民事纠纷的主要特征范文

导语：如何才能写好一篇民事纠纷的主要特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：行政争议；民事争议；民行交叉

1993年的“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”，作为民行交叉案件的一个著名案例，充分说明了单一的双轨平行审判制度无法很好地解决此类纠纷。在案件中，高永善与焦作市影视器材公司之间的民事争议是基础问题，该争议发生在平等主体之间，并不是由房管局颁发房屋所有权证这一具体行政行为引起的，但是由于行政行为的介入，使民事争议复杂化，该案历经三级法院，十余年审理，十八次裁判，共计作出二十多份裁判文书，仍然没有妥善解决，这样一个案情并不复杂的案子，却经历了复杂得非同一般的诉讼过程。时至今日，对这一问题的研究仍然具有很强的现实意义，因为随着社会关系的复杂化，两种法律关系交织的现象不仅越来越多，引发的纠纷也越来越复杂，协调处理越来越棘手。

一、民事行政交叉案件概述

（一）民事行政交叉案件概念

所谓民事与行政交叉案件（以下简称民、行交叉案件），是指民事与行政两种不同性质的法律纠纷，由于同一法律事实而发生或者一个法律事实的发生导致了后一法律事实的发生，从而产生了两种性质不同的法律争议所引起的诉讼案件。

（二）民行交叉案件的类型

1989年，《中华人民共和国行政诉讼法》施行，据此各地法院相继成立行政审判庭依法审理行政案件，我国才有了法律意义上的和正式意义上的“行政诉讼”，才出现了民行交叉案件审理的萌芽。

从司法实践上出发，就审判程序而言有以下两种分类：

1.民事诉讼中涉及行政争议

该类案件具有以下特征：

第一，这类案件实质上的诉讼标的是民事法律关系，行政行为的合法性并非诉讼的起因，诉讼的双方当事人是民事争议中的平等主体，行政行为的介入只是使得民事争议更加复杂化，但关于民事权益的争讼始终是案件审理过程中的主线。

第二，在这类案件的审理中，行政问题具有重要地位，行政行为的合法与否往往是民事争议解决的前提，不解决前提问题，争议也无法解决。

第三，当事人在诉讼过程中往往并不会直接要求撤销相关行政行为，而是将该行政行为作为民事争议中的证据予以呈现，另一方则以行政行为违法作为抗辩理由，从而将行政争议扯入民事争议当中，使得行政行为的合法性问题成为民事诉讼过程中不能回避的问题。

2.行政诉讼中涉及民事争议

该类案件的主要特征为：

第一，这类案件的诉讼标的为行政法律关系，具体行政行为的合法性问题是诉讼的起因，民事争议作为该行政行为引发的后果之一，是以附属问题的地位出现的，若该行政诉讼不成立，被法院裁定不予受理或驳回，那么只能就民事争议单独提起民事诉讼。

第二，行政争议与民事争议在法律事实上必须具有关联性，在处理结果上相互影响。民事争议作为行政诉讼的附属问题，其裁判结果构成行政诉讼解决的前提。

第三，民事诉讼是由行政相对人主动提起的。该类案件通常是行政相对人一方面因不服具体行政行为而提起行政诉讼，同时又认为正是因为行政行为违法导致自己的民事权益受到了损失，所以一并提起了民事诉讼。

二、民行交叉案件产生的原因

20世纪以来，随着国家行政管理领域的不断扩张，现代社会中行政权己逐渐介入到传统的私权领域，由于民法和行政法所调整的民事法律关系和行政法律关系存在大量相互交叉、重合的情形，这就使得当事人的同一行为有时具备了多重法律属性。伴随着司法实践的不断深入和社会关系的日益复杂，出现了民事争议与行政争议交叉在一起的行民交叉案件。

（一）立法不完善

目前，我国的行政诉讼制度尚不完善，行政诉讼长期处于附属地位，还没有形成独立的诉讼体系。首先，相比其他两大诉讼即刑事诉讼和民事诉讼来说，我国的行政诉讼制度还不够完善，尚未形成完整、独立的体系。其次，民事诉讼法也把一些民事争议的解决授权由行政机关行使，立法机关通过《民事诉讼法》、《土地管理法》、《治安管理处罚法》等，已将一部分民事审判权授予行政机关行使。第三，我国现行立法对于民事诉讼与行政诉讼交叉案件的规定很少，主要是在最高法院《关于行政诉讼法若干问题的解释》第61条和个别法中有所规定，这与我国司法实践不相称，导致操作混乱。

（二）行政权行使领域的不断拓展的因素

随着时代的进步和法治的完善，行政机关行政管理的领域越来越广泛和深入，不仅包括经济调节和市场监管，还包括社会管理和公共服务，这就有可能涉及甚至侵犯公民、法人及其他社会组织的权益。由于行政行为具有确定力的特点，使得许多行政行为成为确定民事主体身份以及权利义务的客观依据和重要证据。

（三）民法和行政法的相互渗透

一般而言，民法和行政法在调整对象、方式、手段上有着本质的区别，但是在某些方面又有着密切的联系。虽然大部分的行政法律规范是从行政的层面调整社会关系，但是其内容往往与民事法律关系有关。同时，在民事法律规范中，行政机关的登记行为也是民事法律行为成立的法定程序。由此导致了民事争议和行政争议的交叉。在某些民事法律规范当中，行政机关的登记行为是民事法律行为成立的法定程序要件。

（四）国家司法制度的规定

我国人民法院内部有着民事法庭与行政法庭的分工，分别用以审理民事诉讼与行政诉讼，两者各司其职。比如在房屋所有权登记中，自然人、法人、其他组织认为作为行政主体的房屋登记机关做出的或者应当做出而没有做出的具体行政行为侵犯其合法权益的，应当提起行政诉讼，交由行政审判庭处理；如果是要解决平等主体的自然人、法人、和其他组织之间基于房地产而发生的民事权利义务关系的争议，则应当提起民事诉讼，交由民事审判庭处理。因此，民事诉讼中必然会遇到行政决定、行政确认等的适法与否问题，从而产生了行政争议与民事争议的交叉现象。

三、我国民行交叉案件诉讼处理机制的现状

（一）立法规定现状

对于民行交叉案件的处理，在我国实际上并没有直接法律依据，司法实践中所采用的也只是散见于各种法律、法规、司法解释当中的一些规定。目前援引较多的是《民事诉讼法》第136条第5项，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。”即便如此，该规范只能说为民行交叉案件的处理提供了某种借鉴或指引，作为法律依据的提法实有欠准确。

（二）现行处理方式

由于“我国迄今尚无完整系统而又具体的法律规定与实践运作规则，理论上也没有形成统一的指导性意见”，因此究竟何种民行交叉案件的诉讼处理机制才是最切合中国实际需要的，这仍是一个处在不断探索中的课题。目前，全国法院在审判实践中对民行交叉案件的处理并不统一，不仅不同的法院处理方式不同，即使同一法院也没有固定采取某种作法，绝大部分法院都是针对案件的具体情况，选择适用了其中的一种或几种，没有形成统一、成熟的模式。

1.分别处理

当民事纠纷与行政纠纷发生交叉时，有的法院选择并行处理这种纠纷解决方式，这时两种纠纷的解决互不构成审判前提。例如，甲乙相邻，甲认为乙的建筑违章并影响其通风采光，向有关行政机关要求拆除违章建筑，未果。甲可以提起民事诉讼，要求其排除妨害；亦可以行政机关不作为提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责给予行政处罚。若甲在行政诉讼中要求行政机关责令乙拆除违章建筑，在民事诉讼中亦要求法院判决拆除违章建筑，则出现了诉讼请求的重迭。对于该类案件的处理，法院可在民事诉讼中判决停止侵害、排除妨害等；在行政诉讼中判决行政机关履行法定职责，即要求乙拆除违章建筑，接受行政处罚等。实践中，采用这类解决方式的法院，在判决前，民事审判庭与行政审判庭也会互相沟通协商，尽量保证裁判的一致性。

2.先行处理

具体分为先行后民和先民后行两种，而且针对行政诉讼与民事诉讼的先后顺序问题，学术界和实务部门长期存在争议。我认为，这两种解决方法是可以并存的。行政纠纷与民事纠纷之间谁先谁后的问题是由所需要解决的问题本身的次序决定的。

先行后民，是以行政纠纷的解决为前提的民事案件。在民事诉讼中，行政行为一般作为民事诉讼的证据材料按照民事诉讼法中对证据的审查原则进行审查，因为行政行为具有确定力和公定力，所以在民事诉讼中，即使查出该行政行为不合法，也不能对其进行撤销或者直接确认违法。所以，在这种情况下，实践中较为普遍的处理方式是先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。例如，弟弟想要结婚，但是还没有达到法定结婚年龄，所以冒充哥哥，用哥哥的结婚证到行政部门进行了结婚登记，若干年后，由于离婚纠纷诉至法院，法院发现了弟弟是冒充哥哥进行的结婚登记，所以法院不能直接判处当事人离婚。在这种情况下，当事人应先到行政部门确认结婚登记无效，所以就不存在请求法院离婚的问题。

先民后行，是以民事纠纷的处理结果为前提的行政诉讼。例如，甲乙对一套房屋享有共有权，乙在甲不知情的情况下，将房屋转给丙，丙到房产登记部门要求变更登记。房产登记则认为，房屋是甲乙双方共有，必须在甲乙双方同时到场的情况下，才予以变更，乙不能单独处分。后丙以房产登记部门不作为提起行政诉讼；甲得知后，认为其作为房屋的共有人，对房屋享有优先购买权，且乙在其不知情的情况下，私自处分房产，请求判决乙丙二人的买卖合同无效。在此案中，买卖合同的有效性则是判断房产登记部门是否应当履行行政职责的前提，因此应优先处理民事纠纷。

3.同时处理

同时处理包括行政诉讼附带民事诉讼和民事诉讼附带行政诉讼。

行政附带民事诉讼是目前处理民事纠纷与行政纠纷交叉问题的典型方式。这种处理方式把几个性质不同但却相互关联的纠纷并入到一种诉讼程序中。这种处理方式的依据是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的解释》第61条，虽然对于此规定是否能作为行政附带民事诉讼的法律依据仍有争议，但我认为是可以的。行政裁决是依申请为解决民事纠纷而作出的行政行为，针对行政裁决而提起的诉讼，本身是一种行政诉讼。而在针对行政裁决违法提起的诉讼中，民事纠纷与行政纠纷的关联性主要体现在，一方当事人既做为民事纠纷的主体，又做为行政行为的行政相对人。在民事诉讼中对行政行为的合法性进行审查，此种审理方式实质上也是种民事诉讼。当事人对于在民事诉讼中出现的行政纠纷并没有另行提讼，而是把据以产生该行政纠纷的具体行政行为作为民事诉讼中的证据，而对其进行合法性的审查。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》更明确的将行政机关制作的公文书证包括行政行为证书，视为民事诉讼的优势证据加以定位。为民事诉讼从证据角度对行政机关的的行政行为审查提供了依据。圳在实践中，一般法院经审查认为，行政行为在民事诉讼中处于证据地位，便可以直接对其的合法性进行审查，如果行政行为明显违法，以此为依据，可能会影响民事判决的公正性。

（作者单位：西北师范大学）

参考文献：

[1]赵红星.民~行政交叉案件审理若干问题研究[J].河北法学，2012，（2）.

[2]李燕凌.论民事诉讼中的民行交叉问题的处理[J].法制与社会，2013，（10）.

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根据笔者对银行内部诉讼流程的了解，从信用卡欠款产生到民事立案，发卡银行一般会经历银行自身催收和外包催收两个环节，时间也不会少于三个月，从表面上看超过起刑金额的信用卡纠纷案件都涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪，因此信用卡纠纷案件高发的背后是涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪案件的逐渐增多。激增的信用卡纠纷已经成为社会和媒体关注的焦点问题，“恶意透支型”信用卡诈骗罪更是社会和媒体眼中焦点中的焦点。如何处理该类案件，成为民事法官在受理该类案件之后最为棘手但又不得不处理的问题。

一、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求与实然做法

根据我国现行刑法第一百九十六条的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为被界定为“恶意透支型”信用卡诈骗罪。2009年，最高人民法院和最高人民检察院联合司法解释《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用格法律若干问题的解释》，将该类犯罪行为的起刑金额、规定期限和几种应当认定为非法占有的行为，使“恶意透支型”信用卡诈骗罪在定罪量刑上具可操作性，但是该类透支欠款行为同时具有民事债务性质，是必须将刑事前置还是民事、刑事可以分开处理根据现行法律的应然规定似乎不存争议，但是司法实践做法对该原则的突破却会使问题复杂化。

（一）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的应然要求

我国现行《刑事诉讼法》和1998年4月21日最高人民法院的司法解释性文件《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》所共同确立的解决刑民交叉案件的基本原则，即“先刑后民”原则在司法实践中一直得到沿用。（万毅：《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》，载《上海交通大学学报（社会科学版）》2007年第2期）因此，法院在审理信用卡纠纷案件时，对于标的额本金超过一万元的案件，都应当按照上述原则裁定驳回银行的，将有关材料移送公安机关立案侦查。

（二）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗时的实践做法

1.对于符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的案件民事审判庭不予受理

根据我国现行刑法的规定，持卡人透支本金1万元以上，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，符合“恶意透支型”信用卡诈骗罪的客观要件。部分地区的法院对于该类案件会要求发卡银行直接向公安机关报案，并将该情况通报公安机关，只有在公安机关未作刑事立案的，才受理债权银行提起的民事诉讼。这样处理虽然能够避免刑民交叉时的问题，使得该类犯罪避免出现“刑民交叉”时的矛盾，但是明显不利于银行诉权的行使。

2.审判实践中直接忽视移送环节，在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决

笔者根据对全国十几家法院面对涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷案件处理情况进行调查发现，实践中他们在受理该类案件后，并未按照“先刑后民”原则处理，而是对该类案件依照民事案件审理的程序在查明事实的基础上依法作出判决。至于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪，是否追究持卡人的刑事责任，由发卡银行自己是否报案来决定。

（三）应然要求与实然做法相冲突的现实表现

1.受害银行不知其案件已被刑事判决仍继续追偿信用卡全部欠款

因现代通讯手段变更很快，笔者在参与审理信用卡纠纷案件过程中，初步联系持卡人时，发现如果持卡人未及时通知银行变更联系方式的情况下，根本无法直接联系到持卡人，此时我们会继续联系持卡人留在申请表上其他联系人的电话，有时会遇到这样的反问：持卡人已经因信用卡诈骗罪被判刑了，法院怎么还继续追究他的责任？询问发卡银行，发卡银行竟然也不知道持卡人已经因“恶意透支型”信用卡诈骗罪判刑，因刑事判决已经处理过欠款本金部分，其诉讼请求再继续请求偿还本金部分，明显缺乏事实和法律依据。

2.在无法详细核实持卡人是否涉嫌犯罪被追究责任时可能导致银行债权被司法重复确认

目前，“恶意透支型”信用卡诈骗罪的处罚并没有统一的查询系统，且银行在对持卡人向法院提起民事诉讼时，大部分案件都无法有效联系到持卡人或者确切了解持卡人的现实状况，导致信用卡纠纷案件的民事承办法官无法针对每一件涉嫌信用卡诈骗罪的持卡人是否因信用卡诈骗罪已经立案侦查或者已被刑事判决均进行核实，此时民事承办法官如果仍按照信用卡纠纷的司法审判经验在穷尽其他送达手段公告送达后予以判决，如果存在该笔债权本金已经被刑事判决确认的情况下，将会导致刑事和民事的重复司法确认，使银行就同一笔债权本金享受重复债权。笔者及同事为了避免出现上述情况，在收到信用卡纠纷案件的卷宗后，首先进入系统内部的判决书查询系统查询持卡人就该案是否已经受到刑事处罚，虽然这在一定程序上能够减少重复判决，但是对于虽然做出裁判但是文书尚未生效的刑事判决无法有效获得，该类情况依然无法完全避免。

3.二次诉讼将无法避免

根据笔者查阅的众多的不同法院的信用卡诈骗罪的刑事判决书发现，该类判决书只针对本金部分做出了追缴发还的处理，对于利息、滞纳金等银行仍享有债权的部分并没有予以确认，但是，该部分债权银行又不会主动放弃，因此银行为追讨该部分欠款必将提起民事诉讼，导致即是同一法律关系又是同一法律事实的信用卡纠纷发生两次诉讼。

二、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求与实然做法的理性分析

（一）对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时应然要求的理性分析

1.不利于银行债权的实现

信用卡纠纷案件，即使涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪，其民事部分法律关系单一，事实清楚，无须经过刑事侦查就能确认发卡银行和持卡人之间的民事权利义务关系，但是如果受制于“先刑后民”的应然要求，将该纠纷移送公安机关，且不说公安机关是否立案侦查，根据某基层法院民事审判经验，无法联系到持卡人公告案件的比例一直很高，即使该类案件移送到公安机关，亦无法很快将持卡人逮捕归案，反而可能因此导致民事诉权长期拖延，不利于银行债权的实现。

2.不符合司法效率原则

现代法律的分析，在考虑制度有效性和合理性时，往往离不开法律的经济分析，在法律的诸多领域，如“财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印，而效率作为经济理性的一种追求，在法律领域同样适用，如果一项制度缺乏效率的支撑，其存在的合理性将受到挑战。对于法律关系单一，事实清楚的信用卡纠纷案件，其民事部分的审理并不需要以刑事案件的审理结果为依据，刑事责任的追究只是对其违法犯罪行为的法律后果的认定，民事责任完全可以依照民事诉讼法的规定予以认定，首先必须区分一下“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他几种类型的信用卡诈骗罪的区别，其他几种类型的信用卡诈骗罪，民事责任的认定必须以刑事案件的审理结果为依据，即通过刑事案件的审理结果来确定民事中的适合被告及其行为的可追责性。

这既不会影响刑事判决的结果，也不会对定罪量刑产生影响，即刑民分开处理并不会危及司法公平原则，此时如果仍严格坚持应然要求，则会将本可以高效、便捷处理的信用卡纠纷案件尤其是无法联系到持卡人的案件陷入长期拖延的境地，加上现在针对“恶意透支型”信用卡诈骗罪刑事附带民事部分的处理现状，二次诉讼将无法避免导致应然要求根本不符合司法效率原则。

3.危害司法权威

司法公信力的来源在于公正的司法以及判决的既判力，但是在现今部门之间配合并不流畅的状况下，如果出现债权的司法重复确认，那么对于判决既判力的损害不言而喻，而人们对于司法公正的怀疑将会更加深化，并进一步影响到司法权威。

（二）对信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时实然做法的理性分析

1.侵害债权银行的诉权

根据民事诉讼法的规定，在发卡银行的符合其第一百零八条规定之时应当予以立案，对于信用卡纠纷是否涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪不应当在立案阶段进行实质审查，更不应当对于该类纠纷给银行提讼设置法律之外的前置门槛，加上透支欠款是否构成犯罪的主观认定需要符合一定的条件，可能将本不构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的信用卡纠纷强制启动刑事审查，导致银行不但增加启动刑事诉讼的成本，而且侵害了发卡银行的民事诉权。

2.可能侵害持卡人的合法权益

对于标的额超过1万元的信用卡纠纷案件一律强制设置刑事审查程序，对于本不构成信用卡诈骗罪的透支持卡人是不公平的，因为随着信用卡信用额度的不断提升，透支消费金额越来越大，如果持卡人并不是以非法占有为目的故意拖欠银行欠款不还，只是消费后可能短期经济状况恶化或暂时经济困难无力偿还，银行在追偿之前必经刑事程序可能会造成这一部分人无辜经受刑事侦查程序，存在侵害该部分持卡人合法权益的可能，更进一步分析可能隐含着对持卡人“有罪推定”的意思。

3.存在违反规定的问题

实然做法与应然要求的冲突本身就是对现有规定的突破，因此认定法院忽视移送侦查环节，并在认定欠款事实之后直接依法做出民事判决存在违反规定的行为应无疑义，单纯从法律的角度来讲，这种行为实际上具有法律上的可责难性。但是，在具体个案中的突破行为并不仅仅局限于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪一类或者某一个法院，例如四川省攀枝花市东区检察院在办理一起企业资产遭侵害的刑事案件过程中，打破我国司法“先刑后民”的惯例，在犯罪嫌疑人因为种种原因尚未被追究刑事责任的时候，支持企业先行民事，成功地帮该企业索回了被侵占的财产（陈杰人：《打破“先刑后民”是私权回归的要求》，载《法律与生活》2005年1月下半月。），亦是突破规定并取得良好法律效果与社会效果的成功典型。但该行为违反规定的性质依然不能排除。

三、信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考与出路设计

（一）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的理性思考

1.绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨

“先刑后民”或者“先民后刑”至今仍有争论，法律也没有做出修改，笔者在本文中无意探讨先后问题，只是提出现实问题的解决办法。前面已经论述了信用卡纠纷案件的主要特征，民刑处理结果之间并不存在牵连关系，民事责任的承担和刑事责任的追究之间没有决定与被决定的关系，对于构成信用卡诈骗罪的恶意透支行为，民事判决并不洗脱其构成信用卡诈骗罪的事实，亦不妨碍公安机关对信用卡诈骗行为的侦查，出于尊重银行诉权和司法效率及现实的考虑，如果能够绕开“先刑后民”或者“先民后刑”的探讨，直接建构一种能够及时沟通公安机关和法院的联络平台，将银行报案，且公安机关已经以涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行刑事立案的持卡人，法院暂不予民事立案;对于法院已经以信用卡纠纷案件立案的持卡人，公安机关亦暂缓刑事立案，双方相互之间根据对方的处理结果再做出相应的司法行为，不但能够解决沟通不畅问题，而且对于现行的法律法规又没有违反，应该是一种较好的出路

2.应充分考虑我国持卡人的现状

信用卡在我国的日益普及使得持卡人越来越多，信用卡纠纷的涉案主体低龄化现象渐趋明显，该部分人有很强的消费欲望，且消费意识更趋于超前消费，即使其没有非法占有的目的，但是在自身经济状况产生波动，尤其是恶化的情况下，在银行两次催收后超过3个月不还款且透支本金超过1万元的情况并不鲜见，如果对该种情况一律视为“涉刑”并予以立案侦查，基于中国的传统思想，对于持卡人及其社会评价影响较大，如果进一步被认定为信用卡诈骗罪，可以说对于持卡人的不利影响将持续其一生，其在服刑期满后的生活轨迹将会发生重大变化，尤其是现在“恶意透支型”信用卡诈骗罪起刑点较低，如果严格按照现行法律规定将会使很多持卡人均要接受刑事侦查，明显不利于社会的稳定，也不利于刑法预防、教育功能的实现。

3.充分考虑现阶段信用卡纠纷案件持卡人到案审理情况

对于持卡人是否构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪，在未确定以非法占有为目的之前尽量不要急于启动刑事侦查程序，因为虽然刑法规定了严格的客观条件，但是银行在催收过程中能否严格做到，以及做的方式会不会激化社会矛盾，并进而借助合法刑事手段逼迫持卡人还款无法具体审查。而根据某法院司法实践经验，信用卡纠纷案件如果能够有效联系到当事人，无论金额高低，很多当事人都能够直接还款，并请求银行撤诉或者与银行达成调解协议，因此该类案件的到庭调撤率较高，说明直接启动刑事侦查的意义并不大，因为如果以非法占有为目的作为刑事犯罪的主观要件，同意还款的行为足以支持不能够认定持卡人有非法占有的目的，虽然近几年到庭调解率成下降趋势，但是仍占据绝对比例。

（二）信用卡纠纷在涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪时的出路设计

“先刑后民”的司法惯例在我国确立后就饱受争议，支持者和反对者均从理论上和现实中进行论证，也有学者提出根据不同的案件来确定到底是适用“先刑后民”、“民刑并行”还是“先民后刑”，笔者限于学识无法得出定论，因此试图探讨一种能够绕开上述论题，且不违反现行法律法规，并解决信用卡纠纷中面临的亟待解决的现实问题的出路。

1.建立公民涉信用卡纠纷信息查询系统

笔者认为，以中国人民银行的公民征信系统为基础，对于信用卡欠款的公民是否在接受刑事侦查或者参与民事诉讼由公安机关或者法院将其录入征信系统，并对公安机关立案部门和法院的立案庭开放，使其在接受银行报案或者立案时能够直接通过查询系统获得持卡人的涉信用卡纠纷的实际状况，法院对于银行未进行刑事报案且公安机关未予刑事立案的信用卡纠纷视为民事纠纷，并进入民事审判程序;对于已经涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪且已刑事立案的持卡人暂不予民事立案，对于在审理过程中发现确实具有非法占有目的的涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人才裁定驳回银行，移送公安机关，而不是应然的，对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人一律裁定驳回，移送公安机关。系统的设立即可以有效的防止重复判决，也可以预防“恶意透支型”信用卡诈骗罪成为滥刑的可能性，又不会对银行的诉权产生影响。

2.健全民事法官对于涉嫌“恶意透支型”信用卡诈骗罪的甄别标准

民事法官在审理信用卡纠纷案件时，直接接触到当事人，对其是否有非法占有的目的有便利的判断条件，因此对于构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪客观要件的持卡人，民事法官须通过和持卡人谈话的方式来判断主观恶性，对于确实因经济困难，无法及时还款，但是又不是以非法占有为目的的持卡人继续民事审理，可以避免这一部分人极易接受刑事侦查的弊端;对于确实有非法占有目的的持卡人遵守“先刑后民”的司法原则裁定驳回银行，移送公安机关，而不再沿用目前实然的做法跳过现行的法律规定一律按照民事审理，那样可能会放纵部分触犯“恶意透支型”信用卡诈骗罪的持卡人逃脱刑事处罚。

3.改变刑事判决的传统做法

前文已经述及现阶段的司法实践，每一件“恶意透支型”信用卡诈骗罪面临二次诉讼成为必然，起因在于刑事判决对于银行的民事债权只处理本金部分，而对于利息和滞纳金等费用不予处理。刑事立法是以本金作为定罪量刑的根据，因此刑事判决如此处理并无不当，但是如果能够修改刑事判决，定罪量刑仍以本金为准，只是在刑事判决民事追偿部分做一下简单技术处理，借鉴民事判决的处理方式，将利息、滞纳金等费用包括在内并非难事，这样做不但可以有效避免刑民二次诉讼，有效节约司法资源，而且比起修改法律来说又能够节约巨大的立法成本。

四、结语

篇3

（1） 当事人对陪审审判程序的选择权。

美国陪审审判制度与我国陪审审判制度的一个最核心的、最有实质意义的差异在于，陪审审判是一种由宪法保障的权利-权利可以放弃。象有权选择由陪审团参加的审判一样，当事人也有权选择没有陪审团参加而仅由法官进行的审判（在刑事审判中他还有权选择供认犯罪而完全免予审判，即诉辩交易）。程序选择权赋予当事人根据自己的程序利益和实际需要作出自主判断的机会，当事人可以选择对他而言最为有利的程序，从而使不同审判程序制度的不可避免的内在缺陷在这种选择中得到过滤。比如，由陪审团参加的审判可能使审判的公正性有更多的保障，却比仅由法官进行的审判要复杂得多，当事人为此付出的时间、精力和金钱都成倍于法官审判。如果当事人认为陪审团的非理性的同情心并非总是帮助好人，或者当事人认为不值得为案件付出昂贵的成本或付不起如此昂贵的代价，他可以放弃陪审审判的权利。

相比之下，我国的陪审审判程序是由法律作出原则性规定而由法院作出自由裁量的制度设置，在实践中，是否由正式法官组成合议庭常常是法院根据在册法官是否够用而决定的。对于是否接受由陪审员参加的审判，当事人没有程序选择权。换言之，陪审审判是强加于当事人的程序，而被迫行使某种“权利”实质上构成了一种义务。即使当事人认为由专业法官组成的合议庭审判比由法律外行参与审判的混合法庭更能保障审判结果的正确性，他也只能接受法院为他安排的陪审审判程序，反之亦然。

（2）陪审员的产生方式及以此为基础的相对独立性。

美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。陪审团候选人是法院辖区的选民，法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团，全过程均由双方律师参与，如果律师有正当理由认为某公民不宜担任本案陪审员，比如他事先熟悉案情，则可以提出申请，经过双方辩论后排除；各方当事人还有一定名额的“无条件异议”权。陪审员选择的随机性使陪审员没有职业法官那样屈从于腐败或滥用权力的动机，因为他们既不依赖于司法当局而生存，也不会因为追求职业升迁而屈从于政治干预；与此同时，自案件审判开始审判员与世隔绝的制度性安排使审判员也独立于社会舆论；当事人双方律师对选择陪审员过程的参与承担了与回避制度同样的使命，使陪审员独立于某种社会角色或人身关系。

我国的陪审员是由法院聘任的，其身份与美国法院中的司法辅助人员差别不大。他们在法院辖区有某种身份，比如法学专家，或某种有代表性的模范、先进人物，或曾经有过正规、非正规司法经历的退休人员，经法官“选拔”、聘任之后，即作为法院常设的编外法官并接受法院支付的定期或定额报酬。参与具体案件审判，也是由法院临时指定的，不过没有随机产生程序。这些陪审员之所以能够作为案件的裁判者，往往是基于他们对当地情况的熟悉或在当地的威望。如果经过人大常委会以正式程序任命的法官且不能作为人民的“公仆”而免于受任何政治势力和社会利益集团的操纵，那么，这些把陪审员身份作为一种荣誉、奖赏或把参加陪审作为第二职业机会的人，这些没有任何哪怕只是掩人耳目的遴选程序保障的普通人，在熟人社会中行使与法官同样的权力，并且不承担任何职业责任，按照正常的人性推论，他们滥用权力的危险性岂不比法官大得多？

（3） 陪审员的审判权力。

以陪审员身份相对独立性为基础，法律赋予陪审团以相对独立的审判权力。陪审团与官分别对事实问题和法律问题分别做出裁决-陪审团的裁决称为verdict，而法官的判决称为judgment .在刑事案件中，有罪无罪由陪审团作出结论，而量刑则是法官的权力；在民事案件中，陪审团对事实加以认定（find），法官就原告胜诉或败诉的金钱数额作出相应判决（decide）以为执行依据。如本案所示，不服陪审团裁决的一方当事人可以在上诉之前请求原审法院对审理中的程序性错误或支持裁决的证据缺陷作出补救，即动议重新审理或作出不顾陪审团判决的判决（“judgement n.o.v”），实际上是法律赋予法官重新评判陪审团裁决正确性的权力。但法官只能宣告陪审团的裁决无效而裁定重新审理，但无权直接作出判决。初审法院对于上述动议的自由裁量权受到上诉法院的严格审查，审查以最有利于初审胜诉方的原则进行，亦即假定陪审团裁决完全正确为前提。在这一基础上，陪审团有关证据的结论具有终局性。法官与陪审团之间在事实问题和法律问题上的这种明确职能分工除了具有相互制约的意义之外，还具有一种合理分配资源以最大限度求取正当性的价值-陪审团以普通人的智识对事实作出的判断最有可能获得普通公众的认同，而法官作为法律专家对于法律问题的判断显然也具有更高正确率。

与此不同的是，我国法律规定，陪审员在行使审判权时与法官居于同等地位。法官与陪审员之间没有职能分工，在混合合议庭中陪审员与法官共同评议事实问题和法律问题，并在民主集中制的原则下与法官享有平等的表决权而形成判决。这种与美国陪审团权力设置和权力行使方面的重大差异可能导致两种竭然相反的效果：一方面，在判断事实方面，陪审员受到习惯于法律思维的专业法官的诱导而把事实问题纳入法律的框架，从而与陪审审判的初衷背道而驰，因为陪审审判的原理在于，正义应当是普通公民关于正确与错误观念的体现。同时，以牵制法官权力为己任的陪审员们由于在认定“法律事实”方面处于劣势，反而被职业法官牵着鼻子走而成为合议庭中的傀儡法官；另一方面，在适用法律和真正把事实纳入法律框架的努力方面，为了使身为法盲的“同事”-陪审员-能够真正地行使法律赋予的权力，法官在整个审判特别是合议的过程中须得不厌其烦地向他们解释法律的规定和涵义，从某种意义上讲，不懂法律的陪审员“依法”行使适用法律的权力恰恰是对审判权“合法”的滥用，无论对于公正和效率可能都成为障碍而不是帮助。正因如此，加强我国陪审审判制度建设的思路便“历史地”朝着陪审员专业化方向发展，媒介热情地报道某陪审员努力学习法律知识、提高自己的法律素质的感人事迹，真是对陪审制度的莫大讽刺。如果自学速成的陪审员可以比经过法律院校多年专业培训的法官更有可能保障国家法律的公正实施，那我们不妨思忖片刻：这是否意味着，要么是国家法学教育彻底失败，要么整个社会的“公正”取向有问题？

（4） 陪审审判制度的适用范围。

尽管中美两国陪审审判制度存在上述种种差异，但这并没有根本性地妨碍它们以不同方式发挥各自的功能，重要原因在于它们各有与之相应的适用范围。如果以普通民事案件为对象，选择与之相应的程序，那么，严格、复杂的审判程序问题与重大、疑难的案件相适应，伴随着巨大的司法资源投入和相应的司法收益；反之，简易、宽松的司法程序应当与大量简易、小额的案件需求相适应。美国的陪审审判程序投入大、时间长、代价昂贵，主要适用于刑事案件和标的大、赔偿额高的民事侵权纠纷；而我国的陪审审判程序除与专业合议庭同样适用普通民事案件外，主要用于解决某种类型的案件，如婚姻家庭纠纷、社区邻里纠纷案件和少年犯罪案件，它的意义与其说在于监督司法、确保公正，不如说在于道德教化，实现社会综合治理。这种制度在以熟人社会为主要特征的我国具有广泛而深远的意义。然而，我们必须意识到，这种陪审制的内在机理与改革家们倡导为我国陪审制改革样本的美国陪审审判制度完全不同。

不妨回头看看与我国法制传统有着亲缘关系的德国混合法庭制度，或许可以为改进我国的陪审审判制度提供另一种参考。与美国相同的是，德国以随机性的陪审员遴选程序保障了陪审员的相对独立性（这一点至关重要）；与美国不同的是，德国陪审员在参与案件审判时不受事实问题和法律问题划分的限制而与混合法庭中的法官共同评议。于是，德国以混合法庭审理的案件受到广泛而全面的上诉审查，并硬性要求法官对评议意见制作书面意见以供上诉审查之用。这种上诉审查对事实问题和法律问题进行重新审理，而且，陪审员在合议庭中所占的比例与案件的难易或重要程度成反比，越难、越重要的案件陪审员成份越少，高等法院以上的案件不适用陪审员。在德国上诉制度中出现越简单的案件上诉的法律容许度越大且上诉率越高的奇怪现象，尽管没有结论说，简易案件适用陪审审判是导致案件判决错误率高的直接原因，至少可以说，德国的陪审审判并不与判决质量成正比，陪审审判的结果也远不象美国那样不易质疑。

篇4

关键词：中国法律 中国社会 礼

儒家与法家都以维持社会秩序为目的，其分别只是在于他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。在第六章里，作者阐述了儒家思想和法家的异同以及二者在后来的合流过程与原因。

儒家思想的主要特征是“别”，即别亲疏贵贱。儒家根本否认社会是整齐划一的，认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义。”一切享受与社会地位成正比例也是天经地义的。贵贱上下的分野，是基于社会上每一个人的才能情性的，可以说是以社会优异或社会成功为条件的社会选择。此外，还有一种分异则是存在于亲属关系中，一辈份、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。贵贱上下决定每一个人的在社会上的地位和行为；亲疏、尊卑、长幼则决定每一个人的在家族以内的地位和行为。卑事尊，幼事长，二者之间形成优越与从属的关系，生活方式互不相同，彼此间之权利义务关系也不一致。然而如何是贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范自是最切要的实际问题。礼便是维持这种社会差异的工具，礼本身并不是目的，只是用以达到“有别”的手段。礼因人而异，而合乎礼与否，断不能离开行为人的社会地位而言。礼既能节制人欲，杜绝争乱，又能使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，建立儒家理想的社会秩序，而达到儒家心目中的理想社会。所以，儒家极端重视礼，欲以礼为治世的工具。

法家却认为一切的人在法律面前人人平等，“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。 法律的重要更重于社会差异之存在，法律如为这些因素所影响，则应坚决摒弃。法家认为国家之所以治，在于赏罚公平，为此，必须有统一的法律，赏罚的标准应是同一的。儒家主亲亲，以之为人之本；法家的努力却在于去私任公，亲亲爱私恰与明法的精神背道而驰，自然为法家所不容。

因此礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。儒家用道德的方式而达到礼治的目的。即便是人民偶有违犯，儒家也不主张以法律来制裁。儒家否认法律有救败之功。法律既不能劝善禁恶于前，习俗已经薄恶之后，想以法律来补救，只是以汤止沸，抱薪救火，更无益处。而且人民有过失，罪不在民，还是因教化未施，或施而未彻的缘故。法家则完全与儒家立于相反的立场，否认社会可以借助德化的力量来维护，更不相信一两个人的力量足以转移社会风气，决定国家的治乱。根本反对有人治无法治，人存政存，人亡政亡的办法。法家所需要的是必然之治，使社会长治久安，而不是这种渺茫不可期，时治时而乱的办法。自然而然，法家主张以重刑治国，认为言行重罚有“以刑去刑”的功能。

儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序的行为规范，儒家以德教为维持礼的力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，儒法之对抗，礼治、德治、法治之看似不两立，但并非没有调和的可能。

篇5

关键词:知名商品 认定体系 名称与包装 商标

中图分类号:G40-054 文献标识码:A 文章编号:1672-8882(2012)02-009-02

一、对“知名商品”的界定

“知名商品”作为具有法律意义的概念,出现在《反不正当竞争法》第五条第（二）项中,“擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或近似的使用,造成与他人的知名商品相混淆,使购买者误认为该知名商品的行为属于不正当竞争行为”。司法界通说则为“知名商品是指在市场上有一定的知名度,为相关大众所知悉的商品。”

二、关于我国知名商品认定的分析

关于我国对知名商品的认定,下文中,笔者将从我国的认定体系,商品的名称与包装,商品的商标三个方面进行论述。

（一）关于我国知名商品的认定体系

以认定机构为标准,可以把目前我国知名商品的认定程序分为两种:由县级以上工商行政管理机关进行认定的行政认定和由审理案件的中级以上的人民法院进行认定的司法认定。前者的相关法律依据是《反不正当竞争法》第十六条中规定的县级以上监督检查部门（即工商行政管理机关）对不正当竞争行为可以进行监督检查;国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。后者的体现在《反不正当竞争法》第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提讼”;以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定,一般只有中级以上人民法院才有权认定知名商品、审理仿冒侵权不正当竞争纠纷案件。

司法认定适用于解决个案,即在有关的不正当竞争行为侵权行为的诉讼中,先做出一个是否为知名商品的确认,再确认是否构成侵权,其具体的操作过程遵循民事诉讼法的相关规定。关于行政认定知名商品的具体操作过程,我国没有做出统一的规定,由各地机关根据本地区实际情况加以规定。

关于我国的认定体系,笔者认为存在下列问题:

首先,司法认定不能充分保障知名商品相对人的权利。认定某商品为“知名商品”,意味着授予该品牌所有人对此商品特有的名称、包装、装潢拥有在先权,也就意味着其他相关人不能再使用该知名商品特有的名称、包装、装潢,这必然会对不特定相对人的利益产生重大的影响。行政认定中设计向社会公开的异议程序,就是要让所有不特定的相对人对是否授予该商品为“知名商品”的品牌发表意见,以便充分保护自己的权利。而诉讼是相对封闭的程序,在针对知名商品的不正当竞争侵权之诉中,参与人仅仅限于该品牌的所有人与某个特定的义务人,如果法院有权对未经行政机关认定为知名商品的商品做出认定,就意味着其他不特定的相对人无法对法院所审案件之商品能否被授予“知名商品”发表意见,这些相关人的权利也就无法得到有效的保障。[1]

其次,司法认定无法确定所认定“知名商品”的有效期限。知名商品是在一定的地域和时间范围内,产品的名称、包装、装潢享有一定的知名度并为相关公众所知悉的商品与服务,其具有空间性、时间性、消费群体特定性等特征。所谓知名商品的时间性特征是指,商品的知名度是随着时间而变化的,并非一成不变。司法认定只能针对个案中当事人所谓不正当侵权行为发生当时,所涉及商品是否为知名商品进行认定,这样的认定结论只能反映该行为发生时的状况,并不意味着该商品此后就一直具有了“知名商品”的身份,法院不可能在判决中给其所认定的知名商品确认一个有效期。那么,人们应当怎样确定经过司法认定之“知名商品”的有效期？该有效期经过后,又如何确定是否延续？这些问题目前没有解决的办法。[2]

（二）关于知名商品的名称与包装

我国制定的《反不正当竞争法》,首次将知名商品特有的名称、包装、作为知识产权的一部分予以法律保护。《反不正当竞争法》第五条第二项规定“禁止植自使用知名商品特有的名称、包装、装演,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。”

由于该项规定较为原则、概括,国家工商局于1995 年7月6日了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款规定“本规定所称的知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众知悉的商品”。

最高人民法院于2006年12月30日了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。按此解释规定,只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到“知名”的要求,而不必要求在全国范围知名。且对于知名商品的保护并不以知名的地域为限,而要考虑行为的正当性,即主观善意或恶意。同时该《解释》对造成知名商品的混淆认定,作了出明确的规定。

由上述规定,可以看出,我国反不正当竞争法,将知名商品纳入其保护范围,并做出了原则性的规定。鉴于其法律条文本身存在欠缺和不完备之处, 通过相关的规定、司法解释对法律规定中存在的漏洞加以弥补。

我国反不正当竞争法第五条第二款,对知名商品的保护作了列举式规定,最高人民法院的司法解释对其作了相应的、有益的补充,但其本身还存在一些不足之处:

1、缺少关于不正当竞争行为的一般性条款的规定,造成对知名商品法律保护的相对滞后。[3]

2、明确规定保护知名商品的名称、包装和装潢,即产品外观。但是,这种列举性规定,有很大的局限性,不利于法律的实际操作。[4]

3、对知名商品的保护是通过反推原则、个案认定的方式进行的,这种保护力度过弱。

4、对知名商品的法律保护,以发生混淆后果为必要条件。有些非竞争关系的仿冒行为,只是淡化被仿冒商品或服务的识别性,并未产生混淆后果,这样就无法得到法律的保护。[5]

（三）关于知名商品的商标

目前,各省市著名商标地方立法几乎都规定,使用其“著名商标”的商品属于《反不正当竞争法》第5条第2项所规定的“知名商品”,这与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“知名商品” 的“知名”范围持保守态度有所不同。如《河北省著名商标认定和保护条例》第21 条规定:“未经著名商标注册人许可,不得擅自印制和使用著名商标所指商品特有的相同或者近似的包装、装潢”。《安徽省著名商标认定和保护条例》第二十一条规定:“使用著名商标的商品为知名商品,由工商行政管理部门根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规的规定进行保护”。

有学者认为,《反不正当竞争法》所规定的“知名商品”的范围是不能由地方立法来任意扩大或缩小的。另外,地方立法所规定的“著名商标”无一例外地要求其商标所有人是“本省”的自然人、法人或者其他组织,这种与《反不正当竞争法》对接本身就是一种“不正当竞争”,是明显的地方保护主义。[6]

笔者认为该学者的看法值得商榷,理由如下:

第一,在《反不正当竞争法》的“知名商品”没有明确范围的前提下,各省市地方性立法不可能对知名商品的范围进行“任意扩大或者缩小”。

第二,各省市地方性立法仅仅规定:著名商标属于《反不正当竞争法》的“知名商品”, 并没有对“知名商品” 的内涵和外延进行明确界定。

第三,界定本省“著名商标”是“知名商品”,仅仅表明本省“著名商标” 是“知名商品”的一个子集,并不意味着否认外省的商标是“知名商品”,所以不存在上述学者所说的地方保护主义问题。[7]

综上,笔者认为,各地立法将“著名商标”认定为《反不正当竞争法》的“知名商品”是正确的。

三、对立法的建议

针对我国目前的知名商品认定程序所存在的以上问题,我们提出以下从宏观上完善我国知名商品认定程序立法的建议:

1、取消司法认定程序。法院在审理知名商品侵权案件中,应以行政机关的认定结论为前提,不能对所涉商品是否为“知名商品”本身做出认定。之所以将对知名商品的法律保护制度归属于知识产权法律体系的一部分,原因在于是否授予某商品“知名商品”的称号从而使其品牌所有人享有相关的在先权利,与是否授予某技术以专利从而使其所有人享有专有权,在法律的本质上是相同的,即都是依据法律的规定,通过行政程序而授予某人获得某种民事权利。“在我国知识产权体系中,不管是传统的工业产权如专利权、商标权、企业名称权等,还是新类型的知识产权如植物新品种权、集成电路布图设计权等,其权属的产生,都必须经过行政程序的申请、登记、审查和核准,才能获得相关法律的保护”[8]。因此,知名商品的在先权,同样也应当经过行政程序的申请、登记、审查和核准,才能获得相关法律的保护。

2、由国家工商总局颁布统一的知名商品行政认定程序性规则,授权市级工商行政部门制定本地知名商品认定的实体性条件和具体标准。

3、确定协调行政认定之间的规则。受知名商品地域性的限制,同地域不同级别的工商行政管理机关,对同一商品是否为知名商品的认定应当是相互协调的。在国家工商总局所制定的知名商品认定的程序性规范中,应当明确规定:对于同一商品,在同一地域内,下级工商行政机关应当遵守上级工商行政机关所做出的知名商品的认定;在不同地域内,各工商行政机关应独立地对某商品是否为知名商品做出认定,其结论相互没有拘束力。

面对新形势下出现的以山寨为代表不正当竞争行为,需对现行反不正当竞争法的立法缺陷进行必要的修正,对相关法律保护制度作进一步完善:

1、应借鉴德国的立法模式。德国在此法中,采用一般条款与具体条款相结合的方式。一般条款将法律中没有列举的其他不正当竞争行为,全部归入“违反善良风俗”而加以禁止。由于我国此法,缺少一般性条款,未能赋予法官自由裁量权,使得该法在对知名商品的保护中显得相对滞后,也无法发挥其对知识产权进行兜底保护的作用。[9]

2、进一步扩大保护范围。我国应借鉴韩国不正当防止法,对知名商业标识进行宽泛的保护,将其保护范围,扩大至所有的商业标识,即产品外观和企业外观。

3、以立体商标的方式,加大对特有包装、装演的保护力度。我国《反不正当竞争法》第五条第二款,对知名商品的标识的保护性的规定,实际上就是把未注册商标纳入其保护范围。这种保护是在对商品来源产生混淆,以个案认定方式进行的,是一种弱保护、被动的保护。我国修正的《商标法》已将立体商标列入法律保护范围,既然商标法承认立体商标,那么在此应借鉴美国、加拿大的商标法,对商品特有标识进行立体商标保护,这种保护是主动的、力度强的。[10]

结 语

对知名商品的认定及法律保护,体现了法律对不公平的市场竞争行为的制约。无论法律制度如何设置,必须以维护公平竞争、统一有序的市场经济环境为出发点,否则,再好的制度设计也是对市场经济规律的违背,最终也不会促进市场经济的发展。

参考文献:

[1]王迁著.知识产权法教程.[M]中国人民大学出版社,2011-8月.3.

[2]吕明瑜著.竞争法教程.[M]中国人民大学出版社,2008-6.1.

[3]魏琼.完善我国知名商品认定程序立法的思考.2009.

[4]谭筱清.两个“恒升（生）”究竟应当保护谁？.知识产权权利冲

突与判例研究.

[5]李蓓.对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考.山西社会主义学院学报》,2005,(02).

[6]刘春田.我国反不正当竞争法在实践中的几个问题.电子知识产权.1996.（02）.

[7]卢琼.浅谈知名商品特有名称、包装、装演的保护问题.[J].西安文理学院学报.社会科学版,2006-4-2.

[8]文学.革命还是改良:商标法相对理由审查制度的改革.中华商标.2008 .59(16).

篇6

公正、合理的程序是现代法治的重要基石,2003年8月26日公安部《公安机关办理行政案件程序规定》，该规定是一部完整的、统一的公安机关办理行政案件程序规定。特别强调了公正、合理的程序是现代法治的重要基石。近年来，随着国家民主与法制建设的不断推进，国家对行政执法活动提出了越来越高的要求，明确提出各级行政机关要将行政执法活动全部纳入法律规范内。国家也先后出台了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法等法律，对行政机关的执法活动予以规范和监督，特别是行政诉讼法和行政复议法明确将违反法定程序作为行政行为可撤销的理由之一。衡量执法行为和执法质量的标准，除了事实清楚、证据确实充分、定性准确、处罚适当外，还包括程序合法。各级公安机关按照国家法律的要求，不断加强办案程序的规范化建设，严格依照法定程序办案，保证了办案质量，取得了一定成效。

但是，与依法治国的要求相比，公安机关在办理行政案件程序规范化建设上还存在不足，主要有：一是长期缺乏统一的办理行政案件程序规定。公安行政执法部门多、领域广，现有执法程序规定比较零散，缺乏严密统一的程序规定，影响了公安行政执法质量；二是现有办理行政案件程序规定还不完善，有些内容与现行法律，特别是行政处罚法不尽一致，有些规定不够严谨，为随意执法留下了法律空间。上述不足在一定程度上导致了公安机关在办理行政案件中出现受案不规范、违法调查取证、滥用强制措施、越权处罚、执行不当等问题。这些问题，不仅直接影响了公安机关办案质量，侵害了当事人的合法权益，而且损害了法律的尊严和公安机关的形象。《程序规定》对公安机关办理行政案件程序进行了统一规范，并与现有的《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关办理复议案件程序规定》一起构成了完整的公安机关执法办案程序体系，是公安执法程序规范化建设的重大举措。

一、公安执法过程中依然存在的问题

执法指的是一定的国家机关按照法律、法规和规章赋予的权限将国家立法机关制定的法律规范付诸实施的活动。包括行政机关、司法机关的职务活动均属于执法的范畴。建立社会主义法治国家固然要重视立法工作，但更要重视执法环节。法律制定颁布后，能否得到执行是社会主义法治国家能否建立的关建。现行法律的执法就面临严重的问题。首先是以权压法，以言代法的现象依然存在。有的执法机关不是严格依法办事，而是滥用法律赋予的权力，超越法定职权范围，乱处罚、乱罚款、乱收费，擅自越权执法。其次是执法不到位，定性不准确。部分执法人员不严格执法，程序混乱，工作不认真履行职责，敷衍草率，使违法者有可乘之机，钻法律空子，进行不合法行为，扰乱社会经济秩序，损害经营者的合法权益。如一些无证经营者，受执法单位个别人的庇护，有恃无恐，不缴税费，获取暴利，破坏了经济秩序。再次，违法者得不到应有的制裁，丧失了法律的权威。目前由于执法力度不够，执法环境较差，使得违法者得不到应有的制裁。案件久拖不决，致使民事纠纷案件激化为刑事案件。一些执法部门，对自已有利的事情争着管，特别是涉及罚款处理的案件。而对自已没有利的事情则嫌麻烦，互相推诿不愿意管。最后，导致执法工作阻力重重。有的当事人自持靠山强硬，拒不执行公安机关的处理决定；有的还无理取闹，抗拒执法，甚至殴打执法民警。

二、影响公正、合理执法的原因

（一）执法不能顺应形势发展

中国加入WTO，成为世贸组织成员，要建立社会主义市场经济，如此必须建立一套既适用WTO运行规则，又符合社会主义市场经济需要的法律体系。现在大家都普遍对加入WTO的中国经济形势表示乐观，认为面临了机遇和挑战。公安执法人员知道，在WTO的新规则下，对中国经济领域会带来新冲击，经济环境的变化又影响到政治、文化、治安等诸多因素的发展趋势。在新规则、新环境、新趋势下，我们认为对公安执法带来的首先是公安机关和人民警察执法思想、观念上的挑战。一是执法环境发生了变化。随着国际贸易活动的增多，国内外投资、经商、旅游、探亲、访问等活动频繁，加速了中国并入经济全球化，经济领域的犯罪也势必与国际经济犯罪接轨，呈现量多、杂、广的特点，这些因素都改变了我们所处的环境。二是执法内容更加广泛。以外国人、国际贸易单位为相对方的执法量加大、范围更广。面对违法犯罪活动复杂的趋势，如利用现代市场经济知识所进行的犯罪，计算机网络犯罪、国际金融诈骗等科技含量较高、专业化手段突出的犯罪增多，跨国经济犯罪活动、国际恐怖活动和非法移民活动等更加突出。保护的客体也将增多。三是执法要求更高。有人说WTO规则，是“游戏”规则，其实它更是“合同”规则。如有一项透明度原则，要求所有成员国制定的政策不能随意更改，即使修改也必须经别国同意，就是说不能有“内部规定”之类的法律法规，要求成员国在其境内的执法必须统一、公正。因而在处理国际经济贸易纠纷、案件等过程中，更强调依条约办事、依法办案，执法的程序性、实体性规定更加严格。四是公安执法中存在的薄弱问题更加突出。公安机关人民警察在执法中存在的按老一套办案、按领导指示办事的“经验”做法；重实体轻程序、重口供轻调查研究等证据意识不强的心理；存在狭隘的地方保护主义，对WTO等国际法律知识不了解、认为关系不大等缺乏全局观念、国际诉讼意识；存在的特权思想，不重视保障单位、公民平等权等等。这些问题，与目前的政治、经济形势不相适应，影响到了公安执法的正确实施。

（二）执法条件落后，执法人员素质不高

执法人员的职业道德水平不高，到执法机关办事常遇到“门难进，脸难看，话难听，事难办”的现象；还有的执法人员素质低下，贪图享乐，吃请受贿。为一些违法者逃脱法律的制裁，成了金钱和人情的俘虏，，徇私枉法。

执法人员的业务素质与市场经济的要求相去甚远。一是部分执法人员文化程度不高，尤其是基层执法机构人员表现更为突出。其中具有大专以上文化程度的只占少数，法律专业毕业的人员更少。二是执法队伍的知识结构不合理。在社会主义市场经济建立的过程中，经济纠纷大量出现，要求执法人员不仅要懂法律，还要懂经济、懂外语。而实际懂法律、懂经济、懂外语的人不多，三者兼而有之的就更少。三是随着经济的发展，科技的进步，经济交往频繁，社会经济关系日趋复杂，违法犯罪手段也更加先进和隐秘，要求执法人员有过硬的业务能力。而现在执法人员业务技能还有相当差距。

执法条件也有很大的局限性。有的执法机构执法人员不足，难以完成日益繁重的执法任务，雇用非公务员执法的情况比比皆是。使用这些业务不精通，素质不高，责任心不强的人员，不可能提高执法效益。有的执法机关经费紧缺，执法人员的工资都不能如期发放，调查差旅费由个人垫支，办案经费不能保障，办案很难及时到位。有的执法机关办公条件落后，在外执法靠借其他单位的车辆，办理业务没有采用先进设备，难以适用办案要求。

（三）公安队伍法治观念不强的主要表现

目前，人民群众在充分肯定公安机关为打击刑事犯罪及维护社会稳定而做出的巨大奉献牺牲的同时，对公安队伍意见最大、最集中的就是各种各样的执法问题，深究其原因主要是法治观念不强造成的。突出表现在以下几方面：

（1）法律至上观念不强，执法犯法

作为执法者，应该懂得甚至熟悉法律也应该知道违法犯罪要承担相应法律责任的后果。但由于在市场经济条件下法律至上观念不强、防腐拒变意志力不够坚定导致极少数民警执法犯法。近些年来我们队伍中相继发生了民警违法犯罪的事情，有贪污受贿、有挪用公款、有为犯罪分子通风报信、有帮助犯罪分子逃避处罚、有的甚至参与绑架。

（2）人权保障观念不强，刑讯逼供屡禁不止

少数民警法律意识、证据意识淡薄，以管人者自居，根本不把执法对象的权利放在眼里，随心所欲。耍特权、抖威风，在审讯时，辱骂、体罚违法犯罪嫌疑人，甚至搞刑讯逼供，违反规定，滥用枪支警械。

（3）违反法定程序，随意执法

有的民警办事不注重按法定程序办，重实体法、轻程序法，认为只要执法行为实际效果合法，违反法定程序无关紧要。有的民警对法律法规一知半解，对法律条款不能正确把握，于是不按规定向当事人公开办事程序，对法定程序随意理解，还在程序上刁难当事人，自己喜欢怎办就怎办，各行其是。例如个别民警在讯问犯罪嫌疑人时没有履行告知程序。

嫌疑人、受处罚人反映侦查人员讯问时没有首先讯问是否有犯罪行为、并告知陈述或辩解的权利。另外有的民警在纠正交通违章开具处罚决定书时没有按实际违反条款处罚，而是根据违章者的态度表现随意处罚。

（4）群众观念不强，不认真依法履行职责

有的民警未能牢固树立全心全意为人民服务的宗旨观念和深刻体会“一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来到群众中去”的实质，仍然在执法活动中存在推诿、拖延、弄权渎职的行为。

三、公正执法的对策

(一)加强法治观念树立稳固牢靠的法治思想

（1）树立法律至上观念

我国宪法明确规定，全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。法律至上是文明社会法治发展进程中提出的重要口号和基本原则之一。其意在强调法律在整个社会规范体系中具有至高无上的地位，其它任何社会规范都不能否定法律的效力或与法律相冲突，是法治社会的主要特征，实现法治的核心要素。法律至上的核心，是宪法至上，宪法的精髓在于控制权力以保障权利。在法律面前人人平等，是法律至上的又一重要内涵，法律不仅在老百姓之上，也在所有官员之上，在国家最高权力者之上。“国家机关对法无明文规定的行为都不能去做”，是国家机关及其工作人员的一项重要行为准则。执政党也必须在宪法和法律的范围内活动。我国在立法上取得了很大的进展，初步解决了有法可依的问题，但实际上，法律还未能真正成为权力产生、运行的源泉、依据和界限，法与权的较量，往往是以权代法。由此可见，中国的法治建设是一个树立法律权威的历程，要求全体社会成员都依照法律办事，法律成为社会最重要的行为规范，尤其是执法人员，要确立和坚定法律信仰，增强法律至上观念，严格公正执法，自觉接受法律制度的约束，并承担相应的责任。

（2）树立人权保障观念

人权保障是法治国家的显著标志。人权权利范围的大小与保护程度好坏是一个国家进步与文明程度的重要表现。国家的进步过程，也是人权内容不断丰富、发展的过程。国家由非法治国家向法治国家的转换，也是人权内容与保护的一次飞跃。人权保障状况的良好与否是区别法治国家与非法治国家的显著标志。法治国家与非法治国家的区别，不是法治国家中没有侵犯人权的事件发生，而仅是在于：法治国家侵犯人权的事件相对较少；侵犯人权的事件一旦发生，即能获得依法处理——侵权者会受到应有制裁，受害者能获得应有保护。人民是国家的主体，是国家一切权力的来源，也是国家权力的主体，公安人员所享有的一切权力源于人民授权。增强人权保障观念，要求公安人员真正树立人民权力至上，人民意志与利益高于一切，人权与公民权利神圣不可侵犯的观念，以人民满意不满意、高兴不高兴、赞成不赞成、答应不答应为一切公安工作的出发点和行为准则。

（3）树立依法行政观念

依法行政是法治国家的重要标志。行政是国家行使权力的重要方式，是国家对社会进行管理的基本途径。由于行政权力具有与其它权力不同的独特性质，因此，在强调制约权力的同时，有必要对依法行政予以特别的重视。行政工作内容最为丰富，涉及的社会范围最为广泛，与社会民众的联系最为密切，行政能否依法进行，直接关系着一个国家能否实现法治。制约权力是从权力之外考查权力行使而提出的要求，侧重于对权力的外在约束；依法行政是着眼于行政权力本身而对行政权力所提出的内在要求。行政的内容、形式、程序都应当依照法律的规定或要求进行。依照法治原则，凡是在法律上没有根据的行政行为就是违法行政，就应当承担法律上的责任。而公安机关作为国家的重要行政执法部门之一，除依法承担刑事司法任务外，还承担了大量的治安、交通、消防、户籍、边防、出入境、计算机安全保护等国家行政管理职能。这些行政管理职权的运用，与社会公共利益和公民个人利益联系十分密切。公安机关的性质和任务，决定了公安机关在依法治国进程中必将发挥十分重要的作用。公安行政管理活动点多、面宽、量大，任务繁重，仅行政复议条例颁布实施以来，全国公安机关办理的行政复议案件就占总数的70%。从当前面临的形势和任务来看，公安机关要完成维护社会政治稳定和治安秩序，保障现代化建设顺利进行的艰巨任务，处理解决好社会治安和队伍建设中存在的突出问题，必须切实提高依法行政对策、加强公安工作重要性的认识，从根本上转变已不适应行政执法要求的传统观念、工作习惯和工作方法，在思想上和行动上增强法治观念，以法律为准绳，学会善于运用法律手段来管理国家行政事务，行使管理职能，将思想和行动统一到依法治国、依法行政上来。

（4）增强法治观念是贯彻“三个代表”的具体实践

同志曾经说过：“国家的宪法和法律是人民群众意志的体现”，所以，“执行宪法和法律，是按广大人民群众的意志办事，是对人民意志的尊重”。同时展望新世纪的宏伟目标，我们党要永葆生机活力，必须始终代表先进生产力的发展要求、代表中国先进文化的前进方向、代表中国最广大人民的根本利益。同志提出的“三个代表”重要思想，是我们的立党之本、执政之基、力量之源，是永远保持党的先进性、战斗力和创造性的行动指南。公安机关贯彻落实“三个代表”的唯一途径就是增强法治观念，提高执法水平，进一步搞好社会治安综合治理，维护社会政治稳定，为人民群众办实事。实践证明，社会治安综合治理的每一项工作，都同“三个代表”的要求密切相关。通过防范和打击各类违法犯罪活动，维护社会治安秩序和市场经济秩序，就能有力地推动先进生产力的发展；通过增强法治观念，扫除各种社会丑恶现象，抵制腐朽思想文化，不断铲除其藉以滋生的土壤，就能有效地促进先进文化的传播；通过落实社会治安综合治理的措施，切实保护人民生命财产安全，为广大群众安居乐业创造良好的社会环境，就能更好地维护广大人民的根本利益。

（二）增强法治观念的主要措施

（1）建立科学、完善的公安法规体系

公安立法工作要按照党的十五大提出的“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”的总体要求，在保障立法质量的前提下，加快立法进程，争取到2005年建成以人民警察法为主体，以公安刑事法规、治安保卫法规、公安行政管理法规、公安组织人事法规、警务保障法规、监督法规和国际警务合作法法规为主要门类，由公安法律、法规、规章和地方性公安法规、规章组成的比较完善的公安法规体系，基本上实现公安工作和队伍建设都有法可依，有章可循，把各项公安工作和队伍建设全面纳入法制轨道。当前公安立法的重点是制定和完善与人民警察法相配套的法规，力争在三年左右时间，完成公安机关组织条例、治安管理处罚法、道路交通管理法等法律、法规的起草和修订工作。公安立法要从实际需要出发，以宪法和法律为依据，遵循立法的规定，符合国家改革、发展和稳定的决策，贯彻公开、公正、便民、利民的原则，坚持教育与处罚相结合，保护公民、法人和其它组织的合法权益。加强对公安法律、法规、规章和其它规范性文件的清理、修改、和废止工作。地方公安法规、规章不得与国家法律和行政法规相抵触，防止和杜绝地方保护主义和部门保护主义。严格执行法规、规章上报备案制度。

（2）强化法律知识学习，加强执法队伍建设，提高执法水平

①强化法律知识学习

法律的不断发展与完善，我们要有做到老学到老的思想，若不学法，不懂法，就容易造成执法滞后于立法，更谈不上依法行政了。因此公安机关要有计划、有步骤、有针对性地组织民警进行多种形式的法律学习和培训。在各种业务培训中，都应当有法律课程，保证民警的法律素质与其承担的执法任务相适应。要针对不同部门、警种和执法岗位的实际需要，实行民警执法资格考试制度。要进一步提高民警的法制观念，增强服务意识、诉讼意识、证据意识、程序意识、监督意识和人权意识，养成自觉守法、严格依法办事的习惯。例如针对部分民警办案过程中“重实体、轻程序”和搜集证据上存在的问题，应当经常组织民警到法院旁听法院庭审，学习如何收集有效证据的知识；到检察院观摩、学习、熟悉法律程序。

②加强道德教育

法律是靠人来执行的，法律秩序也是靠人来维持的。由于法律是以强制形式规范行为的手段，只能解决“不敢”、“不准”的问题，却无法解决“不想”、“不愿”的问题，也就是说，法治难以触及人的思想问题，无法使人在内心深处形成一道防御犯罪的堤坝。一个人思想有问题，价值观出现偏差，对于违法之事，虽一时“不敢”，但难以保证其长久“不敢”。法治解决不了信仰、价值观问题，而道德教育主要通过民警内心的义务感、责任感、荣誉感来实现法律规范行为，所以只有加强道德教育才能使民警树立正确的信仰、价值观、人生观，并以其作为自己的行为指南。

③加强执法人员的思想政治教育

执法队伍的素质高低，执法水平的优劣，是关系到法律能否落实的关键环节，要采取多种手段和途径，提高执法人员的水平。要以“三个代表”思想为指导，培养热爱党、热爱祖国、热爱社会主义、热爱人民的执法人员。保证在执法中，廉洁奉公，不徇私情，秉公办案，做到定性准确，量刑适当；要把思想政治教育定期化，制度化，由专人负责，常抓不懈。通过思想政治教育，培养典型，以点带面，全面提高。

（3）建立执法责任追究和奖惩机制

一要建立个人执法档案，对严格执法、忠于职责、出色完成执法任务的人员要给予奖励，对执法不严、执法犯法、徇私枉法者，进行严肃惩处，并将处理情况载入档案，晋级增资、提拔重用等都要与之挂钩。要建立错案追究制度，从立案、侦查、审理到执行，都要实行专人负责制，出现错案，一追到底，决不姑息，该奖则奖，该罚则罚。

二是提高执法人员的业务素质。要加强法律学科教育，非法律专业的学生也应增设法律选修课。适当提高执法人员的待遇，以吸引优秀大学生从事执法工作。要把住执法人员的入口关，同时定期进行考核，考核不合格的，坚决调离执法机关。

（三）加强法律监督机制、完善公安执法监督制度，强化公安执法监督

宪法和法律、法规已经规定了许多对公安机关的监督制度。进一步完善执法监督机制要把警务公开作为一项制度长期坚持下去。

应强化权力机关的监督职能。人大及常委会的立法任务繁重，法律监督的力量不足。为此有必要把法律委员会分设立法委员会和监督委员会，专门进行法律执行的监督工作，辅助人大常委会行使法律监督权，对司法活动和行政执法活动实行法律监督，借鉴西方质询制度的经验，定期召开监督委员会对执法机关的质询和答复，监督本阶段的执法活动，纠正违法行为，制约执法行为的随意性；建立定期执法检查制度，由法律监督委员会定期组织执法检查，翻阅案卷，听取报告，审查执法情况，发现执法问题，督促限期纠正，维护执法权威。

到上世纪末，我们初步建立了社会主义法律体系，这在世界立法史上已经形成了辉煌的一页，与之相应的执法工作也不断前进。进入二十一世纪，我们的国势空前强盛，市场经济稳步推进，改革开放不断深入，足球出线，申奥成功，加入世贸，更加鼓舞了建设社会主义市场经济的信心和决心。虽然当前我们在立法和执法的质量上，时间上，人员的素质上，与发达国家还有一定的差距，但是只要我们坚持依法治国的方略，按照“三个代表”的思想要求，与时俱进，开拓进取，一定能够使公正执法落到实处，实现社会主义法治国家的目标。为建造一支良好的公安执法队伍，树立良好的公安执法形象，胜利完成小康社会的宏伟目标而努力奋斗!

参考文献资料

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③罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版

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⑦孙笑侠著《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社

⑧卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社

⑨卢进勇等主编：《公务员贸易组织知识读本》，对外经济贸易大学出版社2001年版。

⑩甘文:《WTO与司法审查的范围》，《人民法院报》2001年7月24日。

⑾方世荣、戚建刚、杨景军：《论我国行政主体的WTO观念》，（law-）。

⑿傅思明：《“入世”对我国司法审查理论与实践的突破》，《法制日报》2001年10月29日。