经济纠纷诉讼时效范文

导语：如何才能写好一篇经济纠纷诉讼时效，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    原告：王爱民，男，39岁，汉族，湖南省攸县人，聘任干部，系攸县酒埠江镇商业站经理。

    被告：湖南省常德市鼎城区公安局。

    法定代表人：蒋中秋，局长。

    1990年王爱民被聘为攸县酒埠江镇商业站经理。同年10月22日，王派该站业务员贺良其持中国农业银行攸县酒埠江营业所的信汇凭证，在常德市鼎城区食杂果品公司长沙经营部购进价值53040元的副食品。尔后王以常德市鼎城区供销合作社联合社欠其毛毯款为由拒付货款，用电报通知对方来人协商处理。同年10月25日，鼎城区食杂果品公司以被王爱民诈骗财物为由，要求被告鼎城区公安局立案并追回损失。被告于1990年11月8日20时以诈骗案作出收容审查决定书，将王爱民收容审查，关押在常德市收审所。12月3日，攸县派出党政部门的领导同志与被告就偿还货款和解除对王爱民的收审问题进行协商未果。12月13日，被告在将原告关押一个月零5天的情况下，才向上级主管机关办理收审延期手续，要求延期收审一个月，但未获领导批准。1991年1月16日，湖南省公安厅召集被告和攸县、株洲市公安局的负责同志，听取案件汇报后，明确表示这是一起经济纠纷，责令被告对王爱民立即解除收审。被告表面上表示同意，实际上却不执行。同年1月21日，被告对原告办理了取保候审手续。原告家属张秋良写出了担保书后，被告又办理了监视居住手续，把原告王爱民交给常德市鼎城区供销社食杂果品公司拘禁，限制其人身自由。在湖南省、常德市人大常委会及检察机关的直接干预下，被告才于1991年2月2日撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回攸县，共关押87天。因被告的具体行政行为造成原告及其家属的误工、差旅、伙食费等直接经济损失1856.25元。王爱民不服常德市鼎城区公安局收容审查决定，于1991年3月18日向攸县人民法院提起诉讼。原告诉称：在我任酒埠江镇商业站经理期间，用银行信汇单在常德县食杂果品公司长沙经营部购进价值5万余元的食品。因经济纠纷未付货款，而被告以诈骗罪将我收容审查，关押及限制人身自由长达87天，要求依法撤销被告的收容审查决定，恢复名誉，赔偿经济损失。被告辩称：王爱民的行为构成诈骗罪，对其收审是合法的，不同意赔偿。

    「审判

    攸县人民法院经审理认为：原告在用信汇凭证购物时，虽有欺诈表现，但属民事违法行为。被告以诈骗案将原告收容审查，违背了公安部1989年《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条、第三条的规定，是超越职权的行为，且延期收审又未经上级公安机关批准，违背了公安部1985年《关于严格控制使用收容审查手段的通知》第一条、第三条、第七条的规定，是滥用职权的行为。因此，被告收审原告王爱民的具体行政行为是不合法的，对原告所造成的直接经济损失应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款、第五十四条第二项第一、四、五目、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定。于1991年9月10日作出如下判决：一、撤销被告常德市鼎城区公安局对原告王爱民收容审查的决定，二、由被告常德市鼎城区公安局赔偿原告王爱民经济损失1856.25元，限判决书生效后30天内付清。

    宣判后，当事人没有上诉，被告自觉履行了判决。

    「评析

    （一）收容审查不是刑事侦查措施，而是公安机关用来对付特定对象的一种限制人身自由的行政强制措施。管理相对人对收容审查决定不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中，鼎城区公安局虽以诈骗犯罪将原告王爱民收审，同时还采取了“监视居住”、“取保候审”等刑事侦查手段，但并不能改变收容审查的行政行为性质，也不能因此而剥夺王爱民的诉权。

    （二）王爱民的起诉是否已过诉讼时效。本案中，鼎城区公安局于1990年11月8日作出对王爱民的收容审查决定，并于当天付诸实施。1991年2月2日鼎城区公安局撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回家，共关押87天。王爱民于同年3月18日提起诉讼。行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。依照此规定，本案的诉讼时效应当从被告鼎城区公安局作出收容审查决定的时间，即自1990年11月8日起开始计算，到1991年2月6日止。但是被收审人王爱民在收审期间的人身自由受到严格限制，不能依法行使其诉权。1991年2月2日被释放后，按法定的起诉期间还剩4天。如果要求其必须在4天内行使诉权，既不符合立法愿意，也无法保护当事人的合法权益。因此，对于收容审查案件的诉讼时效，管理相对人因丧失人身自由不能起诉的，应当自恢复人身自由之日起开始计算。本案中的诉讼时效应当从王爱民被解除收审的1991年2月2日起计算。王爱民应当从被解除收审之日起三个月内起诉。据此，王爱民于1991年3月18日起诉，攸县人民法院予以受理，没有超过诉讼时效。

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一、诉讼时效问题

诉讼时效是指权利人在法律规定的期间内不行使请求权，从而丧失了胜诉权，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。可见，诉讼时效制度实质上是对民事权利的一种限制。

诉讼时效期间分为普通诉讼时效和特别诉讼时效。《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”这是我国民事法律对一般诉讼时效的规定，在适用上具有普遍性。按照此规定，享有民事权利的自然人和法人在知道或应当知道自己的权利受到侵害的二年之内应当向人民法院提讼，否则其民事权利不再受法律的保护。特别诉讼时效主要有三种：1短期的诉讼时效。《民法通则》第136条规定：“身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。四种情形适用一年的诉讼时效。”2长期的诉讼时效。如《合同法》规定，涉外货物买卖合同争议提讼或者仲裁的期限为4年；《环境保护法》第42条规定的因污染环境损害赔偿提起的诉讼期间为3年。3最长诉讼时效。《民法通则》第137条规定：“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”

诉讼时效是法定期间，当事人不得协议变更和改变。诉讼时效又是个可变期间，即短期和长期的诉讼时效因某些法定事由可发生时效的中止和中断，这样就会引讼时效的继续计算和重新计算的问题。特别是诉讼时效中断，它更加有利于保护当事人的诉讼权利。那么，有哪些法定事由可引起时效中断呢？主要指、权利人主张权利、义务人同意履行义务。当发生三种事由之一时，原来已经经过的时效期间归为无效，从中断事由消失之时讼时效重新开始计算。

那么，如何防止失去胜诉权不超过诉讼时效呢？笔者认为，除了要了解和重视诉讼时效的相关规定，在时效期间内及时行施诉讼权外，还要利用好诉讼时效中断的法律制度。特别是当快要超过诉讼时效期间时，权利人要求义务人履行义务，让义务人出具履行计划或不能履行的情况说明书，引讼时效的中断，从而保护诉讼权利的继续。且诉讼时效可以多次中断，但最长不应超过20年的保护期。

二、收集、保存、运用好证据问题

证据是查明案件事实的依据，案件事实都是发生过去的事件，人们无法直接感知过去的事件，只能通过各种证据来查明案件事实。民事诉讼有一个很重要的原则就是谁主张，谁举证。有人也归之于打官司就是打证据。甚至有的学者把证据称为民事诉讼中的皇冠，可见证据的重要性。但是由于历史传统和法律文化的影响，人们的证据意识非常淡薄，轻视或忽视证据，而过多的重视人情关系、亲属关系。由于缺乏证据准备，当发生经济纠纷时，千方百计的找关系，托人情，而丧失本来自己占优势的机会。所以，人们在经济活动中应培养良好的证据意识。主要应有：1证据准备意识，力争有书面的证据材料。2证据保存意识，无论是合同书，还是电报、信函、传真，既应有原始材料，还应备有复印件，分别使用，注意存档。3运用证据的意识。

三、充分利用好财产保全和债的保全措施问题

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公安机关的上述双重职能常常被混淆。这种混淆会导致以罚代刑、滥用刑事侦查权、插手经济纠纷、借行政诉讼干扰刑事侦查等问题的出现。把握不准会给公安执法实践造成进退两难的局面，同时也给法院行政审判对其行为是否受行政诉讼法调整的判断造成困难。正确界定公安机关的行政行为与侦查行为，非常必要。

一、公安机关的双重职能是易被混淆的主要原因

公安行政管理行为与侦查行为可由同一公安机关实施。虽然公安机关内部有职能部门如刑警大队负责刑事侦查，治安大队负责治安行政管理，但对外行使职权均以公安机关为权利主体机关。两种行为形式上相同或相近，如行政传唤与刑事传唤，行政没收、扣押财物与刑事扣押物证、追缴赃物等，都是针对人身权和财产权益实施的强制措施，这是易被混淆的首要原因。其次，公安机关行使行政管理权往往是以拘留、罚款、吊销许可证等为手段，对相对人的违法行为给予纠正及惩戒。如果相对人的违法行为超过一定的限度，触犯了刑法，行为人就由相对人的身份变成了犯罪嫌疑人，公安机关的职责就由行政机关变成了刑事司法机关。而违法程度的标准很难准确把握，这是公安机关双重职能易被混淆的客观原因。再者，有些办案人员故意混淆这两种职能，表现为以行政处罚代替刑事侦查，以刑事侦查为名插手经济纠纷，以刑事侦查为名干扰行政审判，对抗行政判决，这是造成双重职能混淆的主观原因。

审判实践经常出现的另一种现象是，将公安机关对经济犯罪案件的侦查，认为是越权插手经济纠纷，以行政判决的方式撤销刑事侦查中采取的强制措施，从而造成犯罪嫌疑人逃脱刑法的制裁，致使国家、法人或公民的财产遭受损失。究其原因是扩大了行政审判的权限，将刑事侦查行为误认为是可诉的具体行政行为，属行政审判权干涉刑事侦查权的行为。

有些公安机关认为行政审判对其拘束力越小越好，有些法院认为行政审判的权限越大越好，这都是违背现行刑事诉讼法及行政诉讼法原理的认识，对依法行政、依法独立侦查、依法独立审判、维护法律尊严都是一种障碍。

二、公安行政管理行为与侦查行为的区分

公安机关有两种职权，即侦查权和行政管理权。侦查权是公安机关依照刑事诉讼法授权而行使的权力；除侦查权以外，公安机关拥有的其他权力属公安行政管理权。也就是说，对这两种权力的区分采取限定及排除的方法：1对侦查权采取限定的办法，即以刑事诉讼法授权为核心进行限定。由刑事诉讼法明确授权的行为，就是刑事侦查行为。这里所说的刑事诉讼法明确授权是要有充分证据证明的。所以，一旦公安机关的侦查行为被诉成具体行政行为，公安机关应积极举证应诉，以证明该行为属侦查行为；一旦法院有有效证据确认是侦查行为，应中止或终结诉讼。刑事侦查行为的内部工作程序一般有刑事案件审批表、拘留证、赃物扣押清单等。人身强制措施有拘传，取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕；对财产的强制措施有扣押物证、追缴赃款赃物等。2公安机关除侦查行为以外，均应认为是具体行政行为，应通过行政诉讼监督救济。根据“有权力就有救济的原则”，侦查权通过刑事诉讼程序由检察院决定是否批准逮捕及是否，由法院的刑事审判进行监督，或通过国家赔偿进行监督救济；公安的行政管理权由行政诉讼进行监督救济。

三、国家赔偿与行政诉讼的衔接

行政诉讼法第十八条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖”。一般而言，曾被限制人身自由的原告出于便利诉讼的考虑，往往选择原告所在地人民法院管辖，受诉法院将状送达被诉公安机关后，被诉公安机关往往以其行为是不规范的刑事侦查行为、应通过国家赔偿监督救济为由进行抗辩。对此，如果受诉法院不能正确对待，待不予受理的裁定生效后，原告再回过头来申请国家赔偿，已过申请时效，受害人的正当权利无从保障。鉴于公安机关的两种行为的性质难以把握，为了切实地保障受害人的合法权益，提起行政诉讼应视为国家赔偿的申请时效中断。因为申请时效是申请人主张权利的有效期间，如果要求受害人准确区分行政诉讼与国家赔偿，对受害人显然是不公平的。

同理，申请国家赔偿应视为行政诉讼时效的中断。正确处理好国家赔偿与行政诉讼的衔接关系，对保障受害人的诉讼和赔偿申请权是非常重要的，同时对公安机关滥用权利也是一个强有力的制约。

四、审理公安行政案件应强调被告的举证责任

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近年来，随着法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了中断诉讼时效时存在的风险及防范的，以及对超时效债权补救方式等措施。

关键词：银行借款

合同风险 诉讼时效中断

随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同、债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行借款合同有关条款的风险及中断诉讼时效风险作一探讨。

一、借款合同存在的风险和法律防范对策

近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。签订借款合同是贷款发放的一个主要环节，它是对签约双方产生法律约束力的标志。根据合同法规定，合同的签订必须采用书面形式。同时还应注意下述:

(一)　严格按法律来确认借款人的主体资格。按《合同法》及《贷款通则》的规定，可以签订借款合同的借款人必须为具有签约主体资格的企(事)业法人、其他组织、个体工商户或具有完全行为能力的人。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。”　《民法通则》第42条规定：“法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。我国《民事诉讼法》规定，提起诉讼首先必须要有明确的被告。而借贷合同签订后，合同主体常常发生变化，是把签订合同的一方主体列为被告，还是把已经变化的主体列为被告，或是把其他主体列为被告，就成了诉讼方式解决借贷合同纠纷的首要问题。如果不能明确诉讼主体，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。

（二）由借款人填写借款合同，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，借款合同应由借款人填写，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，填写过程也是熟悉理解过程。对合同的填写应工整规范，不得错填、漏填、留有空白，合同主体应写全称，主从合同内容相互对应，不能矛盾。防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的。

（三）　明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。

（四）　严格借款合同履约规定

1、在现在市场中，普遍存在借款人提前归还借款的情况，如果借款人提前还本，属于提前履行合同。按照《合同法》的规定，提前归还借款实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据银行业“关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定”精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。

2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第108条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。

3、其它约定事项。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。

二、诉讼时效的中断和补救对策

诉讼时效是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第137条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62，187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。所以，如何中断诉讼时效，如何避免诉讼时效风险、如何中断、延续、补救诉讼时效等法律问题应引起大家的注意。

(一)正确理解法律规定，依法中断诉讼时效

诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。实践中，由于贷款银行部分信贷管理人员缺乏责任心，在崔收贷款时，只注重收贷而忽视了法律规定；部分借款人借款后下落不明或因个人债权额小、户多、分散，主张债权的难度大；部分担保单位法定代表人变更后，“新官不认旧账”，对担保债务不承认；加之贷款企业有意逃债，我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定又过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。所以，贷款银行在采取不同方式中断诉讼时效，保全债权时，一定要正确理解法律规定，防范风险，依法保护银行债权。

1.　起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，《民法通则》第140条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。因此，起诉时，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。

2. 向借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的。所以，贷款银行在向借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”时，一定要按照规定来让债务人签字和盖章，确保手续的合法性。

3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。《民事诉讼法》第189条规定“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：1、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；2、支付令能够送达债务人的。（应写明请求给付金钱、有价证券的数量和所根据的事实、证据）”。所以，只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新，为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。但申请支付令时，提供的事实证据一定要对债权债务关系明确、合法。

4.扣收债务人帐户利息或本金。这种方法是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。所以，依据《民法通则》第88条 “合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”的规定，银行在签订借款合同时，一定要约定贷款人可直接从借款人存款帐户中直接扣收贷款本金和利息，确保贷款人的权力。

5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力问题，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2003年10月10日，建设银行广东省分行法律事务部发表的《银行债权的保护》中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一趋势的。我认为，广东省的这一做法是超前、合理的。

6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。

（二）超诉讼时效的补救对策

根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了债权，可以采取补救措施，重新确认时效。《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；《关于适用民法通则的意见》171：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。在现实市场中，公司发生兼并、合并、出卖、破产收购的情况很多，而债务人主动自愿履行债务的情况很少，按照法律规定来延续诉讼时效的可能性几乎为零。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应根据法律规定，采用签订债务安排协议、贷款重组等方法恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。

1、贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系。

法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》规定“当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系”。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。

因此，根据法律规定，实践中在债务人兼并、分立、重组时，可运用“贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系”的方法进行超诉讼时效补救。但应注意及时了解债务人情况，及时申报债权，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议，并在协议中明确保证人的对原债权、债务关系重新担保的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第90规定“合法的借贷关系受法律保护”的精神，该还款协议应受法律保护，从而达到超诉讼时效补救、保全债权的目的。

2、 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。最高人民法院法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人，其他人签字都可能导致不受法律保护，或为债务人抗辩提供条件。

资料：

1、林培阳 ，建设银行报，2003.10.10

2、施海波 ， 建设银行法律网站 ，2003.10.16

3、元述伟 ，人民法院报，2003.10.5

篇5

在审判实践中，有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，刑事案件应以民商法律判断和认定为准，否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为，是其犯罪构成中的一部分，故其签订合同的行为不再是普通的民事行为，刑事法律是最强烈性的强制性规范，违反刑事法律的规定，损害的不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，其合同在民事审理当然应认定无效。

笔者认为，该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定，应分为两大类分别处理。

第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如，当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为，只要贿赂行为不足以构成恶意串通的，不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同，仍应认定为无效，委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同，将取得的财物非法占有或挪着他用，应由单位承担合同责任。

第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权，与第三人签订合同，而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况，除犯罪嫌疑人的行为构成表见，善意第三人提起合同之诉，确认合同有效外，应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的，人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效，本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的，应当允许。

一、关于表见与犯罪的问题

第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见，表见与犯罪能否同时成立？这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。

（1）、表见的构成要件。表见的三个构成要件：一是无权人没有获得本人的授权；二是无权人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和行为的表面特征，即行为人具有有权的客观表象；三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”，包括两个方面的含义：第一，相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的权。一般而言，之相对人应对人有无权加以慎重地审查。如相对人因轻信人有权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的资格或权进行审查而相信行为人的权，不能成立表见，即本人对此不负授权人的责任。

司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢？应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。

举一实例，让我们看一看最高人民法院对“权的客观表象”“相对人善意无过错”是如何判断认识的？

合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中，出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托，以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用，但上述函件往来行为并未对外公示，且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品，故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有权的客观表象。

庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款，未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查，也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定，要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明，庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠，同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外，庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息，这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见权问题上，相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意，并不符合表见制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权行为不能构成表见（见最高人民法院（2000）经终字第220号民事判决书）。

（2）、非法占有之目的。表见中人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系，其本质上属无权，但人是为了被人的利益而积极的活动，并不为自已谋利，收到的款物都交于本人；而诈骗犯罪是假借为被人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第（一）项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实，使相对人在认识上发生错误，但两者有着本质上的区别是人有无“非法占有之目的”，是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看，犯罪行为不以意思表示为要素，行为人不是以发生私法上的效果为目的，其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思，而是由公法（刑法）直接规定的。因此，从理论上讲，表见与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见，另一方面又构成犯罪，这样的判例也不鲜见。如何认识？司法实践中又如何把握？就显得尤为重要。

二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题

刑事审理对第一类民事合同并无影响，应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉，相互影响的案件，称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民”的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决，是“先刑后民”还是“先民后刑”，学术界和实务界是各抒己见。

现实生活纷繁复杂，如果一味坚持“先刑后民”原则，作法是十分极端的，可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获，被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决？在涉及经济犯罪嫌疑的情况下，有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理，并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案，一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果，实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件，当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中，实际上并没有经济犯罪，被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理，从而逃避民事责任，原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况，应当先对民事部分作出判决。

因此，笔者认为实行“先刑后民”有一个条件，只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才先刑后民“。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应平行审理。

三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理

第一类只涉及合同履行的问题，第三人也无损失可言，处理较为容易。犯罪行为人可能会对被人造成损失，如催收货款被挪用，只能由犯罪人对被人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被利益的，应由第三人与犯罪行为人对被负连带责任。

前面已谈到第二类合同应认定为无效，但合同无效并不是一了百了，第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被人”是否应向第三人承担民事赔偿责任？笔者认为要区别对待。

（1）、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见

表见制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益，维护交易安全，促进民事流转。在个案中，如果犯罪行为人以“被人”名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权，己构成表见的，应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长，五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材，货款按期付清。后甲辞职，盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司，甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材，逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪，为了保护善义第三人丙公司的利益，甲的行为构成表见，可以向乙公司主张权利。

（2）、如果犯罪行为人的行为不构成表见，但“被人”有过错，应承担赔偿责任

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第四条规定：“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外”；第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”“行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的，被冒用的人是否承担民事责任，应视其有无过错而定。因此，只有当“被人”有过错的，才承担相应的民事赔偿责任；没有过错，“被人”不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任，在向善意相对人给付后，再按照侵权之债向无权人（犯罪行为人）追偿，这样的判决是非常错误的。

处理程序，首先应由公安机关依照刑法追赃，发还给受害人，经追赃后仍无法返还给被害人的部分，才能向人民法院提起民事诉讼。

四、证据采信的问题

在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中，经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段，或者不构成犯罪的情况下，将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实，由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的，如何看待这些证据的证明力？刑民证据能否相互采信？

从理论上讲，刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异，在刑民案件分别审理的情况下，很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形，从而出现不一致的刑民判决。如：在证明对象上，在刑事诉讼中只有被告的供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪；而民事诉讼法中，当事人一方自认的事实，一般作为免证事实，法院可以据此判决。在证明标准上，刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”；而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上，刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重，除个别案件以外，完全由控诉方证明；民事诉讼中，当事人双方各自就一定的事实承担证明责任，对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异，决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据，对刑民案件应当各自适用相应的制度。

嫌疑人不构成犯罪，向公安、检察机关作的口供，能否作为民事诉讼的证据使用？有人认为：既然的嫌疑人不构成犯罪，公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的，该证据取得程序违法，缺乏合法性，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，排除非法证据，该证据不应采信。

笔者认为：“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷”这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷，公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷，公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢？公安机关在最初开始侦查时，对案件最终是否能够作为刑事案件并不能准确预见，正因为嫌疑人如实交代，侦查机关才得以查清事实，将其销案，无罪释放，才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性，证据不予采信的提法明显不妥。

作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断：（1）侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为；（2）供述的内容是否完整、符合逻辑，与其他证据是否能相互印证；（3）以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述，一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议，导致民事诉讼时效中断等等，类似这样的口供，不应采信。（4）、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实，法官应当直接认定有关事实，无需当事人另行举证；（5）、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实，当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论，被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象

五、应当严格区分合同未生效和合同无效

篇6

一、关于保证责任期间的类型

二、关于保证责任期间的法律性质

三、关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系

四、关于保证责任期间的认定

一。关于保证责任期间的类型

关于保证责任期间的类型，主要有二类型说和三类型说二种学说： 二类型说即将其划分为约定期间和法定期间二种。[2]三类型说，就是其分为：约定期间、催告期间和法定期间三种。[3]此外，还有的学者大致认为，不定期间保证也应成为保证责任期间的类型。[4]

二类型说，在我国法上的根据是《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第25条、26条的规定；三类型说则是担保法的相同规定及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称若干规定）第11条的规定。

二类型说及三类型说中的约定期间和法定期间，是基本没有争议的保证期间的类型。

需要探讨的问题是：

（一）催告期间是不是保证责任期间的类型？

若干规定第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”三类型说就是根据该规定，得出了催告期间的类型。并认为：催告期间是当事人没有约定保证人承担保证责任的期间，或者对保证责任期间的约定不明确，而保证人在其所担保的债务届期后催告主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。[5]催告债权人对主债务人行使权利，为保证人的单方意思表示，因催告而确定的保证责任期间，应当自债权人收到保证人的书面通知之日起开始计算，期限为1个月。

笔者认为，催告期间不是保证责任期间。理由是：

1.催告权属于形成权，仅以保证人单方的意思表示就能使债权人请求保证人承担保证责任的权利发生消灭效力的权利。与此相适应，催告期间属于除斥期间。一般而言，除斥期间是法定的期间，同理催告期间也是法定期间。

在保证责任期间类型中已有法定期间的情形下，将催告期间与法定期间并列，是重复的，在逻辑上讲不通。

2.催告权以保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确为行使的前提条件， 是确定法定期间起点的根据。而催告权行使的期间本身不是保证责任期间。

3.若干规定，作为司法解释，确定了催告期间。但担保法及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称若干解释），对该期间没有规定，而是规定：没有约定保证责任期限的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月[6]；约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。[7]

（二）不定期保证是不是保证责任期间的类型？

在保证责任期间的类型中，还有一个重要的问题，即不定期保证。不定期保证，是指没有约定保证期间的保证。该期间在性质上属于约定期间的一种形式，即当事人可以约定有期间的保证，也可以约定没有期间的保证。这是当事人意思自治原则的应有之义。在理论上没有障碍。但因为保证合同是单务合同，保证人只承担义务，债权人不负对待给付义务，而只享有权利，所以，不定期间的保证对保证人负担过于沉重，不利于促进交易和降低交易成本。此其一。在立法例上，《意大利民法典》第2965条规定：“通过协议确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效。”当事人约定的失权期间（即保证责任期间）无效后，视为没有约定保证责任期间，债权人的保证债务请求权受法定期间的限制；根据担保法及若干解释，保证期间只有约定期间和法定期间二种，对不定期保证法律推定为2年保证责任期间。因此，在我国法上不承认不定期间的保证。[8]此其二。因此，笔者认为，不定期保证不是保证责任期间的类型。

二。关于保证责任期间的法律性质

关于保证责任期间的法律性质，在学界是一个甚有争议的问题。主要有五种观点：第一种观点认为，保证责任期间属于诉讼时效，因为担保法第25条第2款后句规定： “保证期间适用诉讼时效中断的规定。”；第二种观点认为，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的责任；第三种观点认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点—除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定；第四种观点认为，保证期间既非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限；第五种观点认为，保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。[9]

笔者认为，上述第一种观点与第二种观点均有不合理之处，因为对保证责任期间，当事人可以自行约定，这与诉讼时效期间的法定性，即不允许当事人约定相矛盾；同理如果将保证期间界定为除斥期间，与除斥期间的法定性也是不符的。第四种观点及第五种观点，回避了保证责任期间的诉讼时效期间与除斥期间的争论，只是将其界定为最长期间或者是一种独立的期间形态了事，没有解决任何问题。

第四种观点将保证责任期间原则上界定为除斥期间，即不变期间，债权人在该期间内不行使权利，期限届满，债权人的债务请求权消灭，保证人不承担保证责任，同时指出了其特殊性，即保证责任期间可以由当事人自行约定。

在立法例上，若干解释第31条规定： “保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”即明确界定了保证责任期间的法律性质是除斥期间。作为司法解释的若干解释，上述规定与担保法25条第2款后句规定的规定是冲突的，违反了担保法的规定，没有体现出保证责任期间的特殊性，给司法实践带来适用法律上的障碍，笔者认为该规定值得商榷。建议今后修改担保法时对此进行修改。

因此，保证责任期间的性质属于特殊的除斥期间。

三。关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系

保证责任期间属于特殊的除斥期间，保证责任期间与诉讼时效期间的关系，就是除斥期间与诉讼时效期间的关系。对该关系在学界没有争议。需要研究的问题是：

（一）保证责任期间如何适用诉讼时效期间中断的规定？

如上所述，保证责任期间适用诉讼时效的规定。诉讼时效期间中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。[10]根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第140条的规定，引起诉讼时效中断的法定事由有：提起诉讼；当事人一方提出要求和同意履行义务三种。

但担保法第25条第2款规定： “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”若干解释第36条第1款前句规定： “一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。”由此可以得出：（1）上述情形只适用于一般保证。[11] （2）在保证期间内，债权人只有对债务人提起诉讼或者仲裁，保证期间才适用诉讼时效中断的规定。即引起保证期间中断的法定事由只有提起诉讼或者仲裁。（3）债权人对债务人的诉外请求或者债务人同意履行义务不是保证期间适用诉讼时效中断的法定事由。

担保法的上述规定与民法通则的规定存在差异。对此有学者认为，担保法是特别法，民法通则为普通法，根据特别法应优先适用普通法的法理，在保证责任期间内适用诉讼时效中断的唯一法定事由是提起诉讼或者仲裁，而诉讼外请求或者同意履行义务则不是保证期间适用诉讼时效中断的事由。赞同上述规定。[12]笔者认为，上述规定存在缺陷，其合理性存在质疑。理由是：（1）一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人的财产经强制执行而无效果后，保证人才承担保证责任。而在判决或者仲裁裁决生效之后，还没有进入强制执行程序或者强制执行程序还没有完结，债权人无权要求保证人承担保证责任。因此，一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点上是完全不同的。前者要晚于后者，自判决或者仲裁裁决之日起计算，而后者是自债务不履行之日起计算。（2）在二者诉讼时效起算点不同的前提下，主债务诉讼时效期间中断时，而一般保证债务的诉讼时效期间还没有开始计算，根本谈不上诉讼时效期间的中断。若干解释的目的在于防止因主债务的中断而保证期间届满，保证人免除责任情况的发生，其出发点是好的，但其明显存在不合理之处。[13]（3）如上所述，引起保证责任期间内诉讼时效期间中断的事由，只规定为提起诉讼或者仲裁，而将债权人向债务人提出履行义务的请求以及债务人同意向债权人履行义务不作为诉讼时效期间中断的事由，与民法通则的规定存在差异，极易导致司法实践中适用法律上的混乱。

担保法第26条对连带责任保证的在保证责任期间是否适用诉讼时效期间中断，没有具体规定。但根据若干解释第36条后句： “连带责任保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效不中断”的规定，连带责任保证期间不适用诉讼时效中断的规定。笔者认为该规定合理。理由是担保法第18条第2款的规定： “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。”即债权人可以在保证期间内直接向保证人主张债权，主张的方式是民法通则第140条规定的三种方式，在此情形下，保证责任期间消灭，开始的是诉讼时效期间；也可以向债务认主张债权，引起诉讼时效期间的中断，但如果债权人未在保证责任期间内向保证人主张权利，保证责任期间不中断。

（二）保证责任期间如何适用诉讼时效期间中止的规定？

若干解释第36条第2款规定： “一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效同时中止。”根据民法通则第139条的规定，诉讼时效期间的中止是指在诉讼时效期间的最后6个月，因发生不可抗力或者其它障碍使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。

笔者认为，若干解释的上述规定值得商榷。理由是：（1）如上所述，一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同。因此，不可能存在主债务诉讼时效中止，一般保证债务诉讼时效同时中止情况。而根据若干解释第34条第2款： “连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，在连带责任保证中，保证债务与主债务的诉讼时效期间也是不同的。因此，不可能存在保证债务与主债务的诉讼时效同时中止的情形。（2）根据上述诉讼时效中止的规定，诉讼时效中止只能发生于诉讼时效期间的最后6个月内，而在当事人没有约定保证责任期间的，担保法规定保证责任期间是主债务履行期届满之日起6个月。如果主合同债务已经过了1年多的情形下，没有行使请求权导致诉讼时效期间中止，而此时保证责任期间已经届满，在此情况下，对保证责任期间而言，已经没有诉讼时效期间适用的余地，更谈不上诉讼时效中止适用的问题。（3）在担保法对保证责任期间诉讼时效中止没有规定的情形下，司法解释作出此规定没有法律根据。

四。关于保证责任期间的认定

关于保证责任期间的认定，即保证责任期间的起迄时间的认定问题。保证责任期间的起点自主债务履行期限届满之日起计算。 保证责任期间的终点是合同约定的保证责任期间的终点或者法律规定的保证责任期间的6个月或者2年的最后一日的次日。根据若干解释第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定保证责任期间。由此得出，保证合同的起点早于或者等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证责任期间的起点。保证合同的终点早于或者等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证责任期间的终点。

上述是一般的认定原则。但有例外：其一，根据若干解释第33条规定： “主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”根据民法通则第88条及《中华人民共和国合同法》第62条第4项的规定，合同的履行期限不明确的，债权人可以随时要求债务人履行债务，债务人也可以随时向债权人履行义务。在债权人随时要求债务人履行义务时，应当给债务人必要的准备时间，这个“必要的准备时间”就可称为宽限期。如，债权人通知债务人履行债务的时间是2002年7月1日，要求债务人履行债务的时间是2002年8月1日。自2002年7月1日起至8月1日止一个月的期限即为宽限期。在此情形下，保证责任期间的起算点是2002年8月2日。其二，根据若干解释第三十七条规定： “最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。”根据该规定可以看出：（1）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如约定了保证人清偿债务期限的，保证期间的起算点是保证人清偿债务期限届满之日。所谓债务清偿期限，即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生债务的期间。例如，最高额保证合同约定，最高额保证的存续期间为自2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限内，保证人从2002年1月1日起在一个月内在100万元的范围内承担保证责任。该合同约定的自2002年1月1日起的一个月，即为债务清偿期限。在此情形下，保证责任期间的起点是2002年2月2日。在此特别注意的是，债务清偿期限不是保证责任期间。终点的计算同上。（2）没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日起6个月。最高额保证合同终止之日即合同所约定的终止时间。如例，保证合同的期限是2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限，2002年1月1日即是保证合同的终止时间。在此情形下，保证责任期间自2002年1月2日起计算。终点计算同上。（3）最高额保证合同中既没有约定保证人债务清偿期限，又没有约定终止之日的，保证责任期间的起算点自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。该规定有其特殊性，即保证责任期间根据保证人随时发出的书面通知，且自通知到达债权人之日起开始计算保证责任期间的起点，与其他确定保证责任期间标准有所不同，是以保证人单方的意思表示作为计算保证责任期间的根据。终点的计算同上。

注释及参考文献

[1] 在本文中保证责任期间与保证期间同义。

[2] 王利明。崔建远著：《合同法总则。新论》（修订版），中国政法大学出版社2000年修订版，第515页；马俊驹。余延满著： 《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第599页。

[3] 邹海林：《论保证责任期间-我国司法实务和立法的不同立场》，载梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社2000年版，1999年第2号第14卷，第146页。

[4] 同[3]引文第147页。

[5] 同[3]引文第147页。

[6] 担保法第25条。26条规定；若干解释第32条规定。

[7] 若干解释第32条第2款规定。

[8] 曹士兵：《担保法司法解释的若干问题》，CCCL（中国民商法律网），首页》法学前沿》法学讲座，2001年6月13日更新，2002年8月7日访问并下载。

[9] 房绍坤：《担保法司法解释评析》， CCCL（中国民商法律网），首页》法学前沿》法学讲座，2001年11月28日更新，2002年8月7日访问并下载。

[10] 马俊驹。余延满著： 《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第35页。

[11] 担保法第25条第1款的规定。

[12] 崔建远：《我国担保法的解释与适用初探》，载于《吉林大学社会科学学报》1996年第2期。

[13] 同[9]引文。

篇7

    一、 借款合同纠纷案件的特点

    (一)起诉方多为银行或信用社,且信用社起诉的多,商业银行起诉的少。

    我国目前受理的借款合同纠纷中,农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%;银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少,但其不能收回的逾期贷款数量却很多,且国有集体企业借款居多,给银行自身发展带来严重困扰的同时,也给国家造成了难以挽回的损失,但由于种种原因,其有债不诉的现象较为普遍。

    (二)原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多,贷款被拖欠的时间长。

    当前,许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况,不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷,而是通过不适当的转贷、续贷方法解决,有的转贷、续贷数次,多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉,一般都要接近两年时间,如果不考虑诉讼时效的限制,原告还不会向法院起诉;金融部门不及时起诉,丧失了收贷的良好时机,不仅给收贷带来了困难,而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

    (三)无效担保的案件多,借款方主体变更的案件增幅大。

    在借款合同纠纷案件中,属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款;有的企业或公民自己无代为履行的担保能力,盲目为借款人提供空头担保;有的企业亏损严重,为取得金融部门贷款,不惜采取“父子互保”的手段套取贷款;还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押,而有关金融部门明知这种抵押无效,却予以认可。同时,借款方主体变更的案件也增幅较大。

    (四)被告无力还贷的案件多,案件的执行难度较大。

    在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中, 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业,法定代表人躲债外逃,法院对于这些案件,如果采取强制执行或破产措施,一些企业势必倒闭或破产,企业职工难以妥善安置,影响社会稳定;如果不果断采取强制执行等措施,债权人的合法权益则难以保障,法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地,案件执行难度很大。

    三、产生借款合同纠纷的因素

    (一)经济政策因素。

    由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度,促使银行等金融部门加强了收贷工作,对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位,只好诉诸法院,要求其归还。

    (二)金融部门的因素。

    一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞,放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力,盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业,致使大量贷款逾期无法收回,从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定,对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限, 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重,积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后,对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用,有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动,致使贷款无法追回;有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子,采取多头贷款的方式来吃“贷款”,使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出,地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时,执行担保制度不够严格,有的甚至视担保为儿戏,对保证人的主体资格是否符合法定条件,保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查,只要有人担保,不论有无实际担保能力,一般予以许可。

    (三)借款人的因素。

    一是只顾自身利益,法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款,而是只顾自身利益,想方设法“拖债”、“逃债”,造成“贷款容易还款难”的局面,致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人,且许多“新官”不理“旧账”,致使金融部门的收贷搁浅,只好诉诸于法律。三是经营管理不善,严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善,处于停产半停产状况,亏损严重,根本没有清偿能力。

    四、借款纠纷案的处理办法

    审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。

    (一)准确地列明借款合同的当事人

    一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告,原告多为债权人,即出借人,被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人,所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉,如债权人银行等金融机构直接扣收贷款,或者债务人重复还款等。除这些情况外:

    1、借款同时有保证人的保证人是共同被告;

    2、行为人以他人名义 借款的,借款人知道行为人同时也知道借款人的,应以行为人和借款人为共同被告;

    3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况, 所谓“私借公用”是有的“公”即企业,由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款,于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款,所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定,应该属于委托关系。在这种情况下,出借人为原告没有异议。如何列被告,应考虑以下情况:

    (1)出借人不知道贷款人是企业,贷款后贷款人也未披露企业用款情况,企业也未主动介入还款事宜的,应以借款人为被告;

    (2)贷款后借款人披露了实际用款人,出借人选择借款人为相对人主张权利,仍然应列借款人为被告;

    (3)在上述情况下,如果出借人选择用款人为被告,可以用款企业为被告。如出借人坚持以借款和用款人为共同被告,法院也应允许,因为出借人有形式上的诉权。

    4、借款单位或者担保单位发生了变化,如合并、分立、改制、破产等,原告起诉谁,包括与该企业有关系的单位如上级主管部门或母公司,即列为被告。最高法院副院长李国光在关于当前民事审判的有关问题《关于企业歇业、被撤并或吊销营业执照后的诉讼主体的确认问题》中认为:第一,诉讼主体的确认。企业在歇业、被撤并或吊销营业执照后,是否可以作为诉讼主体参加诉讼,应当根据不同情形,区别对待,以确认诉讼主体。应当注意的是,无论在企业歇业、被撤销或被吊销营业执照情形中如果存在多个清算主体的,均应成为共同清算主体。第二,清算主体的认定。由于将企业因歇业、被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。依据我国《公司法》第191条和192条以及有关法律法规的规定,我们认为,国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其控股股东。因此,如法院立案时初步审查认为不应列为被告的,可以提出参考意见,如原告坚持列为被告应尊重原告意见,是否应承担责任,应在审理中解决。

    (二)认真审查借款合同的效力

    借款合同的效力直接关系到借贷关系是否受到人民法院的保护。因此在审理借款合同纠纷时,应该认真审查借款合同的效力。

    1、进行非法活动的借款合同无效。《经济合同法》第五十二条(三)规定“以合法形式掩盖非法目的”合同无效。最高院1991年7月2日作出的《关于人民法院审理借货案件的若干意见》(以下简称《借贷意见》第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。”比如有的企业见炒股或者买卖烟草赚钱,便买通金融机构某些承办人编造假的贷款理由如扩大再生产、购买原材料等签订借款合同贷出款项,这种违反政策和法律的借款合同无效。

    2、欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效。《合同法》第五十二条(一)规定“一方以欺许、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”的合同无效。《借贷意见》第10 条规定“一方以欺许、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下形成的借贷关系,应认定为无效。”因为此意见是在1991年作出的,与当时的《经济合同法》的规定是一致的。但是,由于《合同法》限制了无效合同的范围。仅规定了欺诈、胁迫形成的合同当其损害了国家利益时才认定为无效合同。而对此种情况规定了当事人有权申请撤销和变更。所以在掌握是否无效时应该与原来的认定有区别。不能把可以撤销和变更的合同当无效认定,否则会在适用法律上出现错误。

    3、企业之间的借贷合同无效。《合同法》之所以在规定两大类借款合同纠纷中没有将企业间的借贷纳入,其主要原因是该种借货关系不受法律保护,不是我国法律所认可的合法合同。因为任何国家都有自己特有的经济秩序和金融秩序。只有金融机构有权经营借贷业务,如果任何企业都可以经营金融业务从事借贷我国的金融秩序就乱了,那就不需要金融机构的存在了。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

    4、不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效。在金融机构内部也有明确的分工,可以从事借贷业务的是其中的一部分机构。其他内设机构和下属部门只有一些行政事务或吸收存款的业务,绝对没有对外进行借贷的业务。这些部门如果因为手中掌握一些资金,为了得到利息,而进行借贷,其签订的合同也是无效的。

    (三)认真审查担保的效力

    在大多数借款合同中,都有担保的存在,其目的是为了保证在主债务人不能履行还款义务时,能保证金融机构发放的贷款收回。但在实践中,有的是业务不熟,有的是人情作怪,有的是行政命令,往往出现担保无效的情况。担保无效主要有以下几类:

    1、担保的主体不合格。按照国家法律和法规规定,有些部门和机构不能进行担保,就是说没有担保资格。国家法规规定,学校、医院等社会福利机构不能进行担保。因为这些部门和机构从事的是社会的教育和福利工作,其财产为国家所有,与此同时,这些部门的工作又具有不可中断性。不可能因为其进行担保而将其财产执行而造成学校停学,医院停诊。

    2、不具备法人资格的单位内部机构或内部职能部门担保无效。最高院1994年4月15日发出的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的》(以下简称《保证规定》“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供担保的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,承担相应的赔偿责任。”《保证规定》18项“法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。

    3、公司董事、经理私自所为的担保无效。《担保法解释》第四条规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东、或者是其他个人债务提供 担保的,担保合同无效。

    4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同无效。《保证规定》第19项“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的,保证合同无效,保证人不承担责任。

    5、以禁止流通物提供担保的合同无效。《担保法解》第五条规定“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。

    6、未经批准及无权设立的对外担保无效。在对外担保问题上我国法律和法规有严格的限制。《担保法解释》第六条规定“有下列情形之一的,对外担保合同无效:(一)未经国家主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外文投资部分的对外债务提供担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任,但法律法规另有规定的除外。”

    7、主合同无效,保证合同无效。《保证规定》第20项”主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。

    (四)正确审查债权行使时间

    债权人行使债权的时间,就是债权人主张权利的时间。一般来说这个问题比较简单,也就是债权人和债务人约定的由债务人履行债务的时间。约定的履行债务的时间到了,债权人就可以要求债务人偿还债务,而做为债务人也就可以向债权人履行偿还义务了。如果债权人在债务履行期限到来后行使权利,就是合法。如果未届履行期限则在一般情况下债权人不能行使权利。但是如果是约定分期偿还借款,则可以在每一期还款时间届至时行使权利。需要注意的是在两种情况下可以提前行使权利。一是按照《合同法》的规定,在债务人偿还债务的能力明显下降时可以行使不安抗辩权。对此法律有明确的规定,规定的也比较细致。第二种情况是在债务人进入破产程序时,债权人可以直接向债务人申报债权,也可以直接起诉保证人。这是因为,债务人破产,说明其已经不能履行到期债务,到期债务尚不能履行,未到债务当然也不能履行。所以此时此种债务应该视为到期债务。

篇8

一、经济法总论

(一)附条件法律行为与附期限法律行为的比较　一是附条件的法律行为，是指当事人在法律行为中约定一定的条件并以将来该条件的成就(或发生)或不成就(或不发生)作为法律行为生效或不生效的依据。民事法律行为可以附条件，附生效条件的民事法律行为在符合所附条件时生效；附解除条件的民事法律行为在符合所附条件时失效。所附条件可以是事件，也可以是行为。法律行为所附条件：将来发生的事实；不确定的事实；当事人任意选择的事实；合法的事实；限制法律行为的效力而非内容。二是附期限的法律行为，是指当事人在法律行为中约定一定的期限，并以该期限的到来作为法律行为生效或解除的根据。法律行为所附期限可以是确定的期限，也可以是不确定的期限。

比较的关键点：当附期限的法律行为所附期限是不确定的期限时，往往与附条件的法律行为容易混淆，难以区别。两者区别的关键是：“条件”是不确定的事实，可能发生，也可能不发生；“期限”是一定会到来的，迟早会到来。例如：张三与李四以合同约定，张三将自己的果园承包给李四经营5年，该合同生效以今年该果园苹果收获完为前提。则该法律行为属于附生效期限的民事法律行为。

(二)无效民事行为与可变更、可撤销民事行为的比较一是无效民事行为，是指因欠缺法律行为的有效要件因而当然不发生法律效力的民事行为。下列几种民事行为无效：无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的；一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通损害国家、集体或第三人利益的；违反法律或社会公共利益的；经济合同违反国家指令性计划的；以合法形式掩盖非法目的的。无效民事行为的法律后果表现为，无效的民事行为从行为开始起就没有法律约束力。二是可变更可撤销的民事行为，是指可以因行为人自愿请求法院或仲裁机关予以变更或撤销而归于无效的民事行为。下列民事行为，一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销：行为人对行为内容有重大误解的；显失公平的。对于重大误解或显失公平的民事行为，当事人请求变更的人民法院应当予以变更，当事人请求撤销的人民法院可以酌情予以变更或撤销。被撤销的民事行为从行为开始起无效。

比较的关键点：其一，可变更、可撤销民事行为在该行为撤销前，其效力已经发生，未经撤销，其效力不消灭；无效民事行为从未发生过法律效力。其二，可变更、可撤销民事行为的效力消灭，以撤销为条件，无效民事行为从未发生过法律效力，无须撤销。其三，可变更、可撤销民事行为的撤销，应由撤销权人提出并实施，其他人不能主张其效力的消灭。具有撤销该行为权利的人，可以选择撤销该行为，也可以不选择撤销该行为。如果自行为成立时起超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护(参见最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》)，该行为对当事人具有约束力。其四，可变更、可撤销民事行为一经撤销，其效力溯及于行为开始时无效。此时在法律后果上就与无效民事行为相同了。

(三)违反经济法的三种法律责任比较　违反经济法的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，有学者将前两项责任中涉及经济内容的部分称为经济责任。一是民事责任：是指由于违反民事法律、违约或者依照民事法律的规定所应承担的法律责任。责任双方地位平等。民事责任主要是财产责任。在法律允许的条件下，民事责任可以由当事人协商解决。根据《民法通则》的规定，民事责任大体可分为违约责任和侵权责任，具体形式主要有：排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金等。二是行政责任：是由“国家行政机关或者国家授权的有关单位”对违反经济法的单位或个人依法采取的行政制裁。责任人属于被管理者，双方地位不平等，是被管理者向管理者、夏季向上级承担的不利后果。行政责任大体可分为行政处分和行政处罚。单位一般承担行政责任的具体形式主要有：警告、限期停业整顿、吊销营业执照、勒令关闭、罚款等；个人一般承担行政责任的具体形式主要有：警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看、开除等。三是刑事责任：是指违反经济法，造成严重后果，已触犯国家刑事法律，由“国家审判机关”依法给予行为人以相应的刑事制裁。是犯罪分子向国家司法机关承担的不利后果。根据我国《刑法》的规定，刑事责任分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产。

比较的关键点：其一，民事责任发生在地位平等的债务人和权利人之间，是作为地位平等的民事主体的债务人向权利人承担的不利后果。行政责任发生在地位不平等的被管理者与管理者之间，是地位较低的被管理者向地位较高的管理者承担的不利后果。刑事责任是司法机关责成违法并构成犯罪的责任人承担的不利后果。其二，罚款与罚金只有一字之差，但前者是行政责任，后者是刑事责任。

(四)三种经济纠纷解决逢径的比较　一是适用范围的比较。仲裁的适用范围：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的“合同纠纷”和其他“财产纠纷”。行政复议的适用范围：作为被管理者的公民、法人或其他组织不服作为管理者的行政机关的“具体行政行为”(行政行为，一般是行政机关针对其职权行使对象实施，如行政处罚，不包括一个行政机关内部的诸如“行政处分”或者“人事决定”之类的行为；“具体”行政行为，针对具体当事人，就特定事务作出的行政行为。)，不包括“抽象行政行为”(针对某一类人作出，主要指颁布有关规章的行政行为等)。诉讼的适用范围：上述纠纷均可通过诉讼途径解决，法律另有规定的除外。二是裁判效力的比较。

比较的关键点：仲裁裁决书自“作出之日”起发生法律效力。但行政复议决定书“一经送达”即发生法律效力。

(五)诉讼时效相关内容的比较一是诉讼时效期间的起点比较：2年普通时效、1年或4年特殊时效，都从当事人“知道或者应当知道”权利被侵害之日起计算。但从“权利被侵害之日”起超过20年的，人民法院不予保护，即20年的长时效从“权利被侵害之日”起计算。二是诉讼时效的中止、中断与延长的比较。诉讼时效的中止是指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由而使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，以前经过的时效期间仍然有效，待阻碍时效进行的事由消失后，时效继续进行。根据规定，阻碍

诉讼时效进行的事由为：不可抗力和其他障碍。只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生前述法定事由，才能中止时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月前发生上述法定事由，至最后6个月时法定事由已消失，则不能发生诉讼时效中止；但若该法定事由至最后6个月时仍然继续存在，则应自最后6个月时中止时效的进行。诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。根据规定，引讼时效中断的事由有：权利人提讼；当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求；当事人一方同意履行义务。诉讼时效的延长是指人民法院对已经完成的诉讼时效，根据特殊情况而予以延长。这是法律赋予司法机关的一种自由裁量权，至于何为特殊情况，则由人民法院判定。

二、公司法律制度

(一)有限责任公司与股份有限公司相关内容的比较 一是设立方式不同。有限责任公司只能以发起方式设立，公司资本只能由发起人认缴，不允许向社会募集。股份有限公司既可以发起设立，也可以募集设立，即由发起人认缴公司设立时发行的一部分股份，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。二是股东人数上下限规定不同。有限责任公司的股东人数50人以下，允许设立一人有限责任公司和国有独资公司。股份有限公司股东的人数有上下限之规定，为2人以上200人以下，而且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。三是出资证明形式不同。有限责任公司股东的出资证明为出资证明书，通常为纸面形式。股份有限公司股东的出资证明为股票。股票可以采用纸面形式，但目前通常为无纸化形式。有限责任公司股东的出资证明书必须采取记名方式。股份有限公司的股票除法律另有规定者外，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式。四是股权转让方式不同。有限责任公司的股东转让其股权受到一定法律限制。除公司章程另有规定者外，在股东之间可以自由转让其全部或部分股权；股东向股东之外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下。其他股东有优先购买权。股份有限公司的股票以自由转让为原则，以法律限制为例外。股东向股东之外的人转让股票时，其他股东无优先购买权。股票还可以依法在证券交易所上市交易。五是注册资本最低限额不同、体现方式不同。除法律、行政法规对公司注册资本的最低限额另有较高规定者外，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元。有限责任公司的注册资本不划分为等额股份，股东一般依其投资比例行使权利。股份有限公司的注册资本划分为等额股份，股东一般依其所持股份数额行使权利。六是组织机构有所不同。有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活。如公司的股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，只设一名执行董事，可以不设监事会，而只设1至2名监事，在股东会的召集方式、通知时间等方面也较为灵活。此外，一人有限责任公司和国有独资公司不设股东会，机构运作模式也有差异。股份有限公司则必须设置股东大会、董事会、监事会，依法规范运作。七是企业所有权与经营权分离程度不同。股份有限公司尤其是向社会公众发行股票的股份有限公司，其所有权与经营权分离程度较高，所以必须强调组织机构与法人治理机制的完善，法律对其规定较多的强制性义务。有限责任公司的两权分离程度较低，其股东多通过出任经营职务直接参与公司的经营管理，决定公司事务，所以更强调当事人的意思自治。八是信息披露义务不同。股份有限公司具有开放性，尤其是向社会募集股份的公司，负有法律规定的信息披露义务，其财务状况和经营情况等要依法进行公开披露，以保障社会投资者的利益。有限责任公司则因其为非开放型公司而不受到此限制。

(二)一人有限责任公司与普通有限责任公司的比较　一是注册资本最低限额：一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，高于普通有限责任公司的3万元。二是缴付出资的方式：一人有限责任公司的股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，普通有限责任公司允许分期缴付出资。三是投资和转投资的限制：一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，禁止其设立多个一人有限责任公司，而且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。普通有限责任公司无此限制。四是一人有限责任公司不同于普通有限责任公司的其他规定：一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明；一人有限责任公司不设股东会；法律规定的股东会职权由股东行使，当股东行使相应职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。

(三)公司债券与公司股票的比较　一是公司债券的持有人是公司的债权人，对于公司享有民法上规定的债权人的所有权利，而股票的持有人则是公司的股东，享有《公司法》所规定的股东权利。二是公司债券的持有人，无论公司是否有盈利，对公司享有按照约定给付利息的请求权，而股票持有人，则必须在公司有盈利时才能依法获得股利分配。三是公司债券到了约定期限，公司必须偿还债券本金，而股票持有人仅在公司解散时方可请求分配剩余财产。四是公司债券的持有人享有优先于股票持有人获得清偿的权利，而股票持有人必须在公司全部债务清偿之后，方可就公司剩余财产请求分配。五是公司债券的利率一般是固定不变的，风险较小，而股票股利分配的高低，与公司经营好坏密切相关，故常有变动，风险较大。

(四)出资证明书记栽事项与股票记栽事项的比较　有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书是确认股东出资的凭证，应当载明下列事项：公司名称；公司成立日期；公司注册资本；股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。股票是股份有限公司股东身份的证明。股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：公司名称：公司成立日期；股票种类、票面金额及代表的股份数；股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。

三、个人独资企业和合伙企业法律制度

(一)个人独资企业与一人有限责任公司的比较　一是个人独资企业是依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有的企业。国家机关、国家授权投资的机构或者国家授权的部门、企业、事业单位等都不能作为个人独资企业的设立人。一人有限责任公司既可由一个自然人投资，也可由一个法人投资设立。二是《个人独资企业法》所指的自然人只是指中国公民。一人有限责任公司的股东则不限于中国公民或中国法人。三是个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任，当企业的资产不足以清偿到期债务时，投资人应以自己个人的全部财

产用于清偿，这实际上将企业的责任与投资人的责任连为一体。一人有限责任公司的股东则以其出资额为限对公司债务承担有限责任。例外的情形是“公司法人人格否认”，即一人有限责任公司的股东滥用公司法人人格与有限责任制度，将公司财产混同于个人财产，抽逃资产，损害债权人的利益，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。四是个人独资企业是非法人企业，不是企业所得税的纳税人；一人有限责任公司则具备法人资格，是企业所得税的纳税人。

(二)普通合伙企业、有限责任公司与有限合伙企业的比较　一是在经营管理上：普通合伙企业的合伙人，一般均可参与合伙企业的经营管理。有限责任公司的股东有权参与公司的经营管理(含直接参与和间接参与)。而在有限合伙企业中，有限合伙人不执行合伙事务，而由普通合伙人从事具体的经营管理。二是在风险承担上：普通合伙企业的合伙人之间对合伙债务承担无限连带责任。有限责任公司的股东对公司债务以其各自的出资额为限承担有限责任。而有限合伙企业中，不同类型的合伙人所承担的责任则存在差异，其中有限合伙人以其各自的出资额为限承担有限责任，普通合伙人之间承担无限连带责任。

四、外商投资企业法律制度

(一)三种外商投资企业概念的比较　比较的关键点：三种外商投资企业都是由外商参与投资的“中国企业”，均具备中国国籍；在中外合资与中外合作企业中，外商的出资主体与中方的出资主体不对等：外方――“外国的公司、企业和其他经济组织或者个人”，中方――“中国的公司、企业或者其他经济组织”。中方没有“个人”；合资企业是“股权式合营”――按照投资比例共担风险、共负盈亏；合作企业是“契约式合营”――双方通过合作企业合同约定各自的权利义务；外商独资企业，虽然称做“独资”企业，但并不意味着只有一个外商出资，可以是几个外商共同出资。

(二)三种外商投资企业注册资本的比较 一是注册资本为合营各方“认缴”的出资额之和，而非实际缴付的到位出资。二是注册资本中各方出资比例：合资企业――外国合营者的投资比例不得低于25％；合作企业――具有法人资格的，外国合作者的投资比例不得低于25％；不具有法人资格的，由对外经济贸易主管部门确定；外资企业――外方100％。三是合资企业增加注册资本的程序：合营各方协商一致；董事会会议通过；报原审批机关批准；四是向原工商行政管理机关办理变更登记手续。

(三)外商投资企业各方出资的比较　比较的关键点：一是合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术。二是作为外国合营者出资的机器设备或其他物料，必须符合三个条件：为合营企业生产所必不可少的；我国不能生产，或虽能生产，但价格过高或者技术性能和供应时间上不能保证需要的；作价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。三是作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：能生产我国急需的新产品或出口适销产品的；能显著改进现有产品性能、质量，提高生产效率的；能显著节约原材料、燃料、动力的。四是外国合营者作为出资的机器设备、工业产权或专有技术，应经我国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。五是合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。

(四)外商投资企业各方出资期限的比较　一是外商投资经营企业合营各方的出资期限的一般情况：合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。二是通过收购国内企业资产或者股权设立外商投资经营企业的外国投资者的出资期限：应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。三是中外合资经营企业合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。

(五)合营、合作企业合营、合作各方出资转让的比较　一是合营企业：合营一方向第三者转让，则：须经合营他方同意；报审批机构批准；向登记机构办理变更登记。合营一方转让其出资，合营他方有优先购买权。二是合作企业：合作各方相互转让或者向第三者转让其在合作企业中的全部或部分权利，则：须经合作他方书面同意；报审批机关批准；审批机关30日内决定批准与否。

(六)外商投资企业组织形式与组织机构的比较　一是组织形式：中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司。中外合作经营企业的组织形式：具有法人资格的，组织形式为有限责任公司；不具有法人资格的，合作各方为合伙关系。外资企业的组织形式，一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。二是组织机构：所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司，但其组织机构不包括股东会和监事会。取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司；但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系。外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

(七)中外合资、中外合作经营企业董事会比较　一是会议制度的比较。相同点：中外合资、中外合作经营企业董事会的董事人数都是不得少于3人；会议的召开都是每年至少召开一次；会议召开条件都是2/3以上的董事出席方可举行；董事不能亲自出席时，可出具委托书委托他人代表其出席和表决，可以是非董事。不同点：董事长的产生方式：中外合资：由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。中外合作：由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。中外合资、中外合作经营企业董事任期分别为4年和“不超过3年”。(一定注意：内资公司董事会的任期也是“不超过3年”)二是董事会的特别决议事项(须由各方一致同意的事项)的比较。中外合资经营企业董事会的特别决议事项：合营企业章程的修改；合营企业的中止、解散；合营企业注册资本的增加、减少；合营企业的合并、分立。中外合作经营企业董事会或联合管理委员会的特别决议事项：合作企业章程的修改；合作企业注册资本的增加或者减少；合作企业的资产抵押；合作企业的解散；合作企业合并、分立和变更组织形式；合作各方约定

由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。比较的关键点：合作企业董事会或联合管理委员会的特别决议事项比合资企业多了“合作企业的资产抵押”一项。

(八)外国投资者并购境内企业方式的比较　一是股权并购：外国投资者协议购买境内非外商投资企业(称“境内公司”)的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，称“股权并购”。外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。二是资产并购：外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；或者外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业且运营该资产，称“资产并购”。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

五、企业破产法律制度

(一)破产制度与解决债务纠纷民事诉讼和执行制度的比较　一是民事诉讼与执行程序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。二是民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是为全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间的公平履行以及对债务人正当权益的维护。三是破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。

(二)破产费用和共益债务的比较　一是含义与特点的比较。破产费用与其他费用相比具有以下特点：破产费用必须是在破产程序开始后发生的，破产程序开始前发生的任何费用都不属于破产费用；破产费用必须是为破产事务的处理而发生的费用，与破产事务的处理无关的费用不属于破产费用；破产费用必须是在处理破产事务中为债权人的共同利益而发生的费用，不是为债权人的共同利益而发生的费用，如债权人为参加债权人会议而支付的差旅费就不属于破产费用；破产费用的支付不按破产程序中的清偿顺序清偿，而是随时可用债务人的财产进行清偿，目的是为了破产程序的顺利进行。共益债务的特点：共益债务发生于人民法院受理破产申请后。共益债务是管理人在管理债务人财产过程中因债务人和债务人财产而发生的债务。共益债务是管理人在管理债务人财产过程中为全体债权人的共同利益而发生的债务。二是范围的比较。破产费用的范围：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。共益债务的范围；因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务。三是破产费用和共益债务的清偿顺序：破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿；债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿；债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。

(三)债权人会议不同决议的比较　一是一般决议所必须的条件。债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但《企业破产法》另有规定的除外。债权人会议的决议，对全体债权人均有法律约束力。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。二是特别决议的条件：通过和解协议草案的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划即为通过。破产财产的分配方案的裁定。债权人会议通过破产财产的分配方案事项时，经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

六、证券法律制度

(一)股票转让限制的比较　参见表1：

(二)操纵市场与欺诈客户的比较　操纵市场的行为，主要包括：(1)单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖证券，操纵证券交易价格。(2)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量，以抬高或者压低某种证券的价格，从中获取不当利益或是转嫁风险。(3)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量，诱使他人购买或卖出自己所持有的券种。(4)以其他手段操纵证券市场。欺诈客户行为主要包括：(1)违背客户的委托为客户买卖证券。(2)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件。(3)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。(4)未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券。(5)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。(6)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。(7)其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。比较的关键点：考试中操纵市场与欺诈客户的表现可以用多项选择题的方式考察，其中的选项既有操纵市场的行为，又有欺诈客户的行为。选择时的基本标准和方法是，操纵市场行为的主体是投资者，而欺诈客户行为的主体是证券公司或其工作人员。

(三)上市公司收购的权益披露有关事项的比较 一是进行权益披露的情形：(1)通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。(2)通过协议转让方式。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5％时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报

中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。(3)投资者及其一致行动人通过行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与等方式拥有权益的股份变动达到一个上市公司已发行股份的5％时，同样应当按照第一种情形的相应规定履行报告、公告义务。二是编制简式和详式权益变动报告书情形的比较。编制简式权益变动报告书的情形：投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5％，但未达到20％的，应当编制简式权益变动报告书。编制详式权益变动报告书的情形：投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20％但未超过30％的，应当编制详式权益变动报告书。

七、票据法律制度

(一)三种票据的记载事项比较　一是绝对应记载事项。汇票必须记载下列7个事项：表明汇票字样；无条件支付的委托；确定金额；付款人名称；收款人名称；出票日期；出票人签章。本票必须记载的事项有6项，比汇票只少“付款人名称”(因为本票的出票人与付款人为同一人)支票必须记载的事项有6项，比汇票只“少”收款人名称”。支票的金额、收款人名称，可以由出票人授权补记。未补记前，不得背书转让和提示付款。二是相对应记载事项。相对应记载事项未在汇票上记载，并不影响汇票本身的效力。具体包括：付款日期，未记载付款日期的，视为见票即付；付款地，未记载付款地的，以付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地；出票地点，未记载出票地的，以出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。

(二)三种票据提示承兑、提示付款期限比较　见票即付的票据(包括见票即付的汇票、所有本票和支票)无须提示承兑，只有定期付款的票据(包括定日付款、出票后定期付款、见票后定期付款的票据)才需要提示承兑。具体情形见表2：

(三)票据行为所附条件的效力比较　一是背书不得附条件，否则所附条件不具有票据上的效力；二是付款人承兑汇票不得附有条件，否则视为拒绝承兑；三是保证不得附有条件，附有条件的，不影响对汇票的保证责任；四是支票限于见票即付，不得另行记载付款日期。另行记载付款日期的，该记载无效。

八、合同法律制度

(一)要约和要约邀请的比较　客观题常考题点：商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等都是要约邀请。商业广告一般是要约邀请，但其内容符合要约规定的，视为要约。要约和要约邀请的区别，仅供帮助理解：(1)含义不同：要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。(2)内容不同：要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，包括主要条款，如标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点、方式等，如果缺少某一主要条款，则属于要约邀请。(3)效力不同：要约具有法律约束力，而要约邀请没有法律约束力。

(二)合同成立和合同生效的比较　一是合同成立和合同生效不同：合同的成立，是指合同订立过程的完成，要约承诺阶段的结束。合同的生效是合同产生的法律拘束力。合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，合同存在，但不一定就有法律拘束力。存在的合同是否具有法律拘束力，还要看其是否符合法律规定的生效要件。二是有效的合同，应当具备三个条件：(1)当事人具有相应的民事行为能力，即合同主体合法；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。一个合同如违背上述有效条件(1)一般为效力待定合同；如违背条件(2)一般为可撤销合同；如违背条件(3)一般为无效合同。

(三)合同履行抗辩权的比较　比较的关键点：抗辩权，即合同一方当事人反驳对方，为自己行为的合理性进行边界的权利。按照这种思路去理解同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安履行抗辩权三种情况，会的出这样的结论，即：同时履行抗辩――抗辩的理由是你我应当同时履行，你未履行，所以我也不履行；后履行抗辩权――抗辩的理由是你先我后，你该先履行一方的尚未履行，所以该后履行的我也可以不履行；不安履行抗辩权――抗辩的理由是，虽然映照合同我该先履行，但如果我履行则心理不安，因为你有法定情形，所以我暂不履行。这样把握三个履行抗辩权，也许就不会将它们混淆了。

掌握的重点：(1)在理解同时履行抗辩权、后履行抗辩权的基础上，重点掌握不安抗辩权(先履行抗辩权)。(2)不安抗辩权常常在综合题中出现，尤其把握其法律效力。根据《合同法》的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有法定情况之一的，可以中止合同履行；不安抗辩权的当事人在中止履行合同后。应通知对方，要求担保；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。行使不安抗辩权的法定情况：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

九、相关财政法律制度

(一)政府采购方式适用范围的比较 政府采购采用以下方式：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。一是公开招标方式：货物服务采购项目达到公开招标数额标准的，必须采用公开招标方式；采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购；采用公开招标方式采购的，招标采购单位必须在财政部门指定的政府采购信息媒体上招标公告；采用公开招标方式采购的，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。二是邀请招标方式：邀请招标方式，是指招标采购单位依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请3家以上供应商，并以投标邀请书的方式，邀请其参加投标的方式。符合下列情形之一的货物或者服务，可以采用邀请招标方式采购：(1)具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的。(2)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。采用邀请招标方式采购的。招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体资格预审公告，公布投标人资格条件，资格预审公告的期限不得少于7个工作日。(3)竞争性谈判方式：竞争性谈判方式，是指要求采购人就有关采购事项，与不少于3家供应商进行谈判，最后按照预先规定的成交标准，确定成交供应商的方式。符合下列情形之一的货物或者服务，可以采用竞争性谈判方式采购：招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；不能事先计算出价格总额的。(4)单一来源方式：符合下列情形之一的货物或者服务。可以采用单一来源方式采购：只能从惟一供应商处采购的；发生

了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额10％的。(5)询价方式：询价方式，是指只考虑价格因素，要求采购人向3家以上供应商发出询价单，对一次性报出的价格进行比较，最后按照符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则，确定成交供应商的方式。(6)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

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    [关键词] 商业银行;客户;抵销权制度

    Abstract: Many customers seemingly have the equal right with commercial bank in judicial practice, but they lie in inferior place in fact. Some customers’ legitimate interest has been infringed for the deficient law system. A typical case is the right of setoff of commercial bank. By analyzing the theoretical basis of the right of setoff and the relationship between bank and customers, the author discusses the problems of bank’s right of setoff and the system of setoff of our commercial banks after reconstruction. The author tries to fulfill the aim of protecting customers’ legitimate interest without damaging the bank’s claims.

    Key words: commercial bank; customer; right of setoff

    在一国的金融体系中,商业银行的重要性不言而喻,它不仅是资金融通的枢纽,而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因,我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源,因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题;法律也为有效降低信贷风险作了很多努力,抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟,但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙,实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上,探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题,进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度,力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

    一、抵销权的基础理论

    所谓抵销,是指二人互负债务而其给付种类相同的场合,得以其债务与对方的债务,按对等数额使其相互消灭的意思表示[1]。依产生根据的不同,抵销权又可分为法定抵销和约定抵销(又称合意抵销),前者是指符合法律规定的构成要件时,一方当事人可向另一方当事人主张抵销权;后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时,一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同,前者严格规定了双方当事人互负债务,债务的给付种类和品质相同,主动债权已届清偿期等条件;后者对这些条件的要求则较为宽松,特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

    有关抵销权的规定最早出现在罗马法中[2],但由于商品交易的不发达,作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展,市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳,债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学,作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲,抵销权制度的作用表现在以下几个方面:

    1. 公平受偿。当事人互负到期债务,一方当事人主动清偿了自己的债务,另一方当事人却因资信问题无法履行合同,这对先履行债务的一方来说显然是不公平的,抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

    2. 方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本,如果当事人能够合理运用抵销权制度,不仅可以降低自己的履约成本,还可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市场经济追求效益最大化的特点。

    3. 担保功能。利用抵销权,债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿,所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如,某银行拥有某企业的一项贷款债权,同时对该企业负有一笔存款债务,在企业的存款债权被扣押或转让的情况下,如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销,从而使银行自己的债权受偿,如同为自己设立了担保一样[3]。不过该担保明显缺乏公示,在学理上值得进一步探讨。

    二、银行与客户之间的法律关系

    对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

    对银行与客户的法律关系,学界有几种不同的认识,主要包括:信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来,理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质,因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项,即开有帐户。这里需要说明一点,账户在形式上表现为一种会计文件,是银行与客户双方债权债务的一览表,但就其实质而言,它是一种合同,是银行与客户之间合同法律关系的体现[4]。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看,信托、保管、的说法均有不周延之处,债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然,银行业务具有多元化特点,银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系,但它们应当居于从属地位。所以,笔者认为,银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束,该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证,银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程,现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的,一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务,法律关系较为简单。随着经营规模的扩大,一些银行发现:虽然每天都有人存款、取款,但银行总能保持一个相对稳定的货币余额,因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下,商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务,银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展,形成一张复杂的关系网络,即上边提到的合同束。

    银行对客户享有抵销权,还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性,即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说,在存款法律关系中,银行是客户的债务人,客户对银行享有存款及利息的支付请求权;在贷款法律关系中,客户是债务人,银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见,银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务,互享债权,由此构成了债权债务的相互性。但是,并不是所有的银行帐户都可以抵销,如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题,因为此类债权债务不具有相对性。

    三、抵销权在商业银行中的适用

    抵销权是我国合同法中的基本制度,并不针对商业银行而设计,但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一,甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

    (一)商业银行抵销权的特点

    商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点:

    1. 银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同,如同一标号水泥、同一型号钢材等,但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反,因为借或贷的标的物都是货币,而货币在种类和品质上没有什么差异(指同一国货币),这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

    2. 银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中,双方当事人都可能享有抵销权,但在银行与客户间,银行可以行使抵销权,客户往往不享有该权利[5]。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中,客户经常处于被动地位。

    3. 银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知,银行是一个高风险、高负债的行业,不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机,甚至产生挤兑风潮,危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现,立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向,这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

    (二)我国商业银行抵销权的立法现状

    我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架,立法层级较高,但针对性不强;后者是对前者规定的进一步细化,操作性较强,但立法层级较低。

    在基本法律层面,1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权,后一条是约定抵销权,两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定,该法第四十条:债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。

    在司法解释和行政规章方面,1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定:预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后,即丧失了该款的所有权。因此,该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后,预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中,也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外,中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

    四、重构我国商业银行抵销权制度

    笔者认为,银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在,因此,从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

    (一)商业银行抵销权制度的问题所在

    商业银行抵销权存在很多问题,有制度层面的,也有监管层面的,但归根到底源于一个问题:客户在事实上处于弱势地位。表面上看来,银行和客户都属于平等的民事主体,但实践中这种平等性被严重扭曲,客户往往处于有求于银行的状态,因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中,就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

    客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解:首先,银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融,而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行,银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然,笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上,但那毕竟是少数,大多数客户(尤其是中小企业和自然人)处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次,客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行,需要钱时向银行申请贷款,但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事,这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次,资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会,资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队,但随着规模的扩大,对后续资金的要求会越来越高,这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系,只能被迫放弃自己的合法权利。最后,商业银行可以通过格式条款增加自己的权利,加重客户的义务。市场经济中,追逐利益是所有商业主体的共性,银行自然不例外。在抵销权问题上,商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围,确保自我债权的实现,客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

    (二)重构商业银行抵销权制度的一些探讨

    由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂,而社会又处于一个不断发展变化的过程中,所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系,因此笔者退而求其次,针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

    1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件,而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定:当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识,有人认为是抵销权生效的必要条件,银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力;有人则认为通知是免责条件,即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失,但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到:在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权,客户并不享有该项权利,这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更,如果再视银行的通知义务为免责条件,那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间,使客户尽早得知存款被抵销的事实,进而采取应对措施将损失降到最低点。

    2. 超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识,有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销,因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失,并不意味着实体权利消灭,而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来,在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下,银行固然可以主张抵销权;如果银行的债权已过诉讼时效,则无论客户债权处于何种状态,银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看,诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利,超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权,银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意,如果允许银行在超过诉讼时效的情况下仍享有债权抵销权,则无异于强迫客户履行自己的义务,这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。

    3. 银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言,包括以下几个方面:首先,专属于客户自身的债权不得抵销,如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定,但对专属于客户自身的债权给予特殊保护,一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念,另一方面也有利于切实保护弱者利益,一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外,从其他立法例中也能推导出类似的立法理念,如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次,已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押,则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理,物权优先于债权,所以第三人的质权优于银行的债权,在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后,银行不得对一些特别帐户主张抵销权,如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂,客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系,例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性,它的所有权并不属于受托人,如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。

    [参考文献]

    [1][3] 崔建远, 韩世远. 债权保障法律制度研究[M]. 北京: 清华大学出版社, 2004.p367,p368~369.

    [2] 周枏. 罗马法原论[M]. 北京: 商务印书馆, 1994.p 844.

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关键词：航运企业；应收账款管理；风险防范；管理责任制

中图分类号：F550 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）04-0167-02

当前航运市场形势的低迷、货源短缺及船东信心的不足，对运输的发展带来了很大的影响，一些船公司、船务公司和货运公司，可能出现经营困难、资金紧张，融资困难的情况。防范风险，缓解市场低迷带来的不利影响，加强应收账款风险管理、加快资金回笼、提高应收账款周转率、减少乃至杜绝坏账发生，是当前形势下航运企业重点需要关注的问题之一。

一、应收账款管理责任制

面对竞争日益激烈的航运市场，要加强应收账款管理，防范收账风险，首先要落实责任，制定应收账款管理责任制，航运企业应该以总经理为应收账款第一责任人，财务部经理为直接责任人，应收账款管理由财务部门具体负责和实施，商务部门予以协助配合。也有以商务部为主要负责和具体实施部门，这取决于企业的组织结构及业务分工，根据应收账款具体实施的情况而定。以签订的服务合同为基础，采取多方式、多渠道的催款手段，重点针对金额较大的客户，强化应收账款管理责任制。

企业各部门应切实履行本部门的各项职责，为加强应收账款管理做好部门工作。通

过应收账款管理责任制，根据客户经验及信誉情况，采取适当的措施规避一些企业不能承担的风险，或者采取措施降低发生坏账的可能性，节约管理费用，防范收款风险，增加企业效益。

二、应收账款管理

（一）应收账款信用期限管理

1.企业按照客户信誉情况享受账期，根据其具体情况，分类管理。对不能按合同及时付款，账期内发生金额较大，欠款余额大的客户，除按合同规定的“账期”管理外，还采取“欠款限额”进行管理。

在规定的账期内，应收账款发生额较大的客户，是企业收人的主要来源，根据客户每期业务发生额大小，拖欠程度、收款情况及其财务状况和信用情况，参照双方合同约定并适当放宽，将其列为应收账款重大客户，采取“限额”进行应收账款催收管理。

2.欠款金额大的客户，定期发送欠款询证函，并与客户定期对账，对欠款时间较长，多次、多方式催收后仍不付款，或有以下情况之一的客户：已经进入重组、托管或兼并的；经营风险较大、管理混乱的；与其他企业存在较大经济纠纷，面临法律诉讼且可能承担较大赔偿责任的；发生担保纠纷，可能承担较大的担保责任的；有明显的迹象表明其财务状况恶化、资不抵债的。

存在以上情形之一的客户，在没有有效担保或合理付款计划的情况下，应收账款管理主要负责人应及时报告。经管理层批准后取消账期，必要时采取法律措施解决。

（二）应收账款档案管理

航运企业应收账款单证管理采用分客户、时间段、费用类别的方式进行管理。还没有收款的原始单证，分类妥善管理，以便随时与客户对账。未收款的单证，由专人分类存放保管。已经收款的单证，根据客户、人账时间，分类归档并装订成册。应收账款清查报告以及明细账及报表，按照档案管理规定进行保存，电子账单定期备份归档保存。档案管理由专人

保管。

（三）应收账款催收管理及转移

应收账款多采用银行现款结算，随着市场竞争的日益激烈，收款难度不断加大，承兑汇票支付方式被越来越多的采用。尤其是欠款金额大的客户，大多采用承兑汇票支付方式，期票结算给应收账款带来了票据承兑风险。

为了实现企业目标以及满足资产流动和风险管理的需要，企业在经营管理过程中，将应收账款进行保理、应收票据进行贴现和票据背书转让。通过这些措施，盘活基础资产，提高资产流动性及风险管控水平和资金使用效率。在应收账款采用无追索权的买断式保理方式下，企业可以在短期内大大降低应收账款的余额，加快应收账款周转速度，改善财务报表的资产管理比率指标。

企业在贷款融资难度大，融资成本较高的情况下，采用应收账款保理、应收票据贴现和票据背书转让的方式融通资金。票据背书转让更是企业之间款项结算最普遍的资金转移方式，在企业结算中被广泛使用。

三、应收账款催款措施

企业采取措施催收应收账款，分客户情况和企业内部情况。针对不同的情形，分别采取不同的措施。

凡签订合同的客户，应按照合同规定期限和欠款限额进行结算，逾期未结算或超过了规定欠款限额，企业应采取以下

措施：

1.逾期和超过限额之初，采取电话、上门催款、MSN或电子邮件等催收方式。

2.逾期一个月，书面通知客户相关负责人及业务员；并告知进一步欠款造成的影响。

3.逾期两个月，报财务经理及相关部门，如不及时结算应收账款，将进一步采取措施；在管理层讨论决定后，暂停享受账期，以后所有费用均在办单时结清或交预付款后才提供码头服务；并对超期欠款部分，按天计收滞纳金，直至结清

为止。