民事经济纠纷协议范文
时间：2023-08-09 17:40:41
导语：如何才能写好一篇民事经济纠纷协议，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
对经济纠纷有个准确的了解是我们分析并解决经济纠纷的前提和关键。何为经济纠纷？我们知道经济纠纷，又可称之为经济争议。而具体的定义则是：因经济义务以及经济权利的矛盾而引起的经济法律关系主体间的争议，其意指为经济纠纷。所涉及的经济内容的纠纷和法人、公民或者是在其他组织作为行政管理人与行政机关之间，因行政管理所引发涉及的经济内容的纠纷，且主体间是平等的。这也称之为经济纠纷。可见，经济纠纷的纠纷内容是多样性的，则也就决定了经济纠纷解决途径的多样性。
2.对于经济纠纷的解决途径
经济主体为实现各自的经济目标，必然要进行各种的经济活动。但又由于彼此都以维护各自独立的经济权益为主要准则，又伴随着经常变幻莫测的客观情况，因此会发生无法避免地各不相同的经济权益争议，在市场经济的前提条件下，从而便产生了我们口头所说的经济纠纷。一般解决经济纠纷的途径包括和解、调解、仲裁以及诉讼的这几种方法。具体如下：
2.1和解
和解是完全由双方当事人在意思自治的基础上简单、灵活、迅速的解决纠纷。在经济合同的履行过程中，如果当事人双方彼此产生意见分歧时，当事人应当在进行充分协商以及互相谅解的前提下自愿达成和解。当然，达成和解的前提是在不违反相关法律法规和相关、政策以及公共利益的的基础上才可通行的。而这个基础是双方当事人都能充分协商和相互理解，并最终使经济纠纷得以解决。而很多问题是复杂的，这就需要更多其它的方式。
2.2调解
当合同的当事人双方彼此间发生了争议、且不能相互达成和解的情况下，这时候，就需要用到调解途径。进行调解可向当事人双方的上级单位、合同仲裁机关或人民法院进行申请，并在当事人双方自愿的基础上来达成调解协议。
2.3仲裁
在当事人双方未能协商成功达成和解或者进行调解的情况下，当事人双方可根据合同所订立的相关仲裁条款及其他书面形式，即其在纠纷发生前后双方达成的仲裁协议向仲裁机关申请进行仲裁。当前我国仲裁实行的制度是一裁终局。要向人民法院申请执行的前提是，在当事人一方不履行合同相关条款时，另一方当事人可依照我国民事诉讼法相关条文规定的这一前提下申请执行仲裁。
2.4诉讼
如果当事人双方所订立的合同中并未订立相关仲裁条款，且发生纷争后也未能达成仲裁协议时，合同当事人则可将合同纠纷向法院提起诉讼，通过司法途径予以解决。除以上所述情形外，部分合同还是具有其自愿的这一特点，如解决时可能会引用外国法律、而不是中国相关的合同方面法律的涉外合同纠纷。当事人也可依照我国民事诉讼法的相关法律条款来向人民法院提起诉讼所产生的经济合同纠纷，经人民法院调解无效的，法院可以依法对其作出裁定或判决。在我国，解决其经济纠纷的途径以及方式有如下几种，其最主要有民事诉讼、仲裁、行政诉讼、行政复议。当经济纠纷发生在当事人均为平等民事主体之间时，解决这种经济纠纷的方法首选的是民事诉讼或者是仲裁的方式来解决。当公民、法人或其他组织认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵犯时，可采取提起行政诉讼又或者是申请行政复议的方式予以解决。
3.经济纠纷解决途径的相关研究
关于经济纠纷解决途径的相关研究，即经济纠纷及其解决机制已成为当前社会科学研究的重点研究对象。这一研究是由不同方法所构成的，与学科、理论及实践并重的综合性的研究。从20世纪50年代开始，经济纷争及其解决途径的相关研究就已备受各国法学界关注，获得了迅速的发展。特别是在法社会学和司法实践研究领域。不得不说，国外有关经济纠纷解决的研究现状与成果，到现今为止已有大量介绍，此处便不再累赘复述。在国内，近些年来关于经济纠纷解决途径方面的研究已较有成果，其发展相对较快，大量出版物也相继问世。国家教育部、司法部以及社科基金等也加大了对这一领域科研的投入。由此可见经济纠纷及其解决机制的研究已引起社会和学界的极大重视，尤其在构建和谐社会的大环境下，对多元化经济纠纷及其解决机制这一制度构建中，也逐渐形成了一定的自觉意识。但是，目前我国所参与的关于经济纠纷及其解决机制的相关理论研究、制度构建、程序设计、立法以及实践的主题皆较为集中于法律界，因而，法学界关于经济纠纷及其解决机制的研究成果也居于首位。
4.对于经济纠纷解决途径的完善
人民法院在对民事案件进行审理时必须运用适用于案件的法律，同时在依照相关法律条文来处理民事案件时，是必须要在我国人民法院组织法、宪法和民事诉讼法中都相当明确规定的前提下进行的。这些法律原则不但适用于人民法院的判决工作，也同样适用于人民法院的调解工作。诉讼带有一定的成本，这里不仅是法院和当事人的开支，也包括诉讼可能带来的当事人的名誉损失等。因此，找到最有效的解决途径迫在眉睫，刻不容缓。通过对以往经济纠纷解决途径的了解与分析，本文认为，由于，经济纠纷内容复杂，在主持和解、调解等活动的时候，应当做到以下几点：①人民法院在主持相关调解活动时，必须严格按照《民事诉讼法》的相关规定来进行调解。②当事人双方所达成的协议内容必须符合国家相关政策和法律条文的规定。在进行调解活动时也必须严格遵守“以事实为根据，以法律为准绳”的调解准则。③对当事人的处分权既不违背相关法律规定、不违反国家相关政策的规定，也不会对国家、集体和其他公民的利益造成损害，是在当事人自愿为前提条件下，人民法院对调解协议进行适度干预，这就是调解协议的达成。在司法的实践过程中，人民法院所审理的民事案件很大一部分都是通过调解来结案的，这种结案方式已经越来越受到司法工作人员的重视，通过调解来结案在很大程度上节约了司法资源，从而提高了司法效率。我国民事诉讼制度历来对法院的调解都是相当重视的，并且这也是法院对民事纠纷进行审理的一种极为重要的解决方式。并且，从审判务实这一角度来看，调解也是法院进行案件审理时运用最多的结案方式。相对于判决，法院在对民事争议进行处理时，调解则具有较大的优越性，通过调解有利于矛盾的化解，从而促进当事人双方的团结，有利于社会主义建设的顺利进行；也有利于将民事权益争议更及时、更彻底地解决；有利于进行法制宣传，预防以及减少民事诉讼；有利于社会秩序以及经济秩序的维护，促进社会经济和谐发展。
5.总结
篇2
现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。
刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。
根据犯罪嫌疑的发现时间，这类刑民交叉案件又可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。其主要的问题表现在：其一，在刑民交叉案件处理模式上，是继续保留刑事附带民事诉讼制度，还是废除刑事附带民事诉讼，抑或其他？其二，“先刑后民”原则是否合理？应否酌情而定？其三，刑民判决的冲突问题如何解决？对于这些问题，学术界和实务界是各抒己见，看法相异。下文主要围绕这几个问题阐述一下自己的理解和看法。全文共6436字。
以下正文：
当今社会生活纷繁复杂，现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。
刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因不同法律事实分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。又如不同行为主体对同一标的物分别实施了犯罪行为和民事侵权行为，侵犯了不同的法律关系，但诉讼标的物牵连，刑民案件交叉。又因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在着不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存在着分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，形成了案件刑民交叉的一种特殊表现形式。另外，如果同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，也构成刑民案件交叉，此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉，这是刑民交叉案件的最主要的表现形式。
一、人民法院在审理刑民交叉案件中遇到的问题
1）、刑民交叉案件的审理中的有关法律问题
刑民交叉案件大概可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。
2）、刑民事判决的交叉拘束效力
民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。
二、刑民交叉案件的审理
（一）人民法院民事判决、裁定生效之前发现的刑民交叉案件的审理。
1.人民法院作为民事经济纠纷而受理的案件，经审理不属于民事经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当根据民诉法裁定中止审理，并将案件有关材料移送公安机关或者人民检察院。在经济交往中，当事人往往为了实现和维护自己的经济利益，对于一方当事人的犯罪行为很少向公安机关或者人民检察院报案，特别是国家利益受损而当事人获利的案件。由于这类案件仅仅是有犯罪嫌疑却并未作出有罪判决，因此不应当完全排除民事诉讼。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”笔者认为，简单地裁定驳回民事，不符合立法精神和司法理念。
根据《规定》的立法本意，人民法院受理民事经济纠纷的案件后，经审理发现有犯罪嫌疑，就应当属于刑法的调整范畴，而不符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。也就是说，某一案件只要涉嫌犯罪就属于刑法调整而绝对排斥民事救济。对此，笔者认为，刑法与民法虽然都是保护人权和维护社会稳定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明显的区别，对公民权利保护的侧重点不同，刑事救济手段并不当然排斥民事救济手段，在刑法所不能实现的方面应该尽可能发挥民法的作用，对于仅仅有犯罪嫌疑的经济案件，不能驳回而应该裁定中止审理，并将案件线索和全部材料移送公安机关或者人民检察院，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。如果公安机关或者人民检察院不认为有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事责任的，则及时将案件退回人民法院，人民法院对案件继续审理。公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑，经侦查终结，依法需要提起公诉的，将案件材料移送人民检察院审查。人民法院根据案件刑事部分与民事部分的关系来确定案件的审理方式，如果刑事部分的处理结果不影响民事部分的处理，则可以将案件分开审理，如果影响民事部分的处理，只能按照“先刑后民”的原则等待刑事部分的处理结果，再对民事部分进行处理。
2.公安机关或者人民检察院发现人民法院已经立案受理的民事经济纠纷案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的审理。对于人民法院以民事经济纠纷受理的案件，公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑的，应当书面函告人民法院，人民法院接到通知必须立即裁定中止审理，并将有关材料移送公安机关或者人民检察院立案侦查。由于犯罪行为直接关系到国家和人民的根本利益，影响社会的安定，因此，公安机关和人民检察院一旦发现当事人的行为可能触犯了刑律，必须立即通知人民法院并说明相应的理由，人民法院必须裁定中止民事诉讼程序，待刑事侦查终结后，根据民事部分与刑事部分的关系对案件进行审理，或者提起附带民事诉讼，或者对刑事部分审理终结后，再审理民事部分。
（二）人民法院民事判决、裁定生效后发现的刑民交叉案件的审理。
人民法院在民事判决、裁定生效后发现法律事实涉嫌犯罪，应当立即裁定中止执行并通知公安机关或者人民检察院，并将案件全部材料和线索随案移送，经侦查终结，没有犯罪事实的，公安机关或者人民检察院应当将结果告知人民法院，人民法院继续执行原生效的判决、裁定。如果确有犯罪事实，依照刑诉法第一百四十一条之规定需要提起公诉的，且民事案件不是以调解方式结案的，人民检察院通知人民法院按照民事诉讼法第一百七十七条之规定，启动审判监督程序，撤销原生效判决、裁定，而不论原判决、裁定认定的事实是否正确，因为对同一法律事实，刑法上的处理方法与民法上的处理方法存在着较大的差异，如对涉案物品，刑事上可能作为赃物处理，民事上则可能作为不当得利等方式处理；对于当事人的损失，在民法上可能通过赔偿损失的方法来弥补，在刑法上则通过追缴的方法来实现，然后根据案件刑事部分与民事部分的关系决定适用的审判方式。如果民事案件是以调解方式结案的，则充分尊重当事人的意思自治权利和民诉法的处分原则，除非当事人有民诉法第一百八十条之规定，即提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，不得撤销原调解书，当事人之间的民事权利义务关系不变，仅就刑事部分单独审理。
三、为了更好地正确处理刑民交叉案件，笔者提出以下建议：
1、适用“先刑后民”原则处理刑民交叉案件
笔者认为，审判实践中应遵循“先刑后民”原则处理刑民交叉案件，有利及时准确地打击犯罪，避免犯罪分子逃脱刑罚制裁。目前相关的司法解释已为“先刑后民”原则提供了法律依据。1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》均明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应及时移送侦查机关处理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），又进一步加以具体和明确。
“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同诈骗案件为例，在合同相对方选择民事救济主张民事权利时，受诉法院应先按民事诉讼程序立案审理，审理中如果发现存在刑事诈骗犯罪嫌疑时，应先裁定中止民事案件诉讼，将案件移送公安机关立案侦查。如果合同诈骗犯罪成立，民事案件的审理应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结（由当事人申请撤诉或裁定驳回）；若刑事案件没有追赃或者受害人没有提起刑事附带民事诉讼的，则应在刑事案件判决生效后再行恢复原来的民事诉讼程序，并依法就民事争议作出判决结案。在合同相对方选择刑法保护时，则按刑事诉讼程序解决，受害人也可一并提起刑事附带民事诉讼保护自己的民事权益；若刑事案件没有追赃、责令退赔或者受害人未提起刑事附带民事诉讼，根据最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院依法予以追缴或责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，则受害人可以在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼，主张返还财产或赔偿损失，受诉法院此时依法应予立案审理。被告人在承担刑事责任的同时，并不影响其承担民事责任。追缴或退赔只是通过人民法院的公权力对因犯罪行为遭受物质损失的被害人所给予的一种法律救济，如果经过追缴或退赔，仍不能赔偿被害人物质损失，被害人有权通过另行提起民事诉讼途径获得法律救济，只有这样才能更全面充分地保障被害人的合法权益。
为了将“先刑后民”原则固定下来，有必要对《若干规定》作相应修改。《若干规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安机关或检察机关，如果经刑事审理认定犯罪成立，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如果经刑事审理认定不构成犯罪的，应恢复民事诉讼程序。”《若干规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安或检察机关，并送达当事人；经刑事审理认定犯罪成立的，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、允许当事人在合同诈骗中选择提起“刑附民”诉讼
当事人在合同诈骗中提起“刑附民”诉讼符合刑诉法和最高法院司法解释的精神。所谓刑事附带民事诉讼，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受物质损失即经济损失的被害人，以及人民检察院对国家财产、集体财产因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受损失的，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。最高法院1980年7月16日批复规定：“关于刑事诉讼附带民事诉讼的问题，根据刑事诉讼法第五十三条规定办理，但应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大附带其他民事诉讼。”最高法院《若干规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”2000年12月4日最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，可以提起附带民事诉讼。”以上司法解释进一步明确因犯罪而遭受物质（经济）损失的，可以提起附带民事诉讼。合同诈骗中的受害方可以通过附带民事诉讼减少讼累，及时保护自身的合法权益，减少犯罪分子所造成的损失。
3、合同诈骗中的受害人财产损失可通过多种渠道救济
合同诈骗中受害人的财产损失除了向法院提起“刑附民”诉讼，请求返还财产或赔偿损失外，还有其他三种渠道：首先可申请公安、检察机关直接返还。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条规定：“追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭上出示的，应当及时返还被害人¨¨¨”第三百三十九条（二）规定：“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得¨¨¨，需要返还被害人的，直接决定返还被害人。”最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问体的解释（试行）》第二百五十六条规定：“对于被害人的合法财产，被害人鸣确的，扣押、冻结机关应当及时返还。”从以上司法解释可以看出，对被害人的合法财产司法机关原则上应当直接返还。其次由法院刑事判决追赃。第三向法院另行提起民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失。
4、明确合同诈骗判决后的涉案财产由法院执行庭（局）执行
笔者认为，如果刑事案件已判决追赃或责令退赔，可由刑庭依职权移送本院执行庭（局）执行，追赃后退赔返还受害人；如果受害人提起刑事附带民事诉讼，可在判决生效后由当事人直接申请强制执行，由法院执行庭（局）负责予以执行。理由：一是由执行庭（局）执行此类案件有理论支撑和法律依据。从性质上看，刑事追赃是一种对犯罪行为所生之债强制予以清偿的司法制裁措施，在本质上却属于民事范畴，因此刑事追赃判决与民事判决的执行并无不同；从目的意义上看，刑事追赃目的意义在于保障被害人财产权利受犯罪行为侵害后司法救济，与民事判决是相同的。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条已明确规定执行机构的职责，是专门负责执行工作，而此类案件的执行又属于执行工作的一部分，因此由法院执行庭（局）负责执行此类案件有其法律依据。二是由执行庭（局）负责执行符合审执分离司法体制改革的精神。三是由执行庭（局）执行有利于执行资源的优先组合。执行工作是一项专门的工作，执行庭（局）作为人民法院专门的执行机构，有符合执行条件的专业执行人员和丰富的执行经验，所有这些都是刑庭所不具备的。为此建议修改最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、第19条的规定，增加规定执行刑事追赃判决属执行庭（局）职责和业务范围，并明确该类案件由刑庭依职权移送。
注释
1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）
1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》
1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），
最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
篇3
一、国内协议管辖适用范围问题
我国《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违背本法对级别和专属管辖的规定。第244条规定:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。由此可以看出:
(一)国内民事诉讼和涉外民事诉讼关于协议管辖的适用范围问题规定不同。国内民事诉讼协议管辖只能适用于合同纠纷案件,当事人对合同纠纷以外的其它民事、经济纠纷不得协议管辖,而涉外民事诉讼协议管辖的范围是合同和其他财产权益纠纷。从立法体例上说,将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开并作不同规定,这在国际上是比较少见的,我们认为在发展社会主义市场经济的今天,这种不同规定显然落伍了,市场经济要求市场统一,市场的统一又要求市场规则(包括权利救济规则)的统一。随着我国加入世界贸易组织,法律的制定和实施要和国际接轨,因此,国内与涉外民事诉讼协议管辖的适用范围应统一起来。
(二)国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉,适用范围过于狭窄。笔者认为,国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉,显然过于狭窄,已经不适应现代市场经济的发展要求和国际民事诉讼发展要求,应当扩大为整个财产之诉(不包括与人身关系密切的人身权利之诉)。首先,有利于当事人充分行使“意思自治”和“处分权原则”,体现法律的人性化,而不是由法律的强制性来约束当事人。其次,将我国民事诉讼法协议管辖的范围扩大至整个财产之诉,还可以减少管辖冲突。根据我国法律规定,协议管辖选择的法院不管是明示的,还是默示的,其选择的法院只能是一个,其他法院也因此失去了争夺管辖的借口,也可以避免法院之间的推诿和扯皮,提高诉讼的效率,降低诉讼成本。另外,国外民事诉讼协议管辖的范围多为财产之诉。如德国《民事诉讼法》第40条规定,财产之诉可以为协议管辖;非财产权的请求,或对诉讼定有专属管辖的不得成立协议管辖。日本和我国台湾地区《民事诉讼法》规定,人身之诉均为专属管辖,财产之诉可为协议管辖的规定。
二、国内协议管辖选择连接点存在的问题
我国《民事诉讼法》第25条规定,国内民事诉讼协议管辖,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院仅限于该条列举的五个连接点,即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院。如果超出了以上列举的五个连接点,最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事法〉若干问题的意见》第24条规定,合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。笔者认为,国内民事诉讼协议管辖的“五个连接点”的规定看似明确,实际在审判实践中很难理解和操作,也不利于当事人合同契约的成立,主要存在以下几个问题:
(一)如何理解原告住所地法院
根据法律规定,原告是公民个人的住所地是指公民的户籍所在地,公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,为公民的经常居住地;原告为法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该法条规定的本意是指双方当事人住所地的法院,因为双方当事人的任何一方,都有可能成为原告,谁先起诉,谁就是原告,在协议管辖条款中标准的表述应当是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”,这是理想化的模式。由于市场经济运作存在风险和当事人自治意思的扩大化,在商务活动中,当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖,而是为了达到既制约对方,又促成契约成立的目的,而签订了非理想化、非标准的协议管辖,笔者略举几例,加以论述:
1.合同双方当事人约定“如发生纠纷由原告所在地或被告所在地法院管辖”如何处理?这个约定从形式上看,显然非常符合《民事诉讼法》关于约定管辖的书面规定。但是,一个案件有两个甚至更多的当事人,但原告或被告只能代表一方当事人。如果双方当事人按照协议管辖的约定,同时在自己的住所地起诉对方,应当都是原告,也应当都是被告,应如何处理呢?第一种意见认为:该协议管辖条款,应当是选择了双方当事人住所地的两个法院管辖,应当属于合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的情况,属无效的协议管辖约定。第二种意见认为:该约定管辖从书面形式来看,完全符合协议管辖的书面规定,应为有效约定,先起诉立案的一方法院享有管辖权。最高法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》答复:合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认定为选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖;若立案是难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由他们的共同上级人民法院指定管辖。笔者同意第一种意见:尽管最高法院有答复,但是按照《民事诉讼法》的规定,该约定应当是协议约定管辖无效。因为这样的约定,很显然是选择了两个法院管辖,最高法院的答复,显然与最高法院的司法解释冲突。答复中“若立案是难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由他们的共同上级人民法院指定管辖”,显然与公正效率原则相违背,这样的“答复”,也给法院之间互相推诿,推脱责任提供了条件,达到了当事人一方利用管辖权异议拖延诉讼的目的。
2.合同双方当事人约定“如发生纠纷由守约方法院管辖”的约定如何理解?这种约定也基本符合约定“由原告或被告住所地法院管辖的约定”,但是该约定还涉及到实体问题,到底谁是守约方,谁是违约方,应当是经过当庭质证认证,经过法庭审理,最终裁判才能确定的,而不是在立案阶段就能审查出来的,因为我国民事诉讼法规定,管辖权异议的审理,主要是书面的和形式的审查,所以说这种约定管辖应当是约定不明的无效约定管辖。而在审判实践中很多法院、法官都基于对法律条文的理解,作出认定这是有效的管辖裁定。
3.双方当事人约定“如发生纠纷可各自向当地法院起诉”、“如发生纠纷可向对方所在地法院起诉”、“如发生纠纷可选择双方当事人以外的、双方共同认可的第三方法院管辖”如何理解呢?这种约定和“由原告所在地法院管辖”、“由守约方所在地法院管辖”的约定是相同的,既然最高法院批复认定“由原告所在地法院管辖”有效,那么,有些法院和法官认定类似的协议管辖为有效管辖并不是没有道理。
4.当事人如果约定“由一方当事人所在的某某地法院管辖”是否有效?如,当事人一方属于山东省甲市,当事人约定由“山东省甲法院”管辖,该约定是否有效?该约定应当非常明确,但按照最高法院的规定,约定两个法院管辖,应当认定无效。因为,“甲法院”是甲市中级法院,还是甲市区级法院?完全可以理解为约定了两个法院,且这种约定可能违背了法院级别管辖的规定。如果案件诉讼标的额属于基层法院管辖的级别范围,则理解为“甲市基层人民法院即区级法院”;如果案件属于中级法院级别管辖范围,则理解为“甲市中级法院”,如果案件属于省法院管辖的级别范围,则理解为“山东省高级法院”。所以,笔者认为,最高法院关于当事人选择两个以上法院管辖无效的规定,对当事人要求太苛刻,对法官审理案件缺乏操作性,有欠科学。
5.如果当事人约定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地”法院管辖,是否有效?按照最高法院的司法解释,该条款选择了两个以上的法院,是无效的。但,笔者认为,这又是对当事人意思自治原则的干预。笔者认为,它是有效的,只要选择其一法院,就可为管辖地。首先,这样的约定是当事人双方的真实意思表示,不违背《民诉法》第25条的法条本意。其次,最高法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》规定,当事人虽然约定了两个仲裁机构,但约定是明确的,只要当事人选择其一仲裁机构,就可进行仲裁。从本条复函可以看出,最高法院在掌握约定管辖方面掌握的政策不一致,但笔者更同意最高法院复函当中的管辖精神。
(二)如何理解“合同履行地”
篇4
旧机动车转让合同范文1甲方(售车方)： 乙方(购车方)：
为了明确旧机动车买卖双方各自应承担的法律责任及义务，经双方充分协商自愿签订以下协议：
一、甲方现将 车壹辆，车牌号 发动机号 ，车驾号 车价： (￥ )当面交清现金后该所有权归乙方所有。
二、乙方以此价格向甲方购买此车，本车是 ，乙方已认可，甲方将该车 证， 证 证交付给乙方，该车不属抢劫、盗窃车辆，并且安全合法有效。
三、本车在交易之前的任何民事债务、交通法律责任由甲方负责，交易日之后责任由乙方负责安全责任。
四、本车在本日前的年审、保险、养路费等规费在双方议价过程中包含其他且双方都已确认，甲方不负责任，交易之日后由乙方完全负责。
五、通过协商，双方认可，本车质量在看车议价过程中已确认，乙方不得以任何借口退车退款(注：因此车属二手车)。
六、本车出售后甲方必须积极配合办理过户手续，费用乙方自负，如不能办理过户手续而引起的刑事和民事责任由甲方负责。
七、未尽事宜，经双方协商可能签订补充条款，补充条款与本协议具体相等法律效力。
八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后具有法律效力，受法律保护，希双方遵照执行。
九、补充条款：乙方先付现金肆拾万元整，余款贰万伍仟捌佰元过户后一次性付清。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
旧机动车转让合同范文2甲方(出售方)： 身份证号：
乙方(购买方)： 身份证号：
甲方现有一辆 色 车，车主 ，车牌号 ，
发动机号(后六位) 车架号码(后六位) ，登记日期 ，乙方已现场核对一致，于 年 月 日 时有偿转让给乙方，依据《中华人民共和国合同法》及有关法规的规定，经双方自愿协商一致，签订本合同：
一.本车价款为人民币 ______元(大写 元)成交。
二.乙方支付定金 (大写)元。余下钱款在 年 月 日车辆过户后付清。
三、本车使用性质 ，随车交付证件(产权证书、附加费，购置税(费)证，行驶证正、副本，身份证复印件，路费收据，机动车辆登记证书等)。由乙方现场过目清点确认后交接。
四、甲方需对以上所有证件费用的真实性，合法有效性负全部责任，如因来历不明或被抵押、查封等其它甲方因素而给乙方带来的直接经济损失，由甲方全额承担。
五、自签字成交时间( 年 月 日 时 分 )前与此车有关的一切事宜(含交通违章、事故、债务纠纷等)由甲方负责，成交后一切事宜(含交通违章、事故、债务纠纷等)由乙方负责，与甲方无关。
六、自乙方验车无误向甲方交付定金后，双方不得以任何借口违约，否则将追究违约责任，以定金的双倍收取违约方的违约金。
七、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自签字之时起生效即成。
八：过户费用由 方承担。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
旧机动车转让合同范文3甲方：(卖车方)
乙方：(买车方)
今甲方(牌照号)号转让给乙方，双方议定价格为付款，提车，为明确产权和有关法律责任，经甲、乙双方同意，协议如下：
一、甲方保证此车手续齐全、真实、有效，如有手续不全，制假证等行为，所产生的刑事责任、经济损失，概由甲方负责。
二、自提车之日起，以前由该车引起的经济纠纷，交通事故，刑事责任，概由甲方负责，并对由此产生的经济损失承担全部责任。自提车之日起，以后由该车引起的经济纠纷，交通事故，刑事责任，概由甲方负责，并对由此产生的经济损失承担全部责任。
三、自提车之日起，该车产权归乙方所有。
四、经双方同意，此车要求过户，甲方应协助乙方办理有关过户手续，过户费由
五、此合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，并自签字之日起生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
篇5
你好！
甘肃省武城公司与天启公司于2012年2月签订了一份融资租赁合同，约定由武城公司进口一套石油化工生产设备，租赁给天启公司使用，天启公司按年支付租金，同时，由甘肃省农商银行出具担保函，为天启公司提供担保。合同中约定了以下争议解决条款：“因履行本合同所发生的一切争议，均提交兰州市仲裁委员会仲裁”。后因武城公司与天启公司在履行合同中发生争议，双方协商不成。武城公司最终向兰州仲市裁委员会提出了仲裁申请，请求天启公司按照租赁合同的约定支付租金及违约金。
问：
1、武城公司申请仲裁的行为是否正确？为什么？
2、武城公司是否可以向法院？为什么？
3、若法院已经受理了武城公司的，而被告均未在答辩期限内对法院管辖提出异议，但在第一次庭审中提出了“因存在仲裁协议故法院无权受理该案”的异议，法院是否有权继承审理？
4、如果合同当事人在争议解决条款中既约定了仲裁机构，又约定了诉讼管辖的法院，问该条款是否有效？
读者：陈晓明
律师解读：
1、武城公司申请仲裁的行为是正确的。
仲裁协议亦称公断，是指协议当事人自愿将当事人之间已经发生或将来有可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议。仲裁是当今国际上广泛采用的解决经济纠纷的重要途径。
《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》），以法律的形式确立了仲裁这一解决国际、国内民事经济纠纷的法律制度。《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。 第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。第六条规定：“仲裁委员会应当由当事人协议选定”。
仲裁协议在仲裁制度中具有极为重要的作用，是整个仲裁制度的基石及前提条件，仲裁协议的形式分为独立的仲裁协议、合同中约定的仲裁条款和以其他书面形式表示愿意仲裁的意思表示。仲裁协议有效的前提一是必须书面形式，二是约定的仲裁机构必须具体明确及唯一的。如约定了“将争议提交上海仲裁委员会仲裁”则是无效的，因为上海有多家仲裁机构，这样的表述不符合法律的具体规定。
同时，我国《担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
因此，本案中合同当事人之间约定的仲裁协议是合法有效的。同时，农商银行在担保中并未约定承担的是一般责任还是连带责任，故依法应当按照连带责任保证承担保证责任。所以，武城公司可以将农商银行与天启公司共同列为被申请人。
2、武城公司不能向人民法院。
《仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。
本案中，双方当事人已经自愿达成了合法有效的仲裁协议，因此，双方只能将争议提交约定的仲裁委员会，而不能将争议诉至法院，法院也不应当受理。
3、人民法院有权继承审理该案。
因为，本案争议各方虽然在合同中约定了仲裁协议，理应将争议提交仲裁机构仲裁，但是，原告武城公司在时并未告知人民法院已有仲裁协议的事实，法院已经依法受理了该案，同时，被告均未答辩期限内以“当事人之间已经签订了仲裁协议为由对法院的管辖提出异议”，该情形视作当事人以自己的行动放弃了仲裁协议二自愿接受法院的诉讼管辖，因此，该人民法院有权继续审理。
4、在我国合同争议解决条款中既约定了仲裁条款，同时又约定了诉讼条款，该约定属于无效的，因为，它违反了我国《仲裁法》的规定。
篇6
一、小额诉讼程序的概念与特征
本文所探讨的小额诉讼程序是指较简易程序更为简便的、专门用来解决标的额极小的民事纠纷的一种独立的诉讼程序，其并非简易程序的附属程序，而是与简易程序并列存在的独立的第一审程序。相比起简易程序，小额诉讼程序具有以下特征：
（一）使用范围特定。小额诉讼程序的适用范围基本上仅限于债权债务纠纷，且适用的诉讼标的额极小，通常由法律明确规定。
（二）程序简便，审理形式非正式化。“小额诉讼请求程序所追寻的理想是不需法律技巧的简易和效率”[1]。小额诉讼程序的简便性贯穿在诉讼过程的各个环节之中。例如，在审理中不适用严格的证据规则，作证时可以不经过宣誓，以及法院可以限制交叉询问，状和答辩状可以采用法院印制好的表格，也可以口头进行；甚至无需法庭记录；判决也只是宣布结果，而不必说明理由等等。
（三）法官被赋予了更多的职权和裁量权。在小额诉讼中，法官更为主动地介入诉讼，当事人双方的对抗则受到一定的限制，在通过法官的职权指挥和职权裁量缩短诉讼周期，以节省时间、费用和人力。
（四）低成本、高效率。小额诉讼程序通常完全免费或者只收取极少的诉讼费，同时，为了节省费用，小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。由于审判多数是以普通大众可以接受的简便方式进行，当事人本人不依靠律师的帮助也可以胜任。当事人得以较低的成本获得公正的司法裁判。
二、在农村基层司法机制中构建小额诉讼程序的必要性
在市场经济转轨、利益格局调整等诸多因素的影响下，我国农村纠纷解决呈现出新的特点：一是小额钱债纠纷在农村经济纠纷的比重比较大，而且呈上升趋势。近年来，随着中央和地方一系列惠农政策的出台，我国农村经济得到长足的发展，村民间的商业经济交往活跃。村民间的借贷比较频繁，如借钱来投资小生意或盖房子的现象、买卖赊账的现象非常普遍，这些借贷的金额比较小，大多在5万元以下，一万元以下的也很常见。二是诉讼成本的高昂迫使许多农民不得不放弃诉讼。改革开放以来，农村的社会经济生活方式发生了巨大变化，农村纠纷形态也发生了相应的变化。中国农村正在从传统的乡土社会向现代商业社会转型，司法正在逐步成为解决农村纠纷的主要权威[2]。但由于在司法诉讼成本高昂、农民当事人的诉讼能力不足的现状下，司法在农村纠纷解决中的效率还不尽如人意。特别对于涉案金额小而诉讼的成本太高的小额钱债纠纷，如果通过诉讼解决，结果可能是“赢了官司输了钱”。因此，为合理分配资源与提高诉讼效率，完善当前农村经济纠纷解决机制中的不足之处，小额诉讼程序尤显必要。在农村基层司法机制中增设小额诉讼程序的必要性体现在以下方面：
（一）简易程序在解决农村小额纠纷的困境我国民事诉讼程序中的简易程序实质上只是普通程序在某些环节上的简化，而非一个完整的独立程序，对于农村的小额争议而言，仍显得不灵活、不经济、不方便，难以满足法院处理简单涉农民事纠纷的要求。其具体表现为：第一，开庭时间、地点不够灵活。由于现行民事诉讼法没有把简易程序视为独立于普通程序的一种特别程序，没有为其设计单独的程序运行环节，简易程序中很多情况只能适用普通程序的内容，如开庭时间只能是在工作日，而不能是在节假日，开庭地点只能在人民法院或派出法庭。第二，、传唤、应诉、举证等程序对于农村小额争议而言仍显得繁琐。如民事诉讼法本来允许人民法院在适用简易程序审理案件时，“用简便的方式随时传唤当事人、证人”，但民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十一）项却将未经传票传唤，缺席判决的案件规定为再审的法定条件之一。这等于否定了适用简易程序审理案件中使用简单的方式传唤当事人、证人的做法。第三，3个月的审限对农村小额争议来说显得过长。不仅如此，按照民事诉讼法的规定，在以简易程序审理案件的过程中，如果发现案情复杂，需要转化为普通程序的，可以转化为普通程序，而一旦转化为普通程序，审限变为6个月。如果因特殊情况在6个月内不能审结的，经过本院院长同意后，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级法院同意。实践中，有一些本来适用简易程序的案件案情并不复杂，但由于法官办案拖拉，不能在3个月内审结，于是以案情复杂为由转化为按普通程序审理，从而人为造成审结期限过长。这样，即使是小额争议，也可能在6个月甚至更长的期限内审结[3]。由此可见，我国农村小额争议的特殊性，客观上要求有与普通程序、简易程序不同的新型诉讼程序。
（二）小额诉讼程序的特有属性适应农村小额纠纷解决的需要小额诉讼程序的特有属性能大大降低农民进入诉讼救济程序的成本，合理避免农村解决数额较小的案件时的不必要损耗，是实现司法为民的有效途径。程序的简便化、诉讼成本低是小额诉讼程序的特有属性。其程序的简便体现在诉讼过程的每一个环节：状、答辩状和判决书多采用表格化形式；开庭时间可以放在休息日甚至晚上；开庭地点不局限于法庭之内，判决通常只宣布结果，而不是必须说明理由。由于程序简便，当事人通常不需要律师即可操作。程序的简易性对于农民大众来说更加容易理解与执行，必将受到农民百姓的欢迎。在经济发展相对不发达的广大农村，高昂的诉讼成本是阻碍当事人选择诉讼的重要原因。“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”[4]。小额诉讼程序通常完全免费或者只收取极少的诉讼费，而且结案效率较高，开庭地点甚至可以在村里的祠堂或田间，简便的诉讼程序使得当事人本人不依靠律师的帮助也可以胜任从而节省律师费用。可见，小额诉讼程序不仅减少国家和当事人双方的负担，而且有利于社会整体规模上正义的实现。建立小额诉讼程序，更能对于促进农村法制教育，提高农民法制意识，因为“对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培育国民的司法根基”。[5]
（三）小额诉讼程序是构建农村多元化纠纷解决机制的重要一环随着我国改革开放的深入和利益格局的调整，农村社会矛盾纠纷日益多样化与复杂化，建立多层次的、全方位的、功能互补、程序衔接的农村纠纷解决机制，将有利于赋予当事人在纠纷解决方面更广泛的程序选择权，有利于及时、妥善解决各种社会矛盾，满足纠纷当事人的不同要求，而和解、调解、仲裁和诉讼等均是构建农村多元化纠纷解决机制中不可或缺的组成部分。尽管在农村纠纷解决中，非诉讼的纠纷解决方式显示出强大的生命力，但是不可否认，非诉讼纠纷解决机制也有着先天的不足。如经民间调解而达成的和解协议并无强制执行力，若该和解协议无法履行，当事人仍需求诸司法。而关于仲裁，目前我国的仲裁方式主要有商事仲裁和行政仲裁。对于商事仲裁，许多农村小额钱债纠纷往往难以适用，由于我国的商业仲裁机构大多设立在大中城市，其受理的案件通常是标的较大的商事纠纷，而且仲裁费用相对比较高。至于目前我国某些省份已设立农地纠纷仲裁委员会对农地纠纷进行行政裁决，但农地纠纷仲裁委员会的受案范围仅限于某些农地纠纷，小额钱债纠纷无法适用。诉讼作为社会正义的最后一道防线，是解决争议的最后也是最有力的手段，并具备其他解决机制无法替代的优势。特别是近几年，我国农村特别是发达省份的农村社会经济生活已逐渐向现代商业社会转型，司法逐渐成为解决农村纠纷的主要权威方式。因此，我们在构建农村多元化纠纷解决机制时，不能因强调其他纠纷解决方式，而弱化司法的主导地位和主导作用。而目前我国的民事诉讼程序中，普通程序和简易程序由于简易性和灵活性不足，无法满足农村小额纠纷解决的需求，导致司法手段未能在农村纠纷解决中发挥应有作用。因此有必要增设小额诉讼程序以完善农村多元化纠纷解决机制的构建。
三、在农村基层司法机制中构建小额诉讼程序的立法构想
篇7
【关键词】人民调解 四个转变
一、在调解工作根本方向上，推动“单一调解”向“调诉衔接”的转变
过去，人民调解组织调解矛盾纠纷双方当事人达成的调解协议，往往因为缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。随着最高人民法院两个司法解释的出台，通过明确调解协议的可诉性质和设定部分民事纠纷诉讼前置的规定，进一步实现了人民调解与诉讼程序的衔接。
一是最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的出台与实施，明确了人民调解协议具有民事合同的性质，为实现人民调解制度与诉讼制度的衔接方面提供了法定的依据，亦为促进当事人自觉履行调解协议提供了有力的法律保障。人民调解组织要严格依法开展调解工作，调解纠纷过程中要做到以事实为依据，以法律为准绳，认真做好调查笔录和调解笔录，并制作合法规范的人民调解协议书，才能得到法院的支持，达到调解工作与民事案件审判工作协调一致的最佳效果。
二是根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，经各方当事人同意，人民法院可以委托具有相关法律知识和工作经验的组织或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。这就实现了将部分民事纠纷列为诉讼前置。法院可将一些事实清楚，争议标的较小的经济纠纷和涉及婚姻、赡养、邻里等简单的民事纠纷设定为由人民调解组织先行调解，调解不成再由法院受理，既减轻了法院的压力，也拓宽了人民调解的工作范围。法院在纠纷结案后，若仍有后续工作需要做的，应将有关情况告知纠纷所在地的人民调解委员会，并附送调解书或判决书，所在地人民调解委员会应做好后续调解工作，并及时向人民法院反映有关情况。
二、在调解工作基本方针上，实现“重调轻防”向“调防结合，以防为主”的转变
一些基层调解委员会掌握纠纷不及时，以人民调解必须坚持自愿原则为借口，认为当事人不上门就不能主动开展调解工作，对辖区纠纷闹大了再调、上门了再调等重调轻防的思想比较普遍。人民调解工作为维护社会稳定服务，必须掌握主动，坚持调防结合的原则，重点在防字上下功夫。
一是要做好普法宣传，提高全社会对人民调解的认识。充分利用人民调解宣传月活动，以开辟人民调解工作宣传专栏、举办法律知识问答、以案说法形式大力宣传人民调解工作的地位、作用，正确引导纠纷当事人主动寻求人民调解的帮助；坚持在调解纠纷过程中深入开展法制宣传和道德教育，充分发挥人民调解员直接面对普法对象的优势，加强对群众的法律知识及党和国家的方针政策的宣传教育，让群众知法、懂法、用法，提高群众面对纠纷的理性程度，更多考虑成本、效益等因素，使人民调解获得信赖并深入人心。
二是要建立矛盾纠纷的预防和排查机制。调解委员会要善于从既往调解案件中科学分析把握辖区纠纷产生发展的规律，比如以我街来说，改制公司换届选举时期往往是矛盾集中爆发期，年底是劳资纠纷的多发期，房屋宅基地相邻权纠纷较为频繁等等，建立因人预防、因地预防、因事预防、因时预防等预防机制。建立矛盾纠纷的排查制度，确保把矛盾消灭在萌芽状态。排点上以征地补偿、城市拆迁、劳资关系、宅基地、婚姻家庭等纠纷为主，排查形式上坚持定期排查与集中排查相结合，平时十天一排查；在政治敏感期、重大节假日等矛盾纠纷高发期开展统一排查行动。
三是要深入基层、深入群众。调解工作人员必须要化被动为主动，要经常对辖区单位和居民进行走访，全身心融入到群众中去，了解社情民意，及时发现纠纷苗头，真正做到“早发现、早介入、早调处”，把纠纷化解在萌芽状态。
三、在调解工作运行方式上，确保“单独调解”向“联合调解”的转变
“调解工作只是司法所的事，是调解委员会的事”的思想和内部分工分家的现象仍然存在，一定程度上削弱了调解工作的力量和力度。在当前民间主要矛盾纠纷发生新变化，呈现多样化、复杂化的新形势下，开展调解工作必须运用综合手段，多方协调才能达到更好效果。
一是健全人民内部矛盾调处办公室牵头各部门参与的协调配合机制。随着环境纠纷、医疗纠纷、产品质量纠纷等特殊纠纷的增加，专门性的行政处理、行政调解机制愈发显得重要，因此其它职能部门要积极参与矛盾纠纷的调处。调处办应定期召开协调会议，研究推动人民调解工作的思路、方法、措施，及时分析人民调解工作的薄弱环节并探讨对策。
二是整合辖区社会资源，优化人民调解员队伍。根据实际情况，聘请本辖区具有法律专业知识的人员以志愿者或兼职调解员身份加入到调解员队伍中来，如当地的人大代表、政协委员、律师、法学教师、离退休的法官、检察官、司法行政工作者等，充分发挥他们的作用，既提高了调解队伍的专业水平，又扩大了社会参与和社会影响。
三是积极推行人民法院与人民调解委员会调处纠纷互动制度以及公安派出所和司法所“两所联调”工作机制。区法院可为各街道指派一名法官作为人民调解工作的业务指导员，负责业务指导，为调委会提供各种形式的业务培训，对重大疑难案件给予法律上的建议和帮助，调委会可为法院送达法律文书、寻找当事人等方面提供必要的协助，在诉讼、调解和执行过程中给予必要的配合协助。街道司法所与派出所建立联动联调的工作机制，派出所接警涉及民间纠纷或者经调解能解决的轻微案件由派出所交司法所或街道调委会解决；改制公司、社区人民调解组织可与社区民警建立联系会议制度，定期沟通情况，遇到有可能激化的矛盾纠纷，社区民警应积极参与；派出所对案件的民事争议部分，可移交调委会处理，调委会处理的情况及时反馈给派出所。
四、在调解工作实践方法上，促进“以德调解”为主向“依法调解”为主的转变
从实践来看，目前一些调解组织在调解矛盾纠纷时主要仍是依靠个人威望和传统道德规范，实施劝说和情感影响，使双方当事人相互让步，达到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠调解人员的年龄大、辈份高为调解的基础进行。但随着人们法律意识不断增强，法律素质的不断提高，在矛盾纠纷过程中，双方当事人手执法律法规各执一词的情况并不鲜见，甚至有的当事人能将相关法律条文全文背出，这势必对以往依靠情理进行调解的工作方法提出重大挑战，如果单纯凭劝导说服当事人就很难接受，势必影响到调解的法律威信和工作效果。这对调解工作人员提出了新要求。
一是调解员要努力提高自身法律素质。人民调解员要通过自学、参加培训等途径，一方面要掌握更多的法律知识，重点学习民间纠纷涉及较多的民法通则、合同法、婚姻继承法、物权法、民事诉讼法及相关的司法解释，学习省、市、区行政管理的一些政策法规，提高依法办事的能力；另一方面要学习调解的技巧和方法。要通过工作实践、经验交流等不断改变调解方法，创新调解工作的技巧。
篇8
关键词：行政调解；价值；优势；构建原则
在我国的行政诉讼法中明文规定“人民法院审理行政案件不适用调解”，这一规定给行政纠纷带来了很多不利的影响。行政调解，是一种诉讼外的纠纷解决方式。它脱胎民间调解，中国人有厌诉的传统心理，人们喜欢用自己的方式处理他们之间的纠纷和冲突。[1]进入近现代社会以来，行政调解在纠纷解决中仍然富有强大的生命力，被人们广为应用。然而，人们在片面的法治观念――“法律万能、诉讼迷信”观念的影响下认为行政调解这种“非正式”的纠纷解决方式不值得重视。
我们究竟如何看待行政调解呢？为此，我准备在文中论述行政调解的概念特征、内容种类，并在此基础上论证它是一种行政行为，继而探讨其价值功能以及它在法制化进程中的几个问题。
一、行政调解的概念和特征
（一）行政调解的概念
在现代，行政调解一般是指由国家行政机关出面主持，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。[2]它与行政裁决、行政仲裁一起构成了行政机关处理民事纠纷、经济纠纷的重要制度，它于人民调解、仲裁等制度是我国典型的诉讼外纠纷解决方式，也往往是其他争议解决办法的先行程序。
（二）行政调解的特征
1.行政调解在主体上具有特定性
它是行政机关主持的活动，是行政机关行使职权的一种方式。它的主体不是司法调解中的人民法院，也不是人民调解中的群众自治组织，而是依法享有行政职权的国家行政机关。
2.行政调解在方式上具有非强制性
行政调解以当事人的自愿为前提，它是一种在当事人自主协商基础上进行的解决纠纷的活动。因此，行政调解程序的启动、运行以及被执行，应该是行政机关与行政相对方合意的结果。是否申请调解、以及达成什么样的协议，当事人是自愿的，行政机关不能强迫。因此，在整个调解过程中，行政相对方可以随时改变主张，而无须因此承担法律责任。这点与行政仲裁、行政裁决不同。
3.行政调解在效力上具有非拘束性
行政调解属于诉讼外活动，除个别情形外，调解协议一般不具有法律上的强制执行力。在调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝甚至对抗，行政机关无权强制执行，更不能采取制裁手段。行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来维护，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。这点与人民调解的效力相类似，而与一经送达协议书就具有与判决同等法律效力的司法调解截然相反。
4.行政调解在责任上具有双向性
一方面，由于调解行为不具有强制力，其法律效力完全取决于当事人各方的意愿，当事人如对调解行为持有异议，完全可以拒绝在调解协议上签字，无需通过行政诉讼程序解决。另一方面，如果行政机关及其工作人员在调解过程中采取了不适当的手段，例如以压代调，强迫当事人签字画押等等，该行为在事实上就不属于调解行为，而是违背当事人意志的违法行政行为。对这种行为不服的，应允许当事人向上级机关申请复议或提起行政诉讼。因违法的行政调解给行政相对方造成损失的，应依法由行政机关进行赔偿。
二、行政调解的内容和种类
（一）行政调解的内容
根据我国目前的立法和实践，行政调解包括行政机关在日常的管理或指导工作中附带性的纠纷调解，以及为解决特定纠纷所设的专门性调解。它的内容主要包括，公安机关根据《治安管理处罚条例》对因违反该条例对他人造成的人身和财产损失等所承担的赔偿责任的调解；各主管行政机关处理的消费者争议；公安机关根据《道路交通事故处理办法》所调解的交通事故处理中涉及损害赔偿的纠纷；婚姻登记根据婚姻法对婚姻当事人之间的调解；[3]医疗纠纷处理机制中的调解；土地管理部门处理的土地权属争议；专利纠纷的行政调解；商业经济纠纷的行政调解；经济合同纠纷的行政调解；环境保护领域中的行政调解；以及其他各行政主管机关对其管理权限内的纠纷调解，等等。
（二）行政调解的种类
1.依照行政调解的主持机关，行政调解可以分为：
（1）主管行政机关主持的行政调解。它是指主管行政机关，在其行政职责的范围内，对有关的民事纠纷或行政纠纷进行的调解。例如：公安机关对治安违法行为造成他人损害案件的调解；交通管理部门对交通肇事造成他人损害案件的调解等。
（2）行政仲裁机关主持的行政调解。例如：根据我国《仲裁法》和《劳动法》 等法律规定，经济合同仲裁委员会和劳动争议仲裁委员会受理的案件，都应先行 调解，调解不成的再行仲裁。
（3）行政机关的内部调解。指行政机关对其所属成员之间，以及行政机关所属成员与其他单位成员之间的民事纠纷。
2.依照行政调解的效力，行政调解可以分为：
（1）正式调解。是指调解一经成立，便具有强制执行力。属于行政调解中的特殊情况。需要有法律、法规做出专门规定。目前在我国，依据法律、法规的规定，只有对于经济合同纠纷、劳动争议，由专门的行政仲裁机关作为行政仲裁的先置程序进行的调解，并达成的调解协议书，具有强制执行力。
（2）非正式调解。是指调解成立后不具有强制执行力，只靠当事人自觉执行的调解。这类调解在我国普遍存在，绝大部分调解皆属此类。
三、行政调解的价值和功能
（一）调解解决纠纷符合中国人的传统理念
调解解决纠纷符合中国人的传统理念在社会关系领域，即使在国家大力建设法治社会、全民法律意识已经有了显著增强的今天，“以和为贵”、“息讼”、“厌讼”等观念仍占有重要地位。据调查显示，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，664人中各有297人选择“干部解决”和“私了”，各占44.73%，只有10.39%的人选择“打官司”。[4]这一调查结果反映了人们对调解这种方式的渴求与认同。以调解方式解决纠纷更符合人们的心理需求，更容易为人们接受。
（二）行政调解有助于提高公民的权利意识，弘扬意思自治，加强法治化
行政调解是建立在事人的同意的基础上的，主要是由双方当事人自主决定以何种方式和内容来解决纷争。只有当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话、或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协时，这时不站在任何一方的行政机关才居间说和、帮助双方交换意见，从而帮助当事人达成合意，行政机关始终是当事人之间形成合意的促成者，而不是以自己的判断来强制当事人的决定者。行政调解中的行政相对方在法律规定的范围内行使处分自己的权利，不必听从行政机关的命令，充分体现了意思自治原则。所以法律正是通过行政调解实现了其非正式的解决纠纷，这正是法治化的表现之一。由于调解是根据法律、法规、规章、政策、社会公德进行调解，所以调解纠纷的过程就是法制宣传和道德教育的过程。在调解过程中，通过宣传法律知识，讲解法律，使公民懂得什么是合法行为，什么是社会公德，公民享有哪些权利，应该履行哪些义务，从而树立和增强法制观念。这无疑有助于法治秩序的建立。
（三）行政调解有助于弥补诉讼弊端、缓解诉讼压力
近现代的诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的程序，这种程序要求一系列专门化的操作规程，要求借助律师的中介；同时也要求诉讼所做出的判决具有严格的规范性。通过诉讼，固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求，解决纠纷。但需付出相当大的代价，即所谓的诉讼成本。相对于此，行政调解则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和合理性，采取常识化的程序，争取做出接近情理的解决，并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标，行政调解在功能和效益、效果上早已远远超过了诉讼。
（四）行政调解与诉讼审判的比较优势
行政调解的许多内在价值确实是法院的诉讼程序所不具备的，即使在诉讼审判正常运作的前提下，行政调解也能发挥其特有的优势。
第一行政调解的优势首先来自其程序，即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，行政调解可以趋利避害，相对迅速、简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。
第二行政调解所追求的“公平”、“正义”理念也不同于诉讼的价值取向，比诉讼更适合于特定社会关系、社会主体和特定纠纷的解决。例如：以其简单常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难，使当事人有更多的机会参加纠纷的解决；以通情达理的对话和非对抗的方式缓和了当事人之间的对立。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，“被申请一方不会感到丢面子和屈辱和愤怒，有利于维护双方关系的和谐”；[5]以简单的事实认定代替了严格的举证责任。允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；由于行政性纠纷解决机关具有一定的权威性和专门性，在解决特定的纠纷时既可以提高效率和效益，又能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用，得到较审判更为合理的结果；经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果，而且由于调解协议是建立在当事人的合意基础之上，其履行率比判决高，又免除了社会为执行所承担的风险和成本，增加了安定的因素。
第三行政主管机关通过行政调解，可以使主管部门觉察到问题发生的根源，及时了解民情、社情，掌握一定时期内的社会问题或矛盾，积累经验，有的放矢地进行行政立法及实施行政管理、形成政策和规范。这样不仅可以进行适当的救济，而且有助于积极防止和有效调整今后同类问题的发生。正如棚濑孝雄指出的那样：“以个别的纠纷为起点，通过自己的管理权限进一步发掘问题 谋求更具一般性的根本解决，正是行政性纠纷处理机关的最大优势。”[6]
综上所述，行政调解的存在不仅不会威胁法律制度和阻碍法治的发展，而且还有利于法制的正常运作。行政调解的积极作用会对法院起到保护作用，而不会导致对诉讼与司法地位的侵害。
四、我国构建行政调解制度原则的几点思考
为了充分发挥行政调解的积极作用，并将其负面影响降至最低，行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则：
（一）遵循自愿、合意原则
自愿原则的含义是：行政调解必须出于当事人的完全自愿、必须是当事人内心真实意思表示的自愿、必须是双方当事人的自愿。这就要求一方面，行政机关必须以平等的态度对待双方当事人，不能厚此薄彼。双方当事人地位完全平等，都有自愿充分、真实地表达自己的理由和意见的权利。另一方面，当事人双方与调解机关地位平等，不存在命令与服从，主动与被动的单项隶属关系，行政机关只能以平等一方的地位，踏实认真地做好沟通疏导、协调教育工作而不能居高临下地发号施令、强行调解。
自愿、合意原则应当是行政调解制度的首要原则，其实质意义在于充分保当事人的处分权。这是防止在行政调解的过程中，政府将自己的意志强加给当事人，保障公平与合理的最有效的制约机制。没有双方当事人的认可和自愿接受，就没有真正意义上的调解。
（二）遵循“法、理、情”相结合原则
这项原则要求：首先，行政调解应该与法律紧密结合，不得违反国家的法律、政策，不得损害国家利益、社会利益和他人的合法权益。行政调解应该切实使享有权利的人得到应有的保护，负有义务的人承担应付的责任，不能是非颠倒、本末倒置。其次，行政调解还要符合社会的伦理道德、优良习俗，“调解不但要以法服人，更要以情感人、以理喻人，即所谓‘动之以情、晓之以理、明之以法’调解应该很好的平衡这三种因素，但这并不意味着对一些事实不清的案件怕麻烦，采取‘和稀泥’的方式进行调解。”[7]
（三）遵循据实调解，讲求效率原则
据实调解原则指行政调解必须在查明事实、掌握证据、分清责任、明辨是非的基础上进行调解。行政机关必须收集充分、可靠的证据和大量的事实材料，只有这样，才能使调解具有说服力，使当事人与行政机关及早达成共识，解决纠纷。它要求行政机关必须以事实为根据，进行客观调解。据实调解是公平、公正调解的基础和保障。效益原则是指行政调解既要讲求调解的效率，又要注重调解的实效，二者必须兼顾，不可偏废。这就是说，行政机关在调解中必须讲求必要的方式、方法，以期提高工作效率，促成调解的早日圆满完成。但与此同时，行政机关又不能单纯片面追求效率，而忽视应有的调解的质量；也不能只为当事人握手言和而进行久拖不决的马拉松式的调解。
（四）遵循尊重当事人诉权原则
指当纠纷发生后，若当事人不愿经调解或不接受行政调解或达成调解协议后又反悔，要求行政裁决或行政仲裁或直接诉讼至法院的，行政机关要尊重当事人的选择。这是因为行政调解的产生、变更、消灭， 不是基于行政命令，而是基于双方（皆为行政相对方）的合意。对调解协议的接受，并不是行政相对方必须履行的法定义务，而仅仅是对自己权利的处分，因其改变主张总是被允许且无须承担法律责任。
综上所述，行政调解重视不同的社会成员在纠纷解决中的需求差异；主张在实现法治的前提下提倡社会成员的自治性；在注重纠纷解决的公平公正的同时，兼顾效益和效率的原则；在弘扬依法维权意识的同时，提倡协商和双赢的精神；行政调解可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，并具有特殊的优势。[8]它在现代社会中发挥着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极对话的渠道等作用。它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景，将更好的推动我国的政治文明建设和民主法治建设。（作者单位：周口师范学院计算机科学与技术学院）
参考文献：
[1]陈晋胜.研究报告[M] . 北京：北京群众出版社，2004，（3）：24.
[2]崔卓兰.行政法学[M].长春：吉林大学出版社，1998，210―211.
[3]林万泉.论行政调解的法律效力 中国法院网，法学研究，2003（12）：4.
[4]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师范大学学报，2002，（4）.
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近年来随着改革开放的进一步深入,农村经济的迅速发展,城市化速度的加快,农村人多地少的矛盾日趋突出,特别是在中央鼓励农村经济发展的政策激励下,随着土地的收益显着提高,因农村土地承包经营合同产生的纠纷也越来越多,已经成为影响农村经济和社会稳定发展的重要因素。人民法院在处理这类纠纷时往往会遇到以下疑难问题。
一 、合同性质的认定
如何对农村土地承包经营合同的性质进行定性,直接影响到处理该类合同纠纷时的法律适用,是适用合同法,或适用民法等。关于农村土地承包经营合同的性质,在学术界存在行政合同说、民事合同说二种不同的观点。行政合同说认为,农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权,在承包期限内获得一定的经营自主权,其收益直接与劳动成果挂钩,政府以行政合同代替行政命令或指令性计划,在农业领域国家管理的方式上,行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为,农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。
其实,由于我国独特的社会制度,使的农村土地的所有权和适用权相分离的,这也使得农村土地承包经营合同成为一种前所未有的、非常特殊的合同,它既有民事合同的法律特征,也有行政合同的某些特征,而不是单纯的行政合同或民事合同。所以我们不能简单的从行政法或民法的角度来绝对法律的适用,而是应从合同双方的权利义务的具体构成上综合考虑、分析,进而选择适用法律。在这点上霍菲尔德的法律关系元形式理值得借鉴,该理论认为,对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系,就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系,但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法,具有普遍性,同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析,根据案件的不同,灵活、综合适用行政法律、法规和民事法律、法规。
二、合同主体资格的认定
农业承包经营合同是农村合作经济组织内部统一经营与分散经营两个层次之间,在确定生产经营管理,落实联产责任制,提取劳动成果方面形成的一种法律关系形式。农业承包经营合同一旦发生纠纷,主体资格的确认和责任承担便尤为关键。
合同双方发生纠纷时,合同一方当事人发包方必须明确。发包方若是乡(镇)经济管理委员会、乡(镇)经济联合社等,它代表合作经济组织,应有自己独立的财产,能以自己的名义对外享有权利承担义务,具备法人资格,可将其列为诉讼主体,并独立承担民事责任;发包方若是乡一级合作经济组织与乡政府合二为一,合作经济组织没有自己的机构、人员,甚至没有法人代表,属乡(镇)政府的一个职能部门,可以直接列乡(镇)政府作为诉讼主体,并承担民事责任;发包方若是村民委员会,而村民委员会大致分两种,一种是村委会同村经济合作组织为“两块牌子一套人马”,一种是不设经济合作组织,村委会兼有经济合作组织和群众性自治组织两种职能。这两种村民委员会都具有经济管理职能,可直接列村民委员会为诉讼主体,并承担民事责任;发包方若是村经济合作组织,该组织行使经济管理职能,具有经济实体的特性,具备法人资格,可直接列村经济合作组织为诉讼主体,独自承担民事责任;发包方若是村民小组,它不是一级经济组织,而是村民委员会的分支机构,不具备法人资格,但村民小组被给予了土地所有权,它可以成为土地发包人,具有经济实体的特性,可独立承担民事责任,作为诉讼主体参加诉讼,因不具备法人资格,若无力清偿债务,可由村民委员会承担补充清偿责任。
农业承包经营合同的承包方对外发生债务时,诉讼后,承包经营者为诉讼主体,并承担责任。若该债务确用于生产投资,承包者又无力清偿时,可将发包方作为有利害关系的第三人参加诉讼,共同承担责任。发包方不负连带清偿责任,除合同中另有约定外。作为农村承包经营合同的承包方的主体一般是农村承包经营户,即农户(家庭)。它是独立核算、自负盈亏、自主经营的经济实体,是以农户家庭为经营单位的特殊利益主体,具有独立法律地位。若承包方即农户与发包方及对外经济往来发生纠纷时,可将农户直接列为诉讼主体,农村承包经营户主以代表与发包方及对外发生经济往来,户主代表行为所产生的财产后果,由农户承担,农户的债务,个人经营的,以个人财产承担,家庭经营的,或者名为个人承包,但承包收益供家庭成员享用的,以家庭财产承担。
值得注意的是,个人承包、家庭承包、共同承包的承包主体是不同的,若承包方是数人(2人以上),在承包经营合同中明确各方均为承包人并签字盖章,则应认定为共同承包,在诉讼过程中应作共同诉讼人对待。承包人数众多的,可由他们选派代表参加诉讼,但须经人民法院认可,参加诉讼的代表一经确定,其诉讼行为对全体承包人有效。数人共同承包的,对发包方或对外经济纠纷中的债务由各方承担,且相互是负无限连带清偿责任,共同承包人内部可按协议约定或投资比例承担;至于个人承包极易与家庭承包相混淆,究其缘由,个人承包的承包方往往是一个家庭的户主,是以自己名义还是以家庭名义签订合同颇值考量,当然,合同上载明确定的承包主体便一切迎刃而解,但是模糊的主体表述需要仔细甄别。通常而言,关于农村土地承包经营权(俗称“责任田”)取得的承包合同应认定为家庭承包,除此之外的其他承包经营合同,若无相反证据证明的,则应认定为个人承包。
三、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否都应认定无效
我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则,如《农村土地承包法》第十八条规定:“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定,《土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”, 其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事,发包方违反上述强制性规定,越权发包,人民法院应当认定该承包合同无效,并根据当事人的过错,确定其应承担的相应责任。但是由于农产品生长周期长,季节较强,所以人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时,基于保护农业生产稳定发展的考虑,对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)(法释[1999]15号)第二条、第二十五条的规定,承包合同签订满一年,或虽未满一年,但承包人已实际做了大量的投入的情况下,人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看,该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告,要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义,因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致,同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不 同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间,只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼,人民法院就不能再以此认定合同无效,所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的,对无效合同是没有进行事后调整必要的。
四、解除合同的理由是否充分
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法律与企业经营、管理的关系
企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
三、宣传教育功能
