经济纠纷案件时效范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷案件时效，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。

一、集中强化依法清收的内涵

集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。

二、集中强化依法清收的组织机构

整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。

三、集中强化依法清收的层次范围

根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。

1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。

2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。

3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。

4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。

符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。

首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。

其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。

四、集中强化依法清收的程序

为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:

1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。

2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。

首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。

3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。

立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。

审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。

执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。

处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。

结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。

五、集中强化依法清收的配套措施

为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。

1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。

2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。

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法务会计是一门新兴学科，法务会计是指接受委托或授权的特定主体，以综合运用会计学、审计学、通过对经济业务运行过程中涉及的会计纠纷、法律纠纷的会计证据实施搜集、专业判断并对会计事件进行专业鉴定，进而根据搜集的证据、专业判断和专业鉴定的结果发表专家性意见及提供诉讼证据支持等相关服务的一种中介活动，在经济全球化的浪潮中蓬勃发展起来，并且在诉讼领域中得到广泛的运用，我国在 20 世纪末期，一方面，人民法院开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事诉讼案件，在诉讼程序中如何认定同财产报告信息的提供者与信息使用者有关的责任、证据，从而形成法院审判中法官确定诉讼结果的支持证据这一事项非常困难；另一方面，由于很多涉及会计职业的专业判断，大大超出了仅具有法律专业知识的法官的专业胜任范围，同时经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加，使得需要进行司法会计鉴定的任务非常繁重。

在这种情况下，1985 年，最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会，通过了《关于检查机关刑事技术工作建设的意见》，明确指出要在省、市两级人民检察院中设置司法会计岗位，并且把它纳入检察机关刑事技术工作。1990 年 10 月 15 日，吉林省长春市建立了中国第一家司法会计鉴定所———长春市司法会计鉴定所，它的建立标志着“法务会计”在中国的世纪诞生。

二、法务会计在诉讼领域研究的现状

（一）法务会计诉讼支持业务的内涵和领域。

诉讼支持是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。在诉讼日益增多的年代，会计师事务所咨询领域的诉讼支持业务也迅速增长。法务会计诉讼支持业务主要与诉讼程序相关联，是在司法实践中逐步发展起来的一个新会计服务领域，它是通过对特定经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计计量与反映，对特定的经济事项或案件提供会计分析，从而为法庭对有关经济案件最终裁决提供重要的依据，它是为法庭和诉讼当事人提供的一种专门服务。也就是说，法务会计是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。

法务会计诉讼支持业务的领域非常广泛，最初阶段法务会计诉讼支持提供的服务和建议主要用于经济损失量化的问题，现在已经发展到进行复杂的调查和分析，甚至建立诉讼战略等层面。常见的需要法务会计提供诉讼支持的领域包括：舞弊的民事补救、股东纠纷、商业估值、保险索赔、婚姻纠纷、人身伤害索赔、违约、产品责任、建筑索赔、版权事物、法庭任命、损失判决、所得税纠纷、不正当或正当的解雇等。

（二）法务会计在我国诉讼领域内的研究现状。

法务会计在诉讼实践中的应用方式与一国的诉讼模式密切相关。我国等大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应设立了处理财会专门问题的会计鉴定人制度。在这种制度下，法务会计人员充当会计鉴定人（类似于英美法系的会计专家证人），被视为法官的助手，以其专业特长弥补法官知识的不足。因此，大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请，处于中立地位（即独立于当事人各方），其提供的专家意见称为鉴定意见或结论，一般视为一种独立的诉讼证据。鉴定人通常应出庭宣读和说明鉴定意见或结论，并接受法官、各方当事人或其人的质疑，但一般没有质证权。

三、法务会计在民事诉讼中的应用

法务会计在不同诉讼中所提供的支持是不同的，在同一诉讼的不同阶段所起的作用也是不同的。法务会计在我国诉讼中的具体应用可以分为在刑事诉讼中的应用和在民事（行政）诉讼中的应用两个大的方面。

（一）法务会计在民事诉讼中证据收集的应用。

在我国，虽然民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式，但对当事人及其诉讼人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。我们在收集证据时必须注意以下问题：

1.客观性问题。不管采取那种方法收集证据，都要以客观性为前提，千万不能篡改、伪造证据。

2.必要性问题。所谓收集证据的必要性，就是举证责任的问题。

3.及时性问题。及时性就是说收集证据一定要讲求时效，早比晚好。如果收集证据不及时，当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。

（二）法务会计在民事诉讼审判中证据认定的应用。

法务会计是一项会计咨询服务，为案件审理提供重要的依据，所得结论可作为诉讼证据使用。当前我国法务会计的主要任务：

1.为认定犯罪事实提供科学依据。在一些犯罪中，如贪污罪，虚报注册资本罪，走私罪等，需要对涉案的会计事项进行调查分析，做出科学鉴定结论，为司法诉讼、审判认定被告的犯罪事实，以及定罪和量刑提供科学证据。

2.为解决经济纠纷提供科学依据。在一些经济纠纷中，需要法务会计对会计事项进行分析鉴定，做出科学的鉴定结论，为司法机关正确处理经济纠纷提供科学依据。

3.为维护企事业单位自身权益提供有力保护。企事业单位在做出重大决策时，有相关法务会计人员参与，就会了解哪些行为合法、哪些行为违法，以避免风险，最大限度维护企事业单位利益。

（三）法务会计在民事诉讼证据支持的应用。

法务会计人员在收集证据时由于我国尚无专门的证据法，根据现行的相关规定，法务会计人员可以以鉴定人、专家辅助人的身份提供诉讼支持。

1.鉴定人。鉴定人的产生方式有三种：一是由一方当事人自行委托；二是由双方协商确定；三是如果协商不成，由人民法院指定。鉴定人依法出具的鉴定结论是我国民事诉讼证据之一，具有法定的证据效力。

2.专家辅助人。专家辅助人制度是我国民事诉讼证据制度的一个重大突破。专家证人的主要权利有两个：一是就案件的专门性问题进行说明并接受审判人员的询问；二是对鉴定人进行询问。鉴定人作出的鉴定结论是结论性意见，除足以反驳外，人民法院应当采信。与鉴定人不同的是专家辅助人的作用仅是阐释和说明，帮助委托人弄清专业问题，找出鉴定结论存在的问题，与对方专家或当事人质证，最终目的是使法官在审判过程中达到对专业知识的厘清，形成有利于委托人的判断。

四、法务会计在民事诉讼证据支持中的不足与改进

（一）法务会计在民事诉讼证据支持中的不足。

1. 在我国对于民事案件主要采取不告不理原则，只有当事人到法院起诉，法院针对那些符合条件的案件进行受理，不符合条件的案件法院不受理且不主动受理。而绝大多数的会计师事务所很少涉及法务会计服务领域，其业务还停留在审计、验资等传统业务领域和少量的税务筹划等业务中，仅有少数会计师事务所和律师事务所在相关机构的授权下初步开展了司法会计鉴定工作。有些会计师事务所虽然从事了相关业务，但由于公信力原因，不仅业务量少，权威性也受质疑，并且业务范围过窄，注册会计师普遍缺乏法律方面的知识和经验，影响了所获证据的针对性和判断结果的准确性。

2.法务会计准则、资格认证制度、鉴定制度、诉讼支持制度、业务操作规范和标准等基本空白，传统的会计制度和会计准则对法务会计还没有涉及，对于如何认定信息的虚假问题、故意与过失行为的判定、帮助当事人计算赔偿范围与损失以及对当事人遵守法律法规情况的认定等既没有相关的鉴定标准，也没有具体的行为准则作为指导，难以追究相关人员的责任。

3. 我国民事诉讼成本制度既缺乏系统的理论研究，也没有确立基本的遵循原则，现有的一些规定和作法基本建立在自发的传统习惯之上，已远远背离了社会发展现实的需要，给司法实践带来不良影响，主要表现在：公民的诉权得不到有效保障，正当权利未能得到有效保护；部分诉讼当事人利用诉讼成本制度的缺陷恶意损害对方当事人的利益，浪费司法资源，增加了全社会的诉讼成本总量；申请执行案件增加，执行程序耗费的社会成本急剧上升；正常的社会秩序未得到有效保护，司法机关形象受损。

（二）法务会计在民事诉讼支持中的改进。

首先，我们应提高法务会计诉讼支持的认知度、推进法务会计诉讼支持理论研究、增强法务会计专家支持诉讼的能力、拓宽法务会计诉讼支持的业务领域、统一法务会计技术鉴定标准、明确执行诉讼支持业务的法务会计专家的法律责任、构建法务会计专家证人制度等，从理论上对法务会计诉讼支持的正当性基础进行详细论述，紧密联系实际，采用多学科的方法，对法务会计诉讼支持进行了详细分类，并对法务会计在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中提供的主要服务的具体内容、现存问题及改进意见提出自己的一些看法，推进法务会计事业更好的发展。

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【关键词】 信用卡透支 督促程序 民事诉讼程序

当前，我国信用卡机制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然难以保障。在信用卡已形成的风险中，

多为透支期限长、透支金额大、持卡人与担保人难以联系或无力偿还。正确对待这一隐患，既能够使信用卡得到更为普及的运用，又能够提高信用卡使用的安全性，保障国家资金的安全。

一、督促程序在信用卡透支催收中的运用

1、督促程序在信用卡透支催收中的运用现状和缺陷

为适应社会主义市场经济快速流转的需要，快速、便捷地解决债务纠纷，避免陷入繁琐复杂的诉讼程序，1991年民事诉讼法增设督促程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章督促程序规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。《民诉意见》第215条规定了申请支付令应当具备的必要条件：请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券，可转让的存款单等有价证券的；请求的金钱或有价证券已经到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。《中华人民共和国民事诉讼法》第191条规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”《民诉意见》第221条规定：“债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。”

督促程序固有的特点与信用卡透支催收工作的特殊性决定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通过督促程序实现债权。首先，发卡银行催收持卡人交付透支钱款和利息，属于请求给付金钱的案件；其次，通过对账单等证据材料，透支持卡人透支数额完全可以确定；再次，发卡银行与持卡人之间的债权债务关系是单向且不附任何条件的，两者之间没有其他债务纠纷；最后，人民银行的规章规定，信用卡申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料，持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行，故支付令通常能送到债务人。

对银行来说，运用督促程序具有节省时间、程序便捷、费用低廉等优点，但是，在信用卡透支催收工作的具体执行过程中，督促程序还是存在以下问题。

第一，双方审查地位不平等，异议权过大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申请时，首先对申请的合法性进行审查；其次还要对申请的合理性进行审查，经审查若发现债权人的申请是有理由的，则依申请发出支付令，否则则裁定驳回申请。人民法院受理申请后，还要审查当事人提供的事实、证据，审查当事人之间的债权债务关系是否明确、合法。但根据《民事诉讼法》第192条和《民诉意见》第221条的规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。换言之，人民法院对债务人的书面异议仅进行形式审查就可以，不审查异议是否有理由。这种规定在信用卡透支催收中，表现出双方主体地位不平等，法院审查透支持卡人书面异议失之过宽，与严格审查发卡银行的支付令申请形成极大反差。这样会导致透支持卡人滥用异议权，导致大量支付令失效，从而使发卡银行放弃方便、快捷的督促程序而选择诉讼程序。

第二，申请法院的选择上产生矛盾。根据《民事诉讼法》第189条的规定，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。由此可见，中级人民法院无权受理支付令申请。但是人民法院把争议标的的数额作为划分级别管辖的一项标准，基层人民法院不能受理争议标的较大的案件，从而导致一部分债权债务关系明确、双方均无争议但是争议标的较大的案件，不能通过督促程序向基层人民法院申请支付令，导致这些案件必然会走上程序繁琐复杂的诉讼程序。

第三，督促程序与诉讼程序缺乏衔接。督促程序被裁定终结后，是否直接转为诉讼程序的问题，各国有不同的立法体例，我国的学者也有争论。根据我国法律规定，督促程序终结后，不会自动转入诉讼程序，诉讼程序是否开始取决于当事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，发卡银行若想追回欠款，应当继续向有管辖权的法院，这样加重了银行的工作量并且不利于最大限度地保护当事人的合法权益。

2、完善督促程序在信用卡透支催收中的几点建议

首先，限制债务人提出异议权的条件。可以规定法院对债务人的书面异议进行合法性审查，对有争议的部分要求债务人提出证据并说明理由。如果法院审查理由不成立，则支付令有效，裁定直接进入执行程序。

其次，放宽支付令受理法院审级上的限制。规定中级以上人民法院也可以受理当事人提出的支付令申请，这样就便于债权债务关系简单明确、证据确实充分且标的额较大案件的当事人申请支付令，尤其有利于信用卡透支数额较大案件的催收工作。

再次，加强督促程序与诉讼程序的链接。在德国、日本等国家，督促程序终结后自动转入诉讼程序，诉讼程序溯及督促程序开始之时，并视支付令的申请为。我国可借鉴德国、日本的立法体例，与国际惯例保持一致，在督促程序终结时视支付令的申请为，从而免除了当事人另行的手续，大大简化了诉讼程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出书面异议导致支付令失效，则立即启动诉讼程序，保障双方当事人的权益。

二、信用卡透支民事诉讼中存在的问题和措施

1、信用卡透支诉讼中存在的主要问题

（1）尚未明确民事诉讼审理信用卡透支催收案件的范围。信用卡诉讼主要适用《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。一般的信用卡债务纠纷适用于《民事诉讼法》，恶意透支等利用信用卡进行诈骗犯罪的则适用《刑事诉讼法》，必须对犯罪人进行刑事处理。但对于某些兼有民事纠纷和犯罪嫌疑的信用卡透支纠纷，持卡银行民事诉讼还是刑事诉讼，往往难以抉择。根据人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，此类案件，在诉讼程序上选择的是“先刑后民”。但在先刑后民原则下，发卡银行应该慎重考虑选择哪一诉讼程序才能最大程度地保障自己的权益。若按照民事诉讼，则费用较高、诉讼时效较短、可以缺席判决但强制性较弱，看似选择刑事诉讼能更好地保障债权实现；但对于主债务人在逃且无财产可供偿还，担保人有财产可供偿还的案件，贸然提起刑事诉讼程序，可能会产生一个问题：由于被告人在逃，刑事案件很难结案，导致债权实现遥遥无期。所以，在此种情况下，债权人应优先考虑提起民事诉讼，尽快结案以实现债权。由于法律规定不严密，导致持卡银行难以选择恰当的诉讼程序。

（2）信用卡透支诉讼适用诉讼时效不明确。第一，分次透支适用诉讼时效的问题。分次透支法律关系较为复杂，目前法律尚未明确规定分次透支形成的是一个借贷关系还是多个借贷关系，并且学界对此也认识不一。这种认识的不一致将实质影响到银行催收透支款时适用不同的《诉讼时效规定》条文。若认为多次透支形成同一借贷关系，则根据《诉讼时效规定》第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。而如果认为分次透支形成多个借贷关系，则每次透支的诉讼时效为该次透支的还款期限届满起算两年内，意味着银行对于多次透支应分别催收，否则会产生某次透支超过诉讼时效从而得不到债权的有效实现。第二，对账单是否产生诉讼时效中断的问题。发卡银行依规定有对持卡人提供对账服务、按月向持卡人提供账户结算的义务，那么银行寄送对账单的行为是否能产生中断诉讼时效的法律效果呢？目前实务界对此尚未有统一做法，影响了案件审判质量。

（3）证据的证明力及举证责任主体不明确。目前，在信用卡透支诉讼中，发卡银行用以确定透支数额的证据主要有以下两种：一种是垫付行的“电划”凭证。但这存在疑问。电划凭证不是“结算交易所产生的电子信息”，而是银行之间用于内部清算的自制凭证，这种自制凭证仅产生对内约束效力，效力不及于外部持卡人，并且，这种自制凭证对于持卡人来说存在不确定性，完全由银行制作操作，工作人员疏忽或电子设备失灵都会导致电子信息的失误。所以，电划凭证不足以作为证据用以证明透支事实。另一种是发卡银行业务系统下载打印的对账单。信用卡对账单是发卡银行向持卡人寄送的记录持卡人信用卡账户使用情况并供持卡人对账的书面凭证，到期还款日、本期余额、交易记录等为对账单的必要要素。然而，在诉讼过程中，持卡人总是对对账单记载的透支数额提出异议，银行与持卡人之间对透支数额不能达成一致，导致对账单的证明力较弱。那么此时，对账单能否作为认定透支数额的依据？如果不能，还需要提出什么证据用于证明透支数额？并且，由谁承担举证责任负责提出证据才能体现公平正义原则？这些法律都未作出明确规定，还需要进一步完善。

（4）缺乏统一的财产保全措施。信用卡具有适用范围广、流动性大的特点，一旦发生信用卡经济纠纷诉讼，需要控制持卡人继续使用信用卡，就涉及到财产保全，限制持卡人继续支取。如何对信用卡采取保全措施尚无直接法律依据，只能根据1993年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行重新的《关于查询、冻结、扣划企业、事业单位和机关、团体银行存款的通知》参照执行。一旦持卡人透支超过一定的数额或在规定的期限内没有还款，银行会自动冻结持卡人的信用卡，这也是一种保全措施，但是显然不够，因为信用卡所涉金额不多，所以需要涉及到更加保险的措施，如抵押、质押。法律的不完善造成各地法院对信用卡进行财产保全时遇到瓶颈。

2、解决信用卡透支诉讼问题的几点措施

（1）完善相关法律法规，明确规定适用民事诉讼和刑事诉讼的范围。透支持卡人在催收后仍不归还欠款和利息的，适用《民事诉讼法》；而涉嫌恶意透支的持卡人，不论其占用银行资金时间的长短和金额的大小均适用《刑事诉讼法》。同时，司法部门也应出台法律明确，银行仅启动民事诉讼程序，法院经审理发现涉嫌刑事犯罪的，可在作出判决的同时转交公安机关或检察机关，由后者追究持卡人的刑事责任；银行仅向公安机关或检察机关报案的，发卡银行仍可提起附带民事诉讼，要求持卡人返还全部透支款并承担违约责任；银行既提起民事诉讼，又向公安机关或检察机关报案的，由法院审查后决定是否合并审理。

（2）出台专门信用卡法律规范，明确信用卡法律关系，确保诉讼时效的正确适用。完善相关法律，明确分次透支法律关系的性质，是一个借贷关系还是多个法律关系。只有这样，才能从根本上解决分次透支的诉讼时效适用问题，最终保障诉讼程序的有效实施。明确对账单的法律地位，何时产生中断诉讼时效的效力。根据《民法通则》第140条的规定，可使诉讼时效期间中断的法定事由有权利人提讼、当事人一方提出要求或同意履行义务。据此可推出，除非对账单有向持卡人主张权利的内容，否则不产生中断诉讼时效的效力。

（3）法院审理信用卡透支纠纷时，应明确各证据的证明力及举证责任主体。第一，若提供电划凭证为证据，则发卡银行应同时提供透支的原始记录以增强证明力。申请法院对发卡行的电子设备所产生的电子记录进行鉴定，以证明其真实性。第二，若提供对账单为证据，则存在以下两种情形：其一，质证时，持卡人未提出异议，即持卡人承认对账单记载透支数额。此种情形下，对账单可以作为证明透支数额的依据。其二，质证时，持卡人对对账单记载透支数额提出异议，则持卡人可申请调取签购单，若签购单和对账单不一致的，则以签购单作为认定透支数额的依据。但此时，需要明确承担举证责任的主体是发卡银行还是持卡人？如果对账单不能作为证明透支数额的依据，举证责任又在发卡银行，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，发卡银行将因证据不足以证明透支数额而面临败诉的结果。所以，让发卡银行调取签购单显然是不合理的。所以，人民法院在审理时应明确，持卡人负有举证责任，当然，持卡人在调取签购单时银行有协助的义务。

（4）完善信用卡财产保全专门法律，在具体操作上，人民法院必须借助于信用卡部门的欺诈管制系统和银行的积极配合。应向银行信用卡发行部门查询持卡人的全部情况，根据已掌握的材料和将造成损失的严重程度，决定对银行采取何种保全措施。根据不同情况，可要求发卡银行对持卡人停止支付、冻结信用卡账户或者授权各特约商户扣留持卡人的信用卡。人民法院作出财产保全裁定，并向银行下达协助执行通知书，明确写明需要银行辅助的事项。银行对于人民法院的协助要求，应该积极有效地配合执行。

【参考文献】

[1] 赵永林：信用卡安全机制与法律问题的理论与实践[M].法律出版社，2009.

[2] 陈福录：一起银行诉讼追透案件被驳回引发的启示[J].中国信用卡，2010（5）.

[3] 陈建明：处理信用卡纠纷案件涉及到的两个法律问题[J].人民司法，1994（6）.

篇4

关键词：民间借贷；特点；海南省

中图分类号：F830.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）12-0062-02

一、海南省民间借贷的七大特点

近年来，海南省民间借贷呈逐步上升势头，由于民间借贷隐蔽性强，难以监测，据海口中心支行监测调查，2012年第四季度海南省民间借贷（其他样本规模）发生额1 386.9万元，加权平均利率为28.1489%，并呈现以下七大特点：

1.隐蔽性强、借贷手续简捷。民间融资最大特点是借贷双方均不太情愿向外界透露借贷信息，不知道民间借贷从何处融资。因借贷双方多为亲朋、熟人、乡邻，彼此相互了解与信任，借贷行为发生时，只要贷款人立据后即可取得资金，时效性强，手续简便快捷。

2.区域性较强。从海南省来看，民间融资具有明显的区域性：一是经济发展快的地区，民间借贷相对活跃。如农业产业化发展、民营企业、个体工商业的快速发展，经济成分的活跃及区域信贷供给不足，形成了民间借贷的生存土壤；而经济发展缓慢的地区民间借贷相对平稳；二是城乡结合部，民间借贷突出。在城乡结合部因交通便利，吸引了大量的外来人员，为了谋生从事个体经营较多，在资金短缺时，主要通过民间融资的形式聚集资金，扩大经营。

3.个体经营者和私营企业成为借贷主体。由于银行贷款手续麻烦且时间长，个体经营户和私营企业在资金紧张时，往往从亲朋好友处直接进行借贷。这类民间借贷往往时间集中、额度不大，但发生频率很高。如东方市参与民间借贷人数众多，从公职人员、教师、普通市民都有参与。二是房地产开发企业、成长型中小企业、受国家宏观调控的中小企业。这些企业由于种种原因，很难从金融部门贷到款，其流动资金主要靠民间借贷完成。如琼中县域英意天然橡胶有限公司与海口市担保投资有限公司发生一笔民间借款，金额200万元，年利率为7%。

4.以个人信用为主，并发生法律纠纷。无论是个体工商户还是私营业主在融资时均以个人信用为基础，资金借出者首先考虑的是借入者的个人信用和人品，其次才是所要融资的项目能否获利。近两年民间借贷一般都能按期偿还，但也有部分民间借贷不能按期归还的。如从琼中县法院立案庭了解到，2012年9月份琼中县因民间借贷引起的经济纠纷案件5宗，涉案金额27.15万元。另一方面，也引发了一些社会问题，如扰乱当地的金融秩序、滋生社会暴力事件等。如儋州市已发生多起因民间借贷纠纷而引起的伤害事件，甚至出现了人命案件。民间借贷问题已上升到影响社会稳定问题，应引起高度重视。

5.借贷额度不断增大，期限较长且灵活。民间借贷少则几千元，多则达200万元以上，绝大部分借贷额度在5万元左右。随着借入者经营形势的逐步好转，借贷额还有不断增大的趋势。当前民间借贷的期限多为一年或一年以上，以往三个月、六个月短期约定已不多见，在借入者到期时若出现临时资金周转困难，还可以商量行事，较易延期。

6.民间借贷出现中介化、职业化、组织化特征。如琼海民间借贷开始出现中介化、职业化、组织化的新特征，出现借款协议或借条被一些职业放贷人格式化的新动态，这些新动态改变了以往点对点借贷的特征，民间借贷资金通过中介聚集流转后，往往形成资金洪流流向同一个投资标的，容易导致风险的发生。

7.利率较高，风险较大。目前，县域民间借贷的短期限和高利率特性导致了资金成本风险。如民间借贷的利率大多均呈高位运行，有的民间借贷利率已远远超出了当地实际经济发展水平和借贷方的实际承受能力。

二、加强海南省利率政策管理和操作的建议

1.完善民间借贷的监测管理制度，正确引导民间借贷规范发展。一是通过定期采集民间借贷活动的有关数据，组织深入实地的调查，及时掌握民间借贷的资金规模、借贷方式、利率水平、交易对象、借贷期限的最新发展，逐步建立起有效的调查体系和数据库，为有关部门制定宏观政策提供数据支持。二是为防止民间借贷行为的非法运作，人民银行积极配合地方政府加强对民间借贷的监测和管理。对涉及众多自然人，借贷范围超出熟人社区的民间借贷，给予密切关注，根据其可能产生的风险和危害程度，采取不同的措施。对涉嫌非法集资的，人民银行将配合银监部门积极处理。

2.积极引导、支持民间借贷组织向正规金融转化。金融监管部门在对民间借贷活动深入调查的基础上，探索一套新的管理制度和管理方法，对有一定规模和影响的民间借贷组织，在审查合格的前提下，采取核发金融业务许可证的方式，以利于对民间借贷的规模、用途、利率进行监管。组建以主要吸收民间闲散资金包括民间借贷资金参股、为中小客户服务，并给予相应的存贷款利率浮动政策，使之兼具民间资本的优势和正规金融的专业化特点，积极推动民间借贷向规范化、法律化的正式金融转化。

3.建议县域金融机构要切实加强和改善金融服务。在保障银行资金安全的前提下尽量满足有市场、有效益、守信用的中小企业合理的资金需求，对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，及时给予信贷支持；同时积极发放个人经营性贷款，缓解个体工商户在经营过程中急需资金周转的困境。

参考文献：

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[6] 熊德平.农村小额信贷：模式、经验与启示[J].财经理论与实践，2005，（2）.

[7] 钟小玲，韦群，黄传军.农村民间借贷持续发展的原因及对策探讨[J].重庆职业技术学院学报，2006，（1）.

[8] 简佩茹.农村民间借贷的形成机制和外部性影响分析及监管[J].财政监督，2008，（6）.

篇5

[关键词]资产管理公司银行汽车贷款不良贷款

随着现代社会人们生活水平的提高，贷款买车已经比较多见，在贷款买车所涉及的一系列过程中可能会产生一些比较复杂的法律问题。本律师事务所曾受某资产管理公司委托，对一批汽车贷款债权项目作法律风险分析。本文从资产管理公司的角度对汽车贷款中的一些法律实务问题加以讨论。案情的基本情况如下：

购车人与汽车经销商签定了购车合同，然后凭购车合同到银行申请贷款，同时银行要求借款人（即购车人）提供一定担保，并向保险公司投保汽车消费贷款保证保险。此外，银行与经销商、银行与保险公司之间又签定了名称不同、内容大同小异的汽车消费贷款业务合作协议。本案中，借款人后来没有按期还款，于是，银行把相关债权转让给资产管理公司，约定与债权有关的担保权利一并发生转让。

焦点一：资产管理公司通过债权转让协议从原借款合同中获得了哪些权利？

1．债权转让是否等于原来借款合同中全部权利的转让

实践中，有些法院可能对此持否定态度。他们认为：资产管理公司所取得的权利仅限于债权，而包括合同解除权在内的其他合同权利并不能因为债权转让而发生转让，除非有其他合同当事人的认可。也就是说，只有在合同权利义务转让的情况下，资产管理公司才可以依据借款合同的规定对借款人提出解除合同和提前还贷的诉讼请求，否则资产管理公司仅可对已届履行期的债权提讼。

但是本所认为，资产管理公司是依据国家政策和法律成立的，针对国有商业银行的不良资产进行经营和处置专门的金融机构。其与银行之间的债权转让协议应当被合理地解释为合同权利转让协议，这样更符合合同以及双方的本意。在借款合同中，银行的义务在于按时足额发放贷款，只有在银行未履行或者未完全履行上述义务时，借款人才享有抗辩权。银行已经完全履行了合同义务，因此，银行对合同权利的转让无须征得借款人的同意。通说认为，原债权人将其债权全部转移给第三人时，该第三人即取代原债权人而成为债的关系中新的债权人，原债权人脱离债的关系。1所以，资产管理公司也有权依据债权转让协议行使借款合同中的其他权利。

2．资产管理公司取得的原借款合同中的担保权利是否有瑕疵

按照目前的法律规定，对房地产、车辆等物的抵押必须进行抵押登记才发生效力2，而本案中资产管理公司并未对取得的抵押权办理变更登记。按照有关行政法规和规章的规定，办理抵押权变更登记需要抵押人的协助，而资产管理公司取得抵押人同意和协助的可能性极小。因此，从严格的法律意义上分析，资产管理公司所取得的抵押权是存在瑕疵的。

根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，与此有关的担保权利的转让无须取得担保人的同意，不需要办理变更登记。但最高人民法院对此的司法解释与法律的规定相违背，具有严重的行政干预色彩，很难预测其有效期的存续时间。1

此外，根据最高法院的相关规定，担保期限应当是被保证人承担责任的期限，如果没有证据表明银行曾向保证人主张过权利，那么就应该免除保证人的保证责任。这样，资产管理公司也将无法向保证人追究责任。2

即使银行主张过权利，但应注意两年诉讼时效的问题。在诉讼时效期满之后，保证人在银行货款到期通知单上的签章行为并不是保证人放弃时效期间届满抗辩权或愿意重新提供担保的明确意思表示。3

焦点二：原借款合同中的瑕疵可能对资产管理公司带来的影响

资产管理公司基本取得了原来借款合同中债权人的地位，但原来借款合同中可能存在的某些瑕疵可能对借款合同的效力产生影响，进而影响到资产管理公司的债权。

可能遇到的一些特殊问题有：

1．借款人的身份虚假，系冒用他人名义或使用伪造的身份证明、购车证明与银行签订《借款合同》，该借款合同一般认定为无效合同。该类案件因有贷款诈骗犯罪嫌疑，应当根据有关司法解释的规定，裁定驳回或者中止审理，将有关材料移送公安机关处理。驳回的裁定对于债权人而言，其实体权利并未丧失，权利人可以待刑事侦查工作结束后，对构成犯罪的通过附带民事诉讼主张权利，未构成犯罪的通过一般的民事诉讼、仲裁的程序主张权利。在这个意义上，驳回的裁定对债权没有根本性影响。

2．债务人出具虚假资信证明，骗取银行与其签订《借款合同》或一车多贷、套贷，用已经购买的车辆，作为新购车辆进行贷款。对于这种情况，有的法院认为根据《合同法》第54条第二款的规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受欺诈方有权请求人民法院变更或者撤销”，只要债权人——银行没有提出变更或撤销合同的诉讼请求，应当认定合同有效。但是，也有的法院认为此种情形也属于无效合同，涉嫌诈骗，裁定驳回或者中止审理，将有关材料移送公安机关处理。

3．借款人以个人名义贷款，但所购车辆或贷款给法人单位使用，或者贷款未用于购买车辆，而是挪作它用。这些情况均属于在合同履行过程中，债务人擅自改变贷款用途的情况。有的法院认为该违约行为并不影响《借款合同》的效力，亦应认定有效；也有的法院认为借款合同无效，有过错的当事人应当承担缔约过失责任。云浮市就曾发生出租车公司以员工个人名义签订一系列合同办理汽车消费贷款的案件。法院的意见很有代表性。法院认为，缔约各方订立的全部合同因为以合法形式掩盖其从债权银行取得汽车消费贷款的非法目的而无效；由于借款人和保险公司参与汽车消费贷款的行为，借款人与保险公司的行为对造成贷款合同的无效存在直接过错，所以保险公司与借款人订立的合同也无效，出租汽车公司应承担返贷款本息的责任；借款人及保险公司应当承担出租汽车公司不能清偿部分1/3范围内各自份额内的赔偿责任。

4．有的借款合同中约定合同经公证后生效。在合同没有进行公证的情况下，合同是否有效呢？有人认为，未经公证的借款合同未生效，借款人取得的借款属于不当得利，不具有合法性，借款人承担的是不当得利的返还义务。本所认为尽管合同当事人没有办理合同的公证手续，但是当事人双方若已经实际履行了合同的部分义务，应当认定合同依法成立，确认合同无效不利于保护社会的经济运行，也违背当事人的本意。

焦点三：保证保险合同对资产管理公司的影响

1．关于保证保险合同的性质

最高人民法院在其《关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中提出的：保证保险合同具有担保合同的性质。法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法。由于上述司法解释稿尚在征求意见阶段，还没有被赋予法律效力，姑且可以看作是一种学术观点。2004年，保监会《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》（保监[2004]7号），规定“严禁将车贷险业务办成担保业务”。因此，就保险、法律的理论学术界和保险实务界来说，意见分歧很大。

司法实践中，绝大多数法院和法官认为保证保险虽然有某些担保的属性，但还是应该归为保险。其主要的、核心的理由是：虽然保证保险某种程度上具有保障合同债权实现的功能，但是，界定民事法律行为法律性质的依据应当是该行为本身而不是行为的目的或者功能。无论银行是否与保险公司签订了保险合作协议，特定的保证保险关系的成立，还是必须以借款人就特定的汽车消费贷款向保险公司投保并签订保险合同为前提。保险关系更加符合合同当事人真实的意思表示。

应该指出的是，保证保险作为未经保监会核定的业务，其经营是违法的，其违法利益不应当得到法律的特别保护。因此在法律意义上有关保证保险的合同均应属于无效合同，对此保险公司应承担缔约过失责任。但这一观点若被采纳，其影响范围将会很大，实践中是否可行尚难预料。

2．保险单与业务合作协议之间的效力优先的问题

关于合作协议与保险条款的关系，鉴于实践中保险合同订立在合作协议之后，故银行接受与合作协议不一致的保险合同，则应视为银行和保险公司在特定保证保险关系中达成了以保险合同约定变更合作协议相应约定的默示协议。但如果银行和保险公司在合作协议中已明确约定保险合同和合作协议约定相冲突时以合作协议约定为准的除外。

3．保证保险合同的效力

《保险合同》与《借款合同》系两个相互独立的合同和法律关系，相互之间不应当理解为主从合同关系。因此，法院对借款合同和保险合同之间的效力问题产生了分歧。我们认为，保证保险的保险标的是投保人（借款人）基于借款合同对银行应负的还款义务，如果借款合同无效，保险合同的投保人对保险标的就失去了保险利益，根据《保险法》第12条的规定，保险合同也应当归于无效。

保证保险合同的保险标的是投保人的依据合法有效的借款合同应当履行的还款义务，即合法的债务。投保人可能因非法借款（骗贷）或不当得利（借款合同未生效，使其丧失取得贷款的法律依据）使其对保险标的丧失保险利益，因为保险利益是受法律承认或保护的非法骗贷和不当得利均不应受到法律承认和保护。1

4．资产管理公司能否把借款人、担保人、保险公司作为共同被告

对于将借款人与担保人作为共同被告的问题是不存在争议的，而能否将保险公司作为共同被告则存在截然不同的观点。实践中多数法院认为，保证保险合同和相关消费贷款合同是互相独立的，彼此并无主从关联。故除确有助于便利诉讼、解决纠纷的个案外，不宜将两类不同的法律关系合并处理。关于这个问题，最高人民法院在其保险法司法解释征求意见稿中，也提出了同样的意见。

本所认为，对于债权人来说，仅就单笔贷款而言，贷款合同中约定了借款人的投保义务，而保险合同中保险事故的发生则是借款人未及时履行借款合同，两个合同相互依存，将借款人、担保人以及保险公司列为共同被告，并不违反一案一诉的原则，况且，民事诉讼法及其司法解释并无所谓的“一案一诉”的诉讼原则的规定。在司法实践中，采取分别诉讼的途径存在以下不足：

首先，若单独保险合同纠纷，由于保险合同一般会对违约金、罚息等内容约定免除赔偿责任，因此，即使银行胜诉，债权仍无法完全实现。

其次，若单独借款人，尽管可以保证在诉讼结果上的完全胜诉，但保证保险作为对债权的保障措施则失去其实际的意义，对债权的切实保障不足。

再次，若将借款关系和保险合同纠纷分别诉讼，人为地加大了债权人实现债权的时间和成本。

5．保险公司的抗辩权可能对资产管理公司造成影响

虽然资产管理公司取代了银行的地位，但是保险公司相关的抗辩权是依然存在的。

（1）保险公司的先诉抗辩权问题

实践中，银行不债务人及经销商，仅保险公司的案件比较多。其的依据为银行、经销商、保险公司签订的关于合作开展汽车消费贷款保证保险业务的“三方协议”以及保险公司向债务人出具的保险单。突出的问题是，为查清基础合同的履行情况，保险人能否主张先诉抗辩权，要求追加债务人及担保人参加诉讼。

现有案件中出现的中国人民保险公司车辆消费贷款保证保险合同条款第十五条第（一）款第一项的约定：“被保险人索赔时应先行处分抵（质）押物或向担保人追偿以抵减欠款，抵减欠款后不足的部分，由保险人按本保险合同规定责任赔偿。”保险公司往往据此享有先诉抗辩权。如果银行未向其他担保人追偿前，单独保险公司，法院应当以银行尚不能就不保险合同行使债的请求权为由，裁定驳回银行的。如果银行将债权人、经销商、保险公司一并提讼时，法院可判决保险公司对处分物的担保或向担保人追偿后不足的部分承担保证保险责任。

有法院对以上问题持相反的意见，因为，保证保险合同并不从属于借款合同，也不是对借款合同的保证担保1，因此，不存在银行主张保险债权前，必须先借款人或先处分抵押物问题。这在广州市中级人民法院的一个二审判决中得到了确认。

（2）保险人基于保险单的背面条款的抗辩权

保单背面条款属于有效的合同条款，对保险单上载明的当事人各方具有拘束力。但是，银行作为被保险人，并非是保险合同的当事人，而只是关系人。因此，保险单的背面条款并不能当然地对被保险人产生效力。因此人民法院不能单纯依据保险单的背面条款而免除保险公司的赔偿责任，而要结合其他相关的协议加以考察。

（3）保险人因投保人故意制造保险事故而产生的抗辩权

根据《保险法》第二十八条第二款和第六十五条第一款规定若保险公司有证据证明投保人存在故意的，将极有可能免除保险责任。这种风险对资产管理公司而言是存在的。

（4）关于贷款诈骗对保险的影响

目前，只要有证据证明借款人在贷款和投保时所提供的部分文件虚假，保险公司为达到免赔的目的就会采取刑事报案的形式要求公安机关介入。但是，根据目前个人贷款的程序规定，许多贷款和投保所需的文件形式过于格式化，对于许多具备还款能力的当事人来说是无法取得的，因此提供部分虚假文件不能等同于“具有诈骗的犯罪故意”。

在法律上，确定当事人的行为是否构成贷款诈骗犯罪，应当考察当事人在办理贷款和投保时在主观上是否具有“非法占有的目的”，而不应仅依据公安机关是否立案、人民法院是否制作调查笔录进行判定。对此，公安机关应当采取慎重的态度，应当避免轻易介入经济纠纷，防止他人以此逃避法律责任的承担。

参考文献：

[1]王全弟主编，《债法概论》[M]，复旦大学出版社，2001年9月版。

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[3]陈贵民，《民商审判案例与实务》[M]，群众出版社2004年版。

[4]陆永隶主编，《金融贷款担保案例评析》[M]，法律出版社，2000年1月版。

[5]吴志攀主编，《金融法律典型案例解析》[C]第二辑，中国金融出版社2004年9月版。

[6]韩良主编，《贷款担保法前沿问题案例研究》[C]，中国经济出版社2001年8月版。

＊中山大学法学院硕士研究生。

＊＊广东天胜律师事务所高级合伙人。

1参见王全弟主编的《债法概论》115页，复旦大学出版社，2001年9月版。

2参见《合同法》第41、42、43条，学者对此的相关理解可参见王利明主编《中国民法案例与学理研究》181页，法律出版社1998年版.

1最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效。

2参见最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条。相关案例见北京第二中级人民法院审理的华融资产管理公司案[2001]1024号。转自陈贵民《民商审判案例与实务》308页，群众出版社2004年版。

3参见北京第二中级人民法院审理的长城资产管理公司案[2002]4110号。转自陈贵民《民商审判案例与实务》314页，群众出版社2004年版。另一个相关案例可参见陆永隶主编《金融贷款担保案例评析》第4页，法律出版社，2000年1月版。

篇6

【关键词】建设单位;施工合同;项目管理

一、加强工程合同管理的必要性

在建筑领域中，工程施工合同是规范建筑市场经济秩序的有效手段，也是完善和履行社会信用制度的重要保障。作为建设单位的管理人员，能否在整个工程项目的管理过程中，签订和履行好工程施工合同，将是一个非常重要的问题。几十年以来，我国建筑业发展迅猛，众多建筑企业为生存发展，恶性竞争和不规范运作时有发生，随之而来的，因建设工程合同纠纷所引起的诉讼和仲裁案件，在民商事务纠纷案件中的比例逐年递增，停建工程、烂尾工程以及豆腐渣工程在各地层出不穷，这样不但给本单位造成了巨大的损失，也给本地区经济的健康发展带来了负面影响。究其原因，在客观上有资金不到位、市场机制不健全以及大的空间环境下的不可预见性等因素外，主观上有法律意识淡薄、决策人失误、现场管理不严等因素的影响。但是，在基本建设管理的整个过程中，缺乏对工程施工合同的有效管理是造成上述现象的根本原因。所以在现有市场环境下，加强对工程施工合同的管理，对建设单位节省投资，提高经济效益和社会效益有着十分重要的意义。

二、目前建设单位工程施工合同管理中存在的问题

工程施工合同即建筑安装工程承包合同，签订的主要目的是为了明确责任，分工协作，共同完成招标工程项目的设计任务。施工合同是发包人和承包人在招标阶段结束后为完成约定的建筑安装工程，明确相互之间权利和义务关系的重要法律文件。其中包括工程项目本身的质量要求、工期期限、工程费用、款项支付、结算办法、竣工验收以及索赔和违约条件等要素，内容涵盖了技术、经济、法律、管理等许多知识领域，在工程项目管理全过程中处于核心地位，极具特殊性。作为建设单位的项目主管部门由于管理人员有限，专业单一，层次也参差不齐，直至目前很多施工方面的具体问题还借助于监理把关。但由于我国现有的监理行业尚处于摸索阶段，使得许多施工监理咨询还尚未真正形成市场的需求，施工合同的管理问题作为施工管理中的重要组成尤显突出，其主要表现以下几个方面。

(一)合同签订日期滞后，管理流程不规范。中标通知书的发出，就意味着招标阶段的结束，按《招标投标法》的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但是不少建设单位在实际管理中，合同签订日期滞后严重，签订时间少则数月，多则半年，根据会签流程，主管部门起草施工合同后需由各个部门(造价、技术、审计、财务、律师)审阅后在合同会审表中签字，个别部门领导若不在，合同会签就会停滞，如果提出一些修改意见，主管部门就要反馈信息，再重复洽谈，如此反复多次，不但降低工作时效，有时还会出现个别条款的严重纰漏。

(二)合同管理理念淡薄，操作过程缺乏严肃性。在实际的整个施工管理中，人们普遍认为合同管理是由单个部门或少数几个人的事情，从事技术工作的工程师只管技术，造价部门的造价员只抓预(结)算或工程量清单，材料管理人员只看品牌或出厂合格证，已签合同形同虚设，完全与合同管理主线脱节，合同意识僵化，缺乏合同管理协作理念，甚至工程已近尾声，有些专业人员还不知道合同内涉及到自身专业的具体内容，例如，签证变更认证手续合同一般约定在14日内履行完成，发包人无正当理由不确认时，视为变更审核通过。但在实际操作中，大都在结算审计阶段完成补签手续，但时过境迁，变更内容已真实难辨，无疑给结算审核工作带来巨大隐患。

(三)合同条款严谨不足，不断引发经济纠纷。合同管理大致可分为签订与履行两个阶段，两者相辅相成密不可分，双方一旦订立合同，就具有法律约束力，任何一方不得单独更改，双方都要按照合同的每个条款认真履行，工程施工合同的签订是合同重要管理的基础，它约定了承、发包双方在项目管理整个过程中的三大目标，即质量、工期和费用，并在此基础上确定双方各方的权利和义务。但有些建设单位利用自己在招标中的强势地位，随意设置霸王条款，使工程项目无法按合同的内容正常履行。甚至有些违约的责罚力度已超出国家和本地区的法律和条例范围，形成无效合同。

三、建设单位在工程施工合同管理中应采取的措施

(一)转变管理观念，提高团体协作水平。要制定行之有效的合同管理制度，融入全新理念，使之有章可循。所谓建设单位合同管理人员就是从合同签订之前到对工程项目施工过程中所发生的或所涉及到的一切经济、技术的履行、变更、索赔、解除、解决争议、终止的具体经办者。就管理而言，由于施工合同的标的较大，履行期较长，其内容本身具有复杂性、长期性、特殊性等属性，因此在签订合同之前，就需要通过各部门(审计、财务、律师)共同参与，更需要本部门的技术、经济各方人员通力协作，各方人员围绕项目本身从各个不同的角度对合同进行审核并提出意见或建议，由合同经办者进行筛选、归纳、反馈、整理，形成一套内容完整，思路缜密的适合于本单位实际情况和特点的合同固定范本。在合同履行过程中，合同管理人员要分工明确，责任到位，同时也应要求各专业管理人员(含监理)发挥团队精神，认真履行职责，在熟悉施工合同的前提下，结合现场的情况，按照图纸、清单和技术要求，提出不背离合同条款的解决方案。

(二)端正态度，追求双利共赢。从理论上说，建设单位与施工单位是通过合同确定的平等的等价交换的经济法律关系。但在建筑业供大于求的市场环境中，建设单位显然处于强势地位，虽然双方所从事的事情是一样的，但双方所追求的目的却不同，一方追求完美的建筑产品，另一方追求利益最大化，自然在施工合同中也会有所体现，比如随意压价、缩短工期、延期付款等不合理现象。承包单位为降低成本，就会在材料、设备上大做文章，最终受到损害的还是工程质量本身。因此，建设单位的管理人员，必须要端正态度，追求双利共赢。应该对方得到的合理利润必须给予，同时要求对方完成的也必须得到有效保证。本着“平等、自愿、公平、诚实信用”的原则，签订和履行好施工合同。

(三)努力培养和造就合同管理人员的综合素质。合同管理人员的培养无外乎要从思想素质和专业素质两个方面进行，目前很多从事建设工程项目合同管理的人员，多数是造价专业出身，也有的是工程技术人员和管理人员，思想素质、业务能力参差不齐，懂经济的不懂技术，懂技术的不懂法律。仅凭用造价或其他单一专业知识去管理合同，显然是远远不够的，培养一批具有综合素质的合同管理人员已成为建设单位管理和发展的主要瓶颈。概括起来，应从以下两个方面得以加强:

1．培养合同管理人员良好的敬业精神和职业道德。合同管理是一门很崇高的职业，也是一门很重要和纷繁复杂的工作，来不得半点马虎，认真签订和履行好合同，不但是对工作负责，也是对自己负责，因此就要求每一个从事此项工作的人员从内心深处热爱它、敬畏它，不断加强自身修养，提高职业道德水平，树立高度的事业心和责任感，自觉维护国家利益，正确处理国家、单位、个人三者间的利益关系。

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一、主要成效和做法

(一)认真开展食品放心工程工作

根据国家、全省食品放心工程的有关精神，按照市委、市政府的工作部署和要求，围绕我市食品安全的状况和存在的问题，认真开展以“质量、卫生、安全”为主题的食品放心工程工作。

1、继续深入开展食品专项整治

食品安全问题直接关系到人民群众切身利益，群众反应强烈、社会危害严重。我市整规办会同各成员单位，继续深入开展食品专项整治，努力把食品安全工作做细做实。

一月，由市整规办、食品药品监管局牵头，组织经贸、农业、公安、卫生、工商、质监、物业总站等部门，对上排、龙丰、麦地、黄塘、河南岸、桥西等10家农贸市场开展食品安全专项检查，严格规范蔬果、肉类和定型包装食品的卫生和质量管理，要求五大类食品执行“QS”制度，在南门等市场专设无公害蔬菜销售点，推行包装蔬菜上市，受到市民的欢迎。根据上级关于节日期间食品安全工作的指示精神，我市开展了节日市场食品专项整治活动，确保元旦、春节和五一期间未发生重大的食品安全事故。

今年3月“苏丹红”事件发生后，市委、市政府高度重视，我市整规办会同各相关成员单位，迅速开展全面清查工作。卫生监督部门先后采取四次紧急行动，在全市餐饮业检查封堵含“苏丹红”色素添加剂的可疑食品。行动中，市卫生监督部门出动执法人员835人次，检查了3582家宾馆、酒家、饭店等餐饮经营单位的食品仓库、进货记录及各加工场所，重点对辣椒制品及色素进行认真细致地逐一排查。工商部门在大规模清查涉嫌“苏丹红”辣椒类制品紧急行动中，出动执法人员3812人次，检查经营门店10338家，超市381家，市场245个，批发门市189家，查获“涉红”美味源牌辣椒酱1714瓶，辣椒油152瓶，有效地确保了我市人民生命安全。

今年4月至5月，我们组织食品药品监管、质监、工商等部门联合对小金、陈江、沥林、潼侨等地的咸菜、皮蛋生产加工场所进行了整顿，关闭了咸菜生产加工场所8个，皮蛋生产加工场所23个，发出卫生监督意见书25份。

2、全面开展散装白酒清查行动

为了进一步规范酒类的生产经营，严厉打击制售假冒伪劣酒类的不法行为，维护酒类市场的安全，使人民喝上放心酒，我市全面开展了散装白酒清查行动。上半年，由经贸局牵头，质监、工商等部门积极配合，对全市的酒类市场进行专项整治，重点检查市场占有率大、品牌价值高的酒类商品，酒类生产、经营户的证件是否齐全，进货渠道是否正常等。行动中，查获涉嫌假冒伪劣的进口酒及国产名酒614支，市场标值60000多元；查封无证照生产散装白酒的地下小作坊3家。

3、继续推进肉食品安全整治工作

面对情况复杂、监管难度大的难题，我市相关部门转变观念，积极探索行之有效的监管方法。通过转变职能，强化服务，坚持依法行政，强化日常监管，加大宣传力度，有力地打击了违法行为，净化了肉食品市场，使人民吃上“放心肉”。

今年来，我市以生猪屠宰市场集中整治为契机，认真落实管理责任制，继续加强生猪定点屠宰管理工作。一是通过制订量化考核标准，加强对全市屠宰点的年审工作，推动屠宰厂的各项建设，提高经营者的服务质量和上市肉品质量；二是积极探索生猪屠宰管理体制，加强对屠宰工作的监督。上半年，在有关部门的积极配合下，通过深入调研和广泛征求意见，历时7个多月，经8次修改，终以市经贸局、整规办、农业局、工商局、卫生局、质监局、公安局、国税局和食品药品监管局联合下发了《关于加强外地鲜、冻片猪肉进入中心城区销售管理的通知》，规范了外地肉品在中心城区的经营行为，明确了相关职能部门的责权与义务，为规范市场管理创造了条件。6月下旬，我们组织两个小组逐一对照屠宰厂年检量化考核的内容，深入下面县（区）、乡镇，开展年检和执法检查工作。据统计，我市共端掉非法生猪屠宰点6个，查处108宗违法违规案件，罚款2.03万元，没收非法屠宰的生猪、肉牛产品7153公斤，销毁病、死、变质、注水肉品605公斤，有力地打击了违法行为，净化了肉品市场，使市民吃上“放心肉”。

4、认真开展整顿和规范盐业市场秩序专项行动

依照省五厅委（局）联合下发的《转发国家工商总局等四部门整顿和规范盐业市场秩序工作方案的通知》要求，在各有关部门的大力支持配合下，我市组织开展了一系列盐业市场执法行动，有力地打击了涉盐产品的违法行为，进一步规范了盐业市场秩序。

6月，我们组织工商、经贸、公安、卫生、质监等部门对我市工矿、企业、学校、宾馆酒楼、商品交易市场等单位、个体户进行清理整顿。行动中，共出动执法人员736人次，检查宾馆酒楼17家、工厂食堂42家，集贸批发市场59个次，学校食堂22个，食品加工点32个，查获走私盐13.65吨，立案6宗（已结案5宗）。

（二）切实加大保护知识产权的工作力度

在市委、市政府的高度重视下，我们始终把保护知识产权工作作为树立和落实科学发展观的重要举措加以实施。自去年10月份以来，我们采取了一系列措施，坚持“政府主导与部门协调相结合”、“依法监管与创新管理相结合”、“日常监督与突击检查相结合”、“突出重点与解决难点相结合”、“教育与惩治相结合”的“五个结合”，集中打击各种侵犯知识产权的非法行为。我市整规部门按照上级的有关部署，积极组织开展保护知识产权专项行动，取得了初步的成效，增强了社会公众保护知识产权的法律意识，初步营造了鼓励创新、尊重知识产权的良好社会氛围，得到了省保护知识产权专项督察组的充分肯定。

据统计，自去年10月至今年5月底，全市公安机关受理侵犯商标专用权案20宗，立案17宗，破案16宗，抓获犯罪嫌疑人119人，涉案金额1100多万元。全市工商系统查处各类商标违法案件44宗，罚款29.42万元，收缴并销毁违法商标标识45.12万元。全市版权管理部门开展了10多项集中治理行动，收缴各类非法出版物90000册（盒），其中盗版出版物68000册（盒）。取缔无证无照书报刊、电子出版物零售摊点82个，查处违法违规书报刊、电子出版物零售单位105家，查处印刷企业42家。全市知识产权部门受理专利纠纷案件3宗，公开审理2宗，结案1宗。目前，我市保护知识产权的服务能力和工作水平基本适应我市日益发展的社会经济需要。

1、组织开展4.26“保护知识产权宣传周”活动

4月16日至18日，我市在中国惠州第三届国际数码节期间设立会展知识产权咨询服务处，发放宣传资料10000多份，为企业和个人提供专利、商标、版权咨询服务。在“4.26”世界知识产权日，我市徐志达副市长就“世界知识产权日”的由来、知识产权的内容和我市知识产权保护情况回答了记者的提问，并在惠州日报和市政府信息网站上刊登了相关内容。4月26日晚，我市举办了一场知识产权知识竞赛，进一步增强了保护知识产权法律意识和推动了法律知识的普及。

2、认真开展“保护知识产权法制宣传周”活动

为落实全国和省关于开展“保护知识产权法制宣传周”活动精神，我市从践行“三个代表”重要思想的高度，切实加强组织领导，落实责任，突出工作重点。七月九日，由我办牵头，组织烟草、工商、质监等部门集中开展了一次大型现场咨询活动。活动在市区的人人乐、水口、陈江三个地点同时进行，利用横幅、挂图等宣传形式，现场发放10000多份宣传资料，为企业和个人提供涉及专利、商标、版权等知识产权内容的咨询服务。

3、积极开展保护知识产权联合执法专项活动

按照全国和全省的统一部署，结合我市的实际，我市相关部门积极开展了保护知识产权的联合执法专项活动。活动中，各相关部门相互协调、相互配合、齐抓共管，整规部门和知识产权部门对保护知识产权发挥着主渠道作用，公安部门对涉及犯罪的行为给予严厉打击，工商部门、版权部门分别对违法商标、违法版权以及各种非法经营行为进行全面清理，对违法行为进行严厉处罚，从而对我市的非法侵权盗版行为一直保持着高压态势，有力地净化了专利、商标、版权市场秩序，规范了企业和经营者的经营行为。

（三）严厉打击商业欺诈行为，净化市场环境

依照国务院2005年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点的安排和部署，认真贯彻落实好开展打击商业欺诈专项行动，我市制订了打击商业欺诈专项行动的实施方案，明确指导思想、工作目标、工作重点和职责分工，细化实施步骤和工作安排。专项整治中，对虚假违法广告尤其是虚假药品广告，非法行医和商贸活动中的商业欺诈行为予以重拳出击。通过严厉打击商业欺诈行为，市场环境得到进一步净化。

1、开展虚假违法广告专项整治

为净化广告市场，维护消费者权益，我市工商部门迅速在全市范围内深入开展“打虚假、树诚信”广告专项整治行动，并制定行动方案，对工作目标、整治重点、集中整治的方法和步骤及要求进行了统一部署和安排。在具体做法上，采取三个“结合”方法进行专项整治。一是自查与检查相结合。3月中旬，由各传播媒介广告经营单位和广告人公司负责人参加的集中整治工作动员会，提出整治的具体要求，要求各广告经营单位先自查自纠；二是警示与查处相结合。我市在红盾信息网建立违法广告公布栏，对违法广告予以曝光。对仍然已被告诫、警示并责令停止的违法广告，除按法定最高处罚额度进行处罚外，建议卫生、药监部门吊销其《医疗广告证明》、《药品广告审查表》，取消其广告资格。

2、严厉打击非法行医

根据全国及省打击非法行医专项行动电视电话会议精神，我市整规、卫生部门联合制定了打击非法行医专项行动实施方案，在全市范围内开展打击非法行医专项行动，取得较好成绩。

3月，我市在市区、陈江、水口、小金口等地开展以重点打击非法行医和药店坐堂为主要内容的整治医疗市场的大行动。这次行动共出动530多人次，取缔无证行医的诊所53间、没收药物70箱、没收医疗器械115件，行政处罚8宗。5月全国打击非法行医电视电话会议后，我市对打击非法行医工作再次作出新的调整、部署，制定详细的整治方案，召开全市动员大会。6月27日，全国打击非法行医整治小组对我市打击非法行医工作进行了专项督查，充分肯定了我市打击非法行医的整治工作。

3、打击商贸活动中的欺诈行为

按照全国和全省打击商业欺诈行为的统一部署，结合我市实际情况制订实施方案，明确牵头部门和配合单位，对商贸活动中的欺诈行为进行专项整治。行动中，加强了对商业和服务业促销活动的监督检查，查处虚假促销、以次充好等违法经营行为，查处特许经营许人披露信息不完整、不规范、没有风险提示，或故意夸大投资回报等违法行为，加强对特许经营展会活动的管理。同时对对外贸易和对外经济合作领域中的各类欺诈行为进行了严厉打击。各相关部门实行联合监管，加强信息沟通和复核。通过集中整治，商贸市场秩序进一步规范，市场环境得以净化。

（四）继续开展严厉打击传销和变相传销违法活动

上半年，我市非法传销、变相传销活动一度有死灰复燃之势，严重扰乱我市正常市场经济秩序，破坏社会稳定。为认真贯彻落实国务院、公安部、国家工商总局有关“打传”文件精神和全省严厉打击传销和变相传销电视电话会议精神，从讲政治和维护社会稳定的高度出发，继续开展严厉打击传销和变相传销违法活动。我市制定了《惠州市打击传销和变相传销行动方案》，工商、公安、综治办等有关职能部门开展了多次声势浩大的“打传”专项行动，重点对全市范围的出租屋、烂尾楼、空置楼房、花园住宅、城郊及外省人相对集中的聚居地进行了全面检查。据统计，上半年我市工商部门共出动检查人员2338人（次），出动检查车辆298台（次），取缔传销窝店102个、教育遣散传销人员935人，传销活动的蔓延势头得到有效遏制。

（五）加大对大案要案的督办和查处

根据省整规办交办事项和市领导的批示，我市整规办认真受理群众来信来访，努力提高大要案等督办件的办理时效，协调组织市有关部门开展查处工作。

上半年，我市经济执法部门按照国家和省整规办的整体部署，采取积极有效的防范和打击措施，依法严惩各类经济犯罪分子，遏制了违法犯罪行为蔓延的势头。公安部门加大对制贩假币、制售假冒伪劣商品、地下钱庄非法买卖外汇、非法传销等经济违法活动的打击力度，严厉查处职务侵占犯罪。据统计，上半年我市公安部门共受理经济案件127宗，立案77宗，涉案总价值6077.13万元，破案61宗，追缴赃款赃物折合人民币1042万元。我市法院系统共受理各类破坏市场经济秩序犯罪一审案件29件91人，审结24件，判处犯罪分子60人；受理各类经济纠纷一审案件2559件，审结1265件，解决诉讼标的总金额达7.81亿元；受理涉及公安、资源、烟草、海关等部门的行政案件105件，审结57件。

1月5日，博罗县在园洲镇龙叫村捣毁一制假烟窝点，当场抓获制假人员14人，现场缴获机器2台，黄果树、金蝶、北京、红枚等品牌香烟烟支92箱（共计3000斤），烟丝3000公斤，涉案价值100多万元。3月，我市中院依法对一起伪造货币的团伙作出一审判决，判处犯罪分子8人，并对其伪造的半成品假人民币1068.15万元予以没收。5月27日，质监部门查办惠州市加得利冷冻食品有限公司生产不合格冷冻食品案，除对该公司予以重罚外，还销毁了14526箱不合格雪糕，货值7万多元。6月2日，博罗县捣毁一传销窝店，抓获传销人员16名，其中5名因涉嫌非法经营被刑事拘留，涉案价值达20多万元。在各级政府的重视和相关部门的密切配合下，我市的大案要案都得到落实和查处，各种扰乱市场秩序，破坏市场经济的行为得到有效遏制和打击，有力地维护了市场经济秩序。

（六）做好整规办的日常工作

半年来，市整规办根据国家和省整规办的工作部署，充分发挥上传下达、综合协调、沟通联络和检查督办的职能，一是及时做好材料报送工作。先后向省报送工作总结、专项材料、工作简报11份；二是努力搞好综合协调，协调编制我市三年整规工作规划（含十九项专项规划）；三是认真受理群众投诉；四是精心组织专项督查；五是抓紧办理上级交付的督办事项。据初步统计，上半年我办共受理群众投诉5件，都已分别转有关部门妥善办理；完成上级交办、督办事项3件，受到群众的普遍好评。

二、存在的问题

上半年，虽然我市整规办和各级行政执法部门在整规工作中做了大量卓有成效的工作，对整规过程中存在的问题进行了有益的探索，但我市整规工作中还存在一些问题，尤其是深层次的问题：

（一）整规工作总体发展不够平衡。在某些县区、某些专项整治工作中还存在薄弱环节，甚至有死角，如果得不到及时解决，将严重扰乱和破坏社会主义市场经济秩序。

（二）部门之间的协调、配合和信息沟通不够，影响专项整治的效果。例如食品安全监管，涉及的部门多，职责分工不明确，导致一方面存在监管空白或薄弱地带，另一方面存在重复执法，多头执法等问题，造成行政资源浪费。

（三）部分经营者法制观念淡薄，法律观念陈旧，缺乏对保护知识产权法律法规知识的了解。消费者自我保护意识不强，投诉、举报制售伪劣商品违法行为的积极性不高，增加了执法监管的难度。

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[关键词]商业银行;客户;抵销权制度

Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一国的金融体系中,商业银行的重要性不言而喻,它不仅是资金融通的枢纽,而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因,我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源,因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题;法律也为有效降低信贷风险作了很多努力,抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟,但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙,实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上,探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题,进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度,力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

一、抵销权的基础理论

所谓抵销,是指二人互负债务而其给付种类相同的场合,得以其债务与对方的债务,按对等数额使其相互消灭的意思表示[1]。依产生根据的不同,抵销权又可分为法定抵销和约定抵销(又称合意抵销),前者是指符合法律规定的构成要件时,一方当事人可向另一方当事人主张抵销权;后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时,一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同,前者严格规定了双方当事人互负债务,债务的给付种类和品质相同,主动债权已届清偿期等条件;后者对这些条件的要求则较为宽松,特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

有关抵销权的规定最早出现在罗马法中[2],但由于商品交易的不发达,作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展,市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳,债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学,作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲,抵销权制度的作用表现在以下几个方面:

1.公平受偿。当事人互负到期债务,一方当事人主动清偿了自己的债务,另一方当事人却因资信问题无法履行合同,这对先履行债务的一方来说显然是不公平的,抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

2.方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本,如果当事人能够合理运用抵销权制度,不仅可以降低自己的履约成本,还可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市场经济追求效益最大化的特点。

3.担保功能。利用抵销权,债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿,所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如,某银行拥有某企业的一项贷款债权,同时对该企业负有一笔存款债务,在企业的存款债权被扣押或转让的情况下,如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销,从而使银行自己的债权受偿,如同为自己设立了担保一样[3]。不过该担保明显缺乏公示,在学理上值得进一步探讨。

二、银行与客户之间的法律关系

对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

对银行与客户的法律关系,学界有几种不同的认识,主要包括:信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来,理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质,因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项,即开有帐户。这里需要说明一点,账户在形式上表现为一种会计文件,是银行与客户双方债权债务的一览表,但就其实质而言,它是一种合同,是银行与客户之间合同法律关系的体现[4]。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看,信托、保管、的说法均有不周延之处,债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然,银行业务具有多元化特点,银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系,但它们应当居于从属地位。所以,笔者认为,银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束,该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证,银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程,现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的,一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务,法律关系较为简单。随着经营规模的扩大,一些银行发现:虽然每天都有人存款、取款,但银行总能保持一个相对稳定的货币余额,因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下,商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务,银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展,形成一张复杂的关系网络,即上边提到的合同束。

银行对客户享有抵销权,还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性,即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说,在存款法律关系中,银行是客户的债务人,客户对银行享有存款及利息的支付请求权;在贷款法律关系中,客户是债务人,银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见,银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务,互享债权,由此构成了债权债务的相互性。但是,并不是所有的银行帐户都可以抵销,如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题,因为此类债权债务不具有相对性。

三、抵销权在商业银行中的适用

抵销权是我国合同法中的基本制度,并不针对商业银行而设计,但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一,甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

(一)商业银行抵销权的特点

商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点:

1.银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同,如同一标号水泥、同一型号钢材等,但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反,因为借或贷的标的物都是货币,而货币在种类和品质上没有什么差异(指同一国货币),这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

2.银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中,双方当事人都可能享有抵销权,但在银行与客户间,银行可以行使抵销权,客户往往不享有该权利[5]。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中,客户经常处于被动地位。

3.银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知,银行是一个高风险、高负债的行业,不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机,甚至产生挤兑风潮,危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现,立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向,这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

(二)我国商业银行抵销权的立法现状

我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架,立法层级较高,但针对性不强;后者是对前者规定的进一步细化,操作性较强,但立法层级较低。

在基本法律层面,1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权,后一条是约定抵销权,两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定,该法第四十条:债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。

在司法解释和行政规章方面,1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定:预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后,即丧失了该款的所有权。因此,该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后,预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中,也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外,中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

四、重构我国商业银行抵销权制度

笔者认为,银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在,因此,从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

(一)商业银行抵销权制度的问题所在

商业银行抵销权存在很多问题,有制度层面的,也有监管层面的,但归根到底源于一个问题:客户在事实上处于弱势地位。表面上看来,银行和客户都属于平等的民事主体,但实践中这种平等性被严重扭曲,客户往往处于有求于银行的状态,因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中,就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解:首先,银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融,而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行,银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然,笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上,但那毕竟是少数,大多数客户(尤其是中小企业和自然人)处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次,客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行,需要钱时向银行申请贷款,但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事,这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次,资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会,资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队,但随着规模的扩大,对后续资金的要求会越来越高,这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系,只能被迫放弃自己的合法权利。最后,商业银行可以通过格式条款增加自己的权利,加重客户的义务。市场经济中,追逐利益是所有商业主体的共性,银行自然不例外。在抵销权问题上,商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围,确保自我债权的实现,客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

(二)重构商业银行抵销权制度的一些探讨

由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂,而社会又处于一个不断发展变化的过程中,所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系,因此笔者退而求其次,针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件,而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定:当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识,有人认为是抵销权生效的必要条件,银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力;有人则认为通知是免责条件,即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失,但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到:在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权,客户并不享有该项权利,这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更,如果再视银行的通知义务为免责条件,那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间,使客户尽早得知存款被抵销的事实,进而采取应对措施将损失降到最低点。