法律的文化解释范文

导语：如何才能写好一篇法律的文化解释，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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（一）“法律文化节”有利于法科学生提高综合素质

法律职业从某种程度上说属于“精英职业”。因此，需要高等院校法学院系培养出高素质的精英式法律人才。但是，在实际的教学和培养过程中，重智商、轻德育，重知识传授、轻能力与素质培养的现象始终没有得到改变。高等院校中法学院系沦为国家统一司法考试的“培训班”，绝大多数高校和教育主管部门将本科生的司法考试通过率作为判断高校法学专业办学质量的重要指标。在追求司法考试通过率的当代，法科学生的综合素质被普遍忽视。事实上，法律专业的学生在校期间必须努力提升自身的综合素质。只有全面提高法科学生的综合素质，法学专业应届毕业生的就业率才会提升。“法律文化节”作为提高学生专业技能、展示学生才华的重要校园文化活动，对法学专业学生的综合素质起到极大的促进作用。通过“法律文化节”等校园文化活动，不仅可以丰富法科学生的课余生活，而且还可以培养法科学生良好的职业素养和道德修养，使他们积极投身社会实践，努力成为具有过硬法律知识和技能背景的应用型、复合型高级法律人才。

（二）“法律文化节”有利于法科学生形成职业价值观

正确的职业价值观是法学专业学生在大学期间就应当形成和确立的。因此，引导法学专业学生树立符合时代要求的正确职业价值观，就成为高校法学院系就业指导过程中一项十分重要的任务。作为就业指导重要载体的“法律文化节”活动，在完成这一任务的过程中有着重要作用。从文化价值的导向来看，“法律文化节”是指通过举办一些带有法律职业因素的节目和活动使高校法学院系的法科学生无形中在思想观念、心理素质、行动方式、价值取向等各方面对自己将来从事法律职业产生一种认同，进而实现对法科学生的精神、心灵和性格全面塑造的目的。因此，构建良好的法律职业文化氛围，对法科学生进行潜移默化的影响，可以使他们在大学期间就能理智地确立自己的职业价值观。

（三）“法律文化节”有利于法科学生增强就业信心

法学专业本科应届毕业生就业率低已经是不争的事实，而充足的就业信心则是法科学生顺利就业的重要前提。作为就业指导的重要载体，“法律文化节”可以在增强学生就业信心方面起到重要的促进作用。校园文化具有渗透性强、影响持久、形象生动、直观易懂等特点，能活化就业指导的内容，使就业指导的形式更加生动活泼，就业指导更有活力，更有吸引力，更易为人们所接受，使人们在不知不觉中受到熏陶和教育，从而收到更好的效果。通过“法律文化节”这一校园文化活动，可以让法科学生在踏上工作岗位之前就能提前体验法律职业，让学生感受到法官、检察官和律师的魅力，从而使他们尽早做好从事法律职业的准备。从某种意义上来说“，法律文化节”让法科学生对未来的法律职业有了更加深刻的认识，同时还激发了他们为这一职业奋斗的热情，从而增强了他们从事法律职业的信心。

二“、法律文化节”的内容构建

本文认为“法律文化节”的内容构建应当从以下几个方面入手。

（一）模拟法庭审判赛

通过模拟法庭审判活动，可以让法科学生在未进入社会从事法律职业之前，就能用法律人的思维来解决社会问题，使法科学生能深刻体会到理论和实践之间的关系所在。通过模拟法庭审判活动，法科学生可以较为清楚地认识到法官、检察官和律师职业的职业性质。具体而言，高校法学院系的模拟法庭审判赛可以选择程序较为完善的刑事案件进行模拟审判。模拟法庭审判赛可以是某个法学院中几个班级之间的模拟法庭审判比赛，也可以是多个法学院法科学生之间的模拟法庭审判比赛。

（二）法科学生演讲赛

卓越的法科学生应当具有一流的口才，而演讲比赛是培养法科学生口才能力的最佳途径。“法律文化节”的内容中，应当包含法科学生的演讲比赛。通过演讲比赛，可以培养和锻炼一批具有较高水平的演讲能力的法科学生，通过演讲比赛，可以为法科学生毕业以后从事律师工作打下扎实基础。法科学生演讲赛的形式可以是采取课堂教学过程中的比赛形式，也可以是法学专业的学生与同一高校中其他院系学生之间的比赛。培养法科学生演讲的才能，不仅应当鼓励法科学生参加不同高校法学院系之间的演讲比赛，而且应当鼓励学生参与英语类演讲比赛。因为，卓越的法律人才必须具备国际视野和熟练掌握英语听说读写的能力，所以“法律文化节”演讲比赛中可以设置法科学生的英语类演讲比赛。

（三）法科学生辩论赛

2007年，麦可思研究院在《中国企事业对大学毕业生职业技能需求报告》中将“有效的口头沟通”排在毕业生五大能力之首。因此，大学生口才能力的培养关系到他们对未来的把握和职业发展。善辩是优秀律师必须具备的能力。自古以来，律师就有“讼师”名号。在现代社会，律师行业也有“铁嘴铜牙”的职业形象。“法律文化节”中应当有辩论赛这一活动内容。一般而言，法科学生辩论赛应该以社会中的热点法律问题为辩题。辩论赛可以采取法科学生对赛法科学生模式，也可以采取法科学生对赛非法科学生模式。为了促进地区高校之间法学院系学生之间的交流，也可以采取大学高教园区内法学院系之间的法科学生辩论赛模式。

（四）法学论文写作赛

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2007年宁波东钱湖的一次研讨会上，参会人员首次提出了“新旅游时代”， 旅游市场将出现旅游产品多样化与差异化、旅游服务精细化、旅游营销品牌化等诸多新变化，尤其是旅游内涵文化化，游客们将更加注重对旅游目的地的特性文化和独特的风土人情的特殊体验，追求旅游的品位化。旅游与文化的深度融合使得文化产业成为旅游产业的未来支撑，遗产将是一支不可忽视的文化力量，而作为遗产旅游的一种，遗址文化旅游的开展是时代的必然。

一、国内遗址文化旅游的发展现状

目前，我国遗址文化游基础薄弱――旅游设施不足、管理系统不健全、遗址区的环境承载力有限，根据加拿大地理学家R・W・Butler的S型旅游地生命周期演化模型（图1），我国遗址文化游尚处于探索阶段（Exploration stage），即以自然、文化为吸引物吸引少量游客，很少有专门旅游设施。旅游开发中频现注重短期收益的粗放开发模式，造成许多遗址及其周围环境不可修复性的破坏。

结合遗址文化游的开展必须以保护遗址的真实性及完整性为前提，以实现永续发展为目的，提供文化性强、品位高的精细化产品和服务，当下发展遗址文化游的旅游开发方式的选择需慎重。

二、遗址文化旅游的独特性

结合PALMER C的认识，遗址文化游是基于遗址本身，利用社会文化资源吸引旅游者，构建与维持国家、民族、个人的文化认同感的一种文化体验旅游模式。故遗址文化旅游的独特性与遗址自身的特异息相关。

根据《保护世界文化和自然遗产公约》（1972），遗址定义为从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方。由此可见，遗址的特异性主要表现为以下方面：

（一）具有重大的历史价值，是探究古人类生产生活及其生存环境的重要史料。

（二）具有神秘感，遗址距离现代人生活时代久远，保存不完整，需要人去考证。

（三）具有独一性、不可复制性。

（四）对真实性要求严苛，遗址是有别于一般的人造旅游吸引物的，一般旅游吸引物的生命存续取决于开发者的经济利益得失，而遗址一旦失去真实性，则毫无价值可言。

因此，依托于遗址发展起来的遗址文化游不仅先天具有浓烈的历史人文气息，对历史遗迹的探寻对一些猎奇者具有很强的吸引力，而且在旅游资源上更是独一无二的、不可仿制的。更为突出的特征是遗址文化游必须保证遗址的真实性，否则基于失去真实性的遗址建立的文化产品与服务必然会失去特色，体验也将变得索然无味。

三、传统大众旅游发展方式在遗址文化游初始阶段的适宜性分析

学者张凌云（2002）认为：从需求角度看，大众旅游即大众消费；从供给角度看，大众旅游就是以普通大众为目标市场，生产其需要并具有相应消费能力的旅游产品和服务。在规模经济的推动下，大众旅游以其固定的价格、标准化的服务以及大批量的销售形势成为逐渐兴起的旅游热点。Auliana Poon在专著《Tourism， Technology and Competitive Strategies》提出大众旅游下的旅游产品促销是不考虑顾客差异的大众消费，其消费是大批量的，是不顾及旅游目的地的社会习俗、文化、当地居民和环境的，而这些正是遗址文化旅游最珍视的内容。

众所周知，遗址是古人类建造的，尤其是我国遗址不同于外国石制遗址，多为土遗址，这类遗址经历岁月的沉淀，风雨的侵蚀，早已变得脆弱不堪，除遗址本体外，遗址周围环境也是遗址存在的重要维系，近些年，其生态平衡和风貌保持也变得极不稳定。

在开展遗址文化游的初始阶段，由于遗址的保护与修复已经是一项耗资巨大的工程，故用于发展旅游业的资金匮乏，各类旅游服务设施配备不健全，甚至很少有专门的旅游设施，若采用大众旅游发展方式，则无法满足发展大众旅游将会带来的大量游客的需求，无法承载大批量的各类消费人群给遗址带来的客流量压力，以及无法避免其对遗址产生的巨大环境压力，易破坏遗址区的稳态。

因此，就遗址自身的特殊性和大众旅游的特征而言。在遗址文化旅游的初始阶段实行大众旅游发展方式，不仅影响了旅游体验的深刻性和精细化，而且威胁着遗址的真实性和完整性，极易造成环境与文化的退化。

四、小众旅游发展方式在遗址文化游初始阶段的适宜性分析

小众旅游指小范围或小圈子内的旅游，它更深入与独特，需要体验当地的生活文化和人文精神。在遗址文化旅游的初始阶段，相对于极易造成遗址区过度人工化、商业化和同质化的大众旅游相比，小众旅游在旅游消费人群的选择、旅游产品开发、旅游承载力等方面更易于挖掘、弘扬遗址价值，保护遗址的真实性和完整性，也更利于遗址文化旅游的可持续发展。

（一）遗址文化游的消费人群的选择

在遗址文化游的初始阶段，实行小众旅游发展方式，主要从利于保护遗址与弘扬遗址文化的角度出发，在遗址文化游人群的选择上锁定那些更有利于遗址文化游可持续发展的旅游消费人群。

对于以游乐观光为主的游客，因很多遗址的观赏性欠缺而不能正视遗址的美学价值，尤其是一些位于乡野地区的史前聚落遗址，出于保护的需要，遗址在考古挖掘后就回填土进行封存，以至于除了一些在博物馆陈列的陶罐、石器和长期暴露在外的灰土层之外，就是一片农田或山林，游客只能凭借一块遗址保护碑得知遗址的确存在；还有一些遗址仅将遗址本体的一角做罩棚展示，如汉长安城遗址，几根石柱，几块巨石，几条壕沟，这相比于那些或壮观或秀丽的湖光山色，着实不能让这类游客提起兴趣。在旅游发展的初始阶段，旅游讲解配备匮乏或缺失，又因为这类游客大多没有相关知识储备，故看不出遗址结构特征，想象不出遗址的恢弘，也不明白遗址的艺术价值所在，基本上是在索然无味中离去。例如秦始皇陵兵马俑这种发展已经相当成熟的古墓葬参观旅游，若无导游的实时讲解，根本体会不到参观的趣味性，这难免会起到负面的旅游宣传作用。

相比旅游观光型游客，文化至上的旅游消费者期望体验到独特的具有深厚底蕴和品位的遗址文化及其相关文化，他们可能是文化协会，狂热的文化爱好者，或是带着学生的老师。故这一人群可再分为猎奇者，专业人员和注重文化教育的求知者。

这类群体最先考虑的问题是本地是否具有特有的、有价值的遗址文化产品，以及这种文化特色是以何种方式表现出来的；如果具备她们认为有价值的遗址文化特色，这一群体的游客往往会不惜代价去景区参观，并且这一群体往往不会选择参加旅行社组团出游，尤其是文化协会和带着学生的老师，他们更倾向于自己寻找信息、设计线路和亲身体验，在游览过程中极少需要导游的讲解，而是希望以自身作为遗址文化的传播着和解读者。

文化至上型的旅游消费人群多具有相应的文化素养，或具有丰富的专业知识，懂得欣赏遗址的文化价值、历史价值和艺术价值，彼此之间也可进行深刻的学术交流，进行知识的补给，促进文化的交流，当地居民在耳濡目染中也对遗址有着深入的认知和理解，使遗址渐渐家喻户晓，有利于提高遗址的知名度；同时，民间的对遗址发掘栩栩如生的传说又增加了遗址的神秘色彩和趣味性，为今后的遗址文化旅游发展奠定了基础。

因此，在旅游消费群体的选择上，小众旅游更加慎重与明晰，这更有利于发展处于初始阶段的遗址文化旅游的健康发展。

（二）遗产文化旅游产品开发

遗址的保护事业具有关注人类的基本价值和超越时代的高雅文化属性，旅游活动从内在文化逻辑上不可能自觉地关心或者完全符合遗址真实性保护的要求，大众消费逻辑的充分而自发的运作有可能确立“劣币驱逐良币”的审美的各类新法则，即通俗的文化产品展示形式会排斥高雅、严肃的遗产诠释方式。

在遗址文化游的初始阶段，小众旅游针对特定的人群制定更加精细化的产品，可以缩小文化遗址保护与现代旅游在内在文化品向上存在的差距，更多的对沉重的历史、民族的文化进行思考，而非只关注产品的娱乐性，利用遗址的某些内在的、深层上的东西开发具有独特价值的遗址文化旅游产品，使遗址文化旅游的核心产品更加有深度，更加专业化，并且具有深厚文化底蕴，更加注重本地文化特色，满足游客的文化体验，例如挖掘遗址历史文化内涵，确立遗址的文化形象，塑造遗址的时代环境，创造游客可亲身参与的旅游产品制作，体验真实的古代人类生产生活活动。从而防止旅游产品或服务的表现形式更加商业化、娱乐化、同质化，使遗址文化游变得肤浅与庸俗。

（三）遗址文化旅游旅游环境承载力

旅游环境承载力是指在某一旅游地环境的现存状态和结构组合不发生明显有害变化的前提下，在一定时期内旅游地承受的旅游活动强度（包括游客密度、土地利用强度和经济发展强度）。根据崔凤军（1995）所述，依据旅游环境组分特征，旅游环境承载力可划分为以下几个分量：环境生态承纳量，旅游者感知承纳量、经济承载量、当地居民心理承载量，如图2所示，其共同构成了遗址文化旅游区的综合环境承载力。

就环境生态承载量而言，在遗址文化旅游的初始阶段，其承载游客规模是有限的。对知名的遗址，在初期开展小众旅游，可以使遗址区内脆弱的自然、人文生态环境在旅游设施不健全的情况下，免受旅游需求扩张所带来的数量庞大的旅游客流的破坏，同时可以合理的利用资源，改善生态环境，最大程度的保障遗址组成要素及其整体环境风貌的完整性，确保旅游发展从伊始就建立在生态坏境的承受力可承载范围之内，自觉理智地循序渐进。

就旅游者感知承载量而言，在遗址文化旅游初始阶段开展小众旅游，由于锁定的小众游客本身具有一定的学识素养，这使得遗址的遗迹在旅游设施缺乏的情况下，其原生态的展示依旧可以满足游客的观赏和学习，更激发了游客探索的积极性和求知欲，避免由于利益驱动而进行的短期旅游开发行为的出现，有助于维护生态环境的良性循环和生物的多样性，以及保持历史文化景观的纯净，满足旅游者的视觉感官需求。

就经济承载量而言，由于在遗址文化旅游开展的初始阶段，各类旅游设施不健全，如食宿和交通运载设施明显匮乏，无法满足大规模、不同类别游客的需求。目前，我国大部分遗址区的生态系统的生态阈值还不清楚，若强制开发大量旅游设施以满足游客需求，则会威胁到遗址区生态环境的平衡，破坏遗址区整体风貌。初期发展小众旅游，其旅游消费群体规模小、组成简单，日常的住行即可满足其基本需求，可以避免对现有环境造成负担。

就当地居民心理承载量而言，即当地居民对游客密度承受能力，在遗址文化旅游的初始阶段，其管理体制还不健全，游客管理体系不成熟，若大量游客涌入，遗址区将面临大量旅游垃圾，以及陷入水体污染、植被破坏、噪声污染的困境，并扰乱了当地居民的生活环境和生活习惯、习俗、秩序，很容易造成当地居民的抵触情绪，不利于遗址文化旅游的开展，更不利于遗址的保护。在初期开展小众旅游，可以缓解和逐步协调当地居民与游客之间的矛盾，当地居民更在聆听、观望古文化爱好者、猎奇者的谈论和探索活动，或是与一些对遗址认识资深的游客相互之间慢慢的交流与沟通中对遗址有了更深的认知，耳濡目染，在日常生活饭后谈资中也能对遗址的发展史娓娓道来，无形中对遗址进行了宣传，并且提高了遗址的知名度，为遗址文化旅游的可持续发展奠定了基础。

五、总结

遗址文化旅游是遗址利用的一种方式，在遗址文化旅游开展的初始阶段实行小众旅游路线要优于大众旅游路线，它更加有助于遗址文化的传承，主要体现如下：

（一）强化“旅游保护”，淡化“旅游开发”，遗址的保护强调的是整体旅游环境的保护，小众旅游在遗址文化旅游的初始阶段是遵循客观规律的开发，保护了遗址区的整体风貌环境、珍贵的旅游资源。

（二）强化“旅游文化”，淡化“旅游经济”，它更加关注的是对几千年历史长河中历代旅游主体游览旅游客体时所创造的旅游文化的探索、发掘与批判、继承；重视真实的遗址文化知识的传播、深度展示遗址景点的文化内涵和旅游者在旅游中追求文化享受这一需求；尊重遗址本身，保护其真实性和完整性。

（三）强化“旅游供给质量”，淡化“旅游项目数量”，在遗址文化旅游的初始阶段，优质的旅游产品对遗址的文化宣传有积极作用，细腻、深刻的旅游产品更加凸显了遗址的独特性和不可复制性，有利于区分遗址与其它一般旅游吸引物，提高遗址的吸引力。

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一、荔波世界自然遗产地瑶族文化的开发背景

荔波是一块神奇的土地，不仅有独具特色的自然风光，而且还有绚丽多姿的民族文化。荔波旅游资源十分丰富，且近几年来自然旅游资源的开发相当火热，吸引了众多的旅游者，形成了具有一定影响力的荔波旅游品牌。其中瑶族是荔波四个世居民族之一，分为三支：白裤瑶、青瑶、长衫瑶；总人口有5800多人。由于当地的瑶族长期生活在深山之中，形成了独有的民族文化：药浴、自然崇拜、盘王节、丧葬习俗、禾仓……这是当地民族文化的重要组成部分，也是一种特殊的社会历史现象。

二、荔波世界自然遗产地瑶族文化旅游开发的swot分析

（一）优势

1.荔波文化绚丽多姿

（1）荔波瑶族文化丰富。神秘古朴的瑶族节日：盘王节、过大年；有独特奇异的建筑，其保存着传统的瑶族建筑风格，以粮仓为代表；有妙趣无穷的婚恋习俗，抢腰带和凿壁谈婚；有神秘庄严的丧葬习俗，以请铜鼓、跳猴鼓舞、砍牛等形式为代表；有多彩的瑶族服饰，最具特色的白裤瑶中女子的装束――两片瑶；有历史悠久的养生之道――瑶浴；有热情奔放的文体娱乐，以陀螺竞技、打猎舞、猴鼓舞等为代表。

（2）布依族民族文化独具品味。荔波的布依族人口占总人口的69%，其布依族文化享誉贵州。布依族花布远销海外，布依族傩戏、矮人舞吸引了许多游客的目光，是旅游文化不可多得的部分。

（3）水族文化神秘传奇。水族特有的水书、水书先生吸引着海外游客前来探秘，想一睹其真容。而水族的民族节日，如端节、卯节等都为开展民族节事旅游提供了足够的舞台。

（4）其他各民族风情绚丽多姿。荔波是一个多民族聚居的地方，除了布、水、瑶之外，世居民族还有苗族。同时还有其他的少数民族。如三月三、四月八、六月六等，都是荔波文化的延续，地方特色明显，为旅游产品打造提供了丰富的营养。

荔波世界自然遗产地的文化相态多样，底蕴丰厚，尤其是他的瑶族文化更是神秘多姿，而这就使荔波瑶族文化的旅游开发有了丰富的源泉。

2.生态资源珍贵立体

（1）优良的自然生态为养生休闲提供了条件。被誉为地球腰带上的绿宝石之称的荔波，全县有林地116.14万亩，活立木储存量5007.9万立方米，森立覆盖率达49.1%。优良的生态环境为瑶族文化的开发提供了绝佳的载体，也为瑶族养生休闲提供了充分的条件。

（2）优美的水生态令人沉醉。荔波境内全新较大的河流水系有：打狗河水系（包括樟江干流和方村河支流）、三岔河水系和甲料河水系。丰富优质的水资源成为良好的旅游造景资源，并利用于开展多种依托于水的旅游活动。

3.良好的交通和地理区位

荔波，地处黔南边陲，东北与黔东南苗族侗族自治州的从江县、榕江县接壤，东南与广西壮族自治区的环江县、南丹县毗邻。西与独山县相连，北与三都水族自治县交界。近年来，随着荔波支线机场正式通航、麻驾高速、驾荔高速公路全线贯通，省道206建成通车，以及省道312即将投入使用，荔波外部交通环境得到了极大改善。

4.市场优势

凭借荔波世界自然遗产地这一标志，荔波旅游品牌的影响力在全国都是十分可观的。尤其是珠江三角洲是主要客源地。而荔波特殊的地理位置，周边相邻的地区都有较大的城市人口，以及荔波长期开展旅游的一些固定消费者都为荔波瑶族文化的旅游开发提供了稳定的地方消费市场，成为了该项目生存的基本保障。

（二）机遇

1.荔波瑶山古寨的开放是最大的机遇

瑶山位于距小七孔景区6公里，距荔波县城31公里

从荔波县城沿樟江河顺流而下30多公里，便进入了风光绝妙的小七孔景区。这便是铜鼓桥。过了铜鼓桥，溯樟江河谷坡地上行几公里，就是远近闻名的瑶山瑶寨瑶山。这里靠近大小七孔景区，非常有利于连成片大造休闲观光游。

2.贵广高铁与沪昆高铁的机遇

贵广高速铁路广州到贵阳的时间仅至4小时，到桂林为2小时。沪昆高速铁路是一条东起上海，西至昆明的东西向铁路干线，预计2016年底全线通车，全程只10小时。高铁的“快旅”将促进“慢游”，只要把握得力，将吸引珠三角与长三角的游客进入岑巩来享受原生态的休闲度假旅游。

3.市场成熟度的机遇

我国国民经济的快速发展，人们收入水平普遍快速提高、中产阶级群体日渐庞大，不满足于观光体验的成熟旅游者群体对度假旅游产品的需求也应运而生。

（三）挑战

荔波世界自然遗产地的瑶族文化与周边地区有一定的同质化，对于其瑶族文化未来的旅游发展将是个很大的威胁，同时也存在合作的空间。

1.周边民族旅游竞争强手如云

东南部收到广西的壮族文化的牵制，同时有“世界瑶族在中国，中国瑶族在广西”的影响，造成了在荔波开发的瑶族文化缺乏市场适应性和竞争力；东南部受到“歌舞之州、生态之洲、美酒之州、百节之州”称号的黔东南的制约，尤其是黔东南的西江千户苗寨是目前贵州较为成熟的民族村寨；北部又受到三都水族自治县的制约；西部的独山在民族文化这一块较为薄弱，缺少突出的有影响力的民族文化旅游的产品以吸引客源。

2.与周边存在合作的空间

广西、广州都有开发瑶族文化的旅游产品，瑶族的支系繁多，各地的瑶族除了共同的民族特征外都有自身的特点，相互间合作，无论在产品打造还是市场营销上都能打到合作共赢的局面。

三、荔波世界自然遗产地瑶族文化旅游开发的总体策划

为加快荔波世界自然遗产地的瑶族文化的旅游开发，充分利用项目区内河流，山地，森林，历史文化等自然和人文旅游资源，以荔波瑶山和洞塘瑶寨为核心，整合周边资源，发展原生态瑶族文化休闲养生度假游。营造瑶族村寨的乡村情调，打造原生态露天瑶族生态博物馆，助推荔波成为全国有影响以休闲度假为主体的旅游目的地，

（一）总体策划思路

荔波世界自然遗产地瑶族文化的开发总体定位是：级自然生态环境、人文景观、文化遗产为一体的休闲度假旅游区和原生态瑶族文化体验游的村寨。营造“碧水荔波，神秘瑶山”的市场形象。

1.国际标杆，生态标杆，主题旅游，度假和养生视野

以瑶族的瑶浴为突破口，充分利用项目内的水体做足养生。以荔波本身生态环境依托，利用荔波的旅游品牌在全国乃至全世界的影响力，高起点、高标准的开发塑造瑶山瑶族文化生态旅游村。塑造东方瑶都。开发健身产品，绿色生态产品，突破观光困境，打造“瑶族生活方式”，一种慢节奏的养生度假生活。

2.以瑶族文化为制高点

瑶族文化历史悠久，积淀丰厚。包括瑶族女书、瑶浴、瑶药、自然崇拜、婚恋习俗、丧葬习俗、文体娱乐、饮食文化、生产方式（山地打猎）、图腾崇拜等。

3.成为荔波旅游的缓冲地区。

站在全县的角度思考其功能。瑶族文化开发的区域可与大小七孔景区，茂兰连成一片，形成旅游带。它就正好是全县旅游休闲度假的中心，也是旅游中转服务的中心。是荔波旅游的缓冲地区。

4.正确处理好瑶族文化保护与开发的关系

荔波瑶族文化的开发是与荔波旅游融为一体的，因此借助传统文化符号与自然山水综合开发，既能古为今用，也是对传统的开发性的保护。以瑶山古寨为代表的荔波瑶族村寨可以考虑原地复原。坚持部分遗产原地复原，更多遗产创新利用。采用原生态露天民族博物馆的形式，既可以很好地开发瑶族，又能保护文化。

（二）荔波世界自然遗产地瑶族文化旅游开发的总体产品构成

休闲度假的核心是能够借助吸引物让游客留下来。核心吸引物是以荔波山水为载体的瑶族文化。

1.打造以“碧水荔波，神秘瑶族”为核心的原生态瑶族露天博物馆

包括瑶族的铜鼓，狩猎山区，表演场地，瑶族建筑，瑶王殿，瑶浴体验馆、瑶药展示厅和购买点。配套漳江风景名胜区和茂兰喀斯特原始森林等。

2.打造大型瑶族狩猎体验区

挖掘瑶族同胞山区打猎的历史遗迹，展现瑶族狩猎文化的内涵，将其打造成荔波旅游的一张文化品牌。其主题可考虑，瑶山围猎、瑶王殿的神秘面纱、热情怪异的舞蹈、庄严肃穆的丧葬文化、活力四射的婚恋习俗等。

3.仿瑶都文化休闲街区

设计体现新、奇、趣、异，增强观赏性和吸引力。包括瑶族美食街、瑶族农家生态园、现代娱乐街、瑶族文化广场、瑶族文体娱乐表演馆、瑶族旅游商品市场，泛采用标志性文化小品，以体现古街区特色魅力。

4.打造有瑶族建筑特色的酒店群

以瑶族原民居为原型，修建生态环保型酒店。让人们在享受现代技术带来的方便之时，尽情享受瑶族民居的魅力，体会瑶族文化的独特。

（三）重塑荔波世界自然遗产地瑶族文化旅游产品的空间格局

以荔波瑶族文化为核心，呈圈层结构向外扩展

1.第一圈层，精密关联层

第一层一荔波瑶山瑶寨为基点，扩展的休闲与度假体验包括，瑶寨寻古与生活体验、畅游大小七孔、荔波布依寨休闲观光、茂兰徒步，骑行等。

2.第二圈层，度假支持层

以荔波旅游综合体为中心，向外扩展3-4日旅游线。荔波县内通往独山、都匀、黔东南、三都、广西的省级公路都是四通八达的可以荔波旅游综合体向四方扩展，形成自然与人文感受居家的3-4日短程度度假光“瑶家度假生活”。

3.观光扩展层

向周边县域扩展，向其他省的瑶族地区扩展。以瑶族文化体验游为主题，连接广西到广东甚至可到东南亚国家。形成大板块的以荔波为出发点的瑶族文化体验圈。

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关键词；园林绿化 施工管理 问题 解决方法

中图分类号：TU986.3文献标识码：A文章编号：

Pick to; In recent years, urban landscape engineering progress by leaps and bounds, landscape ecological environment gradually obtained the full attention, square afforest, landscape green way, small pavilions, garden district and so on emerge in endlessly, and increasingly large scale, quality quality became the measure of the living environment important symbol. But in recent years by more than in landscape project construction, in the process found construction management exists some problems, the impact of the urban landscape of sustainable development, this paper discusses and analyses the problems.

Key words; Landscape construction management problem solving

近年来，城市园林绿化工程的进展突飞猛进，园林生态环境逐渐得到了充分的重视，广场绿化、景观绿道、小亭园、花园小区等等层出不穷，而且规模日趋大型化，品质质量成为了衡量居住环境的重要标志。然而通过近几年参与多个园林绿化工程的施工，在过程中发现施工管理存在着一些问题，影响了城市园林绿化的持续发展，本文对这些问题进行探讨和分析。

一、低价中标工程质量影响深远

问题：2000年施行的《中华人民共和国招标投标法》规定，建设工程可以采用经评审的合理最低价中标法。所谓的低价中标就是发包人通过招标选择承包人，在所有的投标人中报价的合理最低价者，即成为工程的中标人。这里的“合理低价”指应当能够满足招标文件的实质性要求。“合理底价”也是适用清单招标最可行的一种评标办法，在商务标、技术标合格的条件下，报价最低的投标单位中标。在最低价中标法的引导下，很多企业为了中标，已经由低价投标转入低于成本价投标，以过去那种 “堤内损失、堤外补 ”“ 低价中标、高价结算 ” 错误观念为指引，总以为先拿到工程再说，造价的事以后再算，多办些现场签证，总不致于会亏。低于成本的恶性竞价，严重影响工程质量和安全生产；低于成本的恶性竞价使施工企业的生存和发展受到严重的影响。施工企业不但无力实施企业的生产技术进步，提高管理等级，推动整个行业发展，而且产生一系列连锁的危及社会安定的负面问题。

解决方法：建立健全的法律法规抓好中标门槛。

1）建立健全法律法规，加强市场各主体的管理和约束。日前，广东省住房和城乡建设厅《关于园林绿化工程施工评标有关问题的通知》，从技术要求、评标办法、规范管理等方面作出规定，严厉禁止最低价中标办法。坚决杜绝围标、串标、权钱交易和暗箱操作的腐败现象，营造出公平、公正、公开、透明的良性竞争环境。

2）建立诚信体系，健全失信惩罚机制。对于信誉好、管理完善、有可靠机制的单位列为诚信单位。也可设立诚信单位、不诚信单位排名榜，在投标时可适当加分或优先考虑。

3）成本分析是投标报价的首要条件。 最低投标价中标不是绝对的有条件的最低价应是高于成本的最低价，企业在投标报价时首先要考虑的成本分析，以自身成本分析为基础，将自身的经营优势转化为报价优势，以增强企业标价的竞争力。

二、园林绿化施工队伍以及相关管理人员的知识水平严重落后

问题：近年来国家大搞园林绿化工程，绿化施工队伍如雨后春笋般涌现。施工队伍的人员良莠不齐，专业知识匮乏，根本不懂得植物的搭配、摆放、安置。施工队伍的整体素质不高，很多情况下不能完全领会设计者的意图，不能看懂设计图。许多人甚至误认为绿化工程施工不过是种种树、铺铺草而已。所以好多园林工程公司大多由苗圃或其他行业转行而来。其实园林工程所需要的不仅仅是单纯的工程建设者，还需要用美学的视角、充满艺术的眼光去看待。因此一个良好的园林景观是需要设计师和施工者共同完成的，一个有创意的设计，更需要一支精良的施工队伍去完成，而在工程建设中，没有实际工作经验的专业技术人员的参与，是不可能创建出精品的园林工程。

解决方法：切实提升施工人员以及相关管理人员的技术水平。

1）重视技术人员配备。在文化程度上，低学历的技术人员占78%，难免存在鱼目混珠的情况，因此应该招收有园林绿化专业知识的骨干技术人员或专业人士，以壮大施工队伍的整体素质。

2）加强培训和学习。制定园林绿化业务知识和技能培训计划，掌握应有的绿化工程的基本知识。要求专业技术人员及时参加继续教育公共科目培训和考试，不断加强他们的自主创新能力。

3）分清职责，定期对专业技术人员进行考核，该成绩可作为评聘专业技术职称或职务的主要依据。

4）责任到位，强调劳动纪律。列出一系列的奖惩制度，鼓励积极有担当的行为。落实责任与义务到个人身上，从而整体提高队伍的质量。

三、园林绿化工程与土建工程在交叉施工时土壤容易出现问题

问题：土壤的质量容易遭到破坏。移栽的植物对土壤要求较高，土建施工过程中很容易对周围环境造成二次污染，工程中遗留下来的石块和水泥等物质容易残留在土壤中，使得土壤颗粒过大，形成土块板结，透气性不好，透水性差，形成人为的滞水层，使载植的植物根系很难生长、呼吸，造成植物根系缺氧腐烂甚至死亡。种植的植物适宜生长的PH要求不同，有的适应偏酸性条件，有的喜欢碱性条件。土壤PH与植物的适应性不易被考虑到，PH 的测量经常被忽视。

解决方法：园林绿化工程与土建工程互相协调施工，对土壤进行优化处理。因为土壤的质量直接关系到苗木的生长状况，所以在栽植苗木前要对土壤的颗粒大小、含水量、透气性、PH、含肥状况等做仔细的分析，对于不合格的一一进行处理。根据土球的大小决定树坑的深浅以及形状，还要提前做好沤肥工作。其次，要做好苗木的防病虫害工作，对苗木进行必要的修剪，严格按照设计图纸上的位置栽种。再次，定根水要及时浇灌，保证栽植的24小时内浇透定根水。

四、 园林绿化工程的后期养护管理不到位

问题：加强园林绿化工程后期养护管理是园林绿化工程质量管理与控制的保证。目前，一般的园林绿化工程施工期不超过半年，但园林绿化工程合同规定从工程施工到工程移交需一至两年，即绿化养护期规定为苗木一至两个生长季节，目的就是确保绿化苗木成活，生长良好。园林绿化工程后期养护管理是苗木成活的关键，如果园林绿化工程施工优良，但绿化养护管理不到位，将严重影响园林绿化工程景观效果，影响工程质量。俗话说：“三分栽，七分养”，如浇水不及时，导致树木成活率低；树木支架不牢，导致栽植树木歪斜；除草不及时，导致绿地杂草丛生；打药治虫不及时，导致病虫害严重等质量问题。

解决方法： 落实绿化养护管理工作。

1）要明确养护管理工作目标，根据园林主管部门或权威机构制定的全国统一的养护管理技术标准和操作规范施工，使养护管理做到科学化、规范化。

2）养护管理机械化是提高养护管理水平的重要保证。使用方便、功能齐全的园林机械，如起苗机、挖坑机、绿篱修剪机、割草机、自动喷灌设备等，省时省力，效率高。

3）推行目标管理，实行班组承包或个人岗位承包责任制，建立完善园林养护管理质量检查、考评制度、奖惩分明，提高职工积极性。例如签订园林养护卫生保洁目标管理责任书，严格实行三定即（定人、定岗、定任务），二查（周查、月查），一评比（年终总评）的管理制度，全面提高养护质量，实现长期有效的管理。

4）加强宣传，依法制绿，提高全民爱绿、护绿意识，减少毁绿占绿现象的发生．为创造优美和谐的环境都出一份力．形成良好的社会风气。

五、结语

关于如何解决现今园林绿化工程施工管理过程中存在的问题，如何把好工程的施工质量关，如何更好地节约成本，如何提升企业的竞争能力，在实际工作中还有很多专业的、深层次的做法，以上论述是本人在几年工作中的一些体会和见解，希望能对同行的专业人员起到抛砖引玉的作用。

参考文献：

[1]梁伊任主编，杨永胜、王沛永副主编，园林建设工程（上卷），北京：中国城市出版社，2000：1；

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论文摘要：在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。不断强调法律领域的主观性、禾确定性、差异性、不可预测性等等。在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。站在维护法治的立场上，国内外诸多学者在质疑声中从不同的角度论证了法律领域的客观性问题，然而，从知识社会学的角度对法律领域客观性问题进行梳理，对于反思当下中国的法治具有知识性的贡献。

一、导言

在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。

法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。

在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。

如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。

二、法律领域客观性的挑战

对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。

日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。

在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。

肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。

在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。

三、法律领域客观性的拯救

(一)法律文本客观性问题

安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。

波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。

马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。

哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。

德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。

沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。

就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。

其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性

在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。

德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。

波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。

贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。

德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。

在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。

陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。

无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。

四、结语—反思中国语境

篇6

在当下中国，对于何为法律思维，仁者见智。根据亚里士多德对思维的界定，思维可以分为理论思维和实践思维。理论思维可以使人们获得对事物的认识，体现了人类的理论理性；而实践思维可以使人们做出正确的判断和决策，体现了人类的实践理性［1］。人类思维的路径是依循这种二元模式展开的，且二元思维是交互存在的。根据思维的二元路径，从法律思维的不同层面来讲，法律思维可分为思维方式和思维方法。思维方式包括思维习惯、思维定势、思维形态和思维模式等内容；思维方法是指逻辑推演或形象把握细致的技术和策略［2］。在一定程度上，“思维方式是一个复杂的结构，语言乃其浅表，这是通常所说的意识层面；处于语言层下的还有情感、意志等暗流；暗流之下，则是以潜意识状态存在的关务态度，它是人类心智的深层结构”［3］。思维方法则是“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”［4］。从整体上看，法律的思维路径是一个科学发展的过程。其中，思维方式与思维方法相互支撑，互为基础和条件，两者紧密结合在一起，共同构筑法律思维的整体景观：“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”［5］。正是法律的思维方法与思维方式的互动性影响，使法律思维成为两者之间的桥梁，使理论理性与实践理性结合在一起，实现法律思维的交往理性。因而，法律思维是法律人抑或法律共同体成员对法律的认知态度，从法律的角度思考、审视社会和生活，并以法律的方式方法去解决问题。

二、法律思维的自然属性

作为法律人的职业化的专属性思维，法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析，法律思维区别于其他思维，有自己的自然属性。

（一）法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上，“所有思维都是有规范的思维，没有规范的思维是不存在的”［6］。法律思维也是一种规范性思维，法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据，不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之，制定法是法律人思考的起点和落脚点，解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行，超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而，制定法既是法律思维的起点，也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间，在很多时候，法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上，张开法律思维的翅膀，尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出：“假如法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也是致力于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道。”［7］作为理论理性的法学是这样，作为具有实践理性的法律人更应如此。因为，法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。

（二）法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性，理论理性以纯粹知识的说理为导向，实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题，是问题展开的依据；实践理性解决法律知识的程序性问题，是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程，是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论，更重要的是，能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以，在法律思维中，有理由就有结论，无理由便无结论。换言之，法律思维的步骤必须遵循“理由在前，结论在后”的原则。为此，任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论，法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维，这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先，法律问题上的理由必须是公开的，不能是秘密的。其次，理由必须有法律上的依据，在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由，而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后，法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由，是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因为如此，法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论，毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此，只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论，只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维，不是一种整体性思维，因为它不能成为法律的理性思维。

（三）法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题，必须进行以价值尺度为标准的利益衡量，追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实，因而，法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价，评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中，要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要，而科学正当的解释不仅要考虑社会效果，还要考虑法律效果或政治效果。因而，法律思维的运作机理在于，在形而上和形而下的共同作用下，发挥价值导向的积极作用，正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值，利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值，使双方获得最大的利益。在利益衡量中，不仅要遵循法律之善，还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑，法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以，在一定程度上讲，法律思维就是一种评价性思维，法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛：“人们奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”［9］法律思维的外化就是行为，法律行为必定关涉利益衡量，利益衡量必定涉及价值评判，从法律行为与法律思维的相互性来讲，法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。

三、法学专业实践教学中法律思维的型塑

（一）转变教学理念，由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响，使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染，特别是近几年来，法学专业的实践教学饱受诟病。因为，没有建构起科学系统的评价体系，法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑，质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力，知识始终停留在纸上谈兵的阶段，并没有向学生传授真正的法律思维，而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面，这是经院式的教条主义。为此，要摆脱这种困境，必须转变教学理念。其一，要从学会法律知识转为会学法律知识，培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛，法律的出台和修订始终不能做到与实践同步，因此，法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限，更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二，实践教学不只是教学生学会解决几个案例，而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中，将法律思维融入案例分析之中，特别是一些复杂的案件，教师分析不能只停留在法律层面，要在实现法律价值的基础上超越法律，教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义，进而保障当事人的合法权益。其三，法学专业实践教学的场所应凸显职业性，可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听，领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时，可以借助地方的法律援助中心，教师与学生共同案例，通过案件的实战，使学生尽快熟悉法律的运作程序，学会解决纠纷的艺术和技巧。

（二）秉承法教义学的思维模式，培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学，基于理论教学的思维惯性，往往灌输法条主义中的教条理念，这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解，法律也不是包打天下的良药。事实上，针对一些疑难复杂案件，特别是一些法律公案，法官经常会按照民意去判案，此举会带来一个戕害司法的结果：压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等，完全是司法机关迁就、屈从民意的结果，法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然，单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式，如何解决纠纷，兼顾法律效果与社会效果，是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学，为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义［10］，以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述，法教义学包括三个层面的内涵：一是对现行有效法律的描述，二是对法律之概念－体系的研究，三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为：描述－经验的维度，逻辑－分析的维度，规范－实践的维度［11］。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题，力求在现有法律的基础上，既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果，又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果［12］。

（三）推行社区法律诊所教育，增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国，是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法，突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用，中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于，绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部，如此一来，高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为，模拟化教学，即便案例是现实生活中发生的，但场景却在现实生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以尝试推行社区法律诊所教育模式，在现实生活中解决纠纷，用实践能力来检验理论教学。毕竟，法科学生终究要走向社会，而要更好地解决社会法律问题，就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［13］经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式，可以将实践教学的课堂搬到社区中，近距离了解社情民意，进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性，能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值，锻炼学生的思辨能力和识别能力，从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面，解决案例教学中的案源之苦，所有的案例都是真实的；另一方面，学生亲身体验案件处理的整个过程，可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到，要为当事人提供多重法律服务，不可能只用一种法律知识。而且，在多重法律知识的综合运用中，学生的法律思维会不断地弥散，并不断地集中认同，将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合，融会贯通，最终做出尽可能双赢的抉择。

四、结语

篇7

[关键词]“权利话语”；不确定性；利益衡量

[中图分类号]D920.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）17-0077-03

一、“权利话语”的困境

（一）“权利话语”冲突释义

批判法学的代表马克・图什内特曾举出一例来说明“权利话语”的冲突：游行示威的人群认为他们有权通过一家购物中心以便抗议游行，而购物中心的所有权人则认为购物中心是其私人财产，其拥有所有权，禁止人群通行。宪法规定公民享有游行示威的权利，但公民的财产权同样受到宪法和民事法律的保护。此时，两种权利在正当行使的过程中，就发生了冲突。一般认为，“权利话语”的冲突是指两个群体或个人对同一种或多种权利有着正当的诉求，但其诉求却无法同时得以实现的情形。

在哈佛大学教授玛丽・安・格伦顿看来，美国“权利话语”的冲突尤为严重，“美国权利病的思想根源在于英国自然思想家的自然权利观念的影响”。美国与欧洲大陆继受的权利观不同，欧洲大陆主要受卢梭、康德的影响，卢梭认为“人生而自由，却无所不在枷锁之中”，再加上康德对内心道德律的要求，故而欧洲大陆的“权利话语”中有着重视个人责任、社会公益的一面；而美国则受霍布斯、洛克等人影响较重，其对个人的自然权利尤其是财产性权利有着绝对的推崇。比如格伦顿教授举例：一对夫妇的邻居有两个孩子（一个四岁、一个两岁），孩子经常制造噪音影响这对夫妇的休息，这对夫妇便以休息权遭侵犯为由将邻居诉诸法院，其邻居以“一个人的家就是他的城堡”为由进行抗辩。此案中，这对夫妇的休息权（或安宁权）毫无疑问应受法律保护，但其邻居的孩子的确幼小，且身处自己的房屋之中，其隐私权和财产权同样是法律所赋予的。两种权利都受法律的保障，但在法庭之上，法官必然要选择倾向一方。近年来，随着我国对“权利话语”的关注，类似案件也频现于我国司法实践之中。

（二）“权利话语”在司法实践中的困境

近年来，随着“认真对待权利”理念的兴起，法院时常需要在诸多权利冲突中处理相应案件。比如2009年某地法院执行的一起案件，被申请执行人李某有一幢房屋可供拍卖（农村集体土地上所建），此人除该房屋外别无所居，但执行申请人的债权有生效判决作为合法支撑。一般而言，当事人之间的债权债务关系是以双方对经济风险的合理预期及彼此间的合理信赖为基础，并以双方全部个人财产作为责任财产担保债权而建立起来的，法律认可并保护债权人之债权，但李某的“生存权”同样受到宪法的保护。最后，法院基于“债权与生存权的衡量”做出执行裁定，拍卖该房屋并给李某留下十万元的住房保障金，并由村委会再给李某提供一块宅基地，最终“圆满”解决了此案。

更为典型的一起案件是2006年陕西汉阴发生的邱兴华特大杀人案。邱兴华因怀疑被害人调戏其妻而连杀十人，并在逃亡途中又杀死一人，重伤两人，手段极其残忍。而在捉拿邱兴华归案期间却有专家指出邱兴华可能患有精神疾病，并在侦查及至审判期间，一直有专家奔走呼吁，建议由办案机关或者法院委托鉴定机构为邱兴华做一次精神病鉴定，直至二审法院以邱兴华“无反常表现”为由驳回鉴定申请并维持死刑时，此种呼声及相应争论一直未曾停息。申请鉴定一方认为，法律只能处罚有主观恶意的人，精神病人没有辨识和控制自己行为的能力，“如果是疯子，判他死刑是耻辱”。而司法机关却在担心，按照目前的司法鉴定制度，如果邱兴华被鉴定为“完全的精神病人”，则法院就没有理由再判他死刑，那就意味着“杀人恶魔”将重返社会，众多无辜者的生命财产安全面临严重威胁，而且这将给后续的一系列类似案件带来难以预料的影响。我国刑法第十八条虽然规定，对于精神病人“应当责令其家人或监护人严加看管和医疗，在必要的时候由政府强制医疗”。但据不完全统计，我国目前有80%的精神病人得不到有效治疗，作为法定监护人的亲属并没有尽到相应的责任，大多精神病人都处于严重失控的状态。诚然，免除精神病人的刑事责任不难做到，但后续生命和财产受到严重威胁的潜在受害者的权益如何保障，却是一项重要难题。放在司法机关面前的，又是一道难解的“权利冲突”命题，而在我国目前庞大的失控精神病人群体面前，这道难题一时很难有“圆满”的解法。

二、“权利话语”冲突之缘由

（一）“权利话语”的修辞技术

在种种权利冲突的个案当中，我们都能寻找到修辞技术的踪影。比如在邱兴华案当中，媒体更多关注的是精神病人的刑事豁免权、辩护权及法院的司法裁量等问题，在这种被心理学家称为“有效启发”现象的影响下，众多观众的同情被疏导出来，而自然地忽略了与此相对应的社会保障条件。他们的直观印象和直观感受会不自觉地使其做出“感同身受”的评价。“权利话语”已经夺取了正义的定义权，只要你是在“为权利而呼唤，为权利而论证，为权利而斗争”，你的言语就自然的被打上了正义的标签。我们可以直观地观察到，在任何运动中，喊口号是最为节省成本的，口号的主要作用就是展示情绪和激发共鸣，至于现象背后所涉及的成本和社会条件，则太过复杂，人们的思维存有惰性，总是易于接受简洁有力又能引发自身情绪共鸣的事物。任何事物的运行，都有成本的存在，人们的天性倾向于节省成本。比如在双方交谈中谈及第三人时，我们习惯于用“好人”或“坏人”这种古老的贴标签式的手法给一个人下定义，因为如果要客观的评价一个人，那涉及面就太广了，而下一个定义，创作一个概念，交流起来，就会流畅很多。与论证相比，修辞显得更为简洁和廉价，其无需依赖数据和经验性材料，以修辞取代论证，既能降低言语者的成本，也可以缩小接受者的接受成本。

其实修辞本身是一种中性的技术。“修辞是一种通过从我们对可能事物的认识出发展开论证而确定可能命题之艺术”修辞不关心已知之事，它的目的在于从已知推向未知的一种可能，它常常被认为是一种在科学不起作用时我们所做的工作。过度的依赖修辞，而不花费高昂的成本去论证，这对于“权利话语”冲突的解决，并无重大贡献。

（二）权利的不确定性

权利这一概念本身带有浓厚的哲学味道，但将我们口中所谓的权利上升到法律的高度――即立法加以保护，则需要在权利的背后给其找到现实的理由，这些现实的理由就是法律所保护的利益（可简称为“法益”）。“抽象的权利唯有在特定的社会语境中才可得以具体化，不存在只属于其自身的确定内容。”当我们试图去认知一个权利时，必然要带入相应的社会条件，去寻找权利背后牵绊的种种利益。比如解读学校获得平等财政资助的权利，就需要我们对教育的中央和地方平衡、国家税收制度等问题进行认真分析。社会利益众多，但要将其中的一种或多种规定为法律所保护的利益，就要对现存的利益进行比较，发现其中的重要者，以之为“法益”。然而问题在于，这些利益本身是很难固定的，进而由此利益产生的权利（或者说权利的边界）也很难确定。首先，确定权利就要比较多种利益，就要将这些利益的“分母”约为一种共同价值，但在多数情况下，利益之间没有“通分”的可能性。比如公民的游行示威权和财产权之间，共同价值存于何处？很难进行比较。再者，精确的比较需要全局考量所有受影响的利益，但实际上这很难做到，就如同法律推理中的“归纳推理”一样，无法穷尽所有的前提，推理出来的结论自然带有一定的不确定性。所以，权衡的最终结果便是，“法益”存在与否最重要的不是取决于利益的大小，而是立法者所处的立场。

权利是一种抽象的法律概念，立法者将其从无数现实利益中抽象而出，并用法律条文的方式加以固定。但词语有内涵和外延之区分，很多词语在具体适用时需要法官加入自己规范的、评价的价值判断才能认定。比如刑法中对正当防卫的表述，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过”就可能处于权利界限的边缘。再如我们使用“住宅”这一概念时，购买的商品房或自建的房屋当然属于“住宅”的范畴，但当我们判断临时搭建的可移动帐篷是否属于“住宅”时，就需要花费一番心思了。根据这一标准，刑法学界将犯罪的构成条件划分为“记述的构成要件要素”和“规范的构成要件要素”两类。“记述的构成要件要素”就是只需要法官的认识活动即可确定的要素，例如法律意义上的“儿童”、“贩卖”等等。虽然为保法律的明确性，在立法时应尽量采用“记述的构成要件要素”，但“规范的构成要件要素”不可避免，因为任何权利的存在，都是时代的产物，任何权利背后所代表的利益，总是与不同时代人们的价值观念密不可分。因权利边缘的模糊性，在司法实践中，“权利话语”发生冲突时，则必须依赖于法官的自由裁量权。

（三）权利行使时的交叉

前文已述，因立法技术上的原因，很多规范性的要素需要加入个人的价值判断，这就致使很多权利自诞生之日就欠缺明确性，如果两类权利再有功能上的交叉，权利的边界处必然发生冲突，并通过诉讼的方式体现在司法上。比较典型的就是知情权和隐私权的对抗，知情权意在保障公民知悉真情的权利，而隐私权意在避免个人私密公之于众，两者功能上存有对抗，且这两种权利的弹性空间很大，很难通过穷尽列举的方式将二者区分开来。那么公民在主张自身权利时就很可能发生“权利话语”的碰撞。也有很多权利从法律上看，规定的较为明晰，且功能上也不存在交叉，但在权利行使的过程中，却常常因利益的冲突而发生碰撞。比如前文的公民游行示威权和财产权，这两者从法律的角度观察，可谓泾渭分明，但在具体行使的过程中，若允许人群一方行使自己游行示威的权利，则势必要妨碍购物中心所有权人的财产权，反之，亦然。此时，仅从权利的角度来讲，就很难有两全方案，法官在判决时，必然要倾向一方。所以也有学者提出了权利位阶的主张，即对各项权利划分位阶来解决权利冲突。宪法意义上权利位阶的划分，可以为立法提供指引，比如立法法就明确规定，“剥夺公民政治权利，限制公民人身自由的强制措施和处罚”只能由法律规定。公民的政治权利和人身自由权利，从位阶的角度来讲要高于一般性的权利（比如财产权），所以在立法时要进行“法律保留”。而划分法律权利位阶的意义在于指导司法，比如一般认为生命权高于财产权，所以在紧急避险类案件中，为避免生命权益免受紧迫危险而侵犯他人财产权的情形，一般不认为是避险过当。权利之间可能会因为其背后“法益”价值的不同而有高低之分，但这种高低不影响主体资格的平等，因为同一主体可能享有的权利是很难具体统计的。然权利位阶的确立正如权利本身的不确定性一样，很难具体地进行计量和排序，而且更为重要的是，在不同的案件中同一权利的重要性也是不可一概而论的，就如在生命权和财产权的较量中，如果财产权足够强大，以致上升到集体利益和公共利益的程度，就很难再一口断定，前者高于后者，这也是我国刑法“危害社会主义市场经济秩序”类罪中仍保留有少量死刑的原因。所以，面对“权利话语”的冲突，权利位阶的作用也是有限的。

三、“权利话语”冲突的化解

（一）通过法律解释和利益衡量化解冲突

因为权利本身的不确定性及立法技术上的原因，使得权利在具体行使时不可避免的要加上当事人自己的价值判断，而不同人的理解可能有差异。在这种情况下，避免权利冲突的一种相对有效的措施便是法律解释。通过立法、司法和学理上的解释，细化权利所涵盖的范围，降低权利的不确定性。一般来讲，在法律解释的方向上，有两种代表性观点，即主观论和客观论，前者以探究立法者的心理意图为方向，后者则以法律的现实意义为落脚点。但在一定程度上，法律解释的最终目的，就是探究古老的法律在今日社会条件下的“标准意义”。以立法者和司法者的角度，综合相应社会条件，给权利赋予更为明确的涵义，缩小其外延，可以减少其在运行中的冲突。但也需要注意的是我国目前的司法解释过于繁多，甚至一些司法解释在某种程度上改变了法律的规定。“法律不加解释不可适用”，但这种解释若由个案的裁判者――法官针对具体案件来做出或更为妥当。法官的自由裁量权来自于古老的“自由心证”原则，过多的司法解释会限制法官面对疑难案件时的“思考”，但我国目前司法改革中，要求裁判书说理及裁判书网络公示的做法也在倒逼着法官在裁判时更多地去主动解释法律。

再者，通过利益衡量来解决“权利话语”的冲突，也不失为有效途径。具体而言，利益衡量是指法官在面对法无明文规定时，根据一定标准对具体案件中诸多利益进行衡量，从而填补法律漏洞，做出判决的方法。在法律的条文及其逻辑的背后，必然带有一种利益的倾向，法官在把握住这种倾向的基础上，若再引入第三方权益――公共利益的考量可以有效衡量冲突各方。权利的背后对应的是各种各样需要法律保护的利益（“法益”），若对应利益的本身无法考量大小，那么引入第三方利益作为参照，也可以作为法官裁量的标准。但利益衡量从某种程度上有“超越法律”之嫌，这也遭受了学界的很多批评，比如德沃金就认为“公共利益和个人利益平衡的说法是错误的核心”。然而在司法实践中，法官在面对“权利话语”冲突的难题时，利益衡量确实为其提供了方法上的支撑。

（二）权利的拥有者应肩负相应的社会责任

从“权利话语”的本质来讲，它是一种划分个人与个人生活边界的概念，边界的那边是他人，而这边是自我；边界的那边，是他人获取价值的空间，而这边，则是自我价值得以彰显的空间。这是一种理想的划分，然而大多数的情况是，当人们奔向自我价值时就忽略了曾经的权利边界。一个各自为营的社会，必然是乱象万生的；一个权利缺乏边界的社会，必然是美德虚无的。每一个权利的背面，对应的是相应的义务，我们不能以权利上的目的去侵犯他人的权利。“权利话语”中，享有权利者应与社会公共利益相协调，个人在社会中生活，应自然的背负起相应的社会责任，而不是将个人权益和社会利益相对立。

如果将权利中的道德属性完全剔除，将权利看作是中立的，就如同自然科学一样，其制造的产品也是中立的（比如核能，它既可以为人类发电造福，也可以作为专制者的武器。），那将是十分危险的。二十世纪中叶的两次大审判――纽伦堡审判和东京审判促使人们去回想，将自然科学那种价值无涉的、客观的、中立的思维方式应用于法学理论研究及实践是否可行？享有权利的同时，应负有相应的责任，这种责任不一定是法律所强加的，它可能是道德所赋予的。在“权利话语”的体系中，应保有道德的位置。

四、结语

二十世纪八十年代以来，“权利本位”在中国法学界的激烈讨论中最终占据了主流话语。有学者断言：“我们的时代是一个迈向权利的时代，是一个权利备受关注和尊重的时代，是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代”。在权利张扬的同时，必然带来私权之间，或私权与公权之间的大量冲突，使“权利话语”陷入一定的理论困境。但是，我们还需要明确，权利是人们得以安居乐业的基本法则，他维护人们的正当权益，保障人们在法律的框架内拥有自己的自主性和自觉性，是人们为维护自身权益而进行斗争的正当力量。解决“权利话语”碰撞之矛盾，为诸多正当权利的行使打开通道，是应对“权利话语”冲突的有效途径。

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[12]彭中礼.权利话语的时代限度[J].长白学刊，2012（1）：90.

篇8

    贝卡利亚曾经说过:“一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。”自古以来,中国社会深受传统文化的熏陶,各种道德情感伦理纲常深入人心,潜移默化地影响着人们的言行举止,并成为一般的自然法则,为社会大众所普遍接受和遵循。然而,在现有裁判规则的制定过程中,立法者仅仅对类似的生活情形进行一般的概括性考量,而不可能对个别案件的特定情况作出详尽的规定。另外,由于立法者自身认识的局限性,他们很难保证各种社会矛盾和利益纠纷的解决方案能够与当前社会的情理标准完美契合。因此,作为一种客观标准和普遍理由,法律有时会显得过于死板和僵硬,个案的特殊性可能导致根据法律作出的正确裁决并不一定真正合乎情理,甚至可能会对社会产生消极影响。

    一、可能裁决后果的全面预测

    社会学解释方法是“将社会学方法运用于法律解释,着重于社会效果预测和目的衡量,在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法”。在法律规定与道德观念相冲突时,社会学解释方法注重最大群体的利益需求和社会整体的发展现状,通过直接观察现实生活补充既有的裁判规则,弥合了法律与现实之间的缝隙,增大了法官裁判的自由空间,提高了裁判结果的可接受性,满足了法律对社会秩序的要求,具有较强的实证主义色彩。梁慧星将社会学解释方法的适用过程描述为:“首先,假定按照第一种解释进行判决,并预测将在社会上产生的结果是好的,还是坏的。然后,再假定按第二种解释进行判决,并预测所产生的结果是好是坏。对两种结果进行对比评价,所谓两害相权取其轻,两利相权取其大。最后采纳所预测结果较好的那种解释,放弃预测结果不好的那一种解释。选用所预测结果较好的那一个解释,以那个解释为准。”可见,社会学解释方法强调综合地权衡和考量不同裁判结论可能引起的各种后果的利弊,选择后果最好的裁决,放弃后果较差的裁决,从而发现最佳的裁判规则。其不仅关注裁判结论对个案的影响,更重视裁判规则带给公众的合理预期和与天理人情的完美契合,避免与社会公共道德相冲突。因此,社会学解释方法具有后果主义的色彩,体现着后果主义论辩的基本特征。在对各种社会价值的保护中,判决结果向来扮演着十分重要的角色。“在处理案件时,法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量,以权衡利弊。”积极的,裁决后果的种类范围与判决结果的内容密切联系,所有令人满意的后果均由经过慎思明辨作出的裁决所出;消极的、法律作为人类价值目标的载体,根据其作出的裁决必须防止违背价值目标的恶果出现。而法律事实作为法律解释的客观对象和前提条件,其解释结果将被用来预测案件裁决可能导致的各种后果,因而法官得以在权衡利弊的基础上采用最佳的裁判规则。实际上,后果主义论辩就是法官在现行法律体系的支持下,全面考虑各种裁决可能产生的不同影响,从诸多相互竞争的具体利益中作出选择,通过审慎评估所有规范性行为模式的现实意义,发现最令人满意的裁判规则,从而得出最合乎情理的判决结果。“法官需要在对立的可能裁判方式所造成的后果之间进行权衡,这就需要对不同的评价指标确定不同的权重,采纳或拒绝一项规则将会导致何种程度的不公正感,或者带来多大的效用,都可能会作为考量因素。”简言之,后果主义论辩旨在“对各种裁判可能性进行仔细辨别,通过考量各种裁判规则可能引发的情势来决定做出哪一种判决”。然而,后果主义论辩并非在诸多相互竞争的利益之间进行价值衡量,而是具体考虑各种裁决给每种利益造成的不同后果。对于裁判结论对相关利益的影响,法官必须给予一定的关注,客观理性地分析裁决可能引起的所有后果,对案件的理解不仅要全面深入,而且要贴近生活实际,反映公众要求。“法官在裁判案件时,除了考虑法律之外,还必须考虑系统的后果对社会,对整个政治制度,以及对司法体制的影响。”法官所关注的应当是每种裁决方案所蕴含的抽象普遍的社会后果,而绝非具体特殊的个案后果。法官预测个案裁决后果的目的在于通过创制和确认规则预防纠纷并促成合作,其视野必须包含人类未来生活的一切领域,避免忽视裁决所应追求的一般性后果。此外,后果主义论辩所趋向的后果预测必须坚持法律语境和法律职业思维的评判标准,依据法律的价值目标,并适当引入交流和对话机制,实现相关人员的有效参与。当然,由于后果主义论辩具有一定的主观随意性,而且缺乏相关制度的实际约束,其在适用过程中必须同既有的法律规则体系协调一致,即后果主义论辩要求通过协调性论辩和一致性论辩实现自身的正当性。下面,笔者将结合自己在现实生活中发现的案例具体阐述后果主义论辩在社会学解释方法的适用过程中的具体体现和局限之处。有这样一则案例:在很长的一段时间内,张某和自己的姐夫郑某之间一直存在着由家庭琐事引起的矛盾,尽管其他家庭成员多次对其调解和劝说,但他们之间的矛盾始终未能化解。后来,在两个人的一次争吵过程中,张某突然拿起放在旁边的水果刀在郑某身上连续捅了二十多刀,最终导致郑某死亡。在法官审理该案件之前,张某的小姨子李某发动亲戚给法官写信,要求法官判处张某死刑并立即执行,甚至连张某的儿子也讲“我爸爸确实该死”。很显然,张某在本案中的杀人手段非常残忍,性质特别恶劣,后果非常严重。根据我国刑法的相关规定,张某的行为已经构成故意杀人罪,其理应被判处死刑。但是,在受理该案件时,法官并没有简单地根据法律事实中所包含的犯罪构成要件直接判处张某死刑,而是将可能的裁判结论大致分为两大类:一类认为张某的行为已经构成了故意杀人罪,而且其作案手段极其凶残,造成了严重的后果,其应当被判处死刑并立即执行;另一类认为鉴于该案件的负面影响主要集中于当事人家族内部,在对死刑判决后果全面考虑的基础上,不应对张某执行死刑,否则将会给未来改善两个家族之间的关系设置巨大的障碍。按照现有法律规则体系的明确规定,通过演绎推理的方式,以规则为大前提,以事实为小前提,法官完全可以遵循三段论的论证规则,得出判处张某死刑并立即执行的确定结论,并给出客观明晰的理由。可以看出,法官直接适用现有法律规则的做法最为便利,这样能够有效地维护法律的确定性、权威性和可预测性,人们的社会交往行为将获得明确的指引,其后果也将得到准确的预测,用经济学的逻辑来看,“由于审判结果的可预测性提高,这样就能够缩小纠纷双方谈判中讨价还价的范围,从而更有利于促使双方达成和解,以避免成本高昂的审判程序”。实际上,法官严格依法裁判所需要的成本较少,产生的效率较高,论证的要求较低,规则的权威性较强,带来的预期较为稳定,裁决的可接受性较好。但是,法官通过仔细分析该案件发现,张某与郑某之间的矛盾完全是由家庭琐事引起的,其杀人行为存在一定程度的过激和冲动,致被害人于死地并非其当初的真实意图,而且在案件发生后,张某本人根本不能接受郑某已经死亡的事实,其在关押期间积极配合有关部门的调查,悔过态度良好。另外,法官在与张某妻子的谈话中了解到,以张某的小姨子为代表的家庭成员的行为只是一时的激愤,并非其真实意思的表示,事实上,他们根本不希望张某被执行死刑,张某的儿子也绝对不能从心理上接受他父亲被执行死刑的事实。由此,法官作出预测,法院每作出一个死刑判决都会给党和政府树立很多敌对面,法院判处张某死刑必然会导致其家庭成员对国家产生不满和抵触情绪,而且接连失去两个重要的家庭成员,这对于任何一个家庭来说都是难以接受的,对张某执行死刑甚至会使两个家族的成员成为世代仇人,这是我们每个人都不想看到的。归根结底,郑某的死亡完全是由家庭内部的矛盾所导致的,并未给社会大众带来严重的负面影响。

    二、最优社会效果的合理选取

    “社会学解释方法推崇的社会效果是对法律规范综合性考量后选择的最合理的结果。这种社会效果并非是所有可能发生的社会影响的总和,而是强调其中与法律规范直接相关的因素或者成分。”一般而言,社会效果意味着裁判结果满足社会需要,符合公众情感,体现程序公正和实体公正。社会效果也是社会利益的最大化,也是法律目的的重要组成部分,更是最大群体的利益需求,还是社会总体的优态发展。但是,影响重大的案件裁决产生的社会效果往往是多方面的,诸多利益因素很难被终局裁决全部囊括,法官只能立足不同裁决可能引起的所有后果,充分考虑其所产生的社会影响并作出最终的决定。在上述案件中,坚持严格适用刑法规定判处张某死刑并立即执行的做法也许会在一段时间内减轻郑某的亲人因失去了一位重要的家庭成员而受到的伤痛,使他们在法律上得到应有的公平对待。但是,当张某因为犯有故意杀人罪而被执行死刑时,其家庭成员将会因为失去了另一位重要的亲人而再次陷入深深的悲痛之中。这时,我们不能说这种案件处理方式达到了最优的社会效果。相反,在审理该案件的过程中,法官并没有一味地追求法律规范的严格适用,而是在充分考虑当事人之间的特殊关系和案件发生的根本原因的基础上,放弃了判处张某死刑的裁决,并基于对各种具体因素的综合考量决定判处张某无期徒刑,以便将来能够更好地改善两个家族之间现在紧张的社会关系。在这里,法官更加注重的是案件裁决的长远影响,而并非对眼前纠纷的简单是非判断。毫无疑问,对张某严格地执行死刑可以替被害人讨回公道,震慑社会中的不安定分子,增强法律的确定性和可预测性,体现法律的正义和威严。另外,由于演绎推理预先假定成立的大前提具有较高的正当性和权威性,这使得既已明确存在的裁判规则的有效性不证自明,而且三段论的论证模式既简便直接,又清晰明确,可以说,法律能够准确预测每个理性的人基于其本性所做出的自然而然的行为,法官只需对在特定案件事实中适用既定裁判规则的合理性加以论证即可。因此,一般而言,法官在司法审判中应当优先适用客观确定的裁判规则。然而,法律规则给出的裁判结论并非全部可靠。正如休谟所言,“理性是激情的奴隶”。在特定的情境中,法官作出的理性裁决带来的后果可能并不是公众期待的最优社会效果。换言之,客观公正的司法判决并不必然得到当事人和社会一般人的认可,正当合法的判决结论也并不必然符合社会正义观的行为模式。而在司法实践中,法官主要通过调控利益实现对社会的调整,“法官必须在多种利益,多种价值之间,(例如:国民自由与国家安全之间)达成一个平衡,虽然没有客观的方法评估这些相互竞争的利益,但是如果一个结果涉及牺牲某一小得多的竞争利益,那么除非这两种利益价值非常不同,否则的话,这个结果就会有更好的总体后果。”因此,司法裁决必须首先保护那些更为实际的根本利益,法官也必须通过调查和评价互争利益在不同后果中的相关情况作出政策选择。具体而言,“他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之,就是从生活本身获取。”其实,后果主义论辩的关键就在于以一种前瞻性的眼光在诸多具体利益之间权衡和考量,在对可能裁判结论的长远后果的价值评价中选择最合乎情理的裁决,其目的在于通过后果考量,帮助法官作出满足社会现实需要的合理决定,实现司法反映时代要求的社会主义法治理论的基本理念。当然,“后果主义论辩确实会在所有的考虑因素中,确定一个首选规则作为最优标准,但是最优标准的确定并不取决于一个单一的评价指标。后果主义论辩是一个综合了各种价值的最终判断,它借助于多种标准做判断。”例如,在上述案例中,法官的思维既关注到了法律的确定性、权威性和可预测性,也体现了对判决结果的长远考虑,这种考虑不仅包括对犯罪行为的严厉惩治和对合法权益的有效维护,而且还包括防止两个家族的成员之间的冲突进一步升级,甚至是将他们之间的矛盾降到最低,并尽力改善其原本十分紧张的社会关系。一方面,该案件的特殊性在于其发生原因仅仅是家庭内部的一些日常琐事,这些家务纠纷完全是由两位当事人的共同过错引起的,两人对案件的发生均负有不可推卸的责任;另一

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关键词：习惯；习惯法；积极影响

习惯与习俗、道德、伦理密切关联，是不同阶级或群体普遍遵循的行为模式。习惯法从习惯发展而来。习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。随着国家与阶级社会的出现，成文法律逐渐占据主要地位，习惯法有日益衰退的趋势。其实，习惯法是随着时代不断发展的，只不过发展的速度有些缓慢而不易为人所知。"所有的制度(包括法律制度)都能发展出习惯，某些社会中的某些习惯会在另一层面被重新制度化。"[1]

一、习惯法在两大法系发展过程中的积极推动作用

就大陆法系而言，习惯法作为法律其中一个渊源，一直存在于各个历史发展阶段中。在古罗马时期，习惯被认为是人民意志的体现，所以普遍认为成文的法律能够被习惯所改变。罗马帝国灭亡后"蛮族"国家实行属人主义，带有浓厚传统色彩的习惯法因而成为重要的法律渊源。不少王国还将自己的习惯法汇编成了法典。后来，封建领主、商业、城市都逐渐拥有了各自的习惯法。后期随着民族国家的出现，习惯法逐渐统一到了国家的法律当中，具有了正式的效力身份。国家的法律正是由此在各种习惯法基础上建立起来，很多法律汇编也是对习惯的认可与肯定。可以说，中世纪的法律是各种习惯的大集合。13世纪，法国出现了许多由私人完成、极具权威性的习惯法集录，这些习惯对于国家的立法具有重大影响。如法国民法典就采用了许多习惯法的内容。

就英美法系来说，在威廉一世征服不列颠以前，该岛上的居民适用的是盎格鲁-撒克逊人、丹麦人的习惯法。公元6～11世纪，他们根据习惯制定了很多成文法典。1066年以后，英国的法律随着国王亨利一世、亨利二世对司法的改革而逐步统一起来。诺曼公爵继承王位并没有合法的根据，为了巩固统治地位，他不得不承认当地的习惯法。威廉一世及其以后的国王不仅承认当地的习惯，而且他们进行的各项司法改革如巡回审判制度、陪审制度基本上也都是为了使各地的习惯法得以统一。英美法系判例法传统的生命力在于"遵循先例"原则。一方面，判例法的原则可经过法官的具体解释被灵活运用于后来的案例中，从而丰富和发展例法；另一方面，判例法以过去的经验为依据，以长期的司法过程为基础，其发展是缓慢而稳健的。普通法就是这样不断发展起来的。因此习惯法是英国法律的一个重要的渊源，以致于有些学者将普通法等同于习惯法。[2]英国统一后所做出的各种判决都是对习惯的承认。普通法形成的过程就是习惯法逐渐统一的过程，英国的判例可以看成是习惯法的忠实记录。

二、习惯法对法律发展具有积极影响的原因分析

1、习惯法较之于法律更易使民众接受

习惯法是在较长时间里逐渐形成的，且深受当地环境、生活方式和文化水平等因素影响。习惯内含并体现着区域内民众对道德、伦理、文化的理解与追求，是在民众生产生活中自发形成并乐于受其调整的行为规范。与成文且具有严密逻辑的制定法相比，习惯法是对过去经验的最好总结，深深植根于民众的认同之中，不易被外来规范所取代。甚至在遇到冲突，而习惯法和成文法有不同解释时，即使法律有国家强制力的支持，但民众依旧愿意接受习惯法的调整。

2、习惯法使用的范围较广，可弥补法律规范的不足

现实生活中，人和人之间的相互关系纷繁多变，多重的关系互相作用使交往中产生的纠纷所涉及的范围更加广阔。成文法对这些复杂的社会关系不可能预先全都给予规定，即便有相应的规范，其用语的僵硬也很难灵活处理所有纠纷。而习惯法来源于社会生活各方面，其外延包含了人们生产生活的所有领域。通过对既有习惯的直接适用与抽象解释，能够从中发现解决复杂纠纷的有益方法，可以有效的弥补法律规则在调整社会生活时的不足。

3、习惯法随时代变迁不断自我修正完善

成文法具有适用上的滞后性，虽然也可以对其进行解释，但仍是不能脱离静态文字本身的意义限制。习惯法则不同，它孕育和根植于民众的自发行为之中，囊括了一国的法律文化传统，与该国传统法资源有着很强的融合性。人们自古因为需要而形成的习惯能够解决实际中存在的问题，当现实生活中遇到新的社会问题需要调整时，能够通过基于习惯而整合出的道德准则对新问题予以解释，从而化解矛盾纠纷。而且民众会从以上行为中发现可行的做法，普遍适用并传承下去，从而产生新的习惯。习惯与时俱进的变化，逐渐进行着自然演绎，适应着时代的发展。

三、习惯法的重要作用对我们的启示

当代中国整个法律体系的构建，深受西方文化影响，是在移植西方法律的基础上建立起来的，其中对本土文化和民俗习惯的考虑不周影响了法律在本土文化中作用的范围和效果。随着社会的发展，我国的社会法治发生了巨大变化，但习惯法仍然直接或间接地影响着人们的价值取向与行为方式。习惯法中有许多可行合理的因素。如果断然认为习惯法全是落后的，那是极不理智且不符合科学规律的。客观来看，习惯法有糟粕也有精华。所以要将习惯法的优良因素纳入制定法体系，以弥补法律规范的不足。

1、充分利用习惯法中的积极因素

中国的习惯法在与当代法的对比中，既有协调法律适用的正功能，同时也存在着维护封建不合理制度的反面影响，但基于中国习惯法的特殊性，我们要尽量在合理范围内改良它并保护它，以使其更好地服务于我国现今的法制建设。

2、灵活合理地适用习惯法

将习惯法引进我国法律体系之中，能够增强法律对民间关系的调整广度，同时也使民众更易接受法律对社会关系的调整结果。但是考虑到因其具有历史性且具有各地区的特色，不可能断然在全国使用统一的习惯。在将习惯纳入制定法体系内时需考虑区域和民族文化特点，要根据不同区域的需要灵活合理地适用习惯要素，才能更好的发挥出习惯法的作用与价值，否则可能会出现适得其反的效果。

3、协调好习惯法与成文法之间的关系

两者维护的主体利益、适用范围均不同，不可避免地存在着冲突。但是二者在很大程度上又能够统一，在坚持一定原则的基础上，完全可以形成习惯法与成文法和谐共存、相辅发展的局面。一方面，我们应始终坚持以成文法为基本准则，将其置于法律体系中的最高地位；另一方面，我们也要看到，民间习惯法也仍有其生存适用的必要性，不能一概予以盲目否定。因此政府在推行国家成文规则时要充分考虑到各地的特殊情况，立足于社会实际生活基础之上，使法律在原有的民风、习惯中寻找到立足点。唯有如此，才能在习惯法与成文法之间建立一种共存共荣的良性互动，才能使国家法获得民众的衷心认可，才能更好地服务于我国的法制建设。

参考文献：

[1]保罗・波汉南.法律和法律制度：原始社会的犯罪与习俗[M].北京:法律出版社,2007:130.

[2]潘维大,刘文琦.英美法导读[M].北京:法律出版社,2000:4.

[3]郭守兰,曹全来.西方法文化史纲[M].北京:中国法制史出版社,2007.

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大凡研究法学的人都该知道梁治平，他被称为当代“法律文化论的开创者”，与邓正来、朱苏力、贺卫方合称中国法学“四剑客”，对中国法学的推广，乃至思想启蒙都作出了重大贡献。梁治平在20世纪80年代所做的“法律文化”研究业已成为中国法律史研究中一种具有相当独特意义的理论范式，进而对当时以及之后整个中国法学的研究和发展产生了相当重要的影响。

梁治平先生的主要研究方向在法律史及法律社会学等领域。他倡导法学与经济学、政治学、人类学、社会学、历史学的跨学科研究，既关注社会问题，又不放弃学术立场，致力于促进全社会理性精神的成长。在长期的探索中，梁治平的视角从特定类型的法律转移到日常生活中的法律，从大传统转向小传统，又从传统导入到现当代社会，于上世纪末生发当代中国法律与社会的研究计划，成就斐然。“法律文化论”也曾引起学术界不小的争论，不久前刚刚故去的著名法学家邓正来就曾在其颇有影响的《中国法学向何处去》中对该理论进行批判。但是，这种争论恰恰反证了“法律文化论”的重大价值。这种学术批判也是具有非常积极的意义的，因为双方的立足点都是对中国法学的深刻反思与执著探索，有助于我们更进一步理解问题所指。

梁先生自80年代中期开本文由收集整理始在《读书》《中国社会科学》等杂志发表法律文化研究的文章，此后陆续出版了《新波斯人信札》《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》《法辨》《法意与人情》《法律的文化解释》《清代习惯法：社会与国家》《在边缘处思考》《法治十年观察》《礼教与法律——法律移植时代的文化冲突》等重要著作。今年年初，广西师大出版社推出“新民说”品牌书系，近期该系列丛书出版了一批法律、政治、社会等领域著名学者的新作，其中就包括《梁治平自选集》。此番梁治平先生从近30年时间里完成的学术成果中，精选文章49篇，分两卷出版，一卷偏重于法的历史和理论，也是在讲法律自身内在的系统建构，名曰《法律史的视界》；另一卷偏重于当下的法律社会，也是在讲法律与其外部环境与空间的关系，名曰《法律何为》。

《法律史的视界》通过对自古罗马以来的中西方古代法律史和法律传统的细致研究，分析、探讨存在于古代法律制度背后的思想观念和文化传统，并在梳理这些观念和文化的同时，反思中国传统的法律制度和法律思想。拥有这样的宽阔视野和梁治平先生的学术品格不无关系。梁治平1978年考入西南政法学院，念法律本科。毕业那年，他考入中国人民大学法律系，攻读外国法制史专业硕士研究生。1985年毕业留校任教，1993年转入中国艺术研究院中国文化研究所，专事研究工作至今。梁先生不仅有着非常“学院派”的纯正的专业背景，而且其个人性格也比较“纯粹”，是典型的书斋型学者，比如他讨厌填写表格、不喜自我表扬等等。他从高校到研究所，有意疏离学术圈子。他自己称“基本上不参加法学界各种各样热闹的学术会议，也拒绝受既有的具体学科和专业的束缚”，他把这叫做“双重边缘化”。可能正因如此，他才得以跳出法律看法律，才会立足于“用文化去阐明法律，用法律去阐明文化”的法律文化观，将法律现象置于更广阔的历史、社会和文化背景中去理解。