民事经济纠纷的诉讼时效范文

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关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收

文章编号:1003-4625(2007)02-0047-02中图分类号:F830.5文献标识码:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡

一､集中强化依法清收的内涵

集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡

二､集中强化依法清收的组织机构

整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡

三､集中强化依法清收的层次范围

根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡

1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡

2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡

3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡

4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡

符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡

首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡

其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡

四､集中强化依法清收的程序

为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:

1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡

2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡

首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡

3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。

立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。

审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。

执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。

处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。

结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。

五、集中强化依法清收的配套措施

为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。

1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。

2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。

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由于很多涉及会计职业的专业判断，大大超出了仅具有法律专业知识的法官的专业胜任范围，同时经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加，使得需要进行司法会计鉴定的任务非常繁重。在这种情况下，1985年，最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会，通过了《关于检查机关刑事技术工作建设的意见》，明确指出要在省、市两级人民检察院中设置司法会计岗位，并且把它纳入检察机关刑事技术工作。1990年10月15日，吉林省长春市建立了中国第一家司法会计鉴定所———长春市司法会计鉴定所，它的建立标志着“法务会计”在中国的世纪诞生。

二、法务会计在诉讼领域研究的现状

(一)法务会计诉讼支持业务的内涵和领域

诉讼支持是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。在诉讼日益增多的年代，会计师事务所咨询领域的诉讼支持业务也迅速增长。法务会计诉讼支持业务主要与诉讼程序相关联，是在司法实践中逐步发展起来的一个新会计服务领域，它是通过对特定经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计计量与反映，对特定的经济事项或案件提供会计分析，从而为法庭对有关经济案件最终裁决提供重要的依据，它是为法庭和诉讼当事人提供的一种专门服务。也就是说，法务会计是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。法务会计诉讼支持业务的领域非常广泛，最初阶段法务会计诉讼支持提供的服务和建议主要用于经济损失量化的问题，现在已经发展到进行复杂的调查和分析，甚至建立诉讼战略等层面。常见的需要法务会计提供诉讼支持的领域包括：舞弊的民事补救、股东纠纷、商业估值、保险索赔、婚姻纠纷、人身伤害索赔、违约、产品责任、建筑索赔、版权事物、法庭任命、损失判决、所得税纠纷、不正当或正当的解雇等。

(二)法务会计在我国诉讼领域内的研究现状

法务会计在诉讼实践中的应用方式与一国的诉讼模式密切相关。我国等大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应设立了处理财会专门问题的会计鉴定人制度。在这种制度下，法务会计人员充当会计鉴定人(类似于英美法系的会计专家证人)，被视为法官的助手，以其专业特长弥补法官知识的不足。因此，大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请，处于中立地位(即独立于当事人各方)，其提供的专家意见称为鉴定意见或结论，一般视为一种独立的诉讼证据。鉴定人通常应出庭宣读和说明鉴定意见或结论，并接受法官、各方当事人或其人的质疑，但一般没有质证权。

三、法务会计在民事诉讼中的应用

法务会计在不同诉讼中所提供的支持是不同的，在同一诉讼的不同阶段所起的作用也是不同的。法务会计在我国诉讼中的具体应用可以分为在刑事诉讼中的应用和在民事(行政)诉讼中的应用两个大的方面。

(一)法务会计在民事诉讼中证据收集的应用

在我国，虽然民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式，但对当事人及其诉讼人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。我们在收集证据时必须注意以下问题：1.客观性问题。不管采取那种方法收集证据，都要以客观性为前提，千万不能篡改、伪造证据。2.必要性问题。所谓收集证据的必要性，就是举证责任的问题。3.及时性问题。及时性就是说收集证据一定要讲求时效，早比晚好。如果收集证据不及时，当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。

(二)法务会计在民事诉讼审判中证据认定的应用

法务会计是一项会计咨询服务，为案件审理提供重要的依据，所得结论可作为诉讼证据使用。当前我国法务会计的主要任务：1.为认定犯罪事实提供科学依据。在一些犯罪中，如贪污罪，虚报注册资本罪，走私罪等，需要对涉案的会计事项进行调查分析，做出科学鉴定结论，为司法诉讼、审判认定被告的犯罪事实，以及定罪和量刑提供科学证据。2.为解决经济纠纷提供科学依据。在一些经济纠纷中，需要法务会计对会计事项进行分析鉴定，做出科学的鉴定结论，为司法机关正确处理经济纠纷提供科学依据。3.为维护企事业单位自身权益提供有力保护。企事业单位在做出重大决策时，有相关法务会计人员参与，就会了解哪些行为合法、哪些行为违法，以避免风险，最大限度维护企事业单位利益。

(三)法务会计在民事诉讼证据支持的应用

法务会计人员在收集证据时由于我国尚无专门的证据法，根据现行的相关规定，法务会计人员可以以鉴定人、专家辅助人的身份提供诉讼支持。1.鉴定人。鉴定人的产生方式有三种：一是由一方当事人自行委托；二是由双方协商确定；三是如果协商不成，由人民法院指定。鉴定人依法出具的鉴定结论是我国民事诉讼证据之一，具有法定的证据效力。2.专家辅助人。专家辅助人制度是我国民事诉讼证据制度的一个重大突破。专家证人的主要权利有两个：一是就案件的专门性问题进行说明并接受审判人员的询问；二是对鉴定人进行询问。鉴定人作出的鉴定结论是结论性意见，除足以反驳外，人民法院应当采信。与鉴定人不同的是专家辅助人的作用仅是阐释和说明，帮助委托人弄清专业问题，找出鉴定结论存在的问题，与对方专家或当事人质证，最终目的是使法官在审判过程中达到对专业知识的厘清，形成有利于委托人的判断。

四、法务会计在民事诉讼证据支持中的不足与改进

(一)法务会计在民事诉讼证据支持中的不足

1.在我国对于民事案件主要采取不告不理原则，只有当事人到法院，法院针对那些符合条件的案件进行受理，不符合条件的案件法院不受理且不主动受理。而绝大多数的会计师事务所很少涉及法务会计服务领域，其业务还停留在审计、验资等传统业务领域和少量的税务筹划等业务中，仅有少数会计师事务所和律师事务所在相关机构的授权下初步开展了司法会计鉴定工作。有些会计师事务所虽然从事了相关业务，但由于公信力原因，不仅业务量少，权威性也受质疑，并且业务范围过窄，注册会计师普遍缺乏法律方面的知识和经验，影响了所获证据的针对性和判断结果的准确性。2.法务会计准则、资格认证制度、鉴定制度、诉讼支持制度、业务操作规范和标准等基本空白，传统的会计制度和会计准则对法务会计还没有涉及，对于如何认定信息的虚假问题、故意与过失行为的判定、帮助当事人计算赔偿范围与损失以及对当事人遵守法律法规情况的认定等既没有相关的鉴定标准，也没有具体的行为准则作为指导，难以追究相关人员的责任。3.我国民事诉讼成本制度既缺乏系统的理论研究，也没有确立基本的遵循原则，现有的一些规定和作法基本建立在自发的传统习惯之上，已远远背离了社会发展现实的需要，给司法实践带来不良影响，主要表现在：公民的诉权得不到有效保障，正当权利未能得到有效保护；部分诉讼当事人利用诉讼成本制度的缺陷恶意损害对方当事人的利益，浪费司法资源，增加了全社会的诉讼成本总量；申请执行案件增加，执行程序耗费的社会成本急剧上升；正常的社会秩序未得到有效保护，司法机关形象受损。

(二)法务会计在民事诉讼支持中的改进

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案例一：2009 年4 至9 月，KS 资源有限公司(以下简称KS 公司)与案外人ORTECK 公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后，KS 公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司(以下简称洋捷公司)分74 票出运货物。2009 年6 月13 日至11 月22 日，洋捷公司就涉案货物共签发了74 份正本已装船提单。洋捷公司签发的74 份提单显示，托运人为KS 公司，抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.，提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称，装运港为天津新港，卸货港为纽约(迪尔帕克)、长滩(塞维维尔)、温斯顿(赛纳姆)等。74 票货物总货值为1,999,931.45 美元。

KS 公司收到提单后，从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，显示其中有10 个提单项下货物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案货物状态，在洋捷公司未作答复的情况下，KS 公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院，请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15,092,328.71 元及其利息。一审法院审理后，认为KS 公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单，洋捷公司签发了提单，双方存在运输合同关系，洋捷公司无单放货事实的发生，造成了KS公司经济损失。据此，法院判决洋捷公司赔付KS 公司货款损失人民币13,655,931.93 元及利息损失。洋捷公司不服一审判决，上诉至天津市高级人民法院，二审法院经过审理，维持了一审判决。案例二：2008 年8 月7 日，宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续，后者接受了委托，并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A 的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰，托运人为凯越公司，收货人为TO ORDER，运费到付，起运港宁波，目的港为ROTTERDAM，集装箱号码为CCLU6905390，装船日期为2008 年8 月13 日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500 美元。货物出口后，凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009 年11 月27 日凯越公司通过集装箱流转信息查询，得知集装箱已重新进入流转。

2009 年12 月3 日，凯越公司作为原告向宁波海事法院提起诉讼，请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000 元人民币及利息损失。一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000 元人民币及利息，理由是：凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系，天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务，华丰上海分公司并非本案承运人，故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外，天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足，不予采信，而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提单未能收回货款，故推定货物已被无单放货。天津华丰不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉。二审期间，天津华丰提出，第一，本案已超过一年诉讼时效;第二，凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库，第三，涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此，天津华丰不承担赔偿责任。二审法院审理后维持了一审判决。

二、案例分析

上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷，两则案例经过一审二审程序，法院虽然没有支持托运人的所有损失请求，但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧，通过合理的程序，是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题：

(一)无单放货的责任主体

无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定，承运人若无正本提单交付货物，损害正本提单持有人的权利，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。可见，承运人是无单放货的责任主体。然而海运实践中，提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体，一个提单下，这些主体存在两个或以上，而提单记载较为模糊的情况下，谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。

上述案例1 中，涉案提单正面记载中，有三处涉及承运人的信息，即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名称，提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。一、二审法院均认为，从涉案提单样本来看，提单抬头和签发栏处的AS AGENT(S) ONLY字样均为印刷的提单格式，可为任何使用该提单的人所援引，具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称，并未附加任何批注，如AS AGENT FORCARRIER等，其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份，故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发，其法律地位为涉案货物的契约承运人，应当认定为无单放货的责任主体。

三、结论

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一、法律风险概述

企业法律风险是一个不断发展的概念，至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为：由企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 法律风险不是一种孤立的企业风险，它融通于企业的各种风险中，组成很复杂，根据法律风险的成因，通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。

企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部，是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。

二、内部法律风险主要存在的方面

(一)诉讼风险

诉讼风险，是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素，影响案件审理和执行，致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是：

1、诉讼时效风险。这类案件形成的时间久远，往往当我们想到用法律途径解决时，已经超过了诉讼时效。经办案件时，主要考虑如何接接续诉讼时效，择机的防范措施，充分发挥法律事务部门的积极作用，规避诉讼时效带来的法律风险。否则，会给企业造成巨大的损失。

2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强，劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议，这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件，应分门别类，采取不同措施：在遭到有可能承担责任时，与对方达成诉讼外调解，或劝其撤诉，以节省诉讼费用；在对方诉讼请求无法律依据时，挖掘抗辩理由，积极应诉，力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。

3、行业风险。如塌陷地赔偿案件，这类案件是困扰煤炭行业的一大难题，这种行业风险引发的诉讼历年不断，而且标的额很高。对于这类法律风险应审时度势，尽可能采取积极措施防范和风险，在发生纠纷诉诸司法救济时，积极收集整理相关证据材料，认真分析诉讼的利弊得失，制定确实可行的诉讼方案，或者通过协调解决，尽可能把诉讼风险降到最小。

(二)投资、合作风险

1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨，比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证，对严重的法律问题就不会有清醒的认识，所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范，如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍，企业将为此付出很大的代价。

2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一样，造成一方掌握信息，不愿意让对方了解，特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称，导致无法弄清真实债务和财产状况，合作后可能会出现大量债务，收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中，要防范法律风险，就需要法律专业人员进行审慎调查，进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息，谨慎操作，不要盲目相信对方，对合作的全盘情况了然于胸。

(三)公司方面风险

1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为，往往会为企业健康运行埋下隐患，并导致公司成立后内部纠纷频频，甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务，出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。

2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过，譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意，否则就是无效合同或者是无效的决议。

(四)日常经营管理方面风险

1、合同法律风险。在合同履行过程中，不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权，致使从主动方成为被动方。

2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多，企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管，由此形成债务而连带集团公司。

三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异，表现形式不一，但其深层次的成因在于

(一)法律风险意识不强

一是对投资中的法律风险防范认识不足，没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险，还是停留在原来的思维模式中，思想上准备不足。三是不善于总结经验教训，导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。

(二)法律机构不健全

随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多经济隐患和经营风险。

(三)法律人员素质不高

法律工作人员，多为兼职，在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。

(四)对法律事务工作还不够重视

法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”的现象。比如，有的单位在对外投资中，没有让法律事务部门全过程参与，不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时，又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书，造成工作很被动。

(五)依法维权力度不大

有的经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，造成被动局面，导致难以挽回的损失。

四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系

如上所述，法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法，这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为，应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括：树立二个理念，完善三项制度，优化两个体系。

(一)树立二个理念

1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。

2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案，和其他大多数的管理一样，是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内，才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移，变事后处理，为事前预防，事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作，形成法律风险防范的新思维，并贯穿在企业的各个业务流程中，嵌入企业生产经营的实际工作中。

(二)完善三项制度

1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容，法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度，构建法务工作保障机制。四是加强机构建设，构筑法务工作体系。

2、完善法人治理制度。首先，严格依据章程办事，以公司章程为行为准则。其次，建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构，保障重大决策的科学性、民主性，加强对企业的战略控制。再次，所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件，在提交前，都要经过法律部门审查把关。

3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性，使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位，实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变，真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。

（三）优化两个体系

1.优化合同管理体系。 一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设，从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容，实现合同管理全过程的制度覆盖，加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关，使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度，对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。

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一、借款合同纠纷案件的特点

（一）方多为银行或信用社，且信用社的多，商业银行的少。

我国目前受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院的占收案总数的80%；银行向法院的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。

（二）原告不及时、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。

当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院；金融部门不及时，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。

在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。

（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。

在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中，被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。

三、产生借款合同纠纷的因素

（一）经济政策因素。

由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。

（二）金融部门的因素。

一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限，从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。

（三）借款人的因素。

一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。

四、借款纠纷案的处理办法

审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。

（一）准确地列明借款合同的当事人

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告；

2、行为人以他人名义借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告；

3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况，所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：

（1）出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告；

（2）贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告；

（3）在上述情况下，如果出借人选择用款人为被告，可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告，法院也应允许，因为出借人有形式上的诉权。

4、借款单位或者担保单位发生了变化，如合并、分立、改制、破产等，原告谁，包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司，即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为：第一，诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后，是否可以作为诉讼主体参加诉讼，应当根据不同情形，区别对待，以确认诉讼主体。应当注意的是，无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的，均应成为共同清算主体。第二，清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定，我们认为，国有企业的清算主体是其上级主管部门；集体企业的清算主体是其开办单位；联营企业的清算主体是其联营各方；有限责任公司的清算主体是其全体股东；股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此，如法院立案时初步审查认为不应列为被告的，可以提出参考意见，如原告坚持列为被告应尊重原告意见，是否应承担责任，应在审理中解决。（二）认真审查借款合同的效力

借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时，应该认真审查借款合同的效力。

1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条（三）规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱，便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项，这种违反政策和法律的借款合同无效。

2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条（一）规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系，应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的，与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是，由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定，否则会在适用法律上出现错误。

3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入，其主要原因是该种借货关系不受法律保护，不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务，如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了，那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工，可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务，绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金，为了得到利息，而进行借贷，其签订的合同也是无效的。

（三）认真审查担保的效力

在大多数借款合同中，都有担保的存在，其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时，能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中，有的是业务不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类：

1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定，有些部门和机构不能进行担保，就是说没有担保资格。国家法规规定，学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作，其财产为国家所有，与此同时，这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学，医院停诊。

2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》（以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供担保的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。

3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。

5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律法规另有规定的除外。”

7、主合同无效，保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。

（四）正确审查债权行使时间

债权人行使债权的时间，就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单，也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了，债权人就可以要求债务人偿还债务，而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利，就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款，则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定，在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定，规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时，债权人可以直接向债务人申报债权，也可以直接保证人。这是因为，债务人破产，说明其已经不能履行到期债务，到期债务尚不能履行，未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。

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【关键词】民间借贷 风险 分析

一、民间借贷的含义

民间借贷主要指的是公民与公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间发生的借贷行为，其主要被分为民间个人借贷与金融企业之间的借贷。在我国经济市场中，民间借贷在服务中小企业、活跃金融市场、繁荣地方经济以及改善地方就业等方面发挥了积极的作用。但由于民间借贷长期脱离政府监管范围，民间融资具有隐蔽性、随意性等特点，易引发各种欺诈、犯罪行为，增加了整个金融行业的风险，影响了社会经济秩序的发展与稳定。例如，近几年发生的温州老板跑路事件就充分暴露了民间借贷的高风险特征，防范民间借贷危机已迫在眉睫。随着我国市场经济的不断发展，民间借贷的规模也越来越大，因此，民间借贷风险已不是局部地区问题，而是演变为了群体性的国家金融事件，处理不慎将会严重影响我国经济的宏观发展。为了规避风险、减少损失，我们应深入探索减小民间借贷风险的有效措施，清楚认识风险根源，对症下药，这样才可以取得良好的效果。

二、民间借贷的效应分析

（一）正面效应

民间借贷虽然存在一定的风险，但也促进了我国经济的发展、满足了市场的需求，因此我们应正视它的正面合理性。首先是它可以满足市场需求，有效补充正规的金融机构，目前我国中小企业融资难的问题一直存在，资金市场供求严重失衡，民间借贷的存在有效缓解了这一紧张状况，民间资金的注入使得中小企业得以发展壮大。其次是提高了金融服务水平，促进了我国金融体制的改革，民间借贷组织弥补了我国金融体系的空白，及时满足了客户的需求，一定程度上提升了我国的金融服务水平。最后是促进了我国金融体制的改革与创新，民间借贷是金融创新的重要源泉之一，它顺应时代的需求，其创新更具可操作性。

（二）负面效应

有正面效应必然存在负面效应，一方面民间借贷导致了大量资金流出银行体系，加之金融活动大多在金融监管之外，因此虽然表面上扩大了资金供给，但其干扰了金融市场的信号，影响了央行的决策。另一方面民间借贷会引发自发性的负面效应，虽然其手续简单、不拘形式，但这种信任基础较低的活动极易侵害债权人的利益，一旦债务人失信出现逃债行为，债权人将会承受巨大的经济损失。同时还会导致企业资金的恶性循环，民间借贷利息一般较高，企业经营效益不好的情况下，高利息负债只会雪上加霜。如果企业到期难以支付债务，也许还会通过引进更高利息负债还债，这种拆东墙补西墙的行为将会严重制约企业今后的发展。

三、民间借贷风险成因

（一）金融体系的不完善

目前我国还未形成完善的扶持中小企业发展的银行体系，银行贷款过多的倾向于国有大型企业，而急需资金的中小企业却很难获得贷款。银行为了防范金融风险，在贷款管理权限上收回了很多基层网点，收缩了县域中小企业的信贷服务。中小企业由于找不到担保人，不符合银行的贷款条件，最后只能依靠风险较大的民间借贷机构。同时垄断领域的高标准使得大量民营资本脱离国家整体规划，无序存在于股市、赌场以及民间借贷等虚拟的金融市场，金融资金配置率低下。

（二）宏观经济政策与实际经济需求不匹配

近几年，我国实体经济一直处于低迷状态，融资成本增加、融资渠道狭窄等因素制约着我国中小企业的发展，亟需宽松的货币政策刺进经济发展，但我国货币政策偏紧，国家一直强调控制通货膨胀、稳定物价，同时央行多次上调存款准备金率，严控银行信贷规模，信托贷款、未贴现的银行承兑汇票、企业债券等也出现了明显减少的趋势。此背景下，中小企业不得不求助于民间借贷组织。

（三）金融监管存在薄弱环节

我国金融管理部门对民间借贷的监管几乎是空白的，首先是民间借贷的适用法律比较落后，合法与非法的界定模糊不清，民间借贷的市场准入、业务经营等方面的法律法规更是一片空白。其次是缺乏明确的监管部门，民间借贷处于不审批、不监管、不控告的三不状态。成立借贷组织也仅仅只办理工商登记，导致借贷资金趋于隐蔽化。最后是借贷监管措施单一简化，可操作性差，由政府出台的一系列规章制度来看，我国的民间借贷监管措施十分简单，规章制度可操作性差。

四、民间借贷存在的风险

（一）借款人的信誉和偿还风险

这主要取决于借款人的资产状况，如果借款人没有足够的资金，还款能力可能不足，应及时加强戒备。即使借款人具备足够的资产还应考虑其在日常生活中的信誉问题，如果经常出现拖欠货款行为，则很容易引发经济纠纷。因此，借款前应充分调查借款人的实际情况，在综合考虑其资产能力与信誉基础的情况下，订立相应的书面收据等资料，以保日后出现经济纠纷时可以合法保护自己的权益。

（二）借款用途的合法性风险

借款时还应考虑借款是否合法，虽然将钱借出去了，但借款人将借款用于非法集资等违法活动，那么这种借款行为就是不合法的，是不受法律保护的。加之非法集资的风险一般较高，很容易出现血本无归的现象，因此应谨防非法集资行为，借款前事先约定好资金用途的合法性，这样才可以最大程度的降低资金使用风险。

（三）担保人资格风险

借款活动中不可避免的要找担保人担保，因此选定担保人时一定要注意其是否是民事行为能力人，是否具备担保资格。一旦担保人不具担保资格，担保行为就是无效的，日后出现经济纠纷时也不能作为担保凭证。现实中有很多案例就是这种情况，约定借款时间到期后，债务人没有及时将款项归还债权人，当找到担保人时才发现其不具备担保资格。因此发生借贷行为时一定要找到具备资格的担保人，不可滥竽充数。

（四）追讨欠款的合法性与时效性风险

一般而言，我国的民间借贷有一定的时限要求，双方约定时间归还本金利息，如若借款人逾期不还，追债行为就会产生，此时我们可以通过协商以及法律途径保护自己的合法权益。但很多的借贷机构并没有严格按照相关流程催债，而是通过恐吓等不法手段进行催债，最后不但没有保护自己的权益还造成了更大的损失。同时，也要注意民间借贷的诉讼时效问题，借款人出现逾期不还行为，出借人应在借款之日起两年内，及时向人民法院提讼。

五、民间借贷的风险管理措施

（一）改善宏观环境，规范民间借贷行为

资金市场的供需失衡是导致民间借贷组织活跃的直接原因，消除民间借贷的风险最重要的措施之一便是改善我国的宏观环境，规范民间借贷组织的借款行为。首先应加强金融体制的建设，建立科学规范的信用体系，确保金融监管的适度性，同时加强信贷担保机构的建设。其次是确保借贷机构的金融地位，打破正规金融机构的垄断地位，建立多元化、多层次的金融服务体系，由根本上解决资金失衡问题。最后是加快现代企业制度建设的步伐，中小企业贷款难的部分原因也取决于企业自身的发展水平，企业应改革内部不完善的制度体系，争取更加符合金融信贷的要求，从而可以由正规金融渠道取得贷款。

（二）加强民间借贷的自身规范建设

随着我国市场经济的不断发展，民间借贷将会有更大的金融市场，如果一直放任其发展，也许会产生更大的消极作用，因此规范民间借贷机构的自身建设已成为十分迫切的现实需要。加强民间信贷组织的自身建设首先应要求其提供合法的信用保障，如第三方、担保等等。其次是及时清理高风险、高危害的高利贷违法组织。再次是积极宣传民间信贷的利弊，提高人们的法制观念，使人们更加理性的选择是否进行民进借贷。最后国家还应积极引导民间信贷行为，及时纠正轨道偏差，以确保其发挥合理优势。

（三）法律遏制民间信贷负面效应

一方面应加大法制宣传力度，丰富人们的法律知识，增强法律意识。另一方面还应切实依法办事，通过严格执法来遏制可能发生的违法行为，现实中我们应切实保护债权人的合法债权、加强债务人的财产权利、打击放贷人的不正当行为以及严惩债务人的逃债行为。通过法律手段消除民间借贷的负面效应重点在于通过强制手段保护贷款人与借款人的合法权益，只有这样，法律才可以在不干预借贷行为的基础上确保借贷双方的合法利益不受侵害，同时消除了其负面效应。

六、结束语

通过分析，相信大家对民间借贷行为已有了一个大体的了解。现实中，民间借贷行为在一些不发达地方仍然存在，我们应理智对待这种行为，要尽量规避其风险，发挥其优点，以致达到效用的最大化。民间借贷是一项复杂且重要的经济活动，它既可以满足履行快捷，资源充足的条件，也具备一定的风险。因此，只有在进行合理引导、保护好民间资本市场、及时控制借贷风险的基础上，民间借贷行为才可以更好地为我国经济发展做出贡献。

参考文献

[1]李雪净.民间借贷的风险分析及化解对策[J].重庆科技学院学报（社会科学版）.2012（04）.

[2]张强.民间借贷的发展现状、风险分析及其法律规制[J].金融纵横.2013（01）.

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公司由于经营缺少资金，需要借款，那么就需要把借款的合同签好。下面是由小编为大家整理的借款合同范本，仅供参考，欢迎大家阅读。

公司借款合同模板1甲方(贷款人)：____________________________

乙方(借款人)：____________________________

甲方双方就下列事宜达成一致意见，签订此合同。

一、借款用途

____________________________要从事个体经营，急需一笔资金周转。

二、借款金额和还款时间

_________向__________借款人民币____________元(小写)___________整(大写)。于_______年_______月_______日，前还清甲方。贷款逾期不还的部分，贷款方有权限期追回贷款。

三、借款期限

借款期限_______年，自_______年_______月_______日起至_______年_______月_______日止。

四、还款方式

应按照本协议规定时间主动偿还对甲方的欠款及利率。乙方到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。

五、借款利息

自支用贷款之日起，按实际支用数计算利息，并计算复利在合同规定的借款期内.月利为_______。借款方如果不按期还款，逾期部分加收利率_______%。

六、权利义务

贷款方有权监督贷款使用情况，了解借款方的偿债能力等情况，借款方应该如实提供有关的资料。借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款，并对违约部分参照银行规定加收罚息。(贷款方提前还款的，应按规定减收利息。)

七、保证条款

1.借款方自愿用____________________________做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。

借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。

2.借款方必须按借款合同规定的用途使用贷款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。

3.借款方必须按合同规定期限还本利息。

4.需要保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借款方追偿的权利，借款方有义务对保证人进行偿还。

八、强制执行条款与还款时间

1.甲、乙双方共同确认：根据有关法律的规定已经对赋予强制执行效力，经慎重考虑，双方同意本协议签订后，并赋予本协议的强制执行效力。

2.此笔借款的到期时间为_______年_______月_______日，从_______年_______月_______日起开始计算诉讼时效，如果乙方到期不还款，甲方有权依据本合同协议向人民法院申请强制执行乙方应向甲方支付的全部未付款项。

乙方愿意接受人民法院的强制执行。

九、合同争议的解决方式

本合同履行过程中发生的争议，由当事人对双方友好协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，可由任意一方依法向人民法院起诉

十、本合同自双方签章之日起生效

本合同一式_____份，双方各持_____份。每份均具有同等法律效力。

十一、未约定部分

本合同未做约定的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定执行。

甲方：_______________________________乙方：_______________________________

签订日期：_______年_______月_______日签订日期：_______年_______月_______日

公司借款合同模板2甲方(出借方)：_____________________

地址：____________________________

乙方(借款方)：_____________________

地址：____________________________

丙方(担保方)：_____________________

地址：____________________________

根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规规定，本着平等自愿、协商一致的原则，乙方特此向甲方借款用于本协议约定的用途，丙方自愿为乙方的债务提供担保。为明确甲乙丙各方的责权利，特签订本协议，以资各方信守遵照执行。

第一条、借款金额及用途

本协议签订后，甲方将对乙方的借款总金额为人民币_______元(大写：_____________)，乙方保证将上述借款专用于乙方的项目的正常运行。

第二条、借款支付时间及方式

1、本协议签订后___日内，甲方向乙方支付借款金额为人民币_______元(大写：_______);

2、____年___月___日前，甲方向乙方支付借款金额为人民币___元(大写：__________);

3、___年___月___日前，甲方向乙方支付借款金额为人民币___元(大写：___________);

4、支付方式为：银行转账;乙方收取上述借款的账号为：________________________;

5、甲方可自行或委托第三方将上述借款支付给乙方，视为甲方的借款，乙方对此表示同意。

第三条、还款日期

乙方应当于___年___月___日前将上述所有借款及利息全部归还给甲方。甲方可以提前向乙方归还借款，但应提前告知甲方并得到甲方的同意。

第四条、借款利息

上述借款自乙方实际收到之日起，按实际借用时间计收利息，利率为月___息。若乙方超过本协议约定的还款日期还款，逾期加收月___息。若乙方逾期归还借款视为乙方违约，甲方有权随时采取司法途径追收，乙方除应支付所有本息外，还应承担因此给甲方造成的所有损失，包括但不限于甲方主张权利产生的律师费、诉讼费、保全费、差旅费等等。

第五条、承诺与保证

1、甲方保证按约按时将本协议约定的借款支付给乙方，乙方可实现项目的正常运营。

若甲方逾期向乙方支付借款的，逾期每日向乙方支付应付借款金额千分之一的违约金。

2、甲方保证自己或第三人出借给乙方的上述借款为自有资金或资金来源合法，若因资金来源不合法给乙方造成的损失由甲方承担。

3、乙方保证上述所有借款全部用于项目的运营。

若乙方未经甲方书面允许将借款资金用于其它用途，甲方有权暂停/停止支付后续借款并有权提前收回部分或全部借款，并有权立即解除本协议;乙方除应将甲方通知收回的借款及利息全部支付甲方外，还应向甲方支付擅自挪用借款总额___%的违约金。

4、甲方有权检查、监督乙方借款的使用情况。

甲方检查时，若需调阅有关文件、帐册、凭证和报表、查核物资库存和项目生产情况等，乙方必须给予配合。乙方若不予配合的，每发生一次，根据乙方的情节轻重甲方有权向乙方收取借款总金额___‰的违约金。

第六条、担保

丙方自愿对乙方归还借款的本金、利息、违约金及甲方主张权利的损失承担连带偿还责任。甲方有权向乙方或/并丙方主张承担还款责任。

第七条、因履行本协议产生的任何争议，各方应力求友好协商解决;若实在协商不成的，任何一方均应向甲方住所地人民法院提起诉讼解决。

第八条、本协议未尽事宜，各方可另行协商一致签订书面补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。

第九条、本协议有效期

本协议自甲乙丙三方签字/盖章后生效，至乙方或/并丙方全部归还借款本息及所有相关款项后自动终止。

第十条、本协议正本壹式___份，甲乙丙三方各执___份，具同等法律效力。

(以下为签署盖章页，无正文。)

甲方：_______________

法定代表人：_________

乙方：_______________

法定代表人：_________

丙方：_______________

法定代表人：_________

本协议签订日期：___年___月___日

公司借款合同模板3借款人(以下简称甲方)：_____________________联系电话：_____________________

出借人(以下简称乙方)：_____________________联系电话：_____________________

甲乙双方本着平等、自愿和诚实信用原则，就上述借款事宜达成一致。特订立本合同，供双方恪守履行。

第一条 借款金额与期限

合同双方协商一致，由乙方向甲方出借资金共计人民币______________万元(大写：______________元整，已交付)。

本合同借款期限为_______，自_______年_______月_______日至_______年_______月_______日止。

第二条 借款用途

甲方将借入的资金用于____________________________。如业务发展需要，甲方也可将该笔本金用于____________________________。

第三条 利率与利息

1.本合同借款利率根据合同签订日相应档次的法定利率确定。

为_______。

2.本合同借款自合同签订之日起计息，以如下第_______种方式结息。

(1)由甲方于借款期限届满时一次性还本付息。

(2)按年结息，结息日为______________。

3.乙方指定以下银行账号为收款账号并保证其真实有效。

借款期限届满之日起七个工作日内，甲方将本合同借款的本息汇入该账号。

开户行：__________________________________________

开户名：__________________________________________

账号：____________________________________________

4.甲方提前还款的，应当提前七个工作日书面通知乙方，借款利息则按照实际借款期限计算。

第四条 借款展期

甲方不能按期归还本合同项下借款，需要展期时，应在借款期限届满前十个工作日内向乙方提出书面申请，经乙方审查同意，签订借款展期协议。

第五条 借款的担保

甲乙双方选择履行本条第_______款。

1.本合同借款无担保;

2.本合同借款的担保方式为______________，由乙方与担保人就本合同的具体担保事项签订编号为______________的担保合同。

第六条 甲方保证

1.甲方是根据中华人民共和国法律依法成立的中国法人，具有签订和履行本合同所必须的民事权利能力和民事行为能力，能独立承担民事责任。

2.甲方提供的与本有关的一切文件、报表及陈述均是合法、真实、准确、完整的。

第七条 甲方义务

1.甲方应按合同约定清偿本金和利息。

2.借款期间，甲方经营决策发生任何重大改变(包括但不限于转股、改组、合并、分立、合资、合作、经营范围和注册资本变更等)，可能影响乙方权益的，甲方应至少提前三十个日历日书面通知乙方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿，或者提供乙方认可的担保。

3.甲方应当接受乙方监督。

如乙方要求，甲方应当提供真实反映借款使用情况的报表及其他文件。

4.未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式转移或者变相转移本合同的债务责任。

5.甲方转让、处分其重大资产或营业收入的全部或大部分，应至少提前三十个日历日书面通知乙方，并且落实借款清偿责任，或者提前清偿，或者提供乙方认可的担保。

6.如发生影响甲方合同履行能力的重大事件，包括但不限于重大经济纠纷、停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销、财务状况恶化等，甲方应立即书面通知乙方。

7.保证人出现停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销以及经营亏损等情形，或者作为本合同借款担保的抵押物、质物、质押权利价值减少时，甲方应提供乙方认可的新担保。

8.借款期间，甲方变更法人名称、法定代表人、项目负责人、住所、电话、传真等，应在变更后七个日历日内书面通知乙方。

第八条 乙方义务

1.乙方应当依照合同约定，按时足额出借资金给甲方。

2.对于磋商、订立、履行本合同的过程汇总所知悉的甲方商业秘密以及甲方要求予以保密的资料、数据等信息，乙方应当予以保密。

3.乙方应当按照合同约定的利率和期限收取利息。

甲方提前还款的，乙方在接到甲方的书面通知后，应当同意。

第九条 违约责任

1.本合同生效后，未按照合同约定履行义务的，应当承担相应的违约责任。

2.出现下列情形的，乙方有权要求甲方立即偿还借款、利息及其他费用，且乙方要求甲方偿还前述款项之日即为本合同借款期限届满之日。

(1)甲方没有按期偿还借款及利息，经乙方书面催告后，仍未偿还的;

(2)甲方停业、歇业、被宣告破产、解散、被吊销营业执照、被撤销、涉及重大经济纠纷、财务状况恶化等;

(3)甲方未能按本合同约定的用途使用的;

(4)甲方发生危及、损害或可能危及、损害乙方权益的重大事件。

3.甲方不能按时支付利息的，乙方有权按照未付利息_______计算，要求甲方支付违约金;

甲方逾期未清偿借款本金的，乙方有权按照借款本金____________计算，要求甲方支付违约金。

第十条 公证事宜

任何一方提出公证本合同内容的，另外一方应当同意，公证费用由提出方承担。

第十一条 其他约定事项

______________________________________________________________________。

第十二条 争议解决

本合同未尽事宜以及履行本合同所产生的争议，由甲乙双方协商解决;协商不成的，争议由合同签订地人民法院管辖。

第十三条 合同的生效、变更与解除

1.本合同自双方法定代表人或委托人签字，并加盖公司公章或者合同专用章之日起生效;

如有担保的，自担保合同生效之日起生效。

2.合同生效后，除本合同已有约定以外，甲乙任何一方均不得擅自变更或解除本合同;

如确需变更或解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议。

第十四条 其他

1.本合同未尽事宜，甲乙双方可另行达成书面协议，作为本合同附件。

本合同的任何附件、修改或补充均构成本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。

2.本合同一式_______份，甲方执_______份，乙方执_______份。

甲方(公章)：_____________________乙方(公章)：_____________________

篇8

在我国一系列规范企业法人行为的法律、法规中，与企业法人的设立、变更相比，关于企业法人的终止方面的规定内容很少，尤其是终止程序方面极为粗略。由于解散、清算、注销程序的不具体，各地工商登记主管机关作法不一，导致了相当数量的经济纠纷，尤其是企业法人消亡后，仍有未了债务的诉讼，给法院的审判工作带来了很多难题。虽然最高人民法院对此问题的处理做了相应的批复，但具体到实践中，还有许多未尽事宜有待解决。本文将围绕企业法人消亡后其未了债务的承担问题进行一些探讨。

一、企业法人消亡的形式及清算的法定义务人

企业法人的消亡是以注销其营业执照为标志的，从注销意志的产生来看，可将企业法人消亡的形式概括为两大类：吊销企业法人的营业执照和自行申请注销企业法人的营业执照。

（一）、依法被吊销营业执照。根据我国有关企业法人管理的法律、法规之规定，企业法人有虚假的注册登记、超范围的违法经营、年检中的虚假申报、以及其它违反工商行政管理法规规定的情况发生时，工商行政管理部门将依法吊销其营业执照。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理部门在行使行政管理职能时，依法实施的行政处罚措施。该行政处罚做出后。经过相应的行政程序后生效。企业法人的主体资格随之消亡。

企业法人被吊销营业执照后，负有法定清算义务的人是批准该企业成立的主管部门或由依章程或合同的约定，负有出资义务的投资人组成的清算组织。

（二）、自行申请注销。企业法人可因企业的分立、合并、迁移；企业主管部门变更、歇业；不开展经营或停止经营活动达到法定期限；企业破产；章程规定的解散事由出现；股东会议决定解散；企业因违法被责令关闭、撤销等事由，自行申请办理企业法人注销手续。具体讲，可申请注销的企业法人有四种类型，一是企业法人自然终止型，二是企业因经营原因终止型，三是企业法人依法被撤销、歇业型，四是企业法人破产还债型。

企业法人申请办理注销登记时，应当提交主管部门或者清算组织出具的负责清理债权债务文件或清理债务完毕的证明。工商行政部门依法核准后，企业法人资格方可消亡。这时的清算法定义务人仍是该企业的主管部门或清算组织，所不同的是：从企业法人两类消亡的形式看，因吊销营业执照而消亡的企业法人，清理债权、债务的过程是在法人主体消亡之后，清算不是法人消亡的必经程序；而申请注销的企业法人，只有经过了清算程序，企业法人主体资格方可消亡，清算是法人消亡的必经程序。

二、企业法人消亡后未了债务的产生

本文所指的企业法人消亡后的未了债务，是指企业法人消亡前，债权人的债权没有依法受偿，而企业法人消亡后，债权人又无法向原企业法人主张的债权的情况。

企业法人依法被注销后，其法人资格丧失，债权人无法以原企业法人为追索对象，可能作为追索对象的就会是原企业法人的投资人，包括主管部门、开办企业、出资各方、股东。债权人向投资人主张权利只能基于这样的理由：因投资人未履行对原企业法人的法定义务，致使企业法人消亡，从而间接或直接地损害了债权人的利益，投资人应向债权人承担相应的民事责任。而考察投资人对其设立的企业应承担的法定义务，主要是两方面：一方面是足额出资；另一方面是企业注销时组织清算。至于企业存续期间发生的债权、债务，均由企业自己承担。由此可以得出这样的结论：债权人向投资人主张权利，只能基于两个理由：一是投资人未尽出资义务，二是投资人未尽清算义务。

（一）、投资人未尽出资义务产生未了债务的几种情形

认缴注册资金是投资人对企业法人首要的、最重要的义务，这是投资人向企业获取收益的唯一根据。投资人履行出资义务的情况如何，直接影响企业的生存、发展、消亡。投资人若没有出资或出资不足，必然导致企业法人经营能力下降，损害债权人的利益。

投资人履行出资义务的情况，概括起来，有以下四种：

1、投资人没有出资或虚报出资、未达到法定标准的（这一情况一般发生在全民所有制企业开办的下属企业，因登记时仅需提供“资金信用证明”，开办者为减少资金占用，有时只提供证明而实际不出或少出资）；

2、投资人以贷款、担保形式代替注册资金的；

3、投资人全额注资后又抽逃、转移部分或全部出资的；

4、投资人没有足额出资，但达到了法定标准的。

（二）、投资人未尽清算义务产生未了债务的几种情况按照我国关于企业法人管理的有关法律的规定，投资人在其设立的企业法人消亡时，应组织清算，这是其法定义务。如果投资人不履行该义务，企业法人消亡时的清算程序没有进行，必然会产生债务未了的情形，损害债权人的利益。它通常发生于以下四种情形：

1、有上级主管部门或开办企业（投资人）的企业法人被依法吊销营业执照后，依法应履行清算义务的主管部门或清算组织没有对该企业依法清算，或其主管部门、开办企业将该企业财产偿付给其一个或几个债权人，导致企业被注销后债权债务未能清理，债权人债权不能受偿。

2、有上级主管部门或开办企业的企业法人申请注销，主管部门或清算组织实际未组织清算，却提供虚假的清算报告或者出具债权债务由其负责处理的证明。工商行政管理机关据此注销了该企业。这样必然发生有些债务未了结。

3、经政府主管部门批准设立的城镇集体所有制企业、乡村集体所有制企业、股份合作制企业在企业法人营业执照被吊销后资产无人清理或申请注销时，出具虚假清算报告，由此产生未了债务。

4、公司法人的股东在企业被吊销执照后不进行清算或申请注销时出具虚假清算报告，使企业法人消亡后，其债务遗留无人清理。

三、企业法人消亡后未了债务的承担

（一）、投资人因未尽出资义务而应承担的清偿未了债务的责任。关于设立企业的投资人的出资义务与民事责任，最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）的司法解释处理意见是，在企业法人被注销后，开办企业投资到位的，企业具有法人资格，债务由该企业自行承担，开办企业不承担责任；开办企业投资未到位的。但投入的资金达到法定标准可视为企业有法人资格，企业以其资产承担债务，开办企业就实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担责任；开办企业没有投资的，或投资没有达到法定标准的，视为企业无法人资格，由开办企业承担民事责任。

这一规定确立了这样的原则：企业具备法人资格的，投资人只承担应出资部分的有限责任；企业不具备法人资格的，出资人承担全部法律责任。由于该《批复》是关于设立企业的投资人出资义务与民事责任承担的仅有法律依据，故可以将“开办其他企业”的企业推而广之为设立企业的投资人，包括公司法人的股东，城镇集体所有制、乡村集体所有制、农村股份合作企业的成员等。同理，适用《批复》确立的原则，对下述四种因投资人未尽出资义务而产生的未了债务的情况，债权人起诉后，可按以下规定要求投资人承担责任：

1、企业属挂靠性质，其挂名主管部门或开办单位诉讼主体地位及民事责任的承担。挂靠企业法人主体消亡后，被挂靠单位应承担相应的民事责任，即：挂靠企业自筹资金达到注册资金额，应认定其具备法人资格，被挂靠企业不承担清偿责任。但其收取的各项管理费用和提成应予收缴；如果挂靠企业自筹资金不足，但达到了法定标准，可认定其具有法人资格，被挂靠的企业就被挂靠企业自筹资金与在注册资金差额部分承担清偿责任；如果挂靠企业自筹资金没有达到法律规定的最低标准，则其不具备法人资格，由被挂靠企业承担全部责任。在后两种情况下，仍应收缴被挂靠企业的非法获利。

2、城镇集体所有制企业、乡村集体所有制、及其它股份合作制企业，经政府有关主管部门批准设立，无开办企业（投资企业）的民事责任的承担。上述企业的注册资金由企业成员（股东）按出资的比例认缴，若该企业注册资金虚假，应比照《批复》中有关“开办企业”应承担的责任来认定企业成员（股东）责任。即：如果企业成员（股东）缴付的出资达到了注册资金额，便对企业只承担有限责任，出资后即不再承担民事责任；如果企业成员（股东）缴付的出资没有达到注册资金额，但达到了成立企业法人最低的标准，则应就注册资金与实际缴付资金间的差额部分承担清偿责任；如果企业成员（股东）缴付的出资没有达到法定最低标准，则视该企业无法人资格，由企业成员（股东）承担全部责任。

3、企业法人的投资人出资后又抽逃、转移部分或全部资金的应承担的责任。因抽逃资金所抽逃的是企业的注册资金，故投资人的行为直接影响了企业法人经营能力，如果投资人抽逃部分注册资金，抽逃后的注册资金尚在法定的最低限额之内，则可认可该企业的法人资格，投资人在抽逃的资金范围内承担民事责任。若投资人将全部注册资金抽走或抽逃后的注册资金达不到法定最低限额，应视该企业无法人主体资格，由投资人承担全部的法律责任。而转移的资金是企业的经营资金，与企业的法人资格无关，故对该部分资金，在查证属实后，应依法追索并以此承担债务。同时追究责任人的民事或刑事责任。

4、企业的投资屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词导食鲎识源睢⒌1P问酱娉鲎实那榭觥Ⅻ/P>

投资人因贷款、担保行为形成了对企业的债权，从民法学角度上看，这种债权与投资人缴付注册资金，从而对企业享有的所有权是两种不同性质的法律关系，有严格的区分界线，不能混淆。因此，不能简单地将这种债权看做是其出资，亦不能因此而减轻投资人的责任。鉴于投资人以贷款、担保代替出资，属规避法律的违法行为，且其主观上有逃避履行出资义务的故意，故投资人出资义务不能免除，企业法人的主体资格亦不予确认。企业法人消亡后，投资人应承担全部的民事责任。总之，对投资人不履行出资义务而须承担的责任的认定，应该立足于严格把握企业法人成立的形式要件及实质要件统一性。在企业法人不具备成立的实质要件时，即使其形式上合法，亦应认定其无主体资格。这样有利于打击那些故意规避法律，逃避责任的企业行为，依法追究应承担责任的主管部门或开办单位，保护债权人的利益。

（二）、投资人未尽清算义务而应承担的清偿未了债务的责任

我国《企业法人登记条例》、《公司登记条例》等法律法规都规定了企业法人注销时应已经清算，且需凭清算报告或证明作为注销企业的必备条件。但总的来讲，有关企业法人解散和清算的程序不具体，对违反清算义务没有相应的民事、刑事处罚措施。而关于企业法人消亡的清算责任，我国以破产程序申请注销企业的，因有法院的主持，其清算程序相对完善，一般不会损害债权人的利益。除此外的其它企业消亡过程中，投资人未尽清算义务应承担什么责任则缺少法律依据，造成不履行清算义务的清算人的责任的脱逃。

清算义务人未尽清算义务而产生企业法人消亡后的来了债务的原因可归纳为三个方面：一是企业法人被吊销营业执照后，清算义务人根本未进行清算，企业的债权、债务状况不明；二是清算义务人在申请注销企业法人之前出具了虚假的清算报告或证明，骗取了工商注销登记手续；三是清算义务人虽进行了清算并没有按法定程序进行，使部分债权人未能得到受偿。

虽然我国法律明确规定了企业法人的主管部门、清算组织（其主要成员是该企业的投资人或股东〕是清理企业债权的法定义务人，但却没有相应地规定其未尽清算义务时应承担的民事法律责任。因此，实践中往往会出现债权人向己消亡企业的主管部门或投资人主张债权时诉讼请求被驳回的情况，致债权人的利益无法受到保护。而清算义务人虽有故意不清算、不按法定程序清算或骗取工商注销登记手续以逃避债务的情况，却不能受到应有的制裁。

笔者认为，清算义务人不履行法定义务，已符合承担民事赔偿责任的构成要件。应按相关法律的规定，判令清算义务人承担责任。

1、企业法人营业执照被吊销后，清算义务人没有进行清算的法律责任。企业法人主体资格已经消亡，善后事宜均由清算义务人负责处理。他负有妥善保管企业资严，令其保值、增值；追索债权，偿付债务并依法定程序处分其财产的权利和义务。清算义务人拒绝履行，致资产毁灭，债权无法追索的，应考虑在上述权益若能实现的价值范围内让其承担清偿责任。

2、企业法人营业执照被吊销时，该企业法人资产不明，帐目不清，无法清算时清算义务人的法律责任。此时，清算义务人履行清算义务，有权追索债权，追究企业法人具体责任人员的民事、行政责任，对触犯刑律的有权提请有关司法机关依法追究其刑事责任。清算义务人不清算，放弃上述权利，不论其主观的故意或过失，客观上均给债权人造成了利益的损失。因此，清算义务人应承担债权人全部的损失。

3、清算义务人出具虚假清算报告或证明，使企业法人注销，清算义务人应承担的责任。企业法人申请注销的前提是清算义务人出具债权、债务己清理完毕的证明，清算报告或清算义务人负责债权、债务的证明。上述文件的虚假，使企业法人逃脱了债务，而清算义务人明知其行为的后果仍帮助企业法人规避责任，应承担该企业法人消亡后的一切债务。同时，固其扰乱了企业法人管理的正常秩序，应受到工商行政管理部门的处罚。