法律文化的概念范文

导语：如何才能写好一篇法律文化的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

在我国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究最早开始于20世纪80年代中期。刘作祥作为当代我国法律文化研究的先驱，曾经详细比较人类最早对于文化概念的研究，通过对文化概念的产生、发展过程的研究归纳出三种文化观：广义文化观、中义文化观和狭义文化观。通过对三种文化观所包含的内容的比较，刘作祥认为，我们对于法律文化的研究应当定位于中义文化观。因为中义文化观的核心概念是“精神文化”，对应的是广义文化观中所包含的“物质文化”，它不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态为文化。

自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。

2 法律文化的分类

在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。

3 中国传统的法律文化

虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。

时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。

参考文献

[1] 刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。

[2] 高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。

[3] 张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。

[5] 刘作祥：《法律文化理论》，商务印书馆，第118页。

篇2

关键词：法律公理体系，论题学，实践知识，情境思维

一、法律公理体系之梦

体系思维对职业法学家有一种诱惑的力量。近代以来，由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，法学家们对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念，认为：法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决[1].建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。

在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之[2].其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途[3].其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[4]当时，著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”[5].

然而，现代的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系（例如“法律数学”），即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。”[6]而如果从某个初始的范畴或概念（基石范畴或概念）推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题（公理、定理），后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能[7].

依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设[8].事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。

也可以说，法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在：（1）法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”（Bandbreite），需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义 [9].由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。

最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、 “不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” [10].

退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系”[11]；卡纳里斯（G. –W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论－目的论的”体系）[12]；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等[13].当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”）[14].他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassenbegriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系[15].这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维[16].进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表，但有一点我们必须指出：面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实，仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的，法律的“过度概念化”反而不能适任其职。

二、被科学话语遮蔽的“法学范式”

从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。

由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性），是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”[18].建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试，也是试图实现“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 罗伯托·昂格尔语）众多努力之一。

但这也是被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的（a posteriori）方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响（德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此种观点）。很显然，这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并无二致。

我们在此处实际上身陷于法学性质的宏大问题场域之中，对我们而言，被“科学话语”遮蔽的“法学”的学科形象似乎变得愈来愈模糊不清：

篇3

经过资料排比，著者发现早在先秦时期，“气”与天文学已经结合;到唐代李淳风时期，“气”与天文学密合无间，李氏的《乙巳占》是古代“气占”的集大成之作，包含着用天象干预人事、制约皇权的人文关怀。曾振宇教授对于中国古代“气”范畴的研究，在以前的专著《中国气论哲学研究》中有详细的论说，但他并没有就此止步，在多年的探求中，发现中国古代的“气”学对于境外的国家也产生了影响，因此著者用较多的笔墨探讨了相当于明朝时期的朝鲜著名学者徐敬德的思想，发现徐敬德是张载的忠实信徒，他将中国古代气学和朝鲜气学融合起来，在朝鲜产生了很大的影响，这是中国哲学对于周边国家产生影响的重要例证。著者在比较与发展的视野中考察了徐敬德气学的特质，将视野拓展到了境外。在中国古代的伦理价值体系中，“孝”是重要的范畴，“是整个古代社会伦理观念和社会政治的逻辑起始”(见《思想世界的概念系统》287页)。著者以考古资料作为基础，结合《说文解字》、《尔雅》对于“孝”的本义作出解释，继而结合中国古代儒家思想史，对“孝”观念的发生与演变作出探求，发现以孔子为代表的原始儒家探究了“孝应该如何”，却没有回答“孝说什么”这一关键性问题，说明“孝”内容有其本身的缺失;而《孝经》只是对于儒家的孝论作出初步论证;最终完成“孝”这一哲学论证的还是大儒董仲舒;南宋的朱熹则将古代中国孝论进一步深化。上世纪初的，西方的哲学思潮传入中国，人们开始反观中国儒家的“孝”这一核心伦理。著者发现，在中，以“孝”道为核心的儒家思想受到了普遍的怀疑和批判，但是著者认为，诸多发难者对以孔子为代表的儒家思想的批判存在诸多片面与极端之处，主要是没有搞清楚原始儒家和后世儒家的区别;此外许多论者没有全面认识和把握孔子与儒家的内在精髓。《思想世界的概念系统》对于“孝”的内涵及演变过程剖析的非常清楚，表现出著者的学术敏感性。至于“法”与“德”孰重孰轻，儒家和法家观点不同。

中国哲学思想早熟，先秦即出现了“以德治国”和“依法治国”两种论说。儒家主张先德后刑，首先实行教化，然后以法规制约，主张将“仁”作为“法”的内在精神。而法家则主张法律的公平公正，有时对于“法”公平性的要求超过了亲情和伦理。汉初黄老学说占主要地位，汉武帝之后，儒家思想更多地影响了汉代法律制度。著者经过资料排比发现，许多深刻影响汉代法律制度的儒家思想，其实并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是汉代儒家思想;而两汉的行政法、诉讼法、民法和刑法都深受儒家孝论的影响;至于《唐律》的出现，则意味着中国传统法律制度儒家化进程的最终完成，它总结了历代立法精神和司法实践，成为有效调节各方面社会关系的法律规范，同时《唐律》又成为宋元明清各朝编纂法律与诠释法律的规范。著者认为中国的法律规范深受儒家思想的影响，儒家思想在清代结束之前一直占有统治地位。学术研究需要“辨章学术，考镜源流”，《思想世界的概念系统》一书很好地做到了这一点。

中国古代学者对哲学的研究主要集中在传统学术史领域的“语言学”概念方面。西学东渐之后，中国学者眼界大开，对西方哲学投入了很大热情，很多学者喜欢用西方的理论解释中国的学说。其实，无论是海外的相关研究，还是国内的研究，研究者总会有这样或者那样的不足。著者发现有些学者对哲学与文化形态中的概念研究，主要侧重于某一具体文本或某一具体人物;也有学者对某些概念作纵向的梳理，但尚停留在资料的收集上，主要哲学概念内在的逻辑性线索没有梳理出来。故著者在《思想世界的概念系统》一书中，关注到了这样的问题:“气”在甲骨文已出现，但是“气”在什么时候由一个普通的词汇上升为哲学概念，这个问题还没有作出很好的解答;此外，“气”学为什么会与阴阳五行学说“牵手”，研究者重视不足;而“气”的范畴有几层内涵的问题也需要得到充分论证;对于为什么说张载的“气”学达到了中国气学最高水平，也是需要探究的问题;到明代的王廷相，他的“气”学论说为什么走向了倒退，其内在的原因是什么，亦需论证。只有对这些问题作出探讨，才能梳理出“气”这一哲学概念在两千多年的演变轨迹，发现其内在逻辑的发展线索;才能勾勒出“气”学在中国哲学与文化形态的脉络。著者为此做了卓有成效的工作。他努力使中国古典学术回归中国文化。针对研究现状，著者对一百多年来学界在中国思想文化史概念研究中的理论与治学方法进行全方位的评价，其目的是力求发掘中国哲学与文化形态概念的独创性，展现中国文化独特的问题意识、人文关怀和哲学成就，让文化精神与文化立场回归文化中国。

在研究方法上，著者根据已有学术研究基础，将主干概念的起源、特点与演变轨迹，进行细致入微的梳理与研究。他从甲骨文、金文入手作语源学考察，然后阐微发隐，以每一时代精英思想家的文本为线索，梳理每一个概念的内在逻辑性演变轨迹，进而与西方哲学范畴进行比较，阐发中国本土哲学概念的独创性人文品格。在每一个概念的研究上，以历代思想家的文本为基本线索，从甲骨文、金文开始考辨，然后梳理周秦汉唐、宋元明清，直到近代的逻辑演变。在纵向梳理的同时，又兼顾横向比较，注意横向与纵向的内在关系。在研究思路上，著者强调文献学、训诂学、音韵学、历史学与哲学齐头并进，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一个概念的研究内容能够互相说明与印证。著者在梳理中国思想文化史每一个主干概念的内在逻辑性发展线索的同时，又将观念史与精神史、社会史相联系，进行综合分析，这是其研究方法上的一大特色和创新。著者撰写《思想世界的概念系统》的一个重要出发点，是深感中国学者多用西方哲学原理和概念体系来诠释中国传统哲学，从而在很大程度上忽略了中国传统哲学与西方哲学本来是完全不同的文化形态这一事实。著者认为，中国传统哲学形态中，逻辑世界、原理世界与经验世界、现象世界是不可分割地包容在一体之内的，用中国哲学固有的命题来表述，就叫“道不离器”、“气兼有无”。因为中国传统哲学中有自己的哲学概念，故阴阳、道、器、理、欲、气、天、心、性、命等概念系统，有其自身独创性的文化内涵与哲学内蕴。著者努力追求的是，正本清源，返本开新，发掘出中国文化形态当中概念的独创性，展现中国哲学与文化独特的问题意识、人文关怀和哲学成就。他希望让文化精神与文化立场回归文化中国，让中国古典学术回归中国文化，在多元性世界中寻找中国文化的独创性。从《思想世界的概念系统》一书的内容来看，著者的努力是卓有成效的。

作者：李金玲 单位：山东理工大学

篇4

【摘 要 题】理论经纬

【关 键 词】比较法/法律文化/解释学

【正 文】

随着人类的进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。

一、比较法的批判

正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。

(一)比较法的概念：比较中心主义

什么是比较法?这无疑是比较法和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。

然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。

从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。

这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。

当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。

(二)对比较法学科角色的批判

从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。

比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法(法)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。

尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。

(三)对比较法理论的批判

比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13)

其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。

其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。

(四)对比较法方法论的批判

德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。

各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。

当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与

”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。

二、比较法的重构

(一)比较法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。

(二)比较法的新概念

我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。

第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。

另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。

(三)比较法的理论体系

将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。

第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。

第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。

第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。

第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。

第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。

第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。

(四)比较法的方法论

将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中的可能性及前景。

其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。

其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。

其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。

①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。

②家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。

④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。

⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。

⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，检察出版社1992年版，第57-80页。

⑨见Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。

(11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫书，第63页。

(13)转引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第53页；前引③，大木雅夫书，第81页。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)参见Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)这一点已经引起中国学者的注意，参见前引⑤，沈宗灵书，第44-46页；前引⑤，何勤华书，第234-236页。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中译本见[美]埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)参见[比利时]霍克、沃林顿：《法律文化、法律范式与法律原理：走向比较法的一种新模式》，《国际法与比较法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽达默尔称古老的解释学为“一门关于理解的‘技艺学’”，参见[德]伽达默尔著，洪汉鼎译：《真理与方法(上卷)》，上海译文出版社1999年版，第4页。

(22)这就是西欧中世纪时期的“注释法学”。关于注释法学的情况，参见[葡]叶士朋著，吕平义、苏健译：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版。

(23)即使作为一种方法论研究，比较法也远未达到解释学所曾达到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文书，第4页。

(26)参见前引⑤，沈宗灵书，第7页；前引⑧，朱景文书，第1页。

(27)我曾经在解说什么是法学时，对这种做法提出过批评。参见黄文艺：《“法学”释义》，载《吉林大学社会学报》2000年第3期。

(28)参见杨世杰主编：《植物生物学》，科学出版社2000年版，第275-293页。

(29)转引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受达尔文的进化论思想的英国比较法与法律史学家梅因，通过对古罗马法、古印度法等古代法发展史的比较研究，提出了一种所谓“从身份到契约”的法律变迁模式。参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1982年版。

(31)如瑞典学者马尔斯特勒姆，参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第124页。

(32)在人类文化的发展史上，究竟是独立发明还是传播或借鉴重要，是人类学家长期激烈争论的一个。传播论学派认为，传播更为重要，全部人类文化史就是文化传播、借鉴的历史。极端的传播论者甚至认为，人类所有的文化都起源于一种文化，是这种向世界各地传播的结果。参见夏建中：《文化人类学理论学派：文化研究的历史》，中国人民大学出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)关于沃森的思想的系统评述，参见William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)对中国所发生的多元法律文化互动问题所进行的探讨，见黄文艺：《多元法律文化互动的多元透视》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。

(36)关于符号对于人的重要意义，德国哲学家卡西尔曾提出了一个很著名的命题：人是符号动物。参见[德]卡西尔著，甘阳译：《人论》，上海译文出版社1985年版。

(37)参见[英]霍克斯著，瞿铁鹏译：《结构主义和符号学》，上海译文出版社1997年版，第8-9页。

篇5

本文试图论证传统西方范畴的法律的概念体系中，义务概念和权利概念都不是最为基础的概念，法律主体概念才是最为基础的概念，由此提出法律的主体预定的观点。通过对实在法律的历史分析，本文也试图就法律主体制度的核心原则和立法思想给出一种实证解释，提出罗马法以来的法律传统中，个人主体性有突出的表现，从而形成了由个人主体性决定的权利法内容的近现代法律局面。本文也分析了个人主体性法律的立法条件是协议性立法形式和程序。

关键词：

法律概念性法律义务概念理论法律权利概念理论法律主体性协议性立法主体制度合理化问题

一、引言

依法理学的研究框架，对法律的研究大体可以区分法律的规范性（法律形式）和法律的概念性（法律内容）两个范围。这篇论文研究“法律主体”，属于法律概念性探求的范畴。

这篇论文的目的有两个：其一，试图论证全部法律概念体系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念这一课题可以说至今仍然是法理学上最炙手可热的难题之一。我通过讨论目前法理学中“义务概念理论”所存在的分析方法上的缺陷，用实证的推论支持了“权利概念理论”的优越性。但是我并不就此认为权利概念是法律中的最基础概念，而是通过进一步的法律结构实证分析和历史实证分析，提出主体概念更有理由被看成是实在法律的最一般概念，它才是全部法律概念体系的起点。我提出的这个观点，可以称为实证法的主体预定观点。其二，本文在对法律的主体性进行历史分析的同时，试图就它的实际历史面貌进行观念透视，以期就该主体制度的核心原则和立法思想作出一种历史的实证解释。根据研究，我认为罗马法以来的权利法模式是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法的出现和发展有直接联系。我还力图进一步讨论法律主体性的立法合理性问题，通过一般性评论，我批评了单向式强制立法的在历史学和哲学上的机械武断性，并提出协议性立法是一种可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：规范性和概念性

现有关于法律的定义大多数都是从法律的规范性特点着手的或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已”[1]；纯粹法学的创始人凯尔森说“法律就是规定制裁的主要规范”[2]；美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言”[3]；另一位著名的现实主义法学家卢埃林认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身”[4].这些定义的给出者，都承认法律是强制性规范，他们所争论的是：法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的？

当我们接近这些关于法律的定义时，我们很可能陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是一种具有最终强制性的规范形式。至于法律中被规范的是什么，是不问利益取向的一堆事件或者事实的变动秩序，还是有主体利益取向或者说有受利益归属者的主体性秩序？如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序？这些追问，从停留在技术性的法律概念来思考，还不能被回答。

由于技术性定义的特点，法学家们的关于法律的一般理论首先必须阐释法律是规范性的（Normative），即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。法学理论关于法律规范性的这一部分，展开来说，一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性的具备条件和程序，即什么样立法的规范才是合法性规范；司法理论解决怎样适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构；守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。所以德沃金说：

“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的：它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论作出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失作出反应。”[5]

法学家们从法律的技术性质上定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度去确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点是可以避免随意根据某种正义标准或意识形态标准，就轻率判断某些其规范体系不符合某特定价值标准但仍然具有国家强制力后盾的国家根本没有法律秩序。恶法非法的观点只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。实际法律和实际法律中的思想是地域的也是历史的，因为我们的地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具去分析其他时期或地区的法律，很可能会发生否定其他时间或地域也存在法律的结果。用今天的某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，其结论很可能是下结论说，这些历史中的法或者这些不同地区的“法”不能被认为是法。所以这种法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。

“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。”[6]

但是，为了避免将法律与政治哲学或意识形态混同，就要使法律的定义甚至所有的法律分析只局限在“纯粹”技术方面，则也会带来一个违反实际的问题。因为法律的确不是为规范技术而规范的，而是为确定的内容而规范的。强制规范性不是法律的目的而是法律的手段或技术特性，在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已经作出了深刻的回答。限于篇幅，这里不复展开，我们仅仅需要阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有的内容特性的概貌：

“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。”[7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际结构和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法学家们都坚持法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金说：

“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。”[8]

法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。不过，我们必须将叙述实在法和评价批判实在法的分析方法区别开来。作为评价批判实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的法律思想或观念，它是要论证法律应该如何如何。例如，边沁开创性地提出了一种实用的功利主义思想体系，它在立法中确定一个以个人主义为基础的所谓根本或一般福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。[9]而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。[10]

不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论（ruling theory），都是对观念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已经存在的实在法，作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，是由存于其中的实际法律思想决定的。要叙述分析实际的法律，其分析工具，应当是从要被分析的实在法律本身抽取出来的实在概念工具，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，对现实法律，我们只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。

分析法学家和概念法学家的相当一部分是抱定达成法律科学的信念来考察法律的，他们一般宣示要将法律通过实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森这样说出了他的法学理想：

“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来……”[11]

“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。”[12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而引发泛法律论或者反过来的法律缩解论；而且，最为关键的是，不能回答合法性问题，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管辖和司法、什么是合法的守法？一个不能回答合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。但是仅仅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什么，即不得不回答：我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢？我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们？这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢？如果有，这个最一般法律概念是什么呢？由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，我们的法学库有关这方面的回答可谓堆积如山，而且，其中称得上远见卓识者不计其数，为我们今天认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的实证法律概念群，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念各种影响力量的作用，对其概念体系的分析的确不易作出众所满意的清晰结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。

三、关于法律基础概念的传统理论分歧：权利概念理论与义务概念理论

1、法律分析对象的一元化现象

法律分析的一个引人注目的现象是，许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为范本，而并不费神深入某一具体国家或地区的法律。这里有一个在其他领域作比较研究所不具有的认识前提，这就是在对法律作比较的考察时，多数法学家们一致认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈[13]，但是许多法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时，仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。”[14]表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。”[15]西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经作了研究，这里不拟多论。

学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律有极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，还导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民文化发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及追求变法维新的活动进一步发展深入。以亚洲为例，日本在明治维新时期起开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。可以说，到今天为止，几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系，而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。[16]即便是被认为保留了相当自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家，研究者们也发现，“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准，即分为债法和物权法，它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。”[17]

目前比较有影响的法律分析成果，主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中，最有影响的，是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图作出回答：实在法律是一个概念体系，在这个概念体系中，是否存在一个作为其他概念基础的概念，即存在一个预定实在法律的内容基础、浓缩实际法律思想的中心概念；如果存在，实在法上这个最一般的概念会是什么？

实在法律不仅应该体系化，而且实际上就是体系化了的，法律在其中贯彻着某种统一性。这一点，学理认为我们可以简单地从大陆法系各部法典的精心的体系编纂特点加以验证，例如D·M·特鲁伯克所说：“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到这么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里——那种法学思维富于极高的逻辑系统性。”[18]凯尔森也认为，法律具有统一性，意味着法律在性质上是内部连接的结构，并存在于一定基础之上。

“法并不是象有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系，对法律的性质来说，也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才能充分了解法的性质。”[19]

法律统一性的基础不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地决定的，这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说：“目的是全部法律的创造者”[20].所有法律的概念中，表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。

2、对法律最一般概念的认识分歧

法律的最一般概念是什么，实证法学家面对相同素材，却并没有对此得出同一的结论。其中，较具有代表性的回答是权利概念理论和义务概念理论。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利，权利本位是法律结构的基本原则。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务，所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。

大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者，尤其是近代以来的学者，认为权利概念是实在法律的最一般概念，即在法律结构中，权利概念占据最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法：

“对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[21]

权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点，这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是正面的赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型，如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。

篇6

【关键词】商人；商主体；商法

我国当前没有商法典，但是不得不承认商事法律体系依旧存在着不同于民事法律体系的价值，因此《商事通则》的制定符合我国国情的需要。目前我国对于“商（事）主体”的概念，主要体现为各个学术专著中的表述。以柳经纬主编的《商法》第五版教科书为例，其中引用的众多学者对于“商（事）主体”的概念，均是从法律关系的角度来给“商（事）主体”下定义的。如董安生等编著的《中国商法总论》、王保树主编的《中国商事法》以及范健主编的《商法》均是利用在商法或者规制范围下的商行为或者商事法律关系，来定义“商（事）主体”的概念。笔者认为这种定义方式有循环定义的嫌疑。笔者认为，法律不是玄学，抠字眼而产生的后果只能是让法律提高适用成本，因此不需要对“商（事）主体”这个概念做太多的深究。直接从字面上理解“商（事）主体”即可，其必然与商事法律关系有所牵绊，等同于“商事法律关系主体”。但什么是“商（事）主体”呢？

民商法在众多的法律部门当中，总是作为私法的典型代表，其主要特点就在于其在立法操作上，具有先行为后规制的特点。因此《商事通则》理应以商行为，而不是“商（事）主体”作为逻辑出发点。商行为一方面作为法律的基础概念，给予直接定义是很困难的；另一方面随着社会经济的不断发展，商行为的形式层出不穷，法律的滞后性在此更为突出。这也是客观主义立法遭到批评与困境的原因。但从定义的根源性意义上来说，如果能划清这个概念的外延与其他外延的区别是最好的定义办法。由于民商法的相似性，更多时候体现为主体具有重叠性，因此笔者更倾向于在划清立法概念的时候，从商行为与民事行为两者的区分出发，借此定义“商（事）主体”的概念。

当前学界的通说认为商行为与民事行为的区分核心在于营业性。但这个观点在我国有一个典型的适用困境，就是以房屋出租为业的自然人的房屋租赁行为如何定性和规制。不得不承认当前我国房屋出租现象普遍存在，并且当前仍然属于民事合同法规制范围。如果按照营业性的特征，那么该行为就应该属于商行为，但是目前并没有对应的商事单行法进行调整。出现这一困境的原因就在于，合同规范给予民商事范围的模糊化。最有迷惑性的就是带有盈利目的的长期合同行为。这里不仅仅是强调对外的公示公信，更深层次的问题再于“商（事）主体”内部所需要的信赖关系。由此笔者认为民事行为和商行为最大的不同就是公示公信性和事业性。在公示公信性和事业性这两者之间，正是因为有事业性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行为逐渐脱离民事行为而发展的过程中，商行为往往会比一般民事行为更加需要交易效率，更加注重公示公信的信赖保障。因此商法对于民法而言，需要更多的外观信赖基础。但这里的外观信赖基础，必然导致商行为具有形式要件，且需要一定的公权力的介入，以便更好地达到公示公信的基本认定。换句话说，之所以在商法这部私法中会存有这么一个公法性质的制度，就是为了保证商行为的正常发展，使得行为主体成为商法所保护的信赖利益归属者。举个简单的例子，一个街边的小摊贩所做的交易行为，并不属于商法调整范围。这是因为虽然这个小贩具有事业的特点，但是其没有经过具有创设效力的登记，缺乏公信性。我们所谓的“非法经营”的意义，是指其事业不属于商法旨在保障所得利益的范围（对于被撤销了营业资格的主体而言，意味着其从始不具有商法保障的经营范围，但是之前其从事的依旧可以认定为民事行为，受到民法的调整和保护）。因此“商行为主体”必须指依法登记并取得营业资格者。

以上通过“商行为”的概念定义了“商主体”。那么应该如何界定“商（事）主体”呢？这是就需要理清“商（事）主体”和“商行为主体”之间的关系。如果简单地从字面上理解，“商（事）主体”是指受到商法调整的、参加商事法律关系者。即“商（事）主体”、“商事法律关系主体”以及“商行为主体”三者概念相同。但 “商行为主体”等同于“商事法律关系主体”，但参加商事法律关系者不只是依法登记并取得营业资格者（即“商行为主体”），还可能包括一般民事主体（笔者这里将其中的“商人”按照文中的概念替换成了“依法登记并取得营业资格者”）。因此笔者认为，“商事法律关系主体”或者说“商（事）主体”不等于“商行为主体”。可以类比“行政法律关系主体”不等于“行政行为主体”来看待。一个法律关系牵绊的双方不一定要具有同等性质。综上，笔者得出：“商（事）主体”等于“商事法律关系主体”，但不等于“商行为主体”。

那么什么是商人呢？首先因为商法是特殊的民法，“商（事）主体”必然是民事主体的独立分支，必须具有法律规制的意义。因此“商（事）主体”应该置于《商事通则》项下进行理解，其必须具有一定法律特征。在这点上，当前我国的“商人”概念并不具备这个特征，当前我国法律并没有完善“商人”的法律意义，而只能依靠未来《商事通则》的统一界定。从国外的立法例来看，《法国商法典》第1条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。”《德国民法典》第1条第1款规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。”法国商法设定的逻辑起点是“商行为”，其立法例形成的原因在于法国特定的历史。在法国大革命排斥一切身份与特权的思想下，1807年颁布的《法国商法典》选定“商行为”作为立法的逻辑起点，回避身份立法可能受到的抵制。并且实践中只要某一人在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册，就可以推定他具有商人资格。《德国商法典》的“商人论”则是深受“重商主义”影响，具有“国家性”的特点。《德国商法典》以形式上的、定型化的“商人”概念来对“自然人”、“法人”与“商人”作出界定和区别。“这种明显地界定民法典与商法典的区别的立法体例，乃德国商法体系的最主要的特色。”由此可见，各国的“商人”均带有本土文化的色彩。

在我国，“消极商事主义”的文化传统构成了主要的本土语境。首先，我国的商事实践与理论都存在诸多不成熟之处；其次，在深层次的心理认同上，“无商不奸”的观念在民众中仍不少见。这些与历史上“重农”传统一起，形成着我国本土的商法文化资源。此外，当前“商”的概念主要是作为一种职业名称和盈利为目的的行为，而“商人”不同于男女这样物理上的分类标准，其对于人的意义更多的是一种职业的体现，而职业又是以行为来划分的。作为一种职业人的分类，其惯常行为的特征更需要在“商人”的定义中强调。即营业或者说是经营，具有计划性、反复性的特点。因此偶尔从事的营利行为的人不能成为“商人”。由此就可以发现，“商人”和“商（事）主体”具有不少相同点，两者都是盈利为目的的事业人。只是“商人”多存在于传统的职业统称概念中，少了法律赋予的态度。前文也有谈到正是因为商行为的事业性，所以法律的态度显得尤为重要，换句话说，只要引入“商法调整”的要件之后，两者便可以等同。但法律的基本概念虽然有拟制引导的作用，但不可否认当前“商人”在作为职业称谓时并没有完全将法人等组织纳入其中，无法满足法律定义的全面性，不免有惹人歧义的尴尬，虽然通过法律的制定，可以做到“商（事）主体”等同于商人，但强制为此只能画蛇添足。法律基本概念的拟制不可忽略文化发展为要。

参 考文 献

[1]王保树，朱慈蕴.寻找商法学发展的足迹――关于2007年商法学研究的研究[J].中国法学.2008（2）：165，167

[2]柳经纬主编.商法[M].厦门大学出版社，2012：29

[3]董安生等编著.中国商法总论[M].吉林人民出版社，1994：85

[4]王保树主编.中国商事法[M].人民法院出版社，2001：40

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关键词： 知识产权； 文化创意产业； 竞争力

中图分类号： G124文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）07-0092-01

文化产业，是文化可以作为生产要素进行生产的产业，是通过技术介入和产业化的方式制造、营销不同形态的文化产品的行业。

文化产业（Culture Industry）一词，最早见于西方法兰克福学派霍克海默和阿多尔诺在1944年合作发表的《文化产业：欺骗公众的启蒙精神》一文，以后又见于1947年出版的《启蒙辩证法》一书。Culture Industry一词，我国学界在二十世纪九十年代以前一直译为“文化工业”。现在所说的文化产业更多的是从拟定国家政策、发展经济和扩大就业的角度来认识的，或被产业统计的经济价值的理解所代替。

创意产业的概念，最早见于1998年英国的《创意产业路径文件》，该文件明确指出:“所谓创意产业，就是指那些从个人的创造力、技能和天分中获取发展动力的企业，以及那些通过知识产权的开发可创造潜在财富和就业机会的活动。”

但是，最早把“创意”定义为一种经济现象，并将其作为制订一项政策依据的国家却是澳大利亚。因为早在1994年，澳大利亚就以“创意国度”（Creative Nation）为目标，公布了澳大利亚有史以来把文化“创意”作为经济发展要素的第一份文化政策报告，强调文化发展有利于推动以文化为生产要素的经济。以后英国又借鉴澳大利亚的经验，并发展了文化创意产业。

虽然文化产业、创意产业在世界范围内迅速兴起和发展，并且已有半个多世纪的历史，但是至今仍没有统一的名称和定义，其在美国叫版权产业，在西班牙叫文化消闲产业，英国重视“创意产业”的提法，日本一些国家却强调“内容产业”的内涵。

为此，英国经济学家逊・霍金斯于2005年12月在上海举办的“上海知识产权论坛”上发言时说，所谓创意产业，就是一切利用人脑的创造力创造财富和就业的产业。他的这一观点，在于强调文化产业、创意产业的“文化”、“创意”成果，都是知识产权保护的重要内容和体现。

目前，我国关于文化创意产业的认识应该说是学术界在原有文化产业、创意产业，以及相关产业理论的基础上进一步研究、发展和完善的一个显著进步，是对文化产业理论研究的一个重要补充，也为政府进一步改善投融资环境，制定产业政策，实施市场营销战略、人才培养战略和国际化战略以及加强对知识产权的保护等提供了非常重要的理论依据和科学指导。

文化创意产业最大的特点就是推崇创新，是文化创造性与先进科学技术有机结合并体现高附加值的过程，是艺术的创造性成果与市场开发完美结合以实现价值的最高取向的活动。文化、创意能力，在某种意义上已成为国际企业竞争力的核心本能。尽管如此，如果没有知识产权的保护，这种“核心”，也只能是“创意”的本身，甚至不会由“文化”、“创意”衍生出产品，或发展为产业。

所以，由知识产权所构成的文化创意产品是构建、形成一个产业规模的基础，是扩大到经济范畴的必要条件。

关于知识产权的概念，是源于《世界知识产权组织公约》第2条第（8）款的规定。随后又被WTO《与贸易有关的知识产权协议》（简称?TRIPS）的第一部分第1条所引用。上述两个国际法律文件对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的立法基础和普遍通例，迄今，世界上大多数国家的法学著作、法律规范，乃至国际条约，都是从以上两个公约和协议所划定的范围出发，来明确知识产权概念和定义的。据此，知识产权是指：发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利。

文化创意产业与知识产权的关系，应该是文化创意产业行业标准与知识产权保护范围的关系。因为知识产权的保护，是法律授权许可范围的保护，是在法律授权保护行业标准规范下的保护，因此，这种保护的程度必然受行业标准的规范和约束。

篇8

关键词：语言 法律 规约

一、引言

语言是人类重要的交际工具，是思维的外在表现。语言是人们认识事物的方式，事物通过语言而获得了其规定和存在。正因如此，海德格尔（Heidegger）曾指出，“语言是存在之家”。语言不仅使得人类成为万物之灵，赋予它通向理想和现实的路径，甚至可以说，语言就是世界，世界存在于语言及其意义之中，世界不能独立于语言而存在。透过语言，人类不仅能够描述世界、改变世界，而且取得了与他人交往沟通的能力。

语言同法律有着密切的联系。法律是人摆脱自然的控制而由自己掌握自身命运以及从自然生存状态到社会生活状态的过程中逐渐产生的。公平、正义等道德情感和个人对自己的自由意志行为负责是法律产生的基础，而法律的这种基础乃是人类语言发展的结果。

二、语言对法律的意义

德国法学教授伯恩·魏德士曾指出：“法和语言间的不可分割的紧密联系同时也表明语言对法的制定和适用产生的影响：法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣。”法律的意义世界是由语言建构起来的。如果没有语言，法律就无从表述，法律工作者就只能失语。

（一）语言是法律演进的活记录

人类只有通过语言才能表述、记载、解释法律，语言与法律之间存在不可分割的密切联系，语言对法律的产生和发展有深远的影响。语言不是与生俱来的，语言的掌握必须经过不断的社会实践，并在社会交往中达成一致。从语言演化的角度来看，人类社会的文明史乃是一部语言从低级到高级，从口头语到书面语的演进史。只有通过语言，观念形态的规范才能被深深地根植于国家政治制度的架构之中。语言是法律传递价值的手段，并形成法律的概念和逻辑，从而为法律提供特有的思考手段。人类的语言并非只是把特定的名称赋予特定的事物，它的非凡成就在于创造出许多普遍的概念，使人类的思考、沟通与决策能够有重要的凭借。实际上，对于法律的历史起源，语言起着决定性作用。

从语言发生学的角度看，语言首先以口头形式存在，继而出现文字形式，形成书面语言形式，所以从时间上看，法律的演进也必然如此。在人类法律历史发展的早期，由于文字还未产生，法律的保存主要靠人们的记忆，并由部落或氏族群体中的首领、长老们和相关的祭祠人员一代代地传延下去。为了保证这种法律形式的连续性和稳定性，它往往披上宗教的神秘外表，以习惯或习惯法的形式表现出来。正是由于它们依赖于社会中少数人的记忆力，习惯的真实性才能尽可能地得到保证。随着人类文字的发明及成熟，法律也相应地从习惯、习惯法转化为成文法，法律的自发阶段才宣告结束，法律的发展才进入了新的成文的“法典时代”。可见，法律的产生、演变和发展均与语言有着内在的本质的联系，人类的语言从口语到文字、书面语言的演变过程自然也伴随着法律从习惯、习惯法的不成文法状态向成文法状态的历史演变。

（二）语言构建起法律的指称世界

语言学上的“能指”与“所指”是一对重要的概念，“能指”意为语言文字的声音、形象，而“所指”则是语言的意义本身。正是有这一对概念，事物才通过“命名（其结果为对应的词语）”而获得其在语言中的存在，人们也只有通过“词语”才能去感知它们并进行交流。在此基础上才产生出语言的其他功能，如：信息功能、社会功能、人际功能、标记功能等。

从语言的角度看，法律法规在本质上都是一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须以语言的形式存在。一切的法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志和思想的。语言的形式及内容随着社会的历史变迁而不断地发展变化，它的形成和发展是一个极其漫长的历史过程，并伴随着人类文明史的始终。一切人类社会的法律均须以语言为载体才能表达出来。人类也只有通过语言才能表述、记载、解释法律，语言与法律之间存在密不可分的联系，语言对法律的产生和发展有着深远的影响。

语言本身又是文化的重要组成部分，它包含着语言使用者的一套习惯和信念，这种习惯和信念可以长久地世代传承。中世纪诺曼人入侵英国并没有使英国像欧洲大陆那样对罗马法全盘接受，可能正是因为英国法坚韧且不易受外来的影响——这是因为它具有高度技术性，它的高度技术性是因为英国法学家有能力创造了一种词汇，并且像具有科学思维的人那样敏锐地思考。许多流传至今的历代优秀法律语言作品包括有关法律语言认知和运用技术的著述都是对本民族优秀法律文化的记载与传承。仅以古代汉民族法律语言而论，它既是中华法系的独特法律文化的产物，又是这种法律文化的记录、表述工具，从而使中华法系的法律文化精髓得以保存、流传并得以在全世界范围内进行交流。

法律正是借助语言被表达出来，并在法律判决书、裁定书等法律文件中得到确证。比起文学或史学等其他语言产物来，法律和语言的联系更为紧密。其他语境中的观念在语言中经常能够得到清晰准确的表达，但在法律中我们处理的却是真正的概念。法律语言往往是一种技术性的语言，它与日常语言的意义是完全不同的。

（三）语言是法律思维的工具

一个民族的语言是一个民族存在的标志，一个民族的语言对该民族的历史和文化会产生深远的影响，这也意味着语言对思维具有深层的制约作用；同样，语言，尤其是法律语言必然影响着法律思维。一般地说，任何思维活动的进行，都要以语言为工具。语言是人们进行思维活动不可缺少的因素。语言与思维二者的关系十分密切。从一定意义上说，人们思维活动的过程就是对语言（符号）操作的过程。法律思维与法律语言有着密切的联系。法律思维就是运用一系列的法律词汇和法律语言进行思考。

法律工作者在其职业生涯中，每时每刻均与语词、句子和文本打交道，可以说离开了语言，法律工作者们将寸步难行。对于法律工作者，语言不仅是理解客体（既包括法律规范又有案件事实）的工具，其本身也是法律工作者工作的核心对象——他要理解法律，描述事实行为，根据规范对案件进行推理。进一步说，法律工作者还需思考具体的语言产物如成文法律、先例、法律原理甚至是法律观念，且寻找对应的事实行为、法律关系等。可见，一切人类社会的法律均须以语言为载体才能表达出来，任何社会的法律思维也只有借助语言才能实现，语言之外是不存在法律、法律思维的。法律的意义世界和思维结构是由语言建构起来的。人们的法律思维之所以可能，归根结底来源于语言的上述功能。

（四）司法领域的语言学研究

语言学进入了学科的相互依赖阶段后，迎来了另一个发展。对两个学科之间的交叉地带的探讨是这一阶段语言学的明显特点，这从学科命名上就可以看出。语言学和社会学结合，产生了社会语言学，心理学和语言学家的共同兴趣，催生了心理语言学。语言学本身的研究跟法律方面的研究互相结合、相互依赖，就催生了法律语言学，这是学科产生的客观环境。利用语言学解决司法领域的问题， 语言学便成为一种非常有用的司法技术。

美国家喻户晓的连锁快餐店麦当劳，英文名是McDonald?s。上世纪90年代中期，美国有一家经营连锁旅馆的公司，叫Quality Inns International （OI），他们公开宣布，推出一系列新的旅馆服务，其中一项叫作Mcsleep Inns。麦当劳得知这个消息后，马上状告OI侵权。麦当劳觉得Mc这两个字母组合，是它的商标；OI的新旅馆店以“Mc”开头，会误导消费者，让大家觉得这个旅馆和麦当劳有关。这是商界一个很著名的文字官司。1990年，美国最高法院九位大法官庄严投票，结果以5：4的投票结果宣布维持加州法院一项死刑原判（California v.Brown）。法官们的分歧，源于对英文中形容词mere的修饰范围认定不同。原文句子结构其实很简单，就是“主语+谓语+状语”。状语由一个形容词“mere”和后面7个名词组成，排列结构如下：“Adj+N1+N2+N3+N4+N5+N6+N7”。这句话出现在法官给陪审团的书面指示中，而陪审团成员又根据这个指示为犯人定罪，并且判了死刑。九位大法官中四位认为形容词只跟第一个名词有关，而另外五位认为这个形容词与所有的名词有关。这些案例都表明，语言学在法律领域的突破和运用，必将有助于法律的规范使用以及正确解释应用。

在当代西方，法律语言学发展的重要标志就是语言学理论越来越多地直接参与案件审理，给予司法实践以特有的动力，研究对象包括诉讼与非诉讼法律事务中涉及各种活动的语言行为。通过对书面或口头语料的话语分析来断定犯罪嫌疑人、涉案人员甚至执法或司法人员所言是否真实，是否有欺骗性以及话语的真实意图或动机，通过词汇、句子和篇章层面的研究有助于准确地解释法律文件等。

三、结语

语言和法律是人类历史上源远流长的社会现象。语言是人们最基本的交际工具，法律是人们最基本的社会行为准则和规范，二者贯穿于人类社会形成和发展始终。语言是人类相互理解的基础，法律的规范目的隐含在语言的外衣之下。新分析法学学派的代表人物麦考密克曾指出：“法学其实不过是一门法律语言学。”在社会发展的各个阶段，其法律的形成、解释、理解和运用，在很大程度上是凭借语言而获得落实和执行的。另外，语言本身又蕴含和承载了一定的文化和传统特征，所以，特定的语言往往会决定特定的法律思维，因此，对法律的理解以及应用必须从理解和探究它的语言开始。

参考文献：

[1]吴伟平.语言与法律：司法领域的语言研究[M].上海：上海外语

教育出版社，2002.

[2]潘庆云.中国法律语言鉴衡[M].上海：汉语大词典出版社，2004.

[3]陈嘉映.语言哲学[M].北京：北京大学出版社，2003.

[4]布莱恩·比克斯.法律实证主义：思想与文本[M].陈锐编译.北

京：清华大学出版社，2008.

[5]约翰·吉本斯.法律语言学导论[M].程朝阳，毛凤凡，秦明译.

北京：法律出版社， 2007.

[6]罗斯科·庞德著.法律史解释[M].邓正来译.北京：中国法制出

版社， 2002.

[7]约瑟夫·拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章译.北京：中国法制

出版社， 2003.

篇9

论文关键词：法律英语 特征 法律文体翻译理论 方法

1. 法律英语的特征

法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：

1.1 句法特征

句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。

1.2 词汇特征

词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。

1.3 文体特征

法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。

2. 法律文体翻译的理论

法律翻译的目的，是产生一个和原法律文本在功能和传意方面都尽可能对等的文本，从而维护某个法律文件在不同语言国家和地区在理解和应用方面的统一和协调。

2.1 对等理论

为使源语和目的语的之间的转换有一个标准，减少差异，尤金·A·奈达从语言学的角度出发，根据翻译的本质，提出了著名的“动态对等”翻译理论，即“功能对等”。 “动态对等”中的对等包括四个方面：1. 词汇对等，2. 句法对等，3. 篇章对等，4. 文体对等。在这四个方面中，奈达认为“意义是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源语的文化意义并阻碍文化交流。因此，在文学翻译中，根据奈达的理论，译者应以动态对等的四个方面作为翻译的原则准确地在目的语中再现源语的文化内涵。

2.2 翻译目的论

德国功能派翻译学学者汉斯·弗美尔提出了翻译目的论，强调译者的目标决定翻译行为过程。目的论注重的是翻译的互动及语用层面，主张目的不是固定不变的，会随着接受者的不同而变化。译者采用的翻译策略是目的决定手段。图里则将目的论描述为一种可供选择的以目的为中心的翻译策略。

将此理论与法律翻译实践相结合，那就是说，翻译预计要产生的法律文本决定一切。如法律问题翻译的目的是为了普法宣传及教育，则应该尽量采用前线的语言翻译出一个一般民众易于接受的文本，翻译出学术性强、有深度的译品。

3. 法律文体翻译的方法

法律文本的翻译，必须达到一个对等的标准，及语言学层面的法律概念，思想体系方面，在此节当中，我们将不在讨论此方面的习得，而主要讨论法律文体翻译方法。

3.1 术语及专业词汇的翻译对等

一个科学领域内，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达。术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。例如：“termination（终止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大违约）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（举证责任），cause of action（案由），letters patent（专利证书），negotiable instrument（流通票据），reasonable doubt（合理的怀疑），contributory negligence（与有过失），等等。

3.2 词类转化

在翻译法律文体词汇的过程中，应该结合英汉语言在词类方面的异同，因地制宜的采取不同策略处理英汉或汉英翻译中的词类文体。尤其需要注意的是代词、动词和名次等词类的翻译，英语有动词名词化的倾向，而汉语多用动词，法律文体也是如此。英语法律文体中选择重复名词性表达，而不像其他文体那样用代词来代替，除非带词的使用决无引起歧义或所只没有不明确的可能。避免使用带感彩和夸张涵义的形容词及副词。

原文：禁止抢采掠青、毁坏母树（《种子法》第24条）。

译文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句来表示对人人都适用的禁止性规范，“抢采”和“毁坏”都是动词，译文将它们分别译成带有名词性质的动名词“plundering”和“doing damage to”就是通过名词化手段模糊和隐藏了动作的行为者，从而弱化了法律行为主体，扩大了法律适用范围，而且使语言更加简练。

3.3 具体语境具体翻译词意

准确理解法律文体词汇，是翻译法律文书的前提和基础。在这里具体语境具体分析具体词汇的翻译就显得由为重要。

首先，要注意词义在上下文中的一致性。

例如：“对本协议在解释上若有分歧，应以……文本为准。”“解释”一词，可以翻译成explanation， explication， expounding， interpretation.但该句中的“解释”是指对法律条文的正式解释，interpretation恰好符合这样的含义，故一般翻译成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同义表达在译文中的不同含义。

例如：草签文本：一个缩略的文本，译成 initialed text草签合同：对合同条款的初步认证，但尚不具备法律效力，译成referendum contract。

再次，要从法律概念上理解词义。

例如：诉讼参加人：不译成litigant（仅仅指“诉讼当事人”）而译成litigant participant，因为它指参与诉讼活动的人，包括：当事人，第三人，共同诉讼人”等。

最后，正确选择结构词，不能从源语字面来翻译术语。

例如：合同双方：both parties to the contract这里的介词to不能用of代替，因为to是指“作为一方参加某个机构”。

3.4 长句的翻译

法律英语在句法方面，长句、复杂句比较多，把错综复杂的信息通过各种连接有逻辑地安排在一个句子当中；为了准确完整地表达一个法律概念和法律事实，排除错误的可能性，条件句、定语从句的使用频率非常高。在翻译复杂的长句时，要先简化句子的结构，剔除定语、状语等修饰语，寻找主谓宾，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

该句独立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆为限定和修饰成分，短语有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，从句有“which”从句，“which”从句还有它自己的修饰成分，由“including”引导。我们只有理解了这些结构之间的逻辑关系，才能正确的进行翻译。当然，前面所谈的状语的翻译技巧在翻译长句时也是必不可少的。

参考译文：“大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起源如何，包括由违反本所在联合国之宗旨及原则而其之情势，得建议和平调整方法，但以不违背第十二条之规定为限。”

篇10

关键词：传统文化 梁漱溟 伦理关系 礼俗 法律

在当代，梁漱溟先生是著名的学者、思想家、教育学家和社会活动家，他一生致力于人生与社会的问题，并进行积极的理论和实践探索，著作颇丰。同时在当代新儒学家中，他看待中国问题和文化的角度与众不同，他把中国传统文化中的许多特殊现象归因于中国社会的伦理性质。

1949年出版的《中国文化要义》是梁漱溟先生出版的著作中最具有代表意义的著作之一，在该著中，梁先生主要阐释了对中国历史和文化独特见解。究竟什么是法？法律、道德、宗教、礼俗之间到底存在着怎样的关系？凡此种种，都是梁漱溟先生的思考所在。通读全文，先生似乎未曾也无意于对法或者法律下一个学院式的定义，正如不曾对缠绕其一生的所谓“文化”下过一个学院式的定义。在西方势力入侵中国，西潮席卷神州，传统的中国人世生活与人间秩序不敷应对，而中国人的精神实际上流离失所的20世纪初年，象梁氏这样的知识公民，其心智必无暇于纯知识性的考量。虽则如此，今日我们后人展读其著，发现他心中却并非没有一个关于“法”或“法律”的确定的理念预设与预期，实际上，此一理念且呈现出一种极其复杂的面相和相当广泛的涵量，正象以“生活样法”一言以蔽之的“文化”背后之涵蕴无穷。[1]

一方面，中国社会在梁漱溟的眼中是“以道德代宗教，以礼俗代法律”的社会，它融国家于社会人伦之中，纳政治于礼俗教化之中，而以道德统括文化，或至少是在全部文化中道德气氛特重。而西洋社会则与我国社会形态大相径庭，它在中古社会时期依靠着宗教，在近代社会则依靠着法律来维持着它的社会发展。

张东荪先生在其所著《理性于民主》一书上说，自古希腊罗马以来，彼邦组织与秩序即著见于其法律。惟中国不然。中国自古所谓法律，不过是刑律；凡所规定都必与刑罚有关。它却没有规定社会组织之功用，而只有防止人破坏已成秩序之功用。社会组织与秩序大部分存在于“礼”中，以习惯法行之，而不见于成文法。[2]

从以上这些论述中不难看出，中国传统的法律思想更多的是基于人们日常生活常规与一般常理的肯定与积累，因此多数人的生活有了秩序。换句话来说，就是基于人们相互间秩序的常规合理化，生活习惯逐渐地常理化。其实，法律所表现出来的规则就是人们日常生活中的规则，法律所呈现的意义就是人们生活中显现出来的意义。

另一方面，传统中国的社会组织是以伦理情谊作为整个社会关系的出发点，一切以人情为重，伦理因为人情的存在而有了不一样的意义，因此一切法律都基于义务观念而非权利观念而设立；同时，传统中国这一不像国家的国家，没有阶级的流转圆通的四民社会，只知道有君臣官民彼此间伦理的义务，而没有国民与国家之间的团体关系，通常情况下，国家与人民之间的关系更像是陌生人，于此造成传统中国法律虽然早就有诸如《唐律》之类的成文法典，但却不像西方那样走成型的私法─权利意识的路子，因而传统的法律也就没有了公法与私法、民法与刑法的分别了。

中国伦理本位的社会结构， 即是以家庭结构为模式来架构整个社会关系的。亦如梁漱溟先生所描述的：人一生下来，便有与他相关系之人（父母，兄弟等），人生且将始终在与人相关系中而生活（不能离社会），如此则知，人生实存于各种关系之上。此种种关系，既是种种伦理。伦者，伦偶，正指人们彼此之相与，相与之间，关系遂生，家人父子，是其天然基本关系，故伦理首重家庭。在以家为本位的社会制度中，所有一切的社会组织均已家为中心，所有一切人与人的关系，都须套在家的关系中。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。 [3]将家庭关系模式推广于整个社会，必然会产生一个亲疏近远的“圈”，这个“圈”并不是西方社会中所谓的集团组织，它是以亲缘关系作为纽带，强调道德礼俗的约束，这是中国社会不同于西方社会的特质之一。著名的社会学家先生在谈到中西社会结构不同时说西方社会是团体格局，中国社会结构是差序格局，即以己为中心，如一石子入水所产生的一轮轮波纹，波纹所及就是自己可以产生的社会关系，于此关系之亲疏近远厚薄也就此形成。这种建立在血缘关系基础上的伦理道德体系，本质上属于礼俗的范畴，它恰恰是维持传统社会秩序的关键所在，亦即传统的法律规范。

从梁漱溟先生有关法的概念的认知，其内涵是相当丰富的，涉及的深层次文化背景也是十分宏大的。在他看来， 中国文化所追求的合理的人世生活与人间秩序的最高价值， 即是“合理”， 不仅是人际关系的合理， 更重要的是人类自身的内在和谐。这种“合理生活”的“合理”， 不仅指合理性， 即合乎道理与情理， 同时意味着“合价值性”， 即合乎人之为人的向上提升、而非仅仅出入于“欲望”之间的人生追求，只有这样，才能引导人类社会走向正确的方向。

注释：

[1]许章润.法的概念：规则及其意义——梁漱溟法律思想研究之一[J].华东政法学院学报，2004， （1）： 3.

[2]梁漱溟.中国文化要义[M].上海：上海人民出版社，2005： 107.

[3]梁漱溟.中国文化要义[M].上海：上海人民出版社，2005： 72.

参考文献：

[1]梁漱溟.中国文化要义[M].上海：上海人民出版社，2005.

[2]梁漱溟.东西文化及其哲学[M].北京：商务印书馆，2005.

[3]许章润.论梁漱溟对西方法律的理解[J].中外法学， 1998， （6）： 20—28.

[4]许章润.法的概念：规则及其意义——梁漱溟法律思想研究之一[J].华东政法学院学报，2004， （1）： 3—13.