形式上的程序。
参考文献:
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[2]李飚.国有资产股权转让流程相关问题研究[J].经济视野, 2013(04).
[3]宋文.我国国有股权转让法律问题研究――以陈发树诉云南红塔股权转让纠纷案为切入点[J].华东政法大学, 2015,04:27.
[4] 贾霞珍;季民. 水务企业国有股权转让关键点及股权定价研究[D].天津大学, 2008.
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关键词:采购;风险;控制
控制采购风险,减少采购环节的差错和舞弊,是企业降低成本,确保产品质量,全面提升企业核心竞争力的关键。根据《企业内部控制规范》规定,企业在采购业务中至少应重点关注两类风险:一是缺乏科学合理的采购计划,可能导致企业停产;二是采购环节出现舞弊,可能导致采购项目质次价高。要想有效防范以上风险的发生,企业必须全面梳理采购流程,确定关键控制点,着重把握好采购业务的六大环节:
一、计划管理环节
采购计划是企业组织采购的重要依据,也是确保企业生产经营正常运营的基础。一个企业,如果缺乏科学合理的采购计划,可能导致企业停产待料。
一是建立全面预算管理制度,根据全面预算管理的要求,结合合理库存、生产消耗等情况科学制定采购计划,采购计划要明确采购的项目、规格、数量、质量、用途等主要内容;二是建立采购计划的申请、审核、审批制度,明确不同级别、不同部门的授权范围及审批权限;三是企业的采购行为必须依据审批通过的计划执行,严禁无计划、超计划或超库存采购等失控现象的发生。
二、不相容职务管理环节
企业应建立采购业务的岗位责任制,明确相关部门和岗位的职责、权限,确保办理采购业务的不相容职务相互分离、制约和监督。关键岗位要定期实行岗位轮换。
一是采购申请部门、采购计划审批部门要与采购执行部门分离;二是采购人不能同时担任验收入、相关会计记录人;三是询价与确定供应商岗位应分离;四是采购合同的订立与审核岗位应分离;五是付款审批人、执行人不能同时办理寻求供应商和询价业务;六是付款申请、审批与执行岗位应分离。
三、合格供应商管理环节
企业应建立合格供应商认定制度,并对合格供应商建立完整、真实、可控的数据库档案(包括资质资料、经营状况、考察情况、审核意见以及相关业绩等内容),对供应商应实行对口、分级、动态管理。
一是合格供应商的数量,应根据企业生产需要及采购计划量合理确定,并保持相对稳定,同时应尽量避免企业内多头对同一供应商;二是企业要充分利用ERP信息管理平台,实现合格供应商信息数据的统一和共享;三是对合格供应商,企业要建立评价制度,实行优胜劣汰,动态、分级管理;四是对于优秀供应商,企业可制定相关的优惠政策,并与其建立长期的合作伙伴关系,稳定供货主渠道,确保生产平稳运行。
四、招投标管理环节
《企业内部控制应用指引》规定:大宗采购应当采用招标方式,规定最高限价,实行比价采购。
一是成立由管理层以及来自请购、采购、生产、财务、内部审计、法律、纪委等部门人员组成的采购价格委员会,明确采购价格的形成机制;二是大宗商品的采购必须采取招投标方式,来确定供货单位、供货价格及数量等内容;三是制定物资采购招投标的相关制度及操作流程,包括:招标预备会的主要内容-入围供应商的选择-评标办法的确定-投标文件的要求-中标单位的确定及公示-采购合同的签订要求等内容;四是对单价高、数量多的物资采购,企业要建立严格的比价比质制度,做好性价比分析。
五、买入合同管理环节
买入合同是企业经济往来过程中,用以明确合同双方权利和义务,确保合同有效履行,防范采购纠纷的重要依据。对于企业采购合同管理来说,至少应当防范下列风险:一是未签订合同或合同内容存在重大疏漏,可能导致企业合法权益受到侵害,经济利益受损;二是合同履行不力,可能导致经济纠纷或法律诉讼,损害企业的信誉好形象。
企业必须建立合同管理制度,明确合同签署与履行过程中的主要风险点,例如:合同主体资格、合同订立依据、合同主要条款等关键控制点,采取相应措施,实施有效控制。
一是企业对外发生的重要经济行为,均应签订相关合同,尤其是物资采购行为,合同一经签署,不得随意变更;企业在订立合同时,严格按照《合同法》要求,切实做到条款内容完整,表述严谨准确,相关手续齐备,避免出现重大疏漏;二是建立合同审核、内部会签制度及合同退改重审制度,企业要充分发挥内审部门、法律事务部门的作用,对重大合同的合法性、严密性、可行性、程序性及经济性进行审核;三是建立合同纠纷处理制度,在买入合同履行过程中发生纠纷,企业应根据《合同法》、《民事诉讼法》等法律规定解决;四是建立重大合同披露及评估制度,尤其是上市公司,对于企业重大买入合同的主要供应商情况、价格形成机制、合同的签订、履行情况、纠纷及诉讼等情况,应予以披露。
六、验收付款管理环节
我国《企业内部控制规范》规定,企业应建立严格的采购验收制度,由独立的验收部门或指定专人,对所采购物资的品种、规格、数量、质量等内容进行验收,认真与经批准的订单、合同等文件核对后,出具验收报告,计量报告和验收证明,办理相关结算手续。
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